divórcio – ec 66/2010

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Divórcio – EC 66/2010

PROFª JULIANA GONTIJO

“O consentimento faz o casamento, o dissenso faz o divórcio.”[1]

“... quando o direito ignora a realidade, ela se vinga,

ignorando o Direito.” (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald)[2]


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Divórcio – EC66/2010

PEC 28/2009Dep. Joseph

BandeiraRedação Final - EC 66/2010

PEC 33/2007Dep. Sérgio

Barradas CarneiroRedação da

Comissão Especial (aprovada em 1º

turno)

PEC s 413/05 e 33/07 - Redação

Primitiva

Art. 226 (...) Art. 226 (...) Art. 226 (...)

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo

divórcio.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, na forma da lei.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, consensual ou

litigioso, na forma da lei.


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O histórico da constitucionalização do divórcio

Império:Direito Canônico - Dec. 1.144/1861: Admitia apenas espécie de separação de corpos quod thorum et cohabitationem.

CR de 1891:Se restringiu a reconhecer o casamento civil pela separação entre Estado e Igreja, com predomínio da criação da organização fundamental do Estado.

CC de 1916:

Inseriu a possibilidade de dissolução da sociedade conjugal pelo "desquite", palavra esta que, devido ao preconceito religioso e social da época, se tornou pejorativa.

CR de 1934:

art. 144: A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.

§ Único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.


EC n. 9 de 28/6/1977:

Art. 1º: O art. 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: o casamento somente poderá ser dissolvido nos casos previstos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de 3 anos.

Art. 2º: A separação, de que trata o § 1º do art. 175 da Constituição Federal poderá ser de fato, devidamente provada em juízo, e pelo prazo de 5 anos, se for anterior a data dessa emenda.

Lei 6.515 de 1977:

Regulamentou a EC n. 9, introduzindo o termo divórcio. Suas alterações consagram as duas formas de divórcio: ruptura ou direto e indireto ou por conversão

CR de 1988:

A palavra divórcio, instituto de Direito Civil, aparece pela 1ª vez no texto constitucional, em seu parágrafo 6º do art. 226, com as duas formas, direto e indireto. A separação judicial deixou de ser requisito para o divórcio, passando a ser facultativa.

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FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC 66:

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1.EXTRAJUDICIAL

2. JUDICIAL: 2.1) separação por mútuo consentimento ou consensual

2.2) litigiosa: 2.2.1) sanção 2.2.2) ruptura 2.2.3) remédio



FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC 66:

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1.EXTRAJUDICIAL:1.1) direto1.2) indireto

2. JUDICIAL: 2.1) por mútuo consentimento

2.1.1) direto2.1.2) indireto

2.2) litigioso2.2.1) direto2.2.2) indireto



FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL APÓS A EC 66:

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1.EXTRAJUDICIAL

2.JUDICIAL: 2.1) por mútuo consentimento 2.2) litigioso



Modalidades de divórcio pós EC 66

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1. Divórcio judicial litigioso:Procedimento comum ordinário, § 3º, art. 40, Lei n. 6.515/77. Provas restritas: cabimento e quantum da pensão de alimentos; quem deve exercer a guarda unilateral dos filhos, se a guarda compartilhada não consultar o superior interesse dos menores; existência e partilha dos bens comuns. Neste último caso, podem optar pelo procedimento autônomo de partilha, após o divórcio (art. 1.581 do Código Civil).

2. Divórcio por mútuo consentimento: os arts. 1.120 a 1.124

do CPC (art. 40, Lei 6.515/77, excluindo-se os incisos I (separação

de fato) e III (produção de prova testemunhal).3. Divórcio Extrajudicial: O art. 1.124-A, acrescentado

pela Lei 11.441, de 2007, relativo ao divórcio consensual, permanece

íntegro, exceto quanto à alusão à separação consensual.4. Separação consensual; judicial ou

extrajudicial: sua sobrevivência é ainda polêmica.



Quanto à eficácia e alcance da EC 661ª Corrente: Eficácia imediata, plena, com revogação da legislação

infraconstitucional implicando no fim do instituto da s. judicial e de prazos. Auto-aplicável; auto-executável; sem restrições legislativas infraconstitucionais; aplicabilidade imediata, direta e integral; não requer elaboração de novas normas legislativas que lhe completem o alcance e o sentido ou lhe determine o conteúdo.

