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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E ALGUNS
DE SEUS REFLEXOS NA PROPRIEDADE E NOS CONTRATOS
Aluna: Ana Cristina Pinheiro de Oliveira
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro
2014
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E ALGUNS
DE SEUS REFLEXOS NA PROPRIEDADE E NOS CONTRATOS
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Privado.
Por: Ana Cristina Pinheiro de Oliveira
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus Pais, Irmãos, Parentes e
Amigos que me apoiaram nesta
empreitada. Em especial as
professoras Gisele Leite e Andréa
Veríssimo pela ajuda na elaboração.
Agradeço principalmente a Deus por
me acompanhar em cada dia da minha
vida e me ajudar a concluir mais essa
etapa.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha família, pelo
apoio de sempre, incondicional.
5
“A alegria está na luta, na tentativa, no
sofrimento envolvido e não na vitória
propriamente dita.”
Mahatma Gandhi
6
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo fazer uma breve análise da
chamada constitucionalização do Direito Privado, desde a sua origem até seus
aspectos atuais, para sua melhor compreensão e utilização.
Com o passar dos anos, tendo em vista as diversas mudanças na ótica
e elaboração das normas, verificou-se que o direito não deveria ficar “preso”
somente as normas positivadas. Através dos diversos Princípios criados, foi
possível realizar o enlace, a intervenção do Direito Público no campo Privado.
7
METODOLOGIA
Para a realização do presente estudo foram utilizadas pesquisas
bibliográficas, jurisprudências, legislações, artigos e sites da Internet sobre o
tema. Fora utilizado o método teórico lógico-dedutivo, a partir da opinião de
diversos autores, procurando maior conhecimento sobre o assunto, mas, com
o intuito de apenas descrever sobre o tema sem a pretensão de analisá-lo
criticamente.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................09
CAPÍTULO I - PREMISSAS HISTÓRICAS, TEORIAS DA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO ......... ...........................10
1.1 – Jusnaturalismo ........................................................................................11 1.2 – Positivismo ..............................................................................................11 1.3 – Teoria Crítica ...........................................................................................13 1.4 – Pós-positivismo .......................................................................................14 1.5 – Estado Democrático de Direito ...............................................................15 CAPÍTULO II - PRINCÍPIOS INFLUENCIADORES NA ASSOCIAÇÃO
PÚBLICO-PRIVADO ........................................................................................18
2.1 – Dignidade da Pessoa Humana ...............................................................18 2.2 – Função Social do contrato e da Propriedade ..........................................21 CAPÍTULO III – ALGUNS DOS REFLEXOS NA PROPRIEDADE E NOS
CONTRATOS ...................................................................................................25
3.1 – Propriedade – Intervenção Estatal...........................................................27 3.2 – Dirigismo Contratual – Intervenção do Estado nos contratos .................32 CONCLUSÃO ..................................................................................................39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ......................................................................40
9
INTRODUÇÃO
A Revolução Francesa, que teria como seus maiores objetivos a
humanização dos direitos, em especial o direito à propriedade; O liberalismo
tinha como escopo que o indivíduo deveria ter seus interesses plenamente
realizados, o que antes era possível somente a classes privilegiadas.
A propriedade e os contratos embasavam tal sistema que acreditava
no fato de que se a propriedade e a liberdade em contratar estivessem
protegidas, assegurariam a pessoa plenamente.
Após a 2ª Guerra, com o declínio do Positivismo, em virtude da
insuficiência dos Códigos, ocorreu a chamada descodificação ou criação de
microssistemas, através de leis especiais, para regulação de determinadas
matérias.
Nesse diapasão, a Constituição passou a ser o centro regulador de
todo o sistema jurídico, o que levou a descentralização do Código Civil.
Com o surgimento do Estado Democrático de Direito, que projetou os
Direitos Fundamentais em especial o da Dignidade da Pessoa Humana,
podemos verificar o fenômeno chamado Constitucionalização do Direito
Privado, ao qual será feita uma sucinta análise nos capítulos do presente
trabalho.
10
CAPÍTULO I
PREMISSAS HISTÓRICAS, TEORIAS DA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
A Constitucionalização do Direito é um fenômeno que pode ser
verificado em vários ordenamentos jurídicos no mundo inteiro.
A evolução do ordenamento jurídico que perpassou do Jusnaturalismo
ao Positivismo Jurídico, e posteriormente, através da Teoria Crítica,
desembarcou na atual cena pós-positivista.
A efetividade Constitucional, seus princípios e hermenêutica
Constitucional, trazem esta novidade, típica do Estado Democrático de Direito,
que tem como foco principal a Dignidade da Pessoa Humana.
Tradicionalmente, nos países baseados no sistema jurídico Romano-
Germânico, o ordenamento jurídico do Estado Soberano, era contemplado
através de um texto Constitucional escrito.
Entretanto, tais diretrizes Constitucionais eram apenas
direcionamentos para a atuação do Poder Público, no caso o Executivo e o
Legislativo, tendo em vista que o Judiciário tinha atuação menor no Estado.
“Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao
longo do século XX foi a atribuição à Norma
Constitucional do status de Norma Jurídica. Superou-se
assim o modelo que vigorou na Europa até meados do
século passado, no qual a Constituição era vista como um
documento essencialmente político, um convite à atuação
dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas
ficava invariavelmente condicionada à liberdade de
conformação do legislador ou à discricionariedade do
11
administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer
papel relevante na realização do conteúdo da
Constituição.”1
Nas palavras de Luis Roberto Barroso, podemos confirmar o que fora
analisado no parágrafo anterior, pois o Judiciário praticamente não tinha
relevância, quando da aplicação da Constituição.
