efetivaÇÃo dos direitos soctais no brasil

22 - A EFETIVACcedilAtildeO DOS DIREITOS SOCtAIS NO BRASIL

1 Os D ire ito s S o c ia is na C o n st it u iccedil atilde o B rasile ira

1 A primeira Constituiccedilatildeo brasileira - e uacutenica do Impeacuterio - data de 1822 Posteriormente foi promulgada a 1reg Constituiccedilatildeo republicana de 1891 agrave qual se seguiram as demais tambeacutem republicanas de 1934 1937 1946 1967 e 1988 que eacute a Constituiccedilatildeo atuab surgida no bojo de um processo de redemocratizaccedilatildeo do paiacutes apoacutes cerca de 20 anos de ditadura militar Para sua elaboraccedilatildeo foi eleito um Congresso Constituinte no final do ano de 1986 e o entatildeo Presidente da RepuacutebUacuteca Joseacute Sarney havia incumbido a uma Comisshysatildeo de Notaacuteveis que ficou conhecida como Comissatildeo lsquoAfonso Arinosrdquo a reshydaccedilatildeo de um anteprojeto de Constituiccedilatildeo Ocorre que em face da grande agitaccedilatildeo poliacutetica e econocircmica da eacutepoca este anteprojeto foi absolutamente ignorado pelo Congresso Constituinte por ser considerado ldquoelitistardquo

A inexistecircncia de um projeto que balizasse os debates levou a C onstishytuinte a comeccedilar os trabalhos ldquodo zerordquo sem qualquer rum o preestabeleci- do poreacutem com a finalidade de red em o cra tizar o paiacutes O C ongresso Constitu inte se dividiu em subcomissotildees para tratar de toda um a gama de direitos construindo a Constituiccedilatildeo aos pedaccedilos de parcelas menores para as maiores por aglutinaccedilatildeo Tal fato acarretou a superposiccedilatildeo de vaacuterios insshytitutos e direitos e a criaccedilatildeo de uma Constituiccedilatildeo extensa que descreve as normas em seus miacutenimos detalhes como se o D ireito pudesse por si soacute resolver todos os problemas apenas pela enunciaccedilatildeo de suas soluccedilotildees

Este extenso rol de direitos sociais nos leva agrave constataccedilatildeo de que estes direitos natildeo possuem um nuacutecleo juriacutedico unitaacuterio mas heterogecircneo sendo muito mais caracterizados pelo seu ldquoobjetivordquo ou seu ldquoalcancerdquo do que por seu ldquonuacutecleordquo O D ireito agrave Sauacutede por exemplo pode ter no caso concreto um alcance individual - e aiacute natildeo ser propriamente um ldquodireito socialrdquo mas pode ter um alcance social quando im plem entador de uma poliacutetica puacuteblica Ou seja a caracterizaccedilatildeo de um direito como ldquodireito socialrdquo aleacutem de natildeo ter um nuacutecleo juriacutedico unitaacuterio depende de seu objetivo e alcance para ser caracterishyzado como ldquosocialrdquo E o rol desses ldquodireitos sociaisrdquo igualmente carece de hoshymogeneidade pois pode alcanccedilar verdadeiros interesses difusos

1 A despeito desses conceitos possuiacuterem elevado grau de imprecisatildeo pode-se classificar estesperiacuteodos ao longo da histoacuteria republicana do paiacutes da seguinte forma periacuteodos autoritaacuterios ou com democracias de fachada por falta de eleiccedilotildees livres 1891-1934 1937-1946 e 1964shy1985 Por conseguinte a democracia tambeacutem em variados graus foi vivenciada pela sociedade brasileira nos seguintes periacuteodos 1934-1937 1946-1964 e de 1985 ateacute os dias atuais

2 E m razatildeo dessa organizaccedilatildeo fracionada dos trabalhos constituintes eacute que os direitos sociais foram inscritos na Constituiccedilatildeo de 1988 em diversas partes do texto

O T iacutetulo II da Constituiccedilatildeo contempla os Direitos e Garantias Fundashymentais (arts 5deg a 17) onde consta o Capiacutetulo dos Direitos Sociais O art 6reg prevecirc como direitos sociais ldquoa educaccedilatildeo a sauacutede o trabalho a moradia o lazer a seguranccedila a previdecircncia social a proteccedilatildeo agrave maternidade e agrave infacircncia a assistecircncia aos desamparadosrdquo O s Direitos dos Trabalhadores satildeo assegurados dentro deste Capiacutetulo dos Direitos Sociais (artigos 7 a 11)

O uacuteltim o T iacutetu lo da C onstituiccedilatildeo eacute o V III que contem pla a Ordem Socialy e possui 08 Capiacutetulos dentre os quais

1) O II que trata da Seguridade Social (inscrita nos arts 194 a 204)englobando normas referentes agrave Sauacutede (arts 196 a 200) agrave Previdecircnshycia Social (arts 201 a 202) e agrave Seguridade Social (art 203 a 204)

2) O III sobre Educaccedilatildeo Cultura e Desporto (arts 205 a 217)

3) O VI referente ao Meio Ambiente (art 225) e

4) O VII que trata da Famiacutelia da Crianccedila do Adolescente e do Idoso(arts 226 a 230)

Vaacuterios preceitos referentes aos direitos sociais satildeo encontrados espalhashydos pela Constituiccedilatildeo - e natildeo apenas nesses artigos como por exemplo o art 170 VIII o qual proclama a ldquobusca do pleno empregordquo como fundamento da ordem econocircmica

3 Esse numeroso rol de direitos sociais inscritos na Constituiccedilatildeo muitos dos quais minuciosamente detalhados^ bem como todo o ambiente poliacutetico da eacutepoca gerou na sociedade uma acircnsia pelo reconhecimento de seus direitos messhymo quando as normas infralegais ainda natildeo haviam sido formuladas^ Houve uma busca incessante e legiacutetima pela afirmaccedilatildeo de todas as normas constitucioshynais independente da ediccedilatildeo de normas legais ou regulamentares mdash e muitas

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Um bom exemplo de norma desfocada de seu status constitucional eacute o direito agrave remuneraccedilatildeo do serviccedilo extraordinaacuterio superior no miacutenimo em cinquumlenta por cento agrave do normal (art 7- XVI) Outro eacute o que estabelece que as feacuterias anuais seratildeo remuneradas com pelo menos 50 a mais do que o salaacuterio normal (art 7reg XVII)Exemplo disso eacute a norma constitucional que estabelece o direito dos trabalhadores agrave participaccedilatildeo nos lucros ou resultados (art 7reg XI) que soacute foi regulamentada muito apoacutes a promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo Ou ainda a questatildeo do direito de greve dos servidores puacuteblicos que foi regulamentada de forma provisoacuteria atraveacutes de decisatildeo do Supremo Tribunal Federal quando mais de 19 anos haviam se passado desde a promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sem que o Poder Legislativo legislasse a respeito

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vezes contra as que jaacute existiam na tentativa de ampliar seu alcance Isto ocorshyreu tambeacutem porque a legislaccedilatildeo existente era em grande parte oriunda do que se convencionou chamar de ldquoentulho autoritaacuteriordquo isto eacute normas editadas com base na Constituiccedilatildeo do periacuteodo da ditadura mUitar Logo uma Constituiccedilatildeo que se afirmava contra o regime autoritaacuterio e que tinha em seu bojo uma enorme gama de direitos fundamentais e sociais que prenunciavam uma nova fase de liberdades natildeo poderia ficar refeacutem de normas cujo fundamento de validade encontrava-se em um regime poliacutetico fechado

Assim vivemos no Brasil nos uacuteltimos 20 anos um a eacutepoca de afirmaccedilatildeo dos direitos constitucionais seja atraveacutes do exerciacutecio quotidiano da cidadania seja atraveacutes do controle jurisdicional Esta discussatildeo natildeo se cingiu apenas agraves decisotildees no Supremo Tribunal Federal mas tam beacutem a toda e qualquer insshytacircncia do Poder Judiciaacuterio A conflituosidade imperou e a acircnsia pela concretishyzaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo era e eacute a tocircnica no Poder Judiciaacuterio

Ocorre que muitas vezes operacionaliza-se esta concretizaccedilatildeo atraveacutes da aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais sem nenhum a intermediaccedilatildeo leshygislativa ou regulamentar - existam ou natildeo estas normas mesmo apoacutes 20 anos de normalidade democraacutetica com intensa produccedilatildeo legislativa

Assim eacute usual o Poder Judiciaacuterio atraveacutes de decisotildees liminares de instacircncia aplicar diretamente a Constituiccedilatildeo usando a norm a que proclama o direito agrave Saudei para reconhecer direito a tratam ento meacutedico ou a medicashymento natildeo contemplado como de custeio puacuteblico pelas leis e regulamentos brasileiros Aliaacutes em muitos casos tais tratamentos satildeo considerados ldquoexperishymentaisrdquo mas satildeo implementados por forccedila de decisatildeo judicial e custeados pelos cofres puacuteblicos como adiante seraacute m elhor dem onstrado E isto vale tanshyto para a Sauacutede como para os demais direitos sociais

2 A GARANTIA FINANCEIRA PARA EFETIVACcedilAtildeO DOSD ire ito s S o c ia is

4 Natildeo existem direitos sem custos para sua efetivaccedilatildeo Stephen Holmes e Cass Sustein em oportuna obra^ demonstram que mesmo os direitos baacutesicos