2ª Corrente: Eficácia mediata, relativa, adequando-o a legislação infraconstitucional – e, na maioria, permitiria a separação consensual opcionalmente. Regular os interesses relativos ao seu conteúdo (aplicabilidade direta), a partir de sua vigência (aplicabilidade imediata), requerendo, em regra, uma atuação por parte do legislador infraconstitucional no sentido de reduzir o seu alcance (aplicabilidade não integral).

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Novas ações de divórcioSÓ HÁ “DIVÓRCIO”, SEM ADJETIVO “DIRETO” OU “INDIRETO” –

“DIVÓRCIO POTESTATIVO” - desapareceu o instituto da separação judicial que, quando muito, subsiste só na sua modalidade consensual e em razão da conveniência do casal. A única medida juridicamente possível para o descasamento é o divórcio. Criou-se, desde 1977, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta.

ELIMINARAM-SE PRAZOS E QUAISQUER REQUISITOS PARA O DIVÓRCIO – o pedido pode ser formulado a qualquer tempo; extinguiu o prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial; A PEC acabou com a hipocrisia de um casal que se separa hoje e amanhã leva uma testemunha para prestar depoimento falso.”

NÃO CABE DISCUSSÃO DE CULPA - “SEM CULPA” - POTESTATIVO: fim da discussão sobre a culpa dos cônjuges pela falência do casamento, alterando drasticamente toda a base histórica do Direito de Família.

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PRINCÍPIOS PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA – “Do princípio da dignidade da

pessoa humana decorre a premissa de que o indivíduo não existe para o fim precípuo de constituir família e procriar, conforme exigia o antigo Estado-Igreja, mas para a busca de sua felicidade e realização pessoal, objetivo no qual a família se insere como instrumento de efetivação do fim pretendido. Nesse contexto, o afeto passa a imperar não só no momento da constituição da entidade familiar, mas também em toda a constância da relação, de modo que cessado o liame afetivo, não há mais a base sólida para a sustentação da família tal como deve ser, sob o aspecto moral: legal, cúmplice, solidária, fraterna, voluntária e responsável.” (BIANCA FERREIRA PAPIN)

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PRINCÍPIOS PRINCÍPIO DA LIBERDADE – respeito à autonomia da vontade;

sem amor e felicidade não há porque se manter um casamento; liberdade de auto-determinação afetiva. O novo espírito constitucional, rechaça a utilização do Direito como instrumento de punição pelo fim do casamento e privilegia a liberdade individual e a autonomia dos cônjuges; ideais são as uniões chamadas “livres”, porquanto a liberdade permite de forma mais pura a manutenção de um relacionamento afetivo, no qual ‘não há fidelidade, obediência, assistência obrigatória. Tudo isso, dado por amor, não deve durar senão enquanto puder durar esse amor’.”

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PRINCÍPIOS

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• PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – acaba com a interferência do Estado na vida dos cidadãos; que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e não-burocráticos, que os seus partícipes se libertem do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida.



PRINCÍPIOS

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• PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA - O artigo 1.513 do Código Civil é claro: "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.“ A intervenção somente se justifica em casos extremos, devendo a escolha pelo caminho do divórcio ser plenamente respeitada, trajetória esta que foi encurtada pela Emenda Constitucional nº 66, deixando passagem para nova busca da felicidade.



PRINCÍPIOS

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• PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – “absoluta prioridade” (art. 227 CR), dificilmente consegue ser observado, quando a arena da disputa é alimentada pelas acusações recíprocas, que o regime de imputação de culpa propicia. Revisão de paradigmas, reduzindo conflitos e litígios nos tribunais, descontaminando-se dos azedumes e ressentimentos decorrentes da imputação de culpa ao outro cônjuge, o que comprometia inevitavelmente o relacionamento pós conjugal, em detrimento, sobretudo, da formação dos filhos comuns.



PRINCÍPIOS

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• PRINCÍPIO DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE – de acordo com valores atuais, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias seja revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.