1.1 - Jusnaturalismo
A base desta corrente filosófica se consiste na ideia de que os valores
e pretensões humanas, não advém de uma norma elaborada pelo Estado, e
sim, por uma ética superior que limitaria a própria norma do Estado.
De acordo com o ensinamento do ilustre Ministro Luis Roberto Barroso,
“A despeito das múltiplas variantes, o Direito Natural
apresenta-se fundamentalmente em duas versões: a) a
de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de
uma lei ditada pela razão."2
Todavia, com as mudanças ocorridas na humanidade, o
Jusnaturalismo não mais revolucionava e sim, mantinha o conservadorismo e
diante da concepção de metafísico e anticientífico, o Positivismo colocou-o
para escanteio.
1.2 – Positivismo
1 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. 9° ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.298. 2 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo) Revista Diálogo Jurídico, Salvador – Ano I – Vol. 1 – n° 6 – setembro de 2001. p.13
12
Esta corrente nasceu da idealização do conhecimento científico, tendo
em vista que tudo tornara-se ciência. De acordo com o Ministro Barroso, suas
teses fundamentais poderiam ser assim elencadas:
“(i) a ciência é o único conhecimento verdadeiro,
depurado de indagações teológicas ou metafísicas, que
especulam acerca de causas e princípios abstratos,
insuscetíveis de demonstração;
(ii) o conhecimento científico é objetivo. Funda-se na
distinção entre sujeito e objeto e no método descritivo.
Para que seja preservado de opiniões, preferências ou
preconceitos;
(iii) o método científico empregado nas ciências naturais,
baseado na observação e na experimentação, deve ser
estendido a todos os campos de conhecimento, inclusive
às ciências sociais.”3
Suas características essências, segundo o ilustre Ministro seriam:
“(i)a aproximação quase plena entre Direito e norma; (ii) a
afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é
uma e emana do Estado; (iii) a completude do
ordenamento jurídico, que contém conceitos e
instrumentos suficientes e adequados para solução de
qualquer caso, inexistindo lacunas; (iv) o formalismo: a
validade da norma decorre do procedimento seguido para
a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui
3 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo) Revista Diálogo Jurídico, Salvador – Ano I – Vol. 1 – n° 6 – setembro de 2001. p.16
13
se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo
alemão.”4
Ao longo do tempo, tal corrente foi submetida a ferrenhas críticas, de
diversas origens, e isto ocorreu em virtude do Direito posicionar-se somente
através da descrição da realidade. O Direito deveria valer-se e atuar nas
situações concretas:
“O Direito tem a pretensão de atuar sobre a realidade,
conformando-a e transformando-a. Ele não é um dado,
mas uma criação. A relação entre o sujeito do
conhecimento e seu objeto de estudo – isto é, entre o
intérprete, a norma e a realidade – é tensa e intensa. O
ideal positivista de objetividade e neutralidade é
insuscetível de realizar-se.”5
Sua decadência é visivelmente associada ao declínio do fascismo e do
nazismo, tendo em vista que tais movimentos alcançaram o domínio e
basearam seus episódios de terror e massacre na legalidade estrita.
1.3 – Teoria Crítica
Tal teoria é enraizada em movimentos e ideias que debatem grande
parte das premissas do mundo jurídico, quais sejam, a cientificidade,
objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Nesta visão, o Direito
ficaria comprometido, posto que não poderia ser visto de forma científica,
tendo-se em vista que a ligação entre sujeito e objeto, não seria imparcial.
4BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo) Revista Diálogo Jurídico, Salvador – Ano I – Vol. 1 – n° 6 – setembro de 2001. p.17 5 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo) Revista Diálogo Jurídico, Salvador – Ano I – Vol. 1 – n° 6 – setembro de 2001. p.18
14
“Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a
admissão de que o Direito possa não estar integralmente
contido na lei, tendo condição de existir
independentemente da bênção estatal, da positivação, do
reconhecimento expresso pela estrutura do poder. O
intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a
encontre na lei. A teoria crítica resiste, também, à ideia de
completude, de autossuficiência e de pureza,
condenando a cisão do discurso jurídico, que dele afasta
os outros conhecimentos teóricos.”6
Esta corrente trouxe grandes influências para que a geração se torna-
se menos dogmática e mais flexível, contudo, trouxe também entraves como a
não exploração da potencialidade de aplicação da norma com base social e
manutenção do pensamento conservador/tradicional.
1.4 – Pós-positivismo
Com a evolução ocorrida entre o meado e o final do século XX, o
Positivismo já não mais comportava o Direito. A impossibilidade da junção
entre as leis e o Direito não condiziam com o progresso civilizatório da
humanidade.
O Constitucionalismo de vanguarda conseguiu o retorno da união entre
Ética e Direito, através dos Princípios que começaram a ser tratados como leis,
normas, que tem a função de agregar valores, unificar o sistema e estabelecer,
determinar a função do intérprete. Diante disto, hodiernamente, existe o
6 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo) Revista Diálogo Jurídico, Salvador – Ano I – Vol. 1 – n° 6 – setembro de 2001. p.10
15
entendimento de que as normas dividem-se em duas categorias que são as
Regras e os Princípios.
“O pós-positivismo é uma superação do legalismo, não
com o recurso a ideias metafísicas ou abstratas, mas pelo
reconhecimento de valores compartilhados por toda a
comunidade. Estes valores integram o sistema jurídico,
mesmo que não positivados em um texto específico. Os
Princípios expressam os valores fundamentais do
sistema, dando-lhe unidade e condicionando a atividade
do intérprete.” 7
1.5 – Estado Democrático de Direito
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”8
O Estado Democrático de Direito é considerado o Estado
comprometido com a realização máxima dos Direitos da Pessoa, pois deixa de
7 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo) Revista Diálogo Jurídico, Salvador – Ano I – Vol. 1 – n° 6 – setembro de 2001. p.28
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lado a esfera do Estado Liberal, que tinha como escopo a proteção da
propriedade e tem como enfoque o Estado Social, ocorrendo então a
transformação do Estado do Autoritarismo/Absolutismo para o Liberalismo, e
do Liberalismo para o Estado Social.