A rigor teacutecnico estas normas anteriores agrave vigecircncia da nova Constituiccedilatildeo natildeo seriam inconstitucionais mas invaacutelidas pois natildeo teriam stdo recepcionadasCF88 Alt 196 A sauacutede eacute direito de todos e dever do Estado garantido mediante politicas sociais e econocircmicas que visem agrave reduccedilatildeo do risco de doenccedila e de outros agravos e ao acesso universal e igualitaacuterio agraves accedilotildees e serviccedilos para sua promoccedilatildeo proteccedilatildeo e recuperaccedilatildeoThe Cost of Rights - Why Liberty Depends on Taxes New York Norton 2000

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de 1 dimensatildeo possuem altos custos que devem ser sustentados por toda a I sociedade A manutenccedilatildeo do aparelho judiciaacuterio e do sistema de seguranccedila puacuteshy

blica dentre outros necessaacuterios para a implementaccedilatildeo dos civil rights possuem um alto preccedilo e precisam ser financiados atraveacutes de um sistema tributaacuterio forte e aacutegil Logo natildeo satildeo apenas os direitos de 2reg e 3reg dimensatildeo que necessitam de verbas puacuteblicas para sua implementaccedilatildeo mas tambeacutem os de 1reg dimensatildeo

Existe quem pense que tais custos deveriam ser arcados por quem efetishyvamente utilize os serviccedilos puacuteblicos disponibilizados o que afastaria seu cusshyteio dos ombros de toda a sociedade Assim os hospitais puacuteblicos e todo o sistema de sauacutede seriam custeados apenas por quem efetivamente usasse tais serviccedilos o que reduziria sobremaneira o peso tributaacuterio sobre toda a sociedashyde colocando-o apenas sobre aquelas pessoas que usassem os serviccedilos A resshyposta indignada de Barqueiro Estevan^ a este tipo de argum ento afasta qualquer tentativa de m anter esta linha de pensamento que deve ser rejeitada por vaacuterias razotildees mas que sinteticamente podem ser reunidas sob a eacutegide do Princiacutepio da Solidariedadereg Logo o custo dos direitos mdash dentre eles os direishytos sociais - deve ser financiado por toda a sociedade atraveacutes de um sistema tributaacuterio que suporte estas despesas

5 O s economistas possuem uma expressatildeo bastante interessante denoshyminada Limite do Orccedilamento que foi trasladada para o Direito a partir de um a decisatildeo do Tribunal Constitucional alematildeo^ com o nome de Reserva do

Juan Manuel Barquero Estevan La Functoacuten dei tributo en el Estado Social y Democraacutetico de Derecho Madrid CEPC 2002Sobre esta - com sua eficaacutecia suspensa em face da ADI - e este tema ler Solidariedade Social e Tributaccedilatildeo de Marco Aureacutelio Creco e Marciano Seabra de Godoacutei (org) SP Dialeacutetica 2005 BVERFGE 33 303 de 18071972 extrafdo da obra Cinquumlenta anos de jurisprudecircncia do Tribunal Constitucional Federal Alematildeo Montevideacuteu Fundaccedilatildeo Konrad Adenauer 2005 pp 656667 No caso relatado pelo Tribunal Constitucional Alematildeo duas Universidades daquele paiacutes estabeleceram restriccedilotildees ao acesso direto de alunos ao curso de medicina humana (medicina e odontologia) nos anos de 1969 e 1970 A Universidade de Hamburgo determinou que as vagas disponiacuteveis para os candidatos alematildees deveriam ser distribuiacutedas na proporccedilatildeo de 60 segundo o curricuium do candidato e 40 segundo o ano de nascimento sendo possiacutevel haver a reserva de vagas para situaccedilotildees excepcionais poreacutem natildeo limitou o nuacutemero de vagas total Jaacute a Universidade da Bavaacuteria - ponto central do tema - estabeleceu limitaccedilatildeo de vagas para algumas aacutereas do conhecimento se isso fosse estritamente necessaacuterio agrave manutenccedilatildeo do funcionamento regular de um curso tendo em vista a capacidade das instalaccedilotildees dos campi daquela Universidade Foi contra estas normas que se pronunciou o Tribunal Constitucional Alematildeo em controle concentrado apresentado pelos Tribunais Administrativos daqueles dois Estados-membros da Alemanha O Tribunal entendeu que a limitaccedilatildeo de vagas estabelecida pela Universidade da Bavaacuteria natildeo era adequada em face de seu efeito extremamente incisivo pois ele faz com que um nuacutemero maior ou menor dos candidatos tenha que adiar o inicio do curso desejado por um tempo mais ou menos longo () Candidatos socialmente mais carentes natildeo tecircm as mesmas possibilidades como os mais abastados de passar por periacuteodos mais longos de espera ou de tentar a realizaccedilatildeo de um curso

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Possiacutevel O significado eacute o mesmo todo orccedilamento possui um limite que deve ser utilizado de acordo com exigecircncias de harmonizaccedilatildeo econocircmica geral Desta forma ao decidir pela inconstitucionalidade da limitaccedilatildeo de vagas imposta pela U nishyversidade da Baviera o Tribunal Constitucional Alematildeo entendeu que existe uma limitaccedilatildeo faacutetica condicionada pela

ldquoreserva do possiacutevel no sentido do que pode o indiviacuteduo racionalmente falando exigir da coletividade Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua proacutepria responsabilidade Ele deve atender na administraccedilatildeo de seu orccedilamento tambeacutem a outros interesses da coletishyvidade considerando as exigecircncias da harmonizaccedilatildeo econocircmica geralrdquo

O u seja eacute atraveacutes do Orccedilamento que seratildeo estabelecidas as prioridades nos gastos puacutebhcos e que seraacute possiacutevel determinar o quanto de recursos seraacute alocado para a implementaccedilatildeo dos direitos sociais A partir da quantificaccedilatildeo dos recurshysos financeiros para a implementaccedilatildeo dos direitos eacute que se poderaacute constatar o niacutevel de prioridade que a efetivaccedilatildeo daquele direito possui em uma dada socieshydade em certo periacuteodo^^ De nada adianta falarmos de direitos se natildeo olharmos quanto de recursos financeiros o Estado estabeleceu para a realizaccedilatildeo daqueles direitos A singela proclamaccedilatildeo de direitos custosos serve de muito pouco caso natildeo sejam atribuiacutedos os recursos necessaacuterios para sua implementaccedilatildeo

A partir dessas consideraccedilotildees surgem dois aspectos fundamentais para o debate dos direitos sociais Saber (1) quem paga a conta dos gastos realizados e (2) quem estabelece as prioridades para a realizaccedilatildeo desses gastos

6 Quem paga a conta dos gastos realizados eacute a proacutepria sociedade seja diretamente atraveacutes dos tributos pagos na condiccedilatildeo de contribuinte seja inshydiretamente na aquisiccedilatildeo de bens ou serviccedilos nos quais estes se encontram O Estado eacute financiado por tributos pagos de forma desigual entre as pessoas - e aqui se encontra uma primeira possibilidade de implementaccedilatildeo de Justiccedila pois se deve cobrar mais de quem pode pagar mais o que nem sempre ocorre

Se a sociedade demanda a presenccedila maior do Estado deve arcar com maior cobranccedila de tributos - e se esta cobranccedila for efetuada de modo mais equacircnime muito melhor Quem ganha mais deve pagar progressivamente mais tributo

7 E quem determina as prioridades para a realizaccedilatildeo desses gastos puacuteblicos

no exterior Tal limitaccedilatildeo contudo passa pelo fato de que a capacidade disponiacutevel natildeo eacute suficiente para alocar todos devidamente qualificados ao ensino superior

10 Por certo para anaacutelise dessa afirmativa dever-se-aacute aplicar a regra da proporcionalidade pois alguns direitos custam mais do que outros

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No Brasil como visto acima deve ser o Poder Legislativo - como aliaacutes em todos os paiacuteses ldquoocidentaisrdquo - atraveacutes do sistema orccedilamentaacuterio poIacutes eacute nele que seratildeo designadas as prioridades a serem implementadas em curto e meacutedio prazo - os objetivos de longo prazo estatildeo previstos na Constituiccedilatildeo A isto se chama discricionariedade do legislador - a possibilidade de escolha pelo legisshylador dos objetivos de curto e meacutedio prazo que devam ser implementados visando alcanccedilar as metas estabelecidas na Constituiccedilatildeo

A funccedilatildeo do Poder Executivo eacute a de realizar estes gastos e implementar os objetivos de curto e meacutedio prazos da forma e no limite estabelecido pela lei Claro que existe uma margem de discricionariedade administrativd mas esta eacute circunscrita pelas normas constitucionais e legais que regem as situaccedilotildees concretas sob responsabilidade da Administraccedilatildeo

8 Ocorre que no Brasil o constituinte natildeo concedeu ao legislador tatildeo ampla discricionariedade sobre quanto deve destinar do m ontante arrecadado

I para os gastos sociais Isto porque a proacutepria Constituiccedilatildeo traz uma seacuterie deP obrigatoacuterias vinculaccedilotildees da receita agraves despesas sociais Trata-se de um ldquoorfa-f mento miacutenimo sociaV - ou ainda garantias constitucionais de financiamento

dos direitos sociais - a ser utilizado para a implementaccedilatildeo desses direitos

Nesse sentido existem receitas destinadas pela Constituiccedilatildeo para serem gastas com a aacuterea de

a) Sauacutede Art 198 sect 2deg e 3deg cc A D C T Art 7 1 )

15 da receita de todos os impostos arrecadados pelos Municiacutepios

bull 12 da receita de todos os impostos arrecadados pelos Estados

bull Percentual a ser estabelecido por Lei Com plem entar (ainda em discussatildeo) para a Uniatildeo

b) Educaccedilatildeo Art 212)

25 da receita de todos os impostos arrecadados por cada Estashydo D istrito Federal e M uniciacutepio brasileiro