PRINCÍPIOS

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• DIREITO À FELICIDADE – perspectiva socioafetiva e eudemonista do Direito de Família, permite que os integrantes de uma relação frustrada partam para outros projetos de vida; importam menos aos indivíduos as regras sociais, as instituições e os preconceitos, impondo-se não mais a exaltação ao dever e a assunção de obrigações socioculturais, mas a ligação afetiva, o sentimento que ensejou a união, que também não precisa ser duradouro, mas, nos versos do poeta, “que seja infinito enquanto dure.”.



PRINCÍPIOS

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• PROMOÇÃO DA PAZ SOCIAL – “A EC/66 representa grande avanço do Direito, muito menos como facilitadora do divórcio como é conhecida, mas primordialmente na promoção da paz social e na entrega de harmonia às relações familiares dissociadas, quando põe termo à histórica discussão quanto á culpa pelo fim do casamento.



Alterações práticas nas novas ações de divórcioEM OPOSIÇÃO – Flávio Tartuce - defende que a culpa deve prevalecer

em nosso ordenamento por ser requisito concretizador do ato ilícito, pois se ela existe e continuará existindo no Direito das Obrigações, no Direito Contratual e na Responsabilidade Civil, não haveria motivos para excluí-la do Direito de Família, já que ele entende ser a culpa por ato ilícito e a culpa na relação conjugal sinônimos.

DEFESA – CONTESTAÇÃO - Em inexistindo acordo, a modalidade litigiosa do divórcio permanece como possibilidade de se extinguir o vínculo. Contudo, o réu não terá qualquer tipo de defesa para alegar em seu favor. Não poderá discutir a culpa do cônjuge autor da ação, nem mesmo a questão de prazos de casamento ou de separação de fato, pois esta passou a ser irrelevante com a mudança constitucional.

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Alterações práticas nas novas ações de divórcioSEPARAÇÃO DE CORPOS – pode ser decretado o divórcio sem decisão quanto a separação de

corpos do casal? A cautelar ainda se justifica? Para José Fernando Simão - a medida cautelar de separação de corpos pode ser litigiosa, ou seja, quando em caso de risco à segurança de um dos cônjuges ou dos filhos, o juiz liminarmente afasta o outro do lar conjugal., extinção da cautelar, e os prejuízos ao cônjuge requerente seriam manifestos. Desde que a medida postulada se preste à evitar a violência contra o outro cônjuge ou contra os filhos. A separação de corpos deixou de ter utilidade para permitir a saída "autorizada" de um dos cônjuges (que era utilizada para evitar a configuração de quebra dos deveres do casamento) ou para viabilizar o termo inicial do prazo para a conversão em divórcio.

DO USO DO NOME - não há mais prerrogativa de o titular do nome buscar que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. A perda do sobrenome em decorrência da culpa é algo que, em princípio, fere direito de personalidade. O direito ao nome, por contar com a proteção direta do Código Civil, e indireta na Constituição Federal (artigo 5º), conta com hierarquia e características (irrenunciabilidade, imprescritibilidade) que o imunizam contra a conduta culposa do agente. Em suma, para tal mister, é irrelevante a conduta culposa do cônjuge. Na realidade, a perda de uso do sobrenome comporta exceções amplíssimas, exatamente para a proteção do direito de personalidade.

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Alterações práticas nas novas ações de divórcio

DOS FILHOS MENORES – havendo filhos, as questões relativas a eles precisam ser acertadas; preferência legal pela guarda compartilhada.

ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES - devem ser discutidos antes da dissolução do vínculo conjugal já que, após, inexistirá causa para a obrigação alimentar. E só quando o pedido de alimentos for formulado em ação autônoma que se admitirá discussão de culpa. Os alimentos sempre tiveram destinação específica de subsistência do parceiro desprovido de recursos próprios para a sua manutenção, não se confundindo jamais como paga indenizatória decorrente do rompimento culposo do casamento, muito embora, mas sem razão, alguns textos de doutrina negassem a indenização dos danos derivados da separação culposa por considerá-los cobertos com a pensão alimentícia em favor do inocente. (Rolf MADALENO, 2009, p. 287).