A Dignidade da Pessoa Humana torna-se o centro, o Princípio matricial
desta transformação, deste novo Estado.
Tendo em vista o reconhecimento da utilização direta dos Direitos
Fundamentais nas relações privadas, ou seja, a união entre Direito Público e
Direito Privado, que fica mais aparente através da chamada descodificação do
Direito Civil, que pode ser melhor visualizada através da Teoria dos
microssistemas, as leis devem ter como pilar, como orientadora, a Constituição
Federal. Vejamos o que bem leciona o professor Pedro Lenza:
“Essa situação, qual seja, a superação da rígida
dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente
diante da tendência de descodificação do direito civil,
evoluindo da concentração das relações privadas na
codificação civil para o surgimento de vários
microssistemas, como o Código de Defesa do
Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral,
o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do
Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei da Separação e do
Divórcio etc.
Todos esses microssistemas encontram seu fundamento
na Constituição Federal, norma de validade de todo o
sistema, passando o direito civil por um processo de
despatrimonialização.
Portanto, apesar da “suposta” utilidade didática, parece
adequado não mais falarmos em ramos do direito, e sim
em um verdadeiro escalonamento verticalizado e
8 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 25 jun.2014.
17
hierárquico das normas, apresentando-se a Constituição
como norma de validade de todo o sistema, situação essa
decorrente do princípio de unidade do ordenamento e da
supremacia da Constituição (força normativa da
Constituição – Konrad Hesse).
Fala-se, então, em uma necessária e inevitável releitura
dos institutos, notadamente os de direito civil (e privado),
sob a ótica constitucional (...).”9
Veremos no próximo capítulo alguns dos Princípios que baseiam a
Constituição e servem de parâmetro para os outros diplomas legais.
9 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: saraiva, 2011.p. 53
18
CAPÍTULO II
PRINCÍPIOS INFLUENCIADORES NA INTERVENÇÃO
PÚBLICO-PRIVADO
No capítulo que se inicia, sem a pretensão de esgotar o assunto, pois,
de acordo com a evolução da sociedade, novos princípios tendem a surgir,
vamos elencar alguns que atualmente são mais evidenciados no processo de
Constitucionalização do Direito Privado.
2.1 – Dignidade da Pessoa Humana
“Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana;
(...)”10
Conforme elencado no primeiro artigo da Constituição da República
Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, trata-se de princípio
fundamental primordial.
Entretanto, verifica-se a dificuldade para definição deste princípio de
tamanha significância, tendo em vista sua complexidade e por ser ponto crucial
para a Hermenêutica Constitucional.
10 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 25 jun.2014.
19
O homem e a sua realização de valores são a razão de existir do
Direito. Para ele e por ele, o Direito existe e o ampara. No momento que o ser
humano nasce com vida, já é possuidor de direitos e dignidade.
Apesar das diversidades entre as culturas, as sociedades, a dignidade
deve ser aplicada, entendida universalmente, para todos os seres humanos,
todas as pessoas, independentemente de suas diferenças, raças, capacidade
física ou cognitiva.
A dignidade deverá ser respeitada e aceita, mesmo que o indivíduo
não possua plena consciência, devendo sua gama de direitos possuir a mesma
proporção, pois uma das premissas fundamentais da dignidade é a igualdade
entre os seres humanos. A solidariedade, é considerada elemento vital na
sociedade, posto que através dela, defende-se interesse de outrem, que na
verdade são também interesses do próprio ser.
“O princípio da igual consideração de interesses consiste
em atribuir aos interesses alheios peso igual ao que
atribuímos ao nosso. Não por generosidade – que
consiste em doar, em atender ao interesse alheio, sem o
sentimento de que com isso, se esteja a atender algum
interesse próprio -, mas por solidariedade, que é uma
necessidade imposta pela própria vida em sociedade. O
solidário é aquele que defende os interesses alheios
porque, direta ou indiretamente, eles são interesses
próprios.
(...)
O respeito à dignidade humana, por esse prisma, não
constitui ato de generosidade, mas dever de
solidariedade. Dever que a todos é imposto pela ética,
antes que pelo direito ou pela religião.”11
11 ANDRADE, André Gustavo Corrêa, REVISTA DA EMERJ – ESCOLA DA MAGISTRATURA DO RIO DE JANEIRO, Vol. 6 – N° 23 – 2003. p. 318.
20
A liberdade é outra grande base, premissa da dignidade. Através dela,
o ser humano pode utilizar seus direitos inatos. Obviamente que existem
limites para o exercício desta liberdade, principalmente no que tange a
intervenção nos direitos dos outros indivíduos.
“Dessa contraposição entre meio e fim, Kant extraiu o
princípio fundamental de sua ética: “age de tal maneira
que tu possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa
como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como
meio.” Tratar o outro como fim significa reconhecer a sua
inerente humanidade, pois “o homem não é uma coisa;
não é, portanto, um objeto passível de ser utilizado como
simples meio, mas, pelo contrário, deve ser considerado
sempre e em todas as suas ações como fim em si
mesmo.”12
Seja pelo entendimento de que a dignidade não pode ser auferida, ou
pelo fato de que deverá ser aplicada independentemente do caráter da pessoa
humana, fato é que caso esse fundamento seja ferido, figurará com o
desrespeito ao próprio transgressor.