18 da receita de todos os impostos da Uniatildeo

bull 100 da Contribuiccedilatildeo para o Salaacuterio Educaccedilatildeo

c) Erradicaccedilatildeo da Pobreza A D C T arts 80 e 82)

bull M uniciacutepios 05 do sobre serviccedilos supeacuterfluos

11 Imposto sobre Serviccedilos de Qualquer Natureza

bull Estados e D F 2 do ICMS^^ sobre produtos e serviccedilos sushypeacuterfluos

bull Uniatildeo 5 do IPF^ sobre produtos supeacuterfluos + Imposto soshybre Grandes Fortunas

d) Fundo de Amparo ao Trabalhador - F A T art 239 sect 1deg e 3^)

bull 60 da arrecadaccedilatildeo das contribuiccedilotildees para o PIS^PASEP^^

e) Seguridade Social art 195)

bull 100 da Coflns^

bull 100 da CSLL^^

bull 100 das Contribuiccedilotildees Previdenciacuteaacuterias

f) Meio Am biente art 177 sect 4deg)

bull 100 da C ID E laquo

9 O u tro aspecto desse custeio diz respeito aos valores que deixam de ingressar nos cofres puacuteblicos por forccedila de m andam ento constitucional em razatildeo de atividades vinculadas aos D ireitos Sociais T ratam -se das ^desoshyneraccedilotildees constitucionais ou seja os valores que o E stado deixa de arrecashydar em funccedilatildeo de renuacutencia fiscal atraveacutes do sistem a de im unidades (art150 VI C F)

Estas imunidades natildeo perm item a cobranccedila de impostos sobre as instishytuiccedilotildees de educaccedilatildeo e de assistecircncia social sem fins lucrativos e das entidades sindicais dos trabalhadores atendidos os requisitos da lei O foco dessas desoshyneraccedilotildees explicitadas eacute em inentemente social

10 Aqui se encontra portanto o Orccedilamento miacutenimo socialrdquodo pela Constituiccedilatildeo para que o Legislador atribua de recursos para o finanshyciamento dos direitos sociais E daro que remanesce larga margem de discricionariedade do Legislador para decidir em que aplicar estes recursos dentro de cada aacuterea social acima determinada Poreacutem os recursos jaacute se encontram discriminados a partir de fontes constitucionalmente estabelecidas

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12 Imposto sobre Circulaccedilatildeo de Mercadorias e Serviccedilos de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicaccedilotildees

13 Imposto sobre Produtos Industrializados14 Programa de Integraccedilatildeo Social15 Programa de Integraccedilatildeo do Servidor Puacuteblico16 Contribuiccedilatildeo para o Financiamento da Seguridade Social17 Contribuiccedilatildeo Social sobre o Lucro Liacutequido18 Contribuiccedilatildeo de Intervenccedilatildeo sobre o Domiacutenio Econocircmico

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Ocorre que os recursos satildeo escassos e as necessidades infinitas Como o sistema financeiro eacute um sistema de vasos comunicantes para se gastar de um

I lado precisa-se retirar dinheiro de outro Assim seguramente mais verbaspara o ensino fundam ental pode implicar em menos verbas para o ensino superior e a mesma disputa financeira pode ocorrer no custeio da sauacutede puacuteshyblica Nestes casos a discncionariedade do legislador estaacute presente

11 Estas normas constitucionais que estabelecem fontes de financiashymento para os direitos sociais constituem uma pecuharidade do constitucio- nalismo brasileiro - em especial na Constituiccedilatildeo de 1988 que permite sua efetivaccedilatildeo independente de qualquer intervenccedilatildeo judicial e concede a qualshyquer Governo a garantia de recursos orccedilamentaacuterios miacutenimos para a implemenshytaccedilatildeo de seu plano de accedilatildeo social

E esta garantia financeira constitucional que permite ao Brasiacutel a adoccedilatildeo de um Sistema Uacutenico de Sauacutede (SUS) ldquogarantido mediante poliacuteticas sociais e econocircmicas que visem agrave reduccedilatildeo do risco de doenccedila e de outros agravos e ao acesso universal e igualitaacuterio agraves accedilOtildees e serviccedilos para sua promoccedilatildeo proteccedilatildeo e recuperaccedilatildeordquo^ que eacute financiado ldquocom recursos do orccedilamento da seguridade social da Uniatildeo dos Estados do D istrito Federal e dos M uniciacutepios aleacutem de outras fontesrdquo reg

As fontes de financiamento dos gastos sociais estabelecidos na Constishytuiccedilatildeo garantem a execuccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicas necessaacuterias para a efetivaccedilatildeo dos direitos sociais no Brasil

3 A Efetivaccedilatildeo J u d ic ia l dos D ireitos Sociais no Brasil

12 Por certo o papel do Poder Judiciaacuterio natildeo eacute o de substituir o Poder Legislativo transform ando o que eacute lsquodiscricionariedade legislativa em discricionariedade judiciaP mas o de dirim ir conflitos nos termos da lei

O Poder Judiciaacuterio natildeo cria dinheiro ele redistribui o dinheiro que posshysuiacutea outras destinaccedilotildees estabelecidas pelo Legislativo e cumpridas pelo Executishyvo E certo que muitas medidas de caraacuteter urgente devem ser proferidas atildesando salvar vidas ou resolver situaccedilotildees emergenciais Contudo nem sempre esta eacute a tocircnica das decisotildees judiciais no BrasU que argumentando com a implementa-

19 Caput do art 196 da CF20 Art 198 paraacutegrafo 1reg CF

30 - A efetivaccedilAo d o s direitos socia is n o brasil

ccedilatildeo dos direitos sociais concedem verdadeiros direitos individuais fazendo com que verbas puacuteblicas sejam aplicadas como verdadeiros planos de sauacutede privados

13 A Constituiccedilatildeo brasileira estabelece em seu art 196 que ldquoA sauacutede eacute direito de todos e dever do Estado garantido m ediante poliacuteticas sociais e econocircmicas que visem agrave reduccedilatildeo do risco de doenccedila e de outros agravos e ao acesso universal e igualitaacuterio agraves accedilotildees e serviccedilos para sua promoccedilatildeo proteccedilatildeo e recuperaccedilatildeordquo

E niacutetido que este preceito determ ina um direito agrave sauacutede atraveacutes de poliacuteshyticas sociais e econocircmicasrsquo poreacutem a interpretaccedilatildeo que vem sendo dada a este preceito eacute a de que este eacute um direito individual que pode ser gozado diretashym ente por cada indiviacuteduo e natildeo atraveacutes da implementaccedilatildeo de uma poliacutetica puacuteblica Aprisiona-se o interesse social e concede-se realce ao direito individual

Existe toda uma seacuterie de decisotildees nesse sentido Um a das mais citadas eacute a Peticcedilatildeo 1246-1 proveniente do Estado de Santa Catarina na qual foi relashytor o M inistro Celso de M ello Esta decisatildeo vem sendo reiteradamente menshycionada pelo STF como paradigmaacutetica do seu reconhecimento do direito agrave sauacutede (art 196 CF)

O caso comeccedilou com a propositura de uma Accedilatildeo Cautelar por Joatildeo Bashytista Gonccedilalves Cordeiro contra o Estado de Santa Catarina^b O autor era menor de idade e portador de uma doenccedila rara denominada Distrofia Muscushylar de Duchene moleacutestia degenerativa de ceacutelulas musculares que leva agrave morte prematura de suas viacutetimas Alegava o autor da liccedilatildeo existir um tratam ento em um a cliacutenica norte-am eriacutecana a partir de ceacutelulas de doadores sadios o que curaria a sua doenccedila e que a Constituiccedilatildeo brasileira com base no art 196 (acima transcrito) dentre outros lhe assegurava o direito agrave sauacutede Para tanto pedia que lhe fosse concedido diretam ente por aquele Estado-m em bro o vashylor equivalente a US$ 63 mil para custeio do tratamento

A Juiacuteza de Direito da 2reg Vara da Com arca de Araranguaacute (M uniciacutepio do interior do Estado de Santa Catarina) concedeu a lim inar e determinou ao Estado que disponibilizas se o valor requerido em 48 horas ou formalmente se responsabilizasse pelo custeio

O Estado recorreu ao Tribunal de Justiccedila para obter a suspensatildeo daquela lim inar o que foi concedido apoacutes alguma discussatildeo processuaP^ Nesse

21 Todos os detalhes processuais estatildeo disponiacuteveis no AgRegPet 1246-1-SC Disponiacutevel em ltwww stf gov brgt

22 Na verdade foi indeferido o pedido de suspensatildeo de seguranccedila mas deferido o pedido posterior de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto


interregno contudo a Juiacuteza de Direito ordenou o bloqueio do dinheiro junto ao Banco do Estado de Santa Catarina que administrava a receita do Estado e a imediata transferecircncia dos valores agrave matildee do menor Apoacutes algumas outras batalhas processuais o Tribunal de Justiccedila determinou que o dinheiro fosse imediatamente liberado pelo Estado O gerente do Banco se negou a cumprir a ordem judicial com o que foi ameaccedilado de prisatildeo pelo crime de desobediecircncia

O Estado decidiu entatildeo pedir diretamente ao ST F a suspensatildeo daquela liminar alegando a violaccedilatildeo dos artigos 37 100 e 167 da Constituiccedilatildeo por ter havido ordem de pagamento (a) sem amparo orccedilamentaacuterio e (b) sem lei que o determinasse A rgum entou tambeacutem com a violaccedilatildeo do Principio da Separashyccedilatildeo de Poderes