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Alterações práticas nas novas ações de divórcioPARTILHA - Permanece a regra do art. 1.581 que permite aos cônjuges deixar a partilha dos

bens comuns, no divórcio judicial, para outra ocasião, sem prejuízo deste.” Se a divergência resumir-se apenas à partilha, poderão os cônjuges submetê-la a processo autônomo.

DISCUSSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS SOFRIDOS – RESPONSABILIDADE CIVIL – PAULO LOBO - “Se tiver havido ofensas ou danos morais ou materiais, os cônjuges devem discuti-los em processo próprio, segundo as regras comuns da responsabilidade civil, mas nunca em razão do divórcio. Se algum cônjuge sentir-se enganado pelo outro e ficar caracterizado o erro essencial sobre a pessoa deste, então será a hipótese de ação de anulação de casamento.” (...) Por isso não é preciso estender ao Direito de Família os efeitos da responsabilidade civil, porque o dano pode ser causado entre cônjuges, ou entre pessoas em união estável, e nem por isso importar na separação ou na dissolução litigiosa, porque o processo de responsabilidade civil a ser proposto no juízo cível será hábil para gerar eventual reparação moral, independente da ação familista de separação judicial e indiferente ao exame de culpa conjugal, porque a indenização moral não exige laço matrimonial e nem convivência estável. (MADALENO, 2009, P. 299)

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Alterações práticas nas novas ações de divórcio

REFLEXO NAS SUCESSÕES – Com a emenda constitucional, a culpa é abolida também no debate sucessório, pois se é irrelevante o motivo que levou o casamento acabar, e tal motivo sequer pode ser abordado para impedir o fim do vínculo, motivos não há para sua discussão após a morte de um dos cônjuges.

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Alterações práticas nas novas ações de divórcioCOMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO:– todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido; – não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no

ordenamento jurídico. – Como o pedido de separação tornou-se juridicamente impossível, ocorreu a superveniência de fato

extintivo do direito objeto da ação, o que precisa ser reconhecido de ofício pelo juiz – art. 462 CPC. – O juiz abre vista à parte autora ou aos interessados, mediante concessão de prazo para adaptação

do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em divórcio. – Não incide a vedação do art. 264 do CPC: trata-se de uma alteração da base normativa do direito

material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do “devido processo civil constitucional”.

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Alterações práticas nas novas ações de divórcioCOMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM

ANDAMENTO:– Na recusa ou silêncio da parte, o juiz deverá extinguir o processo, sem

julgamento de mérito, por falta de possibilidade jurídica do objeto e do pedido e por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC).

– Requerida adaptação do pedido, recategorizando o processo à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal com vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial.

– Os pedidos judiciais de divórcio em andamento devem ser objeto de deferimento imediato, pois não sobrevive qualquer espécie de exigência ou óbice legal.

– Prosseguem, entretanto, aqueles onde há cumulação de pedidos (alimentos, guarda etc.), exclusivamente em relação às questões sobreviventes.

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Alterações práticas nas novas ações de divórcioCOMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM

ANDAMENTO:

– Eliminando-se o lapso temporal para o divórcio, a Norma Ápice privilegiou a autonomia da vontade das pessoas naturais e, por isso, melhor seria que, nos processos em tramitação na data da publicação da Emenda Constitucional n° 66, fosse dada a oportunidade para que as partes digam se suas pretensões se referem ao simples fim da sociedade conjugal (separação) ou ao fim do casamento válido (divórcio). A partir daí, o Judiciário poderá melhor apreciar a real vontade das partes. E se uma parte pretender a separação e a outra o divórcio? Neste caso, deve prevalecer a pretensão ao divórcio, primeiro porque a causa de pedir remota para a separação e para o divórcio são iguais; segundo, porque a desvinculação do divórcio com a separação (judicial ou de fato) fez surgir o direito fundamental do indivíduo em ver constituído, de forma definitiva, o seu estado civil na aferição familiar, ou seja, seria um atentado aos direitos da personalidade impor à pessoa o estado civil de separado se a Lei Maior apenas exige o estado de casado para poder estar divorciado. 26



Alterações práticas nas novas ações de divórcioPROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE

As pessoas já separadas não podem ser consideradas automaticamente divorciadas. A alteração não tem o condão de modificar a situação jurídica perfeita, