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FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO CIVIL-EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL

Artigo Acadêmico

Primeiro Semestre de 2009

Duplicata Representativa de Entrega de Mercadoria como parte de Obrigação Complexa sujeita a cláusula compromissária

inadimplida pode ser levada a protesto?

Ricardo Borges dos Santos OAB 228.180 SP

RESUMO e MOTIVAÇÃO

Se um contrato celebrado entre duas pessoas jurídicas para entrega de coisa e

adicionalmente obrigação de fazer, contempla cláusula arbitral cheia; seria possível a uma das partes levar uma duplicata representativa de entrega de coisa a protesto? Seria possível a parte protestada manejar ação cautelar de sustação de Protesto? Teria fundamento legal sólido, uma posterior e tempestiva Ação Declaratória de Impossibilidade de Protesto por não Exigível o Título protestado em Juízo que não o arbitral?

Este artigo tenta mostrar a incoerência e falta de lógica de uma Ação Declaratória deste tipo, com lastro no entendimento Doutrinário e Jurisprudencial dominante na atualidade.

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INTRODUÇÃO

No caso concreto, duas empresas celebraram contrato de compra e venda e respectiva instalação de máquinas e equipamentos e o fornecimento de serviços de instalação destes, que prevê cláusula de compromisso arbitral cheia.

A contratante VENDEDORA, entregou entre outras mercadorias , máquinas

acompanhadas de Notas fiscais , cujo valor abrange parte do valor total e promoveu a regular comprovação de entrega por meio de assinatura do respectivo canhoto das notas fiscais. Chegado o vencimento das respectivas notas , a COMPRADORA não efetuou pagamento e , por 3 meses argumentou falta de fornecimento de itens de serviços do contrato.

Após várias tentativas de receber o pagamento referente as Notas e após

cobrança por meio formal, a parte VENDEDORA promoveu o protesto das duplicatas . As duplicatas protestadas o foram dentro dos requisitos legais necessários ao

protesto. A parte COMPRADORA , , em resposta ao protesto, promoveu ação cautelar de

sustação de protesto, recebida pelo Juízo Estatal. Em cognição sumária ,e por estarem presentes todos os elementos autorizadores, a saber, o Periculum in mora , ao Fumus Boni Júris e a caução que permitiria a reversibilidade da decisão caso reformada, o Juízo Estatal concedeu Sentença Liminar por trinta dias.

A parte COMPRADORA, ingressou com a ação principal denominando-a de

Ação Declaratória de Impossibilidade de Protesto de Titulo com Pedido de Tutela Antecipada.

Não ficou demonstrado na Ação Declaratória, que a parte COMPRADORA teria tomado providências para instaurar o Juízo Arbitral. Alega no entanto que o Protesto dos Títulos seria impossível , por não ter sido caracterizada a exigibilidade destes títulos.

FUNDAMENTAÇÃO

O instituto da Arbitragem, método alternativo de solução de conflitos de natureza patrimonial disponível, ganhou grande prestígio após a entrada em vigor da Lei 9.307/96 . De fato, no caso de direito disponíveis de natureza patrimonial, muitas vezes é conveniente para as partes , decidir eventuais disputas através de árbitros especialmente indicados e mais especializados em aspectos comerciais o técnicos, que provavelmente serão mais ágeis e especializados.

Segundo a definição do Professor Luiz Antonio Scavone Junior Cláusula arbitral ou Cláusula Compromissária, “ é a espécie de convenção de arbitragem mediante a qual os contratantes se obrigam a submeter seus futuros e eventuais conflitos que possam surgir do contrato, a solução arbitral.”

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Esclarece ainda o renomado Autor: Ninguém é obrigado a submeter-se a essa forma alternativa de solução de conflitos e que , por isso mesmo , somente pode ser adotada em razão da vontade das partes. Porém, uma vez declarada explicitamente pelas partes como a forma escolhida para a solução de controvérsias, torna-se obrigatória e caso uma das partes resolva acionar o Judiciário, o Juiz será obrigado a extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme expresso no Código de Processo Civil ( C.P.C.) em seus artigos 267, VII e 301,IX .