“No nível mais essencial do nosso ser, fora do tempo e do
espaço – ou seja, no mundo numenal -, não há
diferenciação. Por essa razão, aquele que fere outrem é
como se estivesse ferindo a si próprio.
Seja fundada na racionalidade, como pretendido por
Kant, seja encontrada na metafísica, como sustentado
por Schopenhauer, a ética impõe respeito mútuo e a
consideração recíproca entre todos os homens, porque
dotados todos de igual dignidade.
A complexidade inerente ao conceito de dignidade torna
dificultosa a determinação do seu conteúdo. O que venha
a compor o conceito de dignidade é algo que não pode
12 Idem, Ibdem, p.319.
21
ser definido abstratamente, mas apenas em concreto, à
luz de um determinado ordenamento jurídico e dos
influxos históricos e culturais de cada sociedade. “13
Nota-se que a dignidade é inerente a existência humana; o que deve
ser postulado, reivindicado são o seu respeito e a sua proteção, posto que é
obrigação do Estado fornecer o mínimo existencial para o indivíduo.
O jurista Ingo Wolfgang Sarlet, tem o seguinte entendimento sobre o
significado do Princípio em tela:
“(...) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
proporcionar e promover sua participação ativa e co-
responsável nos destinos da própria existência da vida
em comunhão com os demais seres humanos.”14
Diante de todo o exposto, pode-se verificar a importância do referido
Princípio, que se não for o mais importante, figura no rol dos principais.
2.2 – Função Social do Contrato e da Propriedade
Na visão de Miguel Reale, com relação ao Novo Código Civil, um dos
seus pontos altos encontra-se no artigo 421 do referido diploma legal, que
13 ANDRADE, André Gustavo Corrêa, REVISTA DA EMERJ – ESCOLA DA MAGISTRATURA DO RIO DE JANEIRO, Vol. 6 – N° 23 – 2003. p. 318. 14 SARLET, Ingo Wolfgand. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.60.
22
informa que “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.”15
Uma das causas determinantes de tal dispositivo advém da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seus incisos XXII
e XXIII do artigo 5°, que em seu texto destaca: “XXII – é garantido o direito de
propriedade, e XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;”.16
De acordo com o jurista, “a realização da função social da propriedade
somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão
e exercício não interessam somente às partes contratante, mas a toda
coletividade.”17
Alguns intérpretes ficaram temerosos de que tal colocação dos pactos
em um plano transindividual acarretasse em uma diminuição de garantia para
os contratos que são firmados na convicção de que tanto os direitos quanto os
deveres neles pactuados fossem respeitados por ambas as partes. Tal medo
não é cabível, pois o Código Civil não diverge do princípio de que o acordado
deverá ser cumprido. O “pacta sunt servanda”18 se mantém como o primeiro
alicerce das obrigações contratuais.
Pode-se ressaltar que o Novo Código Civil reforçou ainda mais essa
obrigação conforme exposto no artigo 422 do referido diploma legal: “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”19
Na vigência do Código Civil de 1916, tal garantia de adimplemento era
somente de ordem jurídica, já na época atual, não se prescinde do que
eticamente se exige dos que se vinculam por causa de um acordo de
vontades.
15 BRASIL. Presidência da República. Lei n° 10.406/2002. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 25 jun.2014 16 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 25 jun.2014. 17REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Disponível em: www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 25 jun.2014 18 Idem, Ibidem, p.1. 19BRASIL.Presidência da República. Lei n° 10.406/2002. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 25 jun.2014
23
A imposição que a função social do contrato determina, é que o
contrato não pode ser modificado em um objeto para atividades abusivas,
causando danos, pois nos termos do artigo 187: “Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.”20
O contrato por si só exerce uma função social intrínseca ao poder
negocial, que juntamente com as leis, jurisprudências, costumes, são fontes do
direito. Pode-se corresponder a ação de contratar ao valor da livre iniciativa,
um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.
Destarte, é natural que se atribua ao contrato uma função social, para
que este seja finalizado em benefício dos contratantes, sem desavenças com o
Poder Público.
É possível encontrar uma das formas de constitucionalização do Direito
Privado no artigo 173 da Constituição da República Federativa do Brasil em
seu parágrafo 4°, que recusa o negócio jurídico que acarrete em abuso de
poder econômico visando à dominação dos mercados, à abolição da
concorrência e ao lucro exorbitante e arbitrário; este é um caso máximo de
contenção do poder negocial, porém, não exclui outras possibilidades de
exercício abusivo, visto que, existem inúmeras formas de inaceitáveis
privilégios para os que contratam. Vejamos:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei...§4° - A lei
reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
20BRASIL.Presidência da República. Lei n° 10.406/2002. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 25 jun.2014
24
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e
ao aumento arbitrário dos lucros.”21
Nestas situações, o juiz poderá ir além da análise dos supostos direitos
dos contratantes, para que possa constatar se algum valor social que deva ser
garantido está correndo algum risco.
A função social do contrato não impede que estes sejam livremente
concluídos, o que se impõe é que o acordo de vontades não se sobreponha
acarretando em detrimento da coletividade.
De acordo com o Autor, “o princípio de socialidade atua sobre o direito
de contratar em complementaridade com o de eticidade, cuja matriz é a boa-fé,
a qual permeia todo o novo Código Civil. O ilustre jurista Ministro Almir
Pazzianotto Pinto teve o cuidado de verificar que ele alude à boa-fé em nada
menos de 53 artigos, recriminando a má-fé em 43.”22
Caso ocorresse o esquecimento do valor social do contrato, a boa-fé
não seria lembrada no início e durante a realização dos contratos, não
possibilitando ao magistrado a devida apreciação e consequente indagação a
respeito de fraudes contra as regras constitucionais e civilistas.