O M inistro Celso de M ello entatildeo no exerciacutecio da Presidecircncia da Corte em despacho monocraacuterico natildeo concedeu a suspensatildeo com base nos seguintes argumentos

ldquoEntre proteger a inviolabilidade do direito agrave vida que se qualifica como direito subjetivo inalienaacutevel assegurado pela proacutepria Constituishyccedilatildeo da Repuacuteblica (art 5deg caput) ou fazer prevalecer contra esta prerroshygativa fundamental um interesse financeiro e secundaacuterio do Estado entendo - uma vez configurado este dilema mdash que as razotildees de iacutendole eacutetico-juriacute dicas impotildeem ao julgador uma soacute e possiacutevel opccedilatildeo o respeito indeclinaacutevel agrave vidardquo

O Estado de Santa Catarina recorreu ao Plenaacuterio do ST F para tentar reverter o bloqueio e a im inente liberaccedilatildeo dos recursos usando os mesmos argumentos juriacutedicos referentes agraves normas constitucionais acima mencionashydas e mais que

a) Normas programaacuteticas ldquonatildeo obrigam o Estado a custear tratashym ento meacutedico-hospitalar natildeo abrangido pelas accedilotildees e serviccedilos puacuteblicos de sauacutederdquo

b) Alega ainda que natildeo teve a oportunidade de discutir os valores envolvidos e a legitimidade dos documentos apresentados e que a soma envolvida seria muito ampliada em face do precedente criashydo e que isto ldquoameaccedila arruinar a poHtica e os programas de acesso igualitaacuterio agraves accedilotildees e aos serviccedilos de sauacutede regulamentados por lei prejudicando milhotildees em proveito de poucos em Santa Catarinardquo

c) O tratamento requerido eacute experimental natildeo reconhecido como vaacutelido pelo Sistema Uacutenico de Sauacutede do Brasil mdash SUS ldquonatildeo havenshydo nem um uacutenico caso em querdquo esse tratamento tenha curado pashy


cientes com a doenccedila do Autor d) Segue dizendo que ldquose o fato de ser a sauacutede dever do Estado importa o direito a prestaccedilotildees pecuniaacuterias do Poder Puacuteblico necessaacuterias agrave realizaccedilatildeo de tratamento (experishymental ou natildeo) natildeo abrangido pelas accedilotildees e serviccedilos puacuteblicos nos termos da lei entatildeo haver-se-aacute de reconhecer um direito irrestrito de todas as pessoas ao que de melhor mais caro e mais avanccedilado existir no mundo todo em termos de assistecircncia meacutedico hospitalar para os mais variados males muitos deles tratados com mais eficaacuteshycia fora do paiacutes o que seria uma daacutediva mas natildeo realizaacutevelrdquo

e) Por fim demonstra os riscos que a decisatildeo liminar acarreta agrave sauacutede e agrave vida de milhares de doentes pobres e que dependem de tratashymento inadiaacutevel em razatildeo dos limitados recursos estabelecidos pela lei para os programas e poliacuteticas puacuteblicas de atendimento agrave popushylaccedilatildeo universalmente considerada pois estes ficaratildeo restringidos em face da transferecircncia de recursos ordenada pela decisatildeo judicial para outras finalidades que natildeo as previstas em lei

O Plenaacuterio do STF em 10-04-1997 agrave vista desses argumentos decidiu natildeo enfrentar o caso preferindo se utilizar de um argumento processual para natildeo decidir Por unanimidade deliberaram natildeo ser processualmente cabiacutevel a utilizaccedilatildeo de ldquoSuspensatildeo de Seguranccedilardquo entre um Tribunal de Justiccedila de um Estado e o STF mas apenas entre os Tribunais Federais e Superiores e o STF

Com isso foi prejudicado o debate mas as razOtildees expostas na decisatildeo singushylar do M inistro Celso de Mello permanecem ateacute hoje como fundamento das demais decisotildees da Corte como se ele tivesse tido um julgamento que apreciasse o meacuterito do pedido mdash e natildeo uma decisatildeo processual sem anaacutelise de meacuterito^^

23 RE 393175-AgR RS de 12 de dezembro de 2006 EMENTA PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANOacuteIDE E DOENCcedilA MANIacuteACO-DEPRESSIVA CROcircNICA COM EPISOacuteDIOS DE TENTATIVA DE SUICIacuteDIO - PESSOAS DESTITUIacuteDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO Agrave VIDA E Agrave SAUumlDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR POR RAZOtildeES DE CARAacuteTER EacuteTICO-IURIacuteDICO A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSAacuteVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF ARTS 5reg CAPUT E 196 - PRECEDENTES (STF) O DIREITO Aacute SAtJDE REPRESENTA CONSEQUumlEcircNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIAacuteVEL DO DIREITO Aacute VIDA O direito puacuteblico subjetivo agrave sauacutede representa prerrogativa juriacutedica indisponiacutevel assegurada agrave generalidade das pessoas pela proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica (art 196) Traduz bem juriacutedico constitucionalmente tutelado por cuja integridade deve velar de maneira responsaacutevel o Poder Puacuteblico a quem incumbe formular - e implementar - poifticas sociais e econocircmicas idocircneas que visem a garantir aos cidadatildeos o acesso universal e igualitaacuterio agrave assistecircncia farmacecircutica e meacutedico-hospitalar O direito agrave sauacutede - aleacutem de quaiacuteificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequumlecircncia constitucional indissociaacutevel do direito agrave vida O Poder Puacuteblico qualquer que seja a esfera institucional de sua atuaccedilatildeo no plano da organizaccedilatildeo federativa brasileira natildeo pode mostrar-


14 O caso paradigmaacutetico sobre direito agrave educaccedilatildeo tambeacutem teve como relator o M inistro Celso de Mello

O M inisteacuterio Puacuteblico do Estado de Satildeo Paulo ingressou com uma Accedilatildeo Civil Puacuteblica contra o M uniciacutepio de Santo A ndreacute obrigando-o a providenciar vaga a crianccedilas em creches e preacute-escolas proacuteximas de sua resishydecircncia decorrente do que estabelece o art 208 IV da C F88 assim grafashydo ldquoArt 208 - O dever do Estado com a educaccedilatildeo seraacute efetivado mediante a garantia de IV mdash atendim ento em creche e preacute-escola agraves crianccedilas de zero a seis anos de idaderdquo O juiz de prim eira instacircncia proferiu sentenccedila aditishyva obrigando o M uniciacutepio a fazecirc-lo de imediato

O Municiacutepio recorreu ao Tribunal de Justiccedila do Estado de Satildeo Paulo que alterou a decisatildeo por maioria de votos^^ sob o fundamento de que ldquoainda que a responsabilidade municipal quanto agrave prioridade do atendimento a ser propiciado a crianccedilas em creche e preacute-escola seja indiscutiacutevel o Poder Judiciaacuterio natildeo pode compelir o Municiacutepio de Santo Andreacute a assegurar tal serviccedilo sem a anaacutelise mais aprofundada das providecircncias jaacute ordenadas para atender a procura de vagas na regiatildeo sob pena de eventualmente e por igual estar-se ferindo o direito daquelas crianccedilas que passaratildeo a dividir espaccedilo com outras em provaacutevel detrimento da qualidade dos serviccedilos a serem propiciados a todas Nesse sentido a tese da discricionariedade administrativa eacute de ser aceita pois ao Municiacutepio cabe a vista do planejamento de seus atos diante de ampla poliacutetica de atendimento agrave crianccedila e ao adolescente preconizada pela Lei Maior providenciar o atendimento agraves regiotildees

se indiferente ao problema da sauacutede da populaccedilatildeo sob pena de incidir ainda que por censuraacutevel omissatildeo em grave comportamento inconstitucional A INTERPRETACcedilAtildeO DA NORMA PROCRAMAacuteTiCA NAtildeO PODE TRANSFORMA - LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUumlENTE O caraacuteter programaacutetico da regra inscrita no art 196 da Carta Poliacutetica - que tem por destinataacuterios todos os entes poliacuteticos que compotildeem no plano institucional a organizaccedilatildeo federativa do Estado brasileiro mdash natildeo pode converter-se em promessa constitucional inconsequumlente sob pena de o Poder Puacuteblico fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade substituir de maneira iiegftima o cumprimento de seu impostergaacutevel dever por um gesto irresponsaacutevel de infidelidade governamental ao que determina a proacutepria Lei Fundamental do Estado D ISTRIBUICcedilAtildeO GRATUITA A PESSOAS CARENTES DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS Agrave PRESERVACcedilAtildeO DE SUA VIDA EOU DE SUA SAUacuteDE UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NAtildeO PODE DEIXAR DE CUMPRIR O reconhecimento judicial da validade juriacutedica de programas de distribuiccedilatildeo gratuita de medicamentos a pessoas carentes daacute efetividade a preceitos fundamentais da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica arts caput e 196) e representa na concreccedilatildeo do seu alcance um gesto reverente e solidaacuterio de apreccedilo agrave vida e agrave sauacutede das pessoas especialmente daquelas que nada tecircm e nada possuem a natildeo ser a consciecircncia de sua proacutepria humanidade e de sua essencial dignidade Precedentes do STF

24 Este inciso estaacute de acordo com a redaccedilatildeo da eacutepoca do processo25 Embargos Infringentes 9925902-01 da Cacircmara Especial de 14072003 tendo sido Relator

o Desembargador Roberto Vailim Bellocchi Voto 16937

34 - A EFETIVACcedilAtildeO DOS DIREITOS SOOAIS NO BRASIF

carentes e a colocaccedilatildeo das crianccedilas em creches e preacute-escolas a partir de accedilOtildees articushyladas com outras aacutereas de sua accedilatildeo verificando a adequaccedilatildeo de cada estabelecishymento jaacute disponibilizado para receber novas crianccedilas segundo o nuacutemero de vagas a serem implementadas considerando a infra estrutura proacutepria de cada local para garantir a efetividade de estar sendo atingida a finalidade educativardquo

Irresignado o M inisteacuterio Puacuteblico do Estado de Satildeo Paulo interpocircs um Recurso Extraordinaacuterio para o STF alegando infringecircncia direta da Constishytuiccedilatildeo O recurso foi admitido (2reg Turma unacircnime)^^

O M uniciacutepio recorreu contra a admissatildeo do RE argumentando que

a) O art 208 IV da C F obriga a todos os entes federados e natildeo apenas aos Municiacutepios Logo o efeito financeiro deve ser distribuiacutedo entre todos os entes subnacionais e natildeo apenas no acircmbito municipal

b) Isto obriga a dar atendim ento organizado a centenas de crianccedilas com qualidade seguranccedila e proteccedilatildeo dentro dos recursos que o orccedilamento puacuteblico permite

c) A carecircncia de novos recursos orccedilamentaacuterios impediu a expansatildeo do ensino infantil

d) Os deferimentos das ordens judiciais obrigando as matriacuteculas de crianccedilas em creches se configura um Indevida ingerecircncia do Jushydiciaacuterio na aacuterea de atuaccedilatildeo do Executivo que viola o Princiacutepio da Separaccedilatildeo de Poderes

O STF manteve sua decisatildeo obrigando o M uniciacutepio a abrir todas as vagas exigidas pela ordem judicial de primeira instacircncia Em seu despacho monocraacuterico o M inistro relator Celso de M ello destaca a fundamentalidade do direito agrave educaccedilatildeo^^

Verifica-se portanto que tambeacutem no direito agrave educaccedilatildeo a aplicabilidade direta da Constituiccedilatildeo vem ocorrendo usualmente no acircmbito do STF geranshydo sentenccedilas amplamente aditivas e com efeitos imediatos

26 Trata-se do RE 410715-5-SP Ementa Embora resida primariamente nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar poliacuteticas puacuteblicas revela-se possiacutevel no entanto ao Poder Judiciaacuterio determinar ainda que em bases excepcionais especialmente nas hipoacuteteses de poliacuteticas puacuteblicas definidas pela proacutepria Constituiccedilatildeo sejam estas implementadas pelos oacutergatildeos estatais inadimplentes cuja omissatildeo - por importar em descumprimento dos encargos poiftico-juriacutedicos que sobre eles incidem em caraacuteter mandatoacuterio - mostra-se apta a comprometer a eficaacutecia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional A questatildeo pertinente agrave reserva do possiacutevel Doutrina

27 Decisatildeo monocraacutetica proferida no agravo regimental interposto pelo Municiacutepio de Santo Andreacute AgRegRE 410715-SP Relator Celso de Mello com uma ementa extensa e detalhada

F ern a n d o Facury S caff - 35

4 A DISPUTA POR VERBAS PUacuteBLICAS E A CAPTURA DO ORCcedilAMENTO SOCIAL PELA JUDICIALIZACcedilAtildeO DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS

15 N a acircnsia de implementar integralmente as normas constitucionais vem ocorrendo no Brasil uma avalanche de decisotildees de todas as instacircncias implementando diretamente o direito agrave sauacutede previsto no art 196 da Constishytuiccedilatildeo Fazem de forma individual o que deveria ser implementado atraveacutes de poliacuteticas puacuteblicas mdash o que pressupotildee o alcance de uma coletividade de indiviacuteshyduos atraveacutes de um conjunto de normas emitidas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo

Com estas decisotildees os programas e as poliacuteticas puacuteblicas de sauacutede tecircm sido bastante abalados financeiramente e comprometida fica sua capacidade de implementaccedilatildeo Confundem -se direitos individuais com direitos sociais Em alguns Estados como o do Rio Grande do Sul notiacutecias da imprensa datildeo conta que jaacute existem mais de 20 mil accedilOtildees envolvendo medicamentos e ordens judiciais e o valor passou de USS 5 milhotildees em 2005 para USS 13 milhotildees em 2006 (o que jaacute corresponde a 25 do orccedilamento total da Secretaria de Sauacutede daquele Estado) sendo que desse total cerca de USS 10 milhotildees jaacute tramitam atraveacutes de bloqueio direto de dinheiro na conta corrente do Estashydo reg A notiacutecia informa tambeacutem alguns tipos de fraudes que vem ocorrendo neste processo tal como a obtenccedilatildeo do dinheiro para compra de automoacuteveis ao inveacutes dos alegados medicamentos

Existem casos em que a Justiccedila obriga a devoluccedilatildeo do dinheiro gasto^^ poreacutem natildeo eacute esta a regra geral E muitas vezes o STF revoga decisotildees que

28 lornal Valor Econocircmico 12-02-2007 na reportagem de Fernando Teixeira intitulada Governo do Rio Grande do Sul sofre bloqueios de conta para custear medicamentos Nova notiacutecia sobre este tema foi publicada pelo mesmo jornal em 16 de agosto de 2007 em reportagem de Luiza de Carvalho intitulada PGE tenta combater bloqueio de contas do governo gauacutecho

29 O STj em 02-10-2007 divulgou notiacutecia com o seguinte tiacutetulo Paciente que se tratou noexterior por meio do SUS teraacute que devolver agrave Uniatildeo o valor gasto O inteiro teor da reportagem eacute o seguinte RBS teraacute que devolver agrave Uniatildeo o valor liberado pelo Sistema Uumlnico de Sauacutede(SUS) para seu tratamento meacutedico no exterior A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiccedila(STJ) natildeo conheceu do recurso interposto por ele contra a Uniatildeo e manteve a decisatildeo de segunda instacircncia que o condenou ao pagamento da diacutevida Portador de retinose pigmentaacuteria enfermidade conhecida como cegueira noturna RBS pediu que o SUS custeasse seu tratamento em Cuba Como seu pedido foi negado administrativamente impetrou um mandado de seguranccedila e obteve liminar em seu favor Ele alegou judicialmente que natildeo havia no Brasil tratamento adequado para a doenccedila Ao julgar o meacuterito da accedilatildeo o Tribunal Regional da 4reg Regiatildeo (TRF 4) cassou a liminar decidindo contrariamente agrave pretensatildeo do paciente sob o fundamento de que natildeo existiam no processo provas de que natildeo houvesse no Brasil tratamento tatildeo eficaz quanto o de Cuba Aleacutem disso ressaltou que mesmo que o paciente esteja em

(

i


obrigam os Estados-membros a fornecer medicamento aos pacientes que natildeo satildeo aprovados pelas normas brasileiras como de fornecimento obrigatoacuterio e gratuito^deg o que jaacute ensejou ateacute mesmo reuniotildees de membros do Poder Legislativo Executivo e do M inisteacuterio Puacuteblico com o STF para tratar dessa situaccedilatildeo^f

situaccedilatildeo de dificuldade econocircmica tal fato por si soacute natildeo exclui a obrigaccedilatildeo de devolver a importacircncia liberada pela Uniatildeo para seu tratamento no exterior Inconformado com a decisatildeo ele recorreu ao STJ alegando ofensa aos artigos 194195 e 196 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica ao argumento de que a proacutepria norma constitucional estabelece que a seguridade social compreende um conjunto integrado de accedilotildees de iniciativa dos poderes puacuteblicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos agrave sauacutede e agrave assistecircncia social Aleacutem disso alegou que a Lei n 821291 em seu artigo 2deg estabelece que as atividades de sauacutede seratildeo norteadas pelo principio de atendimento integral com prioridade para as accedilOtildees preventivas Argumentou ainda que o valor liberado pagou o tratamento no exterior jaacute tendo sido integralmente usado para tal fim Ao analisar a questatildeo o ministro Castro Meira relator do caso destacou que o ST) nos estritos limites do recurso especial natildeo se encontra apto a examinar a assertiva de ofensa a dispositivos constitucionais O ministro ressaltou ainda que natildeo foram cumpridas as formalidades previstas no Coacutedigo de Processo Civil e no Regimento Interno desta Corte Segundo o ministro RBS natildeo indicou quais seriam os precedentes paradigmas limitando-se a afirmar que a jurisprudecircncia eacute paciacutefica no sentido de que valores de natureza alimentar recebidos de boa-feacute por erro da administraccedilatildeo satildeo irrepetfveis em razatildeo de sua utilizaccedilatildeo para o fim naturalmente consumivel

30 Notiacutecia divulgada pelo STF Ministra Ellen Cracie desobriga Goiaacutes de fornecer gratuitamente medicamento para infertilidade A ministra Ellen Cracie presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu a Suspensatildeo de Seguranccedila (SS) 3263 desobrigando o estado de Goiaacutes a fornecer os medicamentos Synarel Gonal e Ovidrel para uma paciente portadora de infertilidade feminina A accedilatildeo foi impetrada no STF contra liminar concedida pelo Tribunal de lusticcedila do estado (TJ-CO) que determinou o fornecimento gratuito dos medicamentos Para o Procurador geral goiano esses medicamentos natildeo constam da portaria 25772006 do Ministeacuterio da Sauacutede- que lista os remeacutedios de alto custo financeiro que devem ser fornecidos de graccedila Ele afirma ainda que a enfermidade a que se destinam os medicamentos - infertilidade feminina associada agrave anovulaccedilacirco - natildeo eacute capaz de causar risco agrave vida Ao deferir o pedido do estado de Goiaacutes a ministra disse entender que estatildeo configuradas as lesotildees agrave ordem agrave sauacutede e agrave economia puacuteblicas Para a presidente do STF a execuccedilatildeo da decisatildeo do TJ-CO afeta o jaacute abalado sistema puacuteblico de sauacutede A ministra prosseguiu salientando que a ausecircncia do tratamento em questatildeo ateacute o transito em julgado do MS natildeo traz riscos agrave sauacutede e agrave vida da paciente

31 Excertos da notiacutecia divulgada pelo STF em 28-05-2007 Ellen Gracie recebe representantes da sociedade para tratar de questatildeo relativa a medicamentos excepcionais A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) ministra Ellen Gracie recebeu em audiecircncia na tarde desta segunda-feira (28) o senador Flaacutevio Arns (PTPR) o procurador da Repuacuteblica no Distrito Federal Carlos Henrique Martins Lima o diretor de Assistecircncia Farmacecircutica do Ministeacuterio da Sauacutede Dirceu Barbano aleacutem do coordenador da ONG Movimento pela Vida Brasil Mostra tua Cara Seacutergio Sampaio O motivo do encontro foi a situaccedilatildeo de diversos cidadatildeos portadores de doenccedilas crocircnicas que natildeo tecircm tido acesso a medicamentos excepcionais devido a uma interpretaccedilatildeo indevidamente ampliada de uma decisatildeo do Supremo Em marccedilo deste ano ao julgar a Suspensatildeo de Tutela Antecipada (STA) 91 o STF suspendeu uma decisatildeo que determinou ao estado de Alagoas o fornecimento de medicamentos necessaacuterios para o tratamento de pacientes renais crocircnicos em hemodiaacutelise e pacientes transplantados Segundo o senador que faz parte da Comissatildeo de Direitos Humanos do Senado Federal os gestores estaduais municipais- e mesmo o gestor federal - passaram a tomar por base esta decisatildeo da ministra Ellen Cracie que se referiu a uma situaccedilatildeo especiacutefica do estado de Alagoas em relaccedilatildeo a uma determinada contingecircncia daquele estado ampliando a sua interpretaccedilatildeo para justificar o natildeo fornecimento de medicamentos excepcionais Aleacutem de trazer para a presidente do STF a preocupaccedilatildeo da sociedade com esta questatildeo o senador disse que veio afirmar o interesse do Congresso Nacional em fazer esse debate com as presenccedilas das organizaccedilotildees que representam as doenccedilas


O proacuteprio M inistro da Sauacutede chegou a afirmar que ldquona verdade agora o Judiciaacuterio estaacute prescrevendo tirando o lugar do meacutedico e isso estaacute criando um peso enorme de financiamento do sistema [puacuteblico de sauacutede]rdquo O ministro Temshyporatildeo criticou a chamada ldquojudicializaccedilatildeordquo do SUS (Sistema Unico de Sauacutede) durante reuniatildeo dos governadores do Sul do paiacutes e do M ato Grosso do Sul realizada em Curitiba^^ Segundo o M inistro os Estados-membros desembolshysam cerca de US$ 250 milhotildees por ano com decisotildees judiciais ordenando gastos com medicamentos e tratamentos de sauacutede natildeo previstos nas normas juriacutedicas brasileiras A Uniatildeo por sua vez soacute nos primeiros 09 meses de 2007 desembolshysou cerca de USS 13 milhotildees no que ele chamou de ldquojudicializaccedilatildeo da sauacutederdquo

16 E m instigante artigo publicado na imprensa Octaacutevio Luiz M otta Ferraz^^ faz um paralelo entre o igualitaacuterio direito de acesso agrave Justiccedila e a universalidade do SUS

M enciona que a despeito de todos terem o direito de acesso agrave Justiccedila na praacutetica ele natildeo eacute igualitaacuterio pois pessoas de maior renda e educaccedilatildeo o acessam com maior facilidade Sendo o SUS um sistema universal de acesso agrave Sauacutede conforme prescrito na Constituiccedilatildeo ldquoeacute preciso agora fazer valer essa opccedilatildeo incentivando (e natildeo o contraacuterio) os mais ricos a utilizar o SUS pela porta da frente e natildeo pela via judicial Esse eacute o caminho mais curto para um serviccedilo puacuteblico de sauacutede de qualidaderdquo

Constata entatildeo que ldquohaacute uma inevitaacutevel transferecircncia de recursos de serviccedilos que deveriam atender a todos em condiccedilotildees de igualdade para garantir Hntegrali- dadedi apenas alguns Parafraseando OrweU todos tecircm igual direito a tratamento integral mas alguns (os que tecircm acesso agrave Justiccedila) satildeo mais iguais que outros

crocircnicas o Ministeacuterio Puacuteblico o Ministeacuterio da Sauacutede e a sociedade civil organizada Por isso que viemos trazer esta preocupaccedilatildeo para a presidente que eacute uma pessoa extremamente sensiacutevel competente capaz e que teraacute toda a condiccedilatildeo de fazer um juiacutezo adequado diante do caso concreto tambeacutem disse Flaacutevio Arns Ele confirmou que o Congresso Nacional pretende discutir o tema em audiecircncias puacuteblicas para se chegar ao processo de elaboraccedilatildeo de uma lei que atenda as necessidades do cidadatildeo para que este natildeo precise buscar na justiccedila o seu direito agrave sauacutede Ao final do encontro o senador confirmou que a ministra Ellen Gracie reconheceu estar realmente havendo uma ampliaccedilatildeo da decisatildeo da STA 91 e que isso a preocupa A ministra havia externado essa preocupaccedilatildeo horas antes ao analisar um pedido de Suspensatildeo de Seguranccedila (SS 3231) que tratava tambeacutem de fornecimentos de medicamentos excepcionais Ellen Cracie ressaltou em sua decisatildeo na SS estar preocupada com a interpretaccedilatildeo ampliativa que vem sendo dada agraves decisotildees desta Presidecircncia em relaccedilatildeo agrave questatildeo da obrigaccedilatildeo de fornecimento de medicamentos pelo Estado Ela lembrou que os pedidos de suspensatildeo satildeo examinados caso a caso e que as decisotildees proferidas se restringem ao caso especiacutefico analisado natildeo se estendendo os seus efeitos e as suas razotildees a outros casos por se tratar de medida toacutepica pontual

32 Folha de Satildeo Paulo 19 de outubro de 200733 Folha de Satildeo Paulo 20-12-2007 intitulado De quem eacute o SUS

38 - A EFETIVACcedilAtildeO CK)S DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL

Tom a-se imprescindiacutevel portanto fazer cessar esta verdadeira ldquocapturardquo de recursos puacuteblicos destinados agrave implementaccedilatildeo de pobticas puacuteblicas por aqueles que utilizando-se do Poder Judiciaacuterio tomam para si nacos do orccedilashym ento puacuteblico social em proveito proacuteprio e natildeo da sociedade E como se ao inveacutes de haver um financiamento puacuteblico dos direitos sociais passasse a haver um

financiamento puacuteblico da sauacutede do indiviacuteduo ldquoA rdquo Verbas puacuteblicas satildeo utilizadas para custeio de planos de sauacutede individuais Por certo natildeo eacute esse o entendim enshyto que deve prevalecer na interpretaccedilatildeo das normas constitucionais sobre o financiamento dos direitos sociais

Aleacutem disso natildeo se deve perder de vista a hipoacutetese de atuaccedilatildeo judicial de O N G s em prol do interesse de induacutestrias farmacecircuticas como bem demonsshytrado pela reportagem do jornal ldquoA Folha de Satildeo Paulordquo na data de 18 de maio de 2008 intitulada ldquoInduacutestria farmacecircutica financia O N G V rsquo lsquo

Deve-se distinguir algumas situaccedilotildees faacuteticas bastante relevantes para a anaacutelise do tema pelo Poder Judiciaacuterio sob pena de servir de instrum ento para a lsquo captura orccedilamentaacuteria individual

Uma situaccedilatildeo eacute a de faltar medicamento ou tratam ento meacutedico previsto nas normas em vigor Neste caso eacute jfundamental que a accedilatildeo judicial seja imeshydiata urgente e aacutegil a fim de salvaguardar a vida humana O utra situaccedilatildeo eacute aquela em que o A utor da accedilatildeo pleiteia o fornecimento de medicamento ou tratamento que natildeo conste das normas vigentes Aqui a cautela deve ser redoshybrada para conceder a apropriaccedilatildeo individual de verbas puacuteblicas Natildeo que esta providecircncia judicial natildeo deva ser concedida mas ela deve receber triplicada atenccedilatildeo para que natildeo haja a concessatildeo de verbas a quem possui recursos proacuteshyprios para satisfazer a necessidade ou ainda para quem queira experimentar

34 Pelo menos nove entidades brasileiras de defesa de doentes satildeo financiadas por fabricantes de remeacutedios revela um estudo receacutem-concluiacutedo da ONC (organizaccedilatildeo natildeo-governamental) americana Essential Action Uma entidade que representa pacientes com linfoma e leucemia (tipos de cacircncer com sede em Satildeo Paulo por exemplo recebeu R$ 15 milhatildeo de oito multinacionais no ano passado - 60 do orccedilamento total O documento afirma que a relaccedilatildeo financeira pode fazer com que entidades aparentemente independentes deixem de lado os interesses dos pacientes e adotem uma agenda consoante com as prioridades da induacutestria No Brasil os dois lados admitem a transferecircncia de dinheiro mas negam que isso interfira na independecircncia das entidades de pacientes () Eacute natural que se forme um lobby O problema eacute que a induacutestria usa algumas associaccedilotildees de doentes para pressionar [o governo a comprar remeacutedios] Natildeo haacute ningueacutem melhor que o doente para ser a viacutetima afirma Osmar Terra que tambeacutem eacute secretaacuterio de Sauacutede do Rio Grande do Sul ()Para o pesquisador Mario Scheffer as ONGs tecircm autonomia para fazer as parcerias que desejarem mas devem permanecer isentas Eacute muito complicado que uma ONG que orienta os pacientes a ingressar com accedilatildeo judicial para reivindicar um medicamento novo ou que atua junto ao governo para a introduccedilatildeo do remeacutedio no SUS seja financiada pela induacutestria que fabrica esse remeacutedio

r F er n a n d o Facury S caff - 39

tratamentos ou medicamentos natildeo reconhecidos pela legislaccedilatildeo brasileira Ou pior ainda para quem natildeo quer se submeter agraves regras e aos procedimentosiacute proacuteprios do Sistema Unico de Sauacutede