Cláusula compromissória cheia é denominação aplicada à cláusula contratual, que além de eleger a via arbitral para a solução de eventuais futuros conflitos de natureza patrimonial, também define de modo direto ou via conjunto de outras normas, tais como as de órgão arbitral, a forma e o procedimento a ser adotado nas várias atividades para se chegar a uma sentença arbitral. Tais regras devem formalizar pelo menos a quantidade e a forma de escolha do árbitros e o procedimento para permitir que o(s) arbitro(s) cheguem a uma decisão. Assim tipicamente incluem: a forma de apresentação das razoes e contra razoes pelos litigantes, a natureza, forma e apresentação das provas além dos prazos entre outras regras . Assim , no caso de ser necessário instaurara-se a Arbitragem, haverá clareza na forma e procedimento a ser adotado.

A existência da cláusula compromissária cheia impede que o Juiz Estatal conheça da causa. Se a Autora busca discutir o mérito das obrigações contratuais no Juízo Estatal para provar a Impossibilidade de Protesto , exatamente por não terem sido cumpridas as obrigações acessórias tendo se comprometido, por cláusula compromissária arbitral a fazê-lo exclusivamente em Juízo Arbitral, comete uma incoerência do ponto de vista lógico. Voltando ao caso concreto, apesar de denominada de Ação Declaratória de Impossibilidade de Protesto de Titulo com Pedido de Tutela Antecipada, a ação busca caracterizar que as obrigações inerentes ao contrato sujeito a cláusula compromissória, não teriam sido cumpridas. Assim , a ação declaratória se foca na efetiva análise de cada um das obrigações constantes do contrato. Debate se as diversas obrigações foram ou não cumpridas. Alega que , por não terem sido cumpridas algumas das obrigações, não estaria presente um dos elementos obrigatórios a Cártula em cobrança: a exigibilidade do pagamento da duplicata.

Ora, para a análise de cada obrigação em minúcias quanto a seu adimplemento ou não , com seus fatos e respectivas provas, é competente apenas o Juízo Arbitral. Tal foi o teor da vontade das partes quando da inclusão da cláusula compromissória.

A parte VENDEDORA deveria ter buscado a instauração do juízo arbitral. Deveria ter peticionado ao Juízo Estatal onde a Cautelar fora distribuído pedindo que suspenda a Ação Cautelar, mantendo-se a eficácia da Liminar já concedida de sustação de protesto, até que sobreviesse a decisão do Árbitro sobre a questão de fundo, qual seja, o regular cumprimento ou não das obrigações contratuais.

A estratégia processual escolhida pelo patrono da COMPRADORA, de alegar que a VENDEDORA fora quem descumpriu a cláusula compromissória ao protestar as duplicatas do material e serviço comprovadamente entregue, em conjunto com a tentativa de denominar a ação principal à cautelar de sustação de protesto de “AÇÃO

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DECLARATÓRIA de IMPOSSIBILIDADE DE PROTESTO DE TITULO” , apesar de inteligente , não pode prosperar pois é falaciosa e não condiz com o mundo dos fatos.

Se as duplicatas protestadas são válidas , eficazes, líquidas, certas, exigíveis e

não pagas possuindo todos os requisitos necessários ao protesto, então não há justificativa para .

Supondo que as duplicatas protestadas não estivessem acompanhadas da prova contra-assinada pela Ré , de que recebeu as mercadorias correspondentes. Ou seja se as duplicatas não estivessem perfeitamente instruídas e acompanhadas dos documentos que comprovam sua causalidade, então estas não seriam passíveis de protesto. Tal procedimento seria bloqueado pelo próprio Cartório de Protesto de Títulos.

Neste caso , não haveria como protestar os títulos e qualquer discussão sobre a

possibilidade de exigir compulsoriamente o pagamento dos títulos esbarraria necessariamente na análise das questões de fundo. Ou seja , dos fatos e obrigações expressas no próprio contrato e portanto remeteriam qualquer cognição necessariamente ao Juízo Arbitral.

Neste caso, o Juízo Estatal, escolhido pela COMPRADORA , ao ajuizar a ação

declaratória, para discutir estas controvérsias por força da cláusula compromissória, fica obrigado a se declarar incompetente.

É importante atentar ainda para os seguintes fatos: a) É certo e notório que o protesto de títulos na conformidade da lei cambiária não constitui busca pelo Judiciário, sendo tão somente providência administrativa formal; b) o protesto de duplicatas líquidas, certas , vencidas e não pagas com comprovação de sua causalidade, situação que esta sobejamente provado nos anexos D é um ato administrativo visando a proteger direito do pretenso credor . c) A alegação de que o protesto e até mesmo eventual execução de Títulos Cambiários, inseridos em contratos que inclui cláusula compromissória necessitam de exaurir o Juízo Arbitral não prospera.

Conforme o Professor Luiz Antonio Scavone em [ SCAVONE] :

“ É possível que o contrato no qual as partes convencionaram a arbitragem através da cláusula compromissória, ao memso tempo em que destina parte dos eventuais conflitos à solução arbitral, espelha obrigação líquida e certa e exigível, configurando título executivo. Posta assim a questão, se o julgamento do conflito decorrente do contrato e destinado a arbitragem não interferir no valor a ser executada, não há óbice algum para que a execução tenha sido nos termso dos artigos 580, 585, II, III e V do C. P. C.”

Assim é o entendimento do renomado Professor José Roberto dos Santos Bedaque que reiterando o que já foi pacificada em nosso tribunais:

“Se a existência de demanda cognitiva, versando a relação jurídica substancial existente entre as partes, não inibiria a execução fundada nos respectivos contrato, de titulo extrajudicial ( CPC , art. 585 parágrafo 1º. ) , com maior razão não pode o processo arbitral

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produzir este efeito” [ TJSP 1oa. Câmara de Direiro Privado AI 491.347-4/5-00 rel Dês. Testa Marchi julg. Em 27/02/2007)

Assim é o ensinamento do ilustre Carlos Alberto Carmona em consonância com a Jurisprudência do STJ da Min Nancy em seu Clássico Livro [Carmona]:

“Observe-se que na hipótese de ser manejada cautelar antecedente, não haverá ação principal a ser promovida perante o juiz estatal (art. 806 do Código do Processo Civil). De fato, considerando-se que o autor da ação cautelar já tenha informado o juiz togado de que está promovendo a demanda antecedente perante juízo incompetente por conta da urgência, o magistrado, se entender presentes os requisitos para a concessão da medida cautelar, concederá a tutela emergencial, remetendo as partes á via arbitral; caberá ao autor, portanto, no prazo de 30 (trinta) dias contados na forma do art. 806 já referido, demonstrar que tomou as medidas necessárias para instituição da arbitragem. A prova a que está adstrito o autor, sob pena de cessação da eficácia da medida cautelar (art. 808, I, Código de Processo Civil) é no sentido de que tomou as providências tendentes á nomeação do painel de árbitros (notificação á parte contrária na arbitragem ad hoc, notificação ao órgão institucional na arbitragem administrada), não sendo exigível que no trintídio demonstre o requerente que os árbitros aceitaram o encargo ( ou seja, que a arbitragem está instituída). A competência do juiz togado, portanto, ficará adstrita na hipótese vista acima apensas á análise da medida emergencial, passando a direção do processo na seqüência aos árbitros, tão logo seja instituída a arbitragem (ou seja, tão logo os árbitros aceitem o encargo). Por conta disso, o autor deve, ao promover a demanda cautelar, informar sempre o juiz acerca de sua incompetência, explicando que a demanda principal será arbitral: o art. 801, III, do Código de Processo Civil exige que o autor da demanda cautelar desde logo especifique “ a lide e seu fundamento” (e a doutrina já avisou que o inciso está tratando da ação principal e seu fundamento!), sem o que tida como inepta a inicial. Pode ocorrer, entretanto, que o autor- por má-fé, por distração, por pressa, por ignorância – deixe de informar o juiz togado acerca da existência da convenção da arbitragem, prometendo, nos termos do art. 801, III, que promoverá no prazo legal a demanda principal (judicial) que especificar. Como a presença de cláusula arbitral, deverá decretar incontinenti a inépcia da inicial da ação cautelar, pois já saberá de antemão que eventual ação principal compromissória de ofício, independentemente de qualquer alegação do réu ( o réu, neste caso nem será citado!). Diferente será a solução se o juiz notar a existência do compromisso arbitral, cuja existência depende da alegação pelo réu (art. 301, IX, § 4º Código de Processo Civil): em tal hipótese o demandado será citado para os termos da ação cautelar, podendo, em preliminar, alegar a existência desta convenção de arbitragem ( que impediria a propositura da ação principal em sede judiciária). Resultado: constatada a existência de compromisso, o processo cautelar será extinto, revogando-se desde logo medida cautelar que tenha sido concedida. E o que dizer se o réu, citado para responder aos termos da cautelar, nada disser sobre a existência de compromisso? Estaria em tal hipótese aceitando a jurisdição estatal para a ação principal, revogando-se – ipso facto – o compromisso arbitral? A resposta é negativa: ainda que o réu não afirme, em sede cautelar, a existência do compromisso arbitral (até porque tal convenção não impediria o acesso ao Poder Judiciário antes de instituída a arbitragem), nada o impedirá de, em preliminar de contestação, argüir a existência de compromisso; acolhida a preliminar , será o processo da ação cautelar, cassando-se eventual medida que tiver sido concedida (art. 808, III, do Código do Processo Civil).”