Para Miguel Reale, o legislador optou, durante a elaboração do novo
Código Civil em adotar “uma posição intermédia, combinando o individual com
o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas
propícias a soluções equitativas e concretas.”23 Dentre as opções em dar maior
valoração aos interesses da população, o que seria uma inovação ou aos
interesses individuais, como acontecia no diploma de 1916, tal posicionamento
intermediário garante a validade e eficácia da liberdade de acordar, que a
sociedade atual exige.
No capítulo seguinte serão explanados alguns tipos de intervenção
estatal, na qual são utilizados tais princípios.
21 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 25 jun.2014. 22 REALE, Miguel.op.cit,p.3. 23 Idem, Ibidem, p.3.
25
CAPÍTULO III
ALGUNS DOS REFLEXOS NA PROPRIEDADE E NOS
CONTRATOS
O relacionamento entre o Direito Civil e o Constitucional caminharam
por vezes em etapas diversas.
Conforme explicitado por Barroso,
“Em suma: a Constituição figura hoje no centro do
sistema jurídico, de onde irradia sua força normativa,
dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim,
não apenas como parâmetro de validade para a ordem
infraconstitucional, mas também como vetor de
interpretação de todas as normas do sistema.”24
Diante do entendimento que a Constituição passa a ser a base central
do ordenamento jurídico para a análise de outras leis, tendo como premissa
básica seus princípios, pode-se verificar que a proteção da propriedade fica em
segundo plano, com relação a proteção da pessoa.
“Mesmo a consagração da dignidade da pessoa humana
como fundamento da República no art. 1°, III, da CF,
dispositivo inicialmente observado com ceticismo, hoje é
reconhecidamente uma conquista determinante e
transformação subversiva de toda a ordem jurídica
privada. De fato, a escolha do constituinte ao elevá-la ao
24 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Disponível em: www.luisrobertobarroso.com.br p.28
26
topo do ordenamento alterou radicalmente a estrutura
tradicional do direito civil na medida em que determinou o
predomínio necessário das situações jurídicas
existenciais sobre as relações patrimoniais.”25
Conforme verificado no capítulo anterior, os princípios elencados entre
outros, compõe verdadeiro instrumento de manutenção do Direito Privado, que
com o passar dos anos, são analisados tendo como prisma a Constituição
Federal.
Com relação a despatrimonialização do Direito Civil, segue notória
análise da professora Heloisa Helena Gomes Barboza:
“De início, necessário é que se enfatize o ponto central
dessa nova ordem jurídica, especialmente no que
respeita às relações privadas: substitui-se a ótica liberal,
individualista, patrimonialista do século passado, por uma
visão que se pode denominar humanista. O homem
continua como centro de estruturação do sistema jurídico,
porém, não mais como produtor e motor da circulação de
riquezas, e sim como ser humano, que deve ser
respeitado e assegurado em todas as suas
potencialidades como tal. O patrimônio deixa de ser o
eixo da estrutura social, para se tornar instrumento da
realização das pessoas humanas. Em outras palavras, o
homem não mais deve ser ator no cenário econômico,
mas regente das atividades econômicas. Insista-se: o
homem deve se servir do patrimônio e não ao
patrimônio.”26
25 MORAES, Maria Celina. Constituição e Direito Civil: Tendências: IN Revistas dos Tribunais, n° 779, 2000.p.47.
27
3.1 – Propriedade – Intervenção Estatal
A Constituição Federal de 1988, inovou no que diz respeito a figuras de
suma importância no Estado Moderno: A Propriedade e
arrumação/urbanização das cidades.
No que tange a propriedade, esta deve ser analisada sob os seguintes
prismas: o primeiro como sendo Direito Fundamental inerente a pessoa
humana e o segundo sobre o exercício deste Direito de Propriedade.
Ao primeiro sinal, parece que o tema é tratado de forma repetitiva na
Carta Magna, pois, já teria sido garantido o direito à propriedade: “Art. 5° -
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, (...); XXII – é garantido o direito de propriedade;”27, contudo, caso
não tivesse sido realizada tal separação, não seria possível nenhum tipo de
intervenção, posto que, a propriedade teria se tornado inacessível. De acordo
com o ensinamento do professor José dos Santos Carvalho Filho:
“Se essa norma restasse isolada, teríamos que
admitir a propriedade total e intangível, o que não se
compatibilizaria com o atual conceito do instituto.
Por esse motivo, prenunciou o Constituinte, no
inciso XXIII: “a propriedade atenderá sua função
social”. Nas entrelinhas do dispositivo, é forçoso
reconhecer a veiculação de certa ameaça aos
proprietários, como se estes devessem ser
advertidos de que, sem o atendimento à função
social, não se lhes poderia garantir o direito de
27 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 25 jun.2014.
28
propriedade. Quer dizer: a garantia do direito de
propriedade (inciso XXII) só tem aplicabilidade
concreta se conjugada com o fim social da
propriedade (inciso XXIII). Esta, pois, é a outra
perspectiva do instituto.”28
Hodiernamente, a propriedade não pode ser considerada absoluta, e
sim deve sempre ter escopo voltado para sua função social. De acordo com
Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
“Reconhecendo a função social da propriedade, a
Constituição não nega o direito exclusivo do dono sobre a
coisa, mas exige que o uso deste seja condicionado ao
bem-estar geral. Não ficou, portanto, o constituinte longe
da concepção tomista, segundo a qual o proprietário é um
procurador da comunidade para a gestão de bens
destinados a servir a todos, embora pertença a um só.”29
O Estado deverá intervir na propriedade, desde que esta tenha
desviado da sua função social, com o intuito de ajustá-la e caso não exista
esse objetivo, tal intervenção será ilegal.