I Eacute igualmente necessaacuterio que as autoridades meacutedicas do setor puacuteblico e privado estejam atentas para a atualizaccedilatildeo das listas de medicamentos e de

procedimentos meacutedicos a fim de que haja o fornecimento do que for sanita- riamente mais adequado agrave sociedade e no limite do que ela possa custear com

iacute os escassos recursos disponiacuteveis para atender agraves prioridades estabelecidas pelos canais normativos legitimados pela Constituiccedilatildeo O tesouro puacuteblico natildeo eacute um

poccedilo sem fundo de onde jorram recursos agrave mancheia

17 O mais recente capiacutetulo desse embate foi escrito pelo ST F no iniacutecio do mecircs de agosto deste ano quando decidiu aplicar o instituto da ldquoRepercusshysatildeo Geralrdquo a esses processos^^ Uma vez que nestas decisotildees eacute sempre invocado

35 Reportagem do jornal Valor Econocircmico de 01-06-08 por Luiza de Carvalho intitulada STF definiraacute destino da avalanche de liminares contra SUS na lusticcedila O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiraacute o rumo das milhares de accedilotildees propostas por pacientes contra Estados e municiacutepios pelas quais pedem o fornecimento de medicamentos de alto custo conhecidos como excepcionais A corte reconheceu a repercussatildeo geral do tema - condiccedilatildeo para o julgamento do processo em razatildeo do seu impacto econocircmico e juriacutedico por exemplo - em um recurso do Estado do Rio Grande do Norte No processo o Estado contesta uma decisatildeo do Tribunal de Justiccedila da regiatildeo para o fornecimento de medicamentos de alto custo a uma paciente Nesse caso o ministro Marco Aureacutelio de Mello relator do recurso considerou que estaacute em jogo - ante limites orccedilamentaacuterios e a necessidade de muitos por medicamentos - a proacutepria eficaacutecia da atuaccedilatildeo estatal De fato as inuacutemeras accedilotildees que tramitam no Judiciaacuterio influenciam o sistema financeiro dos Estados e municiacutepios a partir dos bloqueios judiciais realizados no orccedilamento das secretarias de sauacutede Em Minas Gerais por exemplo foram 390 accedilotildees do tipo em 2004 e1744 no ano passado A estimativa do Estado eacute ter um gasto de R$ 40 milhotildees neste ano com o pagamento de medicamentos reivindicados por meio das accedilotildees judiciais Os pedidos realizados na Justiccedila se baseiam no artigo 196 da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc ser o direito agrave sauacutede um dever do Estado De acordo com o procurador do Estado do Rio Grande do Norte Cristiano Feitosa Mendes que atua no caso a ser julgado pelo Supremo a Justiccedila tem acatado de forma maciccedila esse argumento Em grande parte do paiacutes as secretarias da sauacutede tecircm lutado contra essa realidade Desde marccedilo a Secretaria Estadual de Sauacutede do Rio de laneiro tem fechado acordos com a Defensoria Puacuteblica - que satildeo parte em cerca de 90 dessas accedilotildees judiciais para que em casos que pleiteiam medicamentos que estatildeo na lista do Sistema Unico de Sauacutede (SUS) o oacutergatildeo oficie a secretaria antes de tentar a via judicial Aleacutem disso o Estado conseguiu regularizar vaacuterios estoques de medicamentos O programa de fornecimento de medicamentos de alto custo do Estado tem hoje 20 mil pacientes cadastrados e atendeu em 2008 30 a mais do que no ano anterior Ainda assim os gastos com accedilotildees judiciais continuam a aumentar - em 2005 o oacutergatildeo usou R$ 5 milhotildees para esse fim enquanto que em 2008 a previsatildeo eacute de R$ 30 milhotildees O problema eacute o grande nuacutemero de accedilotildees represadas diz Pedro Henrique Di Masi Palheiro subsecretaacuterio juriacutedico da secretaria Segundo ele com esses R$ 30 milhotildees poderiam ser abertas 25 unidades de pronto-atendimento 24 horas destinadas a casos menos graves - atualmente o Estado conta com nove unidades A Secretaria de Sauacutede do Rio Grande do Sul adota uma estrateacutegia similar a do Rio para reduzir a judicializaccedilatildeo na sauacutede Segundo Bruno Naidorf coordenador da assessoria juriacutedica da secretaria desde o ano passado os estoques de medicamentos estatildeo regulares e o oacutergatildeo tem conseguido mais recursos na aacuterea por meio de melhores oportunidades de compras Apoacutes um trabalho com o judiciaacuterio diz Naidorf o Estado comeccedilou a obter decisotildees favoraacuteveis principalmente nos casos oncoloacutegicos que


O a r t 196 da Constituiccedilatildeo^ o STF ao atribuir ldquorepercussatildeo geralrdquo agrave sua decishysatildeo daraacute a esta efeito vinculante obrigando as instacircncias ordinaacuterias a seguir a decisatildeo que vier a ser proferida O relator do caso eacute o M inistro M arco Aureacutelio e natildeo haacute data para o julgamento

5 U m exem plo de J u d ic ia l iz a ccedil atilde o S o c ia l e NAtildeO I n d iv id u a l

18 Em 15 de outubro de 2008 o M inistro G ilm ar M endes na qualishydade de Presidente do STF manteve decisatildeo lim inar exarada pelo juiz da 18reg Vara Federal de Sobral no Estado do Cearaacute que determ inou agrave Uniatildeo e agravequele Estado a transferecircncia de todos os pacientes necessitados de tratam ento em U T I (Unidades de Tratam ento Intensivo) nos 61 municiacutepios daquela macrorregiatildeo administrada pelo SUS (Sistema Unico de Sauacutede) para hospitais puacuteblicos ou privados mas que tivessem condiccedilotildees de atendim ento E ainda determinou o iniacutecio de procedimentos tendentes agrave instalaccedilatildeo e ao funcionashymento de 10 leitos de U T Is adultas 10 leitos de U T Is neonatais e 10 leitos de U T Is pediaacutetricas no prazo maacuteximo de 90 dias

segundo ele tecircm sido a maior demanda O Rio Grande do Sul eacute um dos campeotildees do pais em bloqueios orccedilamenlagraverios - o Estado gasta uma meacutedia de R$ 65 milhotildees por mecircs com o cumprimento de decisotildees judiciais Em 2007 o Estado enfrentou 79 mil accedilotildees judiciais e neste ano jaacute satildeo 45 mil Ao que se sabe Satildeo Paulo eacute o Estado que mais gasta com o fornecimento de remeacutedios via judicial Desde 2002 foram ajuizadas 25 mil accedilotildees Para Luiz Duarte de Oliveira procurador do Estadiacute responsaacutevel pela aacuterea a maioria das accedilotildees natildeo tem razatildeo de existir Segundo ele haacute centenas de processos pedindo o fornecimento de fraldas O procurador afirma que o gasto per capita de pacientes atendidos judicialmente eacute muito mais alto do que aqueles que buscam o SUS - em 2006 por exemplo foram gastos R$ 300 milhotildees com accedilotildees judiciais ao passo que o programa de dispensaccedilatildeo de medicamentos excepcionais do Estado atendeu a 300 mil pessoas com um custo de R$ 838 milhotildees O Poder Judiciaacuterio tem privilegiado quem primeiro aporta na Justiccedila e natildeo no sistema de sauacutede diz Nos uacuteltimos anos a preocupaccedilatildeo se estendeu a alguns Estados que natildeo possuiacuteam quase nenhuma demanda na aacuterea Em 2004 havia 390 accedilotildees do tipo em Minas Gerais e em 2007 o nuacutemero saltou para1744 - R$ 164 mil foram gastos pela Secretaria em 2002 e para 2008 a estimativa eacute de R$ 40 milhotildees De acordo com Jomara Alves subsecretaacuteria de inovaccedilatildeo e logiacutestica da secretaria do Estado estaacute sob investigaccedilatildeo no Ministeacuterio Puacuteblico um possiacutevel conluio de meacutedicos laboratoacuterios e advogados para forccedilar accedilotildees do tipo - investigaccedilotildees similares estatildeo em curso em diversos Estados Por que conceder a uacuteltima novidade do mercado quando haacute outras alternativas mais baratas questiona Jomara A Bahia eacute outro Estado que tem tido grande crescimento das accedilotildees em 2003 foram apenas seis processos do tipo no Estado e no ano passado foram 112 No entanto enquanto os Estados alegam que haacute uma judicializaccedilatildeo excessiva algumas associaccedilotildees de pacientes reclamam que natildeo haacute medicamentos disponiacuteveis A maioria dos medicamentos para cacircncer natildeo consta na lista do SUS afirma Maria do Rosaacuterio Costa Mauger da Associaccedilatildeo Brasileira de Pacientes com Esclerose Sistecircmica Jaacute para Seacutergio Sampaio presidente da Associaccedilatildeo Brasileira de Assistecircncia a Mucovi sei dose que auxilia pacientes com fibrose ciacutestica eacute possiacutevel evitar os processos Segundo ele por meio de accedilotildees junto agraves secretarias estaduais foi possiacutevel regularizar o fornecimento de medicamentos e forccedilar a criaccedilatildeo de leis estaduais com essa finalidade