É interessante observar que, tal entendimento é confirmado pela jurisprudência da Apelação Civil No. 393.297-8 de 15.5.2003 do TJ de MG, que, corretamente condenou a Autora a custas e declarou-a carecedora da ação declaratória.

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A referida Ementa justamente julga a empresa que apresentou ação declaratória carecedora da ação , por ser de competência do juízo arbitral. Prossegue:

A alegação da COMPRADORA de que a VENDEDORA descumpriu importante elemento contratual, haja vista ter apontado os títulos a protesto sem inicialmente ter levado a questão ao Juízo Arbitral.” é absolutamente vazia, pois protestar Titulo de Credito hábil e em conformidade com todas os requisitos legais não implica em buscar o Judiciário Estatal .

Note-se que, se a COMPRADORA buscou o Judiciário Estatal, alegando a

impossibilidade de protesto por inexigibilidade do Título por inadimplemento contratual, então, está a discutir o mérito do cumprimento de cláusula especifica do contrato. Porém havia se comprometido , pela cláusula compromissória , a discutir tais assuntos exclusivamente em sede de Juízo Arbitral.

CONCLUSÃO Portanto, conforme ficou esclarecido, se em um contrato complexo com

obrigação de entrega de coisa e de fazer sujeito a cláusula arbitral cheia; uma das partes levar duplicata representativa de entrega de coisa a protesto, esta não estará abusando de seu direito, desde que presentes todas os requisitos legais a lavratura do protesto. Até mesmo a execução deste Título , pelo rito da Execução de Título Extra-judicial do C.P. C. seria perfeitamente viável.

Seria possível a parte protestada manejar ação cautelar de sustação de

Protesto? A resposta evidenciada acima é positiva, pois o Juízo estatal é competente

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para ações de urgência , mesmo no caso de contratos sujeitos a cláusula compromissória.

Teria fundamento legal sólido, uma posterior e tempestiva Ação Declaratória de

Impossibilidade de Protesto por não Exigível o Título protestado em Juízo que não o arbitral? Neste caso a resposta é negativa, pois caracteriza incoerência e um claro conflito de lógica , tentar demonstrar que o Título protestado seria inexigível por inadimplido, portanto não passível de protesto, sem avançar no mérito. O mérito do cumprimento ou não das várias obrigações foi reservado com exclusão de qualquer outro Foro ou Juízo ao Juízo Arbitral.

Na realidade ambas as partes se vêm obrigadas a evitar a busca da Tutela do

Estado quanto a questões de fundo do contrato. Devem sim recorrer a Câmara de Arbitragem elencada na cláusula compromissória cheia do contrato, para que seja instalado Juízo de Valor sobre o cumprimento das obrigações contratuais.

O Juízo Estatal deveria extinguir a ação sem julgamento do mérito , por ter uma das partes buscado um Juízo outro que não o convencionado em cláusula compromissória do contrato. Neste sentido , decorre obrigatoriamente a parte Autora carecedora desta ação.

O Juízo Estatal deveria declarar-se incompetente para conhecer da causa, encerrando a causa sem apreciação do mérito declarando a parte Autora carecedora da ação , condenando-a a pagamento de custas e honorários.

Este entendimento tem forte lastro no entendimento Doutrinário e Jurisprudência

dominante na atualidade.

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Referências [ Carmona] “Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº9.307/96 “/ Carlos Alberto Carmona. - 2 ed. Rev., atualizada e ampliada - 3 reimpressão - São Paulo: Atlas, 2006.- ISBN 85-224-3826-9 [Scavone] “Manual da Arbitragem “/ Luiz Antonio Scavone Junior. - 2 ed. Rev., atualizada e ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2008.- ISBN 978-85-203-3400-3 Jurisprudência

1- Resp 944917/SP

Processo

REsp 944917 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0093096-6

Relator(a)

Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador

T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento

18/09/2008 Data da Publicação/Fonte

DJe 03/10/2008 Ementa

PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE TÍTULO QUE CONTÉM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AFASTADA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DEVIDA. - Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens. - São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso Especial improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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Referência Legislativa

LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00267 INC:00007 ART:0475N INC:00004 ART:00585 INC:00002 ART:00017 ART:00018 ART:00020 LEG:FED SUM:****** ***** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000007 LEG:FED LEI:009307 ANO:1996 ***** LA-96 LEI DE ARBITRAGEM ART:00022 PAR:00004 ART:00031

Doutrina

OBRA : INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, V. 4, SÃO PAULO, MALHEIROS, 2004, P. 83. AUTOR : CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO OBRA : CONSIDERAÇÕES SOBRE A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E A CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO, IN: CARLOS ALBERTO CARMONA, SELMA FERREIRA LEMES E PEDRO BATISTA MARTINS, ARBITRAGEM: ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF. GUIDO FERNANDO DA SILVA SOARES, IN MEMORIAN, SÃO PAULO, ATLAS, 2007, P. 33. AUTOR : CARLOS ALBERTO CARMONA

Veja

(CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) STJ - RESP 899703-MS (RT 869/208), RESP 373835-RS, ERESP 756001-RJ (RDDP 57/150)

2- Ementa Agravo de Instrumento Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais de 13-09-2003

Número do processo: 2.0000.00.410533-5/000(1)

Relator: ALVIMAR DE ÁVILA

Relator do Acordão: Não informado

Data do acordão: 27/08/2003 Data da publicação: 13/09/2003

Inteiro Teor: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO - JUÍZO ARBITRAL - INSTAURAÇÃO.

Não obstante a eleição da arbitragem como meio de solução de conflitos, a ação cautelar de sustação de protesto, se ainda não instaurado o juízo arbitral, poderá ser ajuizada perante juiz estatal, que, comunicado da instauração do juízo arbitral, providenciará a remessa dos autos para a devida apreciação da manutenção ou não da tutela concedida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 410.533-5, da Comarca de VESPASIANO, sendo Agravante (s): INEPAR EQUIPAMENTOS E MONTAGENS S.A. nova denominação de INEPAR - FEM EQUIPAMENTOS E MONTAGENS S.A. e Agravado (a) (os) (as): SMS DEMAG LTDA.,

ACORDA, em Turma, a Quarta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento o Juiz ALVIMAR DE ÁVILA (Relator) e dele participaram os Juízes SALDANHA DA

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FONSECA (1º Vogal) e DOMINGOS COELHO (2º Vogal).

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Assistiu ao julgamento, pela agravada, o Dr. Guilherme Rocha.

Belo Horizonte, 27 de agosto de 2003.

JUIZ ALVIMAR DE ÁVILA

Relator

V O T O

O SR. JUIZ ALVIMAR DE ÁVILA:

Trata-se de agravo de instrumento aviado por Inepar Equipamentos e Montagens S.A., nos autos da ação cautelar preparatória de sustação de protesto, interposta por SMS Demag Ltda., contra decisão que suspendeu, durante o prazo máximo de 1 (um) ano, a tramitação do processo cautelar, mantendo os efeitos da liminar até decisão diversa, na forma do art. 265, IV, "a", admitindo-se prorrogações nos casos de força maior - art. 265, V, do CPC - vinculadas a naturais atrasos no julgamento da lide arbitral (f. 124/133).

A agravante, em suas razões, alega que foi interposta, em seu desfavor, medida cautelar preparatória de sustação de protesto; que foi deferida a liminar; que o processo principal foi extinto; que foi invocada a convenção de arbitragem constante do contrato celebrado e suspendeu o trâmite do processo cautelar, mantendo-se a eficácia da medida cautelar até ulterior decisão arbitral; que foram mantidos os efeitos da liminar ao arrepio do artigo 808,III, do CPC; que julgada improcedente a ação principal, perde eficácia a cautela; que o processo arbitral não se presta a fazer as vezes de processo principal de medida cautelar preparatória proposta judicialmente; que as partes não invocaram a cláusula compromissória (f. 02/10)

A agravada, apesar de regularmente intimada, não apresentou contraminuta (f. 150).

Conhece-se do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

O presente feito envolve o tema arbitragem, método alternativo de solução de conflitos de natureza patrimonial disponível, que tem adquirido cada vez mais prestígio e importância na sociedade contemporânea.

Repousamo-nos nos norteamentos e disposições insculpidas na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Verifica-se, in casu, que as partes firmaram um compromisso nos exatos termos:

"Em caso de disputas que surjam entre as partes contratadas em conexão com ou oriundas deste contrato serão na primeira instância resolvidas amigavelmente. Se ao contrário das expectativas, isto não for possível, elas então serão finalmente decididas seguindo os procedimentos padrão da Câmara Internacional de Comércio (ICC) filial situada no Estado de São Paulo (SP) sob a supervisão da ICC de Paris (França), de acordo com as Regras de Conciliação e Arbitragem da ICC (França), não existindo o direito a outra ação legal. Para tal arbitragem, três árbitros serão constituídos e apontados de acordo com os procedimentos de tais regras. As partes concordam em aceitar a decisão de tais árbitros como sendo final e decisiva entre as partes. (...)"

Da simples leitura da cláusula contratual, constata-se que as partes excluíram da apreciação do Judiciário, expressamente, qualquer litígio relativo ao contrato firmado entre elas.

Ademais, não houve qualquer renúncia expressa à citada cláusula.

Nesse sentido já decidiu esta egrégia Câmara, quando do julgamento da apelação nº 285.203-9 em 01/09/99, tendo como relator o Juiz Jarbas Ladeira:

"EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. JUÍZO ARBITRAL PREVISTO CONTRATUALMENTE. CARÊNCIA DE AÇÃO

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A cláusula compromissória, como convenção entre as partes, é obrigatória. Após a Lei nº 9.307/96, a cláusula compromissória deixou de ser facultativa. Assim, o uso do processo executório, havendo convenção quanto ao uso da arbitragem torna o requerente carecedor de ação. Apelo improvido, mantendo-se a sentença de primeiro grau."

De outra feita, a irresignação da agravante em face da extinção do processo principal, em virtude de entender o M.M. Juiz a quo ser o juízo arbitral competente para o julgamento do feito, caberia à recorrente apresentar o recurso atacando a decisão referente à ação principal, e não à cautelar.

Passamos à análise das alegações atinentes à medida cautelar.

Primeiramente, temos que, sendo o litígio principal da alçada do juízo arbitral, também o será a medida acautelatória. Não há uma justificativa plausível para impedir o árbitro de conceder medidas urgentes, se lhe é autorizado adentrar no mérito da questão.

É exatamente neste sentido os ensinamentos do culto Joel Dias Figueira Júnior, em sua dissertação sobre o tema:

"Instaurado o juízo arbitral, desde que caracterizada e demonstrada em cognição sumária não exauriente a situação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, assim como a probabilidade ou a verossimilhança do direito alegado, qualquer dos litigantes poderão pleitear ao árbitro ou tribunal arbitral a concessão da tutela antecipatória, acautelatória (típica ou atípica, voluntária ou contenciosa, nominada ou inominada) ou inibitória; poderão ainda pleitear alguma medida de coerção necessária à garantia ou realização do direito material ou produção de provas.