“Desse modo, pode considerar-se a existência de duas
modalidades básicas de intervenção: a intervenção
restritiva – limitada ao uso da propriedade pelo Estado – e
a intervenção supressiva – extintiva do direito do
proprietário.
É exatamente nesse contexto que a Constituição, depois
de exigir o atendimento da propriedade à sua função
social, faz a previsão das referidas modalidades de
intervenção, tudo numa ordem lógica, partindo da
28 CARVALHO FILHO, José dos Santos. REVISTA DA EMERJ – ESCOLA DA MAGISTRATURA DO RIO DE JANEIRO, Vol. 6 – N° 23 – 2003.p.170. 29 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Saraiva, v.1, 1990, p.46.
29
desapropriação (art. 5°, XXIV) e alcançando o instituto da
requisição (art. 5°, XXVI).”30
O instituto da desapropriação seria o oposto do princípio da
propriedade, tendo em vista que transfere de forma imposta a propriedade
privada do indivíduo para o Estado.
Nesse caso, o interesse público, interesse da coletividade irá se
sobrepor sobre o individual, obviamente, quando há colisão entre ambos. É
nítido o vínculo existente entre o proprietário e o Estado, a Constituição
Federal de 1988 dita o processo de publicização da propriedade ao passo que
coloca os holofotes na proteção da propriedade como Direito Fundamental e
ao mesmo tempo o condiciona a Função Social, daí, podemos verificar a
junção dos Direitos Públicos e Privado.
Nas palavras do renomado jurista Caio Mario da Silva Pereira,
“Não existe um conceito inflexível do direito de
propriedade. Muito erra o profissional que põe os olhos no
direito positivo e supõe que os lineamentos legais do
instituto constituem a cristalização dos princípios em
termos permanentes, ou em que o estágio atual da
propriedade é a derradeira e definitiva fase de seu
desenvolvimento. Ao revés, envolve sempre, modifica-se
ao sabor das injunções econômicas, políticas, sociais e
religiosas.”31
No que diz respeito a organização do espaço urbano, a Constituição
Federal, em seu artigo 182, autoriza o município a elaborar o plano diretor,
visando a função social e o consequente bem-estar dos habitantes: “A política
de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
30 CARVALHO FILHO, José dos Santos. REVISTA DA EMERJ – ESCOLA DA MAGISTRATURA DO RIO DE JANEIRO, Vol. 6 – N° 23 – 2003.p.171. 31 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v.IV, 1970.pg, 70.
30
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.” 32
Nesta situação, é visível a relação jurídica entre o Estado e o
particular, e não a relação entre particulares, e havendo conflito, deverá
preponderar o interesse Público. Destarte, é notório que a propriedade não
repousa apenas no Direito Privado. Além de regramentos específicos, o Poder
Público tem legitimidade tanto para retirar, quanto para diminuir o Direito de
Propriedade.
“O referido mandamento tece uma linha conceitual sobre
a função social a que deve preordenar-se a propriedade.
(...) Nota-se desde logo, que tal dispositivo guarda total
consonância com o art. 5°, XXIII, da CF.: enquanto este
condiciona a propriedade ao atendimento da função
social, aquele outro, completando-o, informa o que
significa atender à função social. Em outras palavras,
teremos, na interpretação dos citados dispositivos, que a
propriedade urbana só será assegurada, nos termos do
art. 5°, XXIII, da C.F., se estiver em consonância com o
plano diretor (art. 182, § 2°, C.F.). Como o plano diretor é
da incumbência do Município, não será difícil inferir a
extensão do poder jurídico conferida a esse ente
federativo para, de algum modo, atingir o direito de
propriedade.”33
Tal poder estatal pode ser realizado, em tratando-se de utilização da
propriedade para destino que não atenda a obrigação prevista no plano diretor,
através do IPTU progressivo no tempo, através do parcelamento e edificação
compulsórios, entre outras possibilidades e, caso essas medidas não
acarretem no cumprimento da regularização pelo proprietário, a punição, que é
a maior de todas, ocorrerá através da desapropriação.
32 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 25 jun.2014. 33 CARVALHO FILHO, José dos Santos. REVISTA DA EMERJ – ESCOLA DA MAGISTRATURA DO RIO DE JANEIRO, Vol. 6 – N° 23 – 2003.p.176.
31
“Art. 1° Na execução da política urbana, de que tratam os
art. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o
previsto nesta lei.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta lei,
denominada de Estatuto da Cidade, estabelece normas
de ordem pública e interesse social que regulam o uso da
propriedade urbana em prol do bem coletivo, da
segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do
equilíbrio ambiental.
(...)
Art. 4° Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre
outros instrumentos:
(...)
V- institutos jurídicos e políticos:
a) desapropriação;
b) servidão administrativa;
c) limitações administrativas;
d) tombamentos de imóveis ou de mobiliário urbano;
e) instituição de unidades de conservação;
f) instituição de zonas especiais de interesse social;
g) concessão de direito real de uso;
h) concessão de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;
j) usucapião especial de imóvel urbano;
l) direito de superfície;
m) direito de preempção; (...)”34
Além do regramento para correta utilização do solo urbano, pois o
Estado deverá fornecer a infraestrutura básica exigida na época atual (correto
fornecimento de água, luz, esgoto, assim como transportes, hospitais,
34BRASIL. Presidência da República. Lei n° 10.257/2001. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 25 jun.2014
32
escolas), deverá ser observado o meio ambiente, bem tutelado pela
Constituição, evitando-se sua poluição e seu aviltamento.