F er n a n d o Fa c u ry Scaff - 41

rA accedilatildeo civil puacuteblica foi proposta conjuntamente pelo M inisteacuterio Puacuteblishy

CO Federal e pelo M inisteacuterio Puacuteblico do Estado do Cearaacute apoacutes o tracircmite de um inqueacuterito civil puacutebUco que constatou a existecircncia de apenas 09 (nove) leitos para atendim ento aos pacientes do SUS em toda a macrorregiatildeo A lim inar concedida pelo ju iz foIacute confirm ada pelo T R F (Tribunal Regional Federal) da 5^ Regiatildeo o que ensejou o pedido de Suspensatildeo de Liminar (SL 228) promovido pela Uniatildeo parcialmente negado pois foi afastada apenas a imposiccedilatildeo de multa pelo descumprimento da obrigaccedilatildeo

A alegaccedilatildeo da Uniatildeo para o pedido de Suspensatildeo da Liminar se baseava nos argumentos de grave lesatildeo agrave ordem puacutebliacuteco-administrativa agrave sauacutede puacuteblica e agrave economia puacutebUacuteca violaccedilatildeo do Princiacutepio da Separaccedilatildeo dos Poderes desresshypeito ao Princiacutepio da Legalidade Orccedilamentaacuteria e inobservacircncia da claacuteusula da reserva do financeiramente possiacutevel

O M inistro G ilm ar M endes em sua decisatildeo monocraacutetica afirmou verishyficar ldquoque a decisatildeo objeto do pedido de suspensatildeo especialmente na parte em que determ inou a instalaccedilatildeo de U TFs neonatais e pediaacutetricas apenas determinou o cum prim ento de pobtica puacutebUacuteca constitucionalmente definida como prioshyritaacuteria (art 196 cc 227 caput e paraacutegrafo 1deg I) e especificada de maneira d ara e concreta por atos normativos do proacuteprio Ministeacuterio da Sauacutede dentre elas a Portaria M S G M 1101 de 13 de junho de 2002 que estabelece os paracircshymetros de cobertura assistencial no acircmbito do SUS e especiacutefica a quantidade miacutenima de leitos de UTFs de acordo com o nuacutemero de habitantes de cada regiatildeo - e esses paracircmetros natildeo estavam sendo cumpridos no caso em foco^^

19 Constata-se aqui uma situaccedilatildeo bastante diferente das anteriormente exshypostas No caso em apreccedilo foIacute privilegiada uma pobtica sodoeconocircmica estabeleshycida em normas pelo oacutergatildeo puacuteblico competente que estava sendo descumprida pelos oacutergatildeos incumbidos de apHcaacute-la O nuacutemero de leitos deferido natildeo surgiu da ldquoapbcaccedilatildeo Hvre do Direitordquo pelo Judiciaacuterio ou mesmo de sua aplicaccedilatildeo diretamenshyte da Constituiccedilatildeo Eacute claro que a Constituiccedilatildeo foi apbcada - mas de acordo com paracircmetros normativos claros que davam concreccedilatildeo agraves normas estabelecidas

Aleacutem disso a decisatildeo de 1 instacircncia concedeu prazo para que fossem inishyciados os procedimentos tendentes agrave instalaccedilatildeo das U T Irsquos decidindo quanto aos casos urgentes que estavam sem condiccedilotildees de atendimento pelo sistema hospitashylar da regiatildeo sem discriminar entre leitos de hospitais puacutebHcos e privados

36 Boletim eletrocircnico Notiacutecias do STF de 15 de outubro de 2008 acerca da SL 228


Observa-se ainda maiacutes que a despeito de terem sido alcanccediladas pela decisatildeo pessoas em situaccedilatildeo de fragilidade o objeto do pedido natildeo foram apenas elas mas a implementaccedilatildeo de uma poliacutetica puacuteblica estabelecida gloshybalmente e que estava sendo descumprida Natildeo houve a usual transformaccedilatildeo dos cofres puacuteblicos em plano de sauacutede privado

Com essas consideraccedilotildees constata-se que existe espaccedilo para a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio na implementaccedilatildeo de poliacuteticas puacuteblicas sem que seja captushyrado e transform ado em um instrum ento de grupos em prol de interesses individuais O caso relatado bem demonstra esta possibilidade

C o n c l u s otilde e s

20 A Constituiccedilatildeo de 1988 consagrou direitos sociais tais como educashyccedilatildeo sauacutede trabalho moradia lazer seguranccedila e previdecircncia social e concedeu a vaacuterios deles fontes especiacuteficas de financiamento puacuteblico o que garante efetivishydade agraves poliacuteticas puacuteblicas que vierem a ser propostas restringindo a margem de discricionariedade do legislador na alocaccedilatildeo de recursos para estas finalidades

Vaacuterios desses direitos possuem fonte de financiamento estabelecido pela Constituiccedilatildeo para sua implementaccedilatildeo o que se constitui em um a verdadeira ldquogarantia constitucional de financiamento dos direitos sociaisrdquo caracterizanshydo-se desta forma como um ldquom iacutenimo existencialrdquo socialmente considerado que natildeo pode ser reduzido pelos poderes puacuteblicos na aplicaccedilatildeo dos recursos

21 O Poder Judiciaacuterio reconhece a existecircncia dos direitos sociais e os implementa soacute que no mais das vezes de forma individual e natildeo social

E necessaacuterio distinguir as situaccedilotildees faacuteticas colocadas em disputa judicial para evitar que o Poder Judiciaacuterio aja como instrumento de captura das verbas puacuteblicas para uso individual sob a veste de aplicador dos direitos sociais O Poder Judiciaacuterio ao assim proceder estaraacute transformando o financiamento puacuteblico dos direitos sociais em fonte de custeio de planos de sauacutede individuais mdash o que segushyramente natildeo faz parte dos objetivos da Constituiccedilatildeo brasUeira Isto natildeo afasta a importante e necessaacuteria atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio na efetivaccedilatildeo dos direitos sociais em especial daqueles que desde logo possuem fonte de custeio proacuteprio assegurado pela Constituiccedilatildeo e que natildeo vem sendo implementados

2 E m razatildeo dessa organizaccedilatildeo fracionada dos trabalhos constituintes eacute que os direitos sociais foram inscritos na Constituiccedilatildeo de 1988 em diversas partes do texto

O T iacutetulo II da Constituiccedilatildeo contempla os Direitos e Garantias Fundashymentais (arts 5deg a 17) onde consta o Capiacutetulo dos Direitos Sociais O art 6reg prevecirc como direitos sociais ldquoa educaccedilatildeo a sauacutede o trabalho a moradia o lazer a seguranccedila a previdecircncia social a proteccedilatildeo agrave maternidade e agrave infacircncia a assistecircncia aos desamparadosrdquo O s Direitos dos Trabalhadores satildeo assegurados dentro deste Capiacutetulo dos Direitos Sociais (artigos 7 a 11)

O uacuteltim o T iacutetu lo da C onstituiccedilatildeo eacute o V III que contem pla a Ordem Socialy e possui 08 Capiacutetulos dentre os quais

1) O II que trata da Seguridade Social (inscrita nos arts 194 a 204)englobando normas referentes agrave Sauacutede (arts 196 a 200) agrave Previdecircnshycia Social (arts 201 a 202) e agrave Seguridade Social (art 203 a 204)

2) O III sobre Educaccedilatildeo Cultura e Desporto (arts 205 a 217)

3) O VI referente ao Meio Ambiente (art 225) e

4) O VII que trata da Famiacutelia da Crianccedila do Adolescente e do Idoso(arts 226 a 230)

Vaacuterios preceitos referentes aos direitos sociais satildeo encontrados espalhashydos pela Constituiccedilatildeo - e natildeo apenas nesses artigos como por exemplo o art 170 VIII o qual proclama a ldquobusca do pleno empregordquo como fundamento da ordem econocircmica

3 Esse numeroso rol de direitos sociais inscritos na Constituiccedilatildeo muitos dos quais minuciosamente detalhados^ bem como todo o ambiente poliacutetico da eacutepoca gerou na sociedade uma acircnsia pelo reconhecimento de seus direitos messhymo quando as normas infralegais ainda natildeo haviam sido formuladas^ Houve uma busca incessante e legiacutetima pela afirmaccedilatildeo de todas as normas constitucioshynais independente da ediccedilatildeo de normas legais ou regulamentares mdash e muitas

F er n a n d o Fac u ry S caff - 23

Um bom exemplo de norma desfocada de seu status constitucional eacute o direito agrave remuneraccedilatildeo do serviccedilo extraordinaacuterio superior no miacutenimo em cinquumlenta por cento agrave do normal (art 7- XVI) Outro eacute o que estabelece que as feacuterias anuais seratildeo remuneradas com pelo menos 50 a mais do que o salaacuterio normal (art 7reg XVII)Exemplo disso eacute a norma constitucional que estabelece o direito dos trabalhadores agrave participaccedilatildeo nos lucros ou resultados (art 7reg XI) que soacute foi regulamentada muito apoacutes a promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo Ou ainda a questatildeo do direito de greve dos servidores puacuteblicos que foi regulamentada de forma provisoacuteria atraveacutes de decisatildeo do Supremo Tribunal Federal quando mais de 19 anos haviam se passado desde a promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo sem que o Poder Legislativo legislasse a respeito
















































bull 100 da Coflns^

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efetivaÇÃo dos direitos soctais no brasil

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