O pedido assim como a demonstração dos fatos e fundamentos jurídicos da pretensão incidental serão articulados e apresentados no próprio juízo arbitral, que, no caso, é detentor do poder jurisdicional paraestatal com competência (funcional, ou, ainda melhor, com jurisdição "para o caso") outorgada pelos próprios litigantes para a prestação da tutela principal perseguida e todas as medidas incidentais necessárias à consecução e efetivação do processo." (In Arbitragem: jurisdição e execução: análise crítica da Lei 9.307, de 23.09.1996. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 220 e ss.)

Ao nosso ver, se a convenção de arbitragem estipula que qualquer conflito relativo ao contrato seja apreciado em sede privada e já contiver a indicação da instituição especializados, ou as normas e procedimentos a serem observadas, como in casu, não há motivo para se buscar a tutela estatal, ou melhor, há verdadeira proibição nesse sentido por acordo das próprias partes.

Concluimos, utilizando-nos dos dizeres de Joel Dias:

"(...) no momento em que as partes convencionam a arbitragem como forma única de solução dos seus conflitos, porventura decorrentes do próprio contrato, apenas a jurisdição privada é que será competente para decidi-los, inclusive as lides acautelatórias deles decorrentes e outras medidas de urgência relacionadas com o mesmo objeto conflituoso." (p. 222)

No entanto, o presente caso apresenta uma peculiaridade, já que a sustação do protesto é uma medida urgente e que, se não concedida imediatamente, perderá sua eficácia.

Assim sendo, tendo em vista que ainda não houve a instauração do juízo arbitral, a nosso ver, poderá o juiz estatal, que seria, em tese, competente para o julgamento, conceder a cautelar de sustação de protesto e, posteriormente, será comunicado da instauração do juízo arbitral, quando providenciará a remessa dos autos para a devida apreciação da manutenção ou não da tutela concedida.

Finalizamos citando a lição de Nilton César Antunes da Costa, exatamente nesse sentido, esposada em sua obra "Poderes do Árbitro", São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 107/108:

"A jurisdição arbitral de conhecimento pode, sem dúvida nenhuma, enfrentar situações de urgência que possam comprometer o resultado útil e eficaz do provimento arbitral almejado pelas partes sob duas formas: a) antes da instauração do juízo arbitral e b) após a instauração do juízo arbitral.

Antes da instauração do juízo arbitral compete ao juiz estatal que, em tese, seria competente para julgamento se não existisse entabulada entre as partes a convenção de arbitragem, decidir sobre a ação cautelar preparatória ajuizada por uma das partes, haja vista que é de interesse do Estado a boa aplicação da justiça no caso concreto, o que acontecerá na demanda principal a ser julgada pelo árbitro quando devidamente nomeado.

Em tal situação, não há como seguir o rigor do art. 806 do CPC, que determina a propositura da ação principal no

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prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

O que pode ocorrer, na verdade, dentro do trintídio legal ou antes dele, é a demonstração ao juízo estatal onde tramita a demanda cautelar preparatória da existência de prova inequívoca pela parte interessada que está promovendo as diligências necessárias para a instauração do juízo arbitral, extrajudicial ou judicialmente (arts. 6o e 7o da Lei 9.307/96).

A ação cautelar preparatória tramitará normalmente perante o juízo estatal até a instalação do juízo arbitral, quando, então será remetida à justiça privada para devida apreciação de manutenção ou não da tutela cautelar porventura concedida, visto que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 807, segunda parte, do CPC).

A ação principal deverá, por conseguinte, ser ajuizada perante o juízo arbitral instituído, no prazo previsto no art. 806 do CPC, a contar da data da manutenção da tutela cautelar, caso o pleito principal não tenha sido já ventilado quando da instituição do juízo arbitral.

A tutela cautelar incidental, por sua vez, deve ser dirigida ao juízo arbitral que atua na ação principal já instaurada, sendo de competência exclusiva do árbitro a concessão ou não da medida cautelar, com o fito único de assegurar o resultado útil e eficaz do provimento definitivo.

A medida cautelar proferida pelo juízo arbitral, se não atendida espontaneamente pelas partes, será materializada pelo órgão do Poder Judiciário que seria originariamente competente para julgar a causa através de simples solicitação do árbitro através de ofício."

Com essas considerações, recomenda-se ao M.M. Juiz monocrático que, comunicado da instauração do juízo arbitral, remeta os autos para apreciação da manutenção ou não da tutela cautelar de sustação de protesto concedida, sendo que eventual não manutenção deverá ser comunicada por ofício, para que seja expedida ordem de revogação ao cartório de protesto de título competente.

Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo, mantendo-se a r. decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Custas recursais pela agravante.

JUIZ ALVIMAR DE ÁVILA

ACF 3- ApCív 393.297-8 – 5.ª Câm. – TAMG – rel. Juiz MARINÉ DA CUNHA Arbitragem – Compromisso arbitral – Cláusula compromissória – Pretendida solução de controvérsia a respeito de cláusula contratual pelo Poder Judiciário – Inadmissibilidade – Questão que deve ser resolvida pelo árbitro – Renúncia à via judicial, no entanto, excepcionada em relação às demandas cautelares interpostas para impedir protesto de título – ApCív 393.297-8 – 5.ª Câm. – TAMG – rel. Juiz MARINÉ DA CUNHA

4- 28808/2001 – TJRJ – 6.ª Câm. Civ. – rel. Des. GILBERTO RÊGO

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Cláusula compromissória. Efeito negativo. Extinção do processo sem julgamento de mérito – ApCiv

Exemplificativamente consultar a seguinte decisão do Tribunal mineiro: Ação Cominatória - obrigação de não Fazer - protesto de título - tutela antecipada - juízo Arbitral - direito de ação - devido processo legal - voto vencido - É de se ressaltar a autonomia do novo juízo arbitral, de acordo com as regras legais que o regem, as quais se conciliam

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com o princípio constitucional do livre acesso à Justiça. A decisão do juízo arbitral tem força jurisdicional, embora seja possível ser revista em suas condições formais e de observância da livre vontade das partes, podendo até ser desconstituída judicialmente. O estabelecimento do juízo arbitral e a submissão pelas partes de seus interesses e questões, exclusivamente, a tal procedimento, não ferem o princípio do direito de ação ou do devido processo legal, à luz do Direito Constitucional. V.v. – A proibição do protesto de título através da concessão da tutela antecipada implica impedir o livre exercício do direito de ação assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, porquanto, por força da Lei Cambial, o direito de ação contra devedores de regresso está condicionado ao protesto tirado a tempo e modo (Juiz Fernando Bráulio). (TAMG - AI 303.235-1 - 7ª C. Cív. - Rel. p/Ac. Juiz Geraldo Augusto - DJMG 23.12.2000)

28808/2001 – TJRJ – 6.ª Câm. Civ. – rel. Des. GILBERTO RÊGO

5- TAMG - AI 303.235-1 - 7ª C. Cív. - Rel. p/Ac. Juiz Geraldo Augusto

Ação Cominatória - obrigação de não Fazer - protesto de título - tutela antecipada - juízo Arbitral - direito de ação - devido processo legal - voto vencido - É de se ressaltar a autonomia do novo juízo arbitral, de acordo com as regras legais que o regem, as quais se conciliam com o princípio constitucional do livre acesso à Justiça. A decisão do juízo arbitral tem força jurisdicional, embora seja possível ser revista em suas condições formais e de observância da livre vontade das partes, podendo até ser desconstituída judicialmente. O estabelecimento do juízo arbitral e a submissão pelas partes de seus interesses e questões, exclusivamente, a tal procedimento, não ferem o princípio do direito de ação ou do devido processo legal, à luz do Direito Constitucional. V.v. - A proibição do protesto de título através da concessão da tutela antecipada implica impedir o livre exercício do direito de ação assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, porquanto, por força da Lei Cambial, o direito de ação contra devedores de regresso está condicionado ao protesto tirado a tempo e modo (Juiz Fernando Bráulio). (TAMG - AI 303.235-1 - 7ª C. Cív. - Rel. p/Ac. Juiz Geraldo Augusto - DJMG 23.12.2000)