Na análise de Celso Antônio Pacheco Fiorillo,
“A propriedade urbana deixa de ter natureza jurídica
regrada única e exclusivamente pelos valores
tradicionalmente situados pelos subsistemas do direito
civil ou do direito administrativo e assume decididamente
feição constitucional, ou seja, a propriedade urbana tem
natureza jurídica constitucional e seus diferentes
aspectos, a partir do Estatuto da Cidade, passam a ser
regrados pela Lei 10.257/2001.”35
Desta forma, deverá ser respeitado o direito de vizinhança, a utilização
correta do solo e o cuidado com o Meio Ambiente e tal direito poderá ser
exercido caso atenda a função social, com obediência ao plano diretor de cada
localidade.
3.2 – Dirigismo Contratual – Intervenção do Estado nos
Contratos
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
33
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus
processos de elaboração e prestação;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
(...)”36
É notório que os contratos são a mola propulsora das economias, pois
são eles que fazem circular bens e serviços para atendimento das
necessidades da sociedade. O artigo acima colacionado expõe alguns dos
princípios que fundamentam a ordem econômica.
O contrato firmado entre as partes, torna-se lei entre ambas,
sintetizado através do pacta sun servanda. Contudo, devem ser observadas as
diretrizes traçadas pela Constituição Federal, no que diz respeito ao
cumprimento de sua função social, sendo completamente contrárias a essa
determinação, as relações contratuais baseadas sem qualquer regulamento
pelo Estado e que visem o detrimento desequilibrado de uma das partes, sem
qualquer tipo de impedimento ao mercado.
Marcante nesse sentido é o Código de Defesa do Consumidor, que
visa a tutela da parte teoricamente mais fraca da relação jurídica com relação
ao consumo, e como citado anteriormente, faz parte do processo de
descodificação do Código Civil, como um microssistema que praticamente
usurpou deste diploma, as relações jurídicas de consumo.
“Talvez uma das maiores características do contrato,
na atualidade seja o crescimento do princípio da
equivalência material das prestações, que perpassa
35 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Estatuto da cidade comentado: Lei 10.257/2001, lei do meio ambiente artificial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.26. 36 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 25 jun.2014.
34
todos os fundamentos constitucionais a ele
aplicáveis. Esse princípio preserva a equação e o
justo equilíbrio contratual, seja para manter a
proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações,
seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes,
pouco importando que as mudanças de
circunstâncias pudessem ser previsíveis. O que
interessa não é mais a exigência cega de
cumprimento do contrato, da forma como foi
assinado ou celebrado, mas se sua execução não
acarreta vantagem excessiva para uma das partes e
desvantagem excessiva para outra, aferível
objetivamente, segundo as regras da experiência
ordinária. O princípio é espécie dos princípios
sociais do contrato, que incluem a boa-fé objetiva e
a função social.”37
Insta frisar que o Código de Defesa do Consumidor foi uma das mais
incisivas intervenções do Estado com o escopo de evitar abusos perante as
partes mais frágeis dos contratos de massa, além do mais, tal diploma deixou
expressa a Responsabilidade Objetiva do fornecedor, assim como foi o
nascedouro da Boa-Fé Objetiva em nosso direito pátrio, posto que, este é um
de seus princípios basilares, protegendo e solucionando os conflitos de forma
mais favorável possível ao consumidor.
Porém, ao longo do tempo, a Boa-Fé Objetiva passou a ser aplicada
em decisões que envolviam uma parte que fosse mais frágil e precisasse de
proteção, e desta forma houve a aplicação do referido princípio até mesmo em
contratos em que não ficasse clara a fragilidade de uma das partes, o que fora
sacramentado pelo Código Civil, que colocou o princípio da Boa-Fé Objetiva
como princípio regente de qualquer relação contratual.
37 LÔBO, Paulo. Novas Perspectivas da constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n.3754, 11 out. 2013. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/25361. Acesso em: 23 maio 2014.
35
“Com o início da renovação da teoria contratual através
das tendências sociais antes mencionadas, em virtude
dos postulados de um novo Estado Social e da realidade
da sociedade de massa, o Estado passa a intervir nas
relações obrigacionais. No início, o intervencionismo
estatal dar-se-á através da planificação de certas
atividades, pela fiscalização e controle de certos
negócios, pela fixação de quotas e preços mínimos. Mas,
aos poucos, o intervencionismo estatal evolui de modo a
fomentar a edição de leis limitadoras do poder de
autorregular determinadas cláusulas (por exemplo,
cláusulas de juros) e determinar o conteúdo de certos
contratos, passando a ditar o conteúdo daqueles
contratos em atividades imprescindíveis (por exemplo,
transportes, fornecimento de água, luz).”38
Na atualidade, pode-se verificar a progressão da intervenção do
Estado nos contratos celebrados entre os particulares, não somente através do
Legislativo e de órgãos de proteção, como através do próprio Poder Judiciário,
que a cada dia é mais acionado para controlar os contratos, impondo limites ao
que anteriormente era de forma livre ajustado pelas partes.
Desta forma, o Estado se viu diante da difícil missão de equilibrar os
contratos, freando possíveis situações desleais sem que inviabilizasse a
economia, e ocorrendo tal situação de desequilíbrio, utilizaria o artigo 421 do
Código Civil.
Alguns juristas, na época do início da vigência do Código de Defesa do
Consumidor, se posicionaram contra o referido diploma, porém, nos dias
atuais, o CDC já está consolidado como uma das leis mais atualizadas e
modernas do ordenamento jurídico, firmando-se como arma eficiente para o
38 MARQUES, Claudia Lima. Apresentação à 1° Edição de Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 248-249.
36
cumprimento do equilíbrio social, financeiro e econômico nos contratos
consumeristas.
O Dirigismo contratual poderia ser desmembrado em três aspectos:
Imposição da contratação, no sentido de obrigar determinados indivíduos a
celebrar as relações jurídicas; Imposição ou proibição de cláusulas; Revisão
contratual após permissão do Judiciário. Uma das formas de direcionamento
do poder ao juiz estaria determinado nos contratos através da cláusula
chamada rebus sic stantibus, em virtude da Teoria da Imprevisão.
“Os juristas medievais, vendo que nos contratos de
execução futura, isto é, nos contratos celebrados no
presente para se executarem no futuro, as circunstâncias
externas eram de extrema importância, sustentaram que,
uma vez tornando-se o ambiente adverso, a execução do
contrato a ele se deveria adaptar, a fim de evitar a ruína
de uma das partes. Consagrou-se a fórmula “contractus
qui habent tractum successivum et dependentiam de
futuro rebus sic stantibus intelliguntur.” Em outras
palavras, “os contratos de execução sucessiva,
dependentes de circunstâncias futuras, entendem-se
pelas coisas como se acham.” 39
Entretanto, para utilização da referida cláusula, o contrato deverá
preencher determinados requisitos.
Nesse diapasão, é possível verificar que a liberdade para contratar
nunca foi completamente limitada, haja vista os princípios de ordem pública.
Isto significa que o indivíduo pode contratar ou deixar de contratar, escolher
quem quiser para realizar o contrato na forma que desejar, mas tudo isso sob o
manto de proteção e regularização do Estado.
A expressão Dirigismo contratual, corresponde a intervenção do
Estado através de legislações com o escopo de proteção coletiva, priorizando
39 FIUZA, César; COUTINHO, Sérgio Mendes Botrel. Intervenção do Estado na Autonomia da vontade. Disponível em: www.fmd.pucminas.br Acesso em 29 mai. 2014.p. 11.
37
o interesse da sociedade e resguardando a parte hipossuficiente da relação
contratual. De acordo com o professor Humberto Theodoro Júnior,
“Por meio das leis de ordem pública, o legislador desvia o
contrato de seu leito natural dentro das normas comuns
dispositivas, para conduzi-lo ao comando daquilo que a
moderna doutrina chama de “dirigismo contratual”, onde
as imposições e vedações são categóricas, não admitindo
que possam as partes revogá-las ou modificá-las.”40
No que diz respeito ao Judiciário, a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais é determinante, posto que exige que o órgão jurisdicional
promova a análise e não utilize legislação que restrinja demasiadamente os
direitos fundamentais, mesmo que não exista manifestação da vontade de
alguma das partes que tenha sofrido a restrição, assim como que tais direitos
sejam interpretados à luz da Constituição.
Analisando-se a jurisprudência nos tribunais brasileiros, verifica-se tal
mudança de posicionamento, uma nova ótica firmada através dos julgados do
Supremo Tribunal Federal, que vem exercendo face aos outros Tribunais certa
postura pedagógica, em virtude de suas decisões colocarem os Princípios
elencados na Constituição Federal em prática, posto que tal posicionamento
poderá ser adotado por qualquer juiz de qualquer Tribunal no Brasil.
Conforme entendimento da professora Gisele Leite, a
Constitucionalização do Direito Privado, influenciaria a norma jurídica em três
momentos mais importantes: na criação e atualização pelo legislador, no
momento da sua interpretação e na sua aplicação pelos juízes.
“Essa influência pode ser especificada na necessidade de
busca de formas de se conceder a maior eficácia possível
às normas constitucionais que fundamentem as regras
infraconstitucionais em que se fundem os interesses
40 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios.3.ed.Rio de Janeiro: Aide, 2001. p.17.
38
particulares em questão, reconhecendo-se, por outro
lado, a necessidade de conservação do princípio que, por
força da escolha decorrente do princípio da
proporcionalidade, deixou de ser aplicado.”41
41 LEITE, Gisele. Constitucionalização do Direito Privado. Contemporânea dimensão do Direito Privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n° 4009, 23 jun.2014. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos29546>. Acesso em 24 jun.2014.
39
CONCLUSÃO
Conforme pode ser observado nesta sucinta análise, o fenômeno da
Constitucionalização do Direito Civil, que é interpretada como uma injeção de
constitucionalismo nas bases das relações jurídicas civis, não é somente um
prisma para hermenêutica das relações privadas.
Neste paradigma, pode ser constatado que o conteúdo do Direito Civil
não é mais o mesmo, pois seus institutos mais fundamentais, propriedade,
contrato e até mesmo a família foram profundamente modificados.
A pessoa humana vira a estrela principal frente ao patrimônio. Surgem
novos valores que deixaram de lado tanto o individualismo quanto a ideia de
que se o patrimônio material do indivíduo estivesse sob o manto do Direito, o
ser humano, estaria completamente protegido.
Entram em cena a Dignidade da Pessoa Humana, a Função Social do
contrato e da propriedade, para embasar o Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal deve ser observada, e os outros diplomas
devem ser interpretados sob a ótica da Carta Magna, e não mais sua leitura
deverá ser realizada através do Código Civil, como era anteriormente.
Destarte, caberá aos intérpretes atuais a árdua missão de analisar o
diploma civil através dos valores e princípios elencados na Constituição, não
de forma eventual e sim de maneira contínua.
Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro é um sistema
demasiadamente complexo, entrelaçado com a dinâmica da mudança da
sociedade, sendo a Constituição Federal a regente e inspiradora tanto do
Código Civil, quanto dos microssistemas jurídicos e toda a legislação
infraconstitucional.
40
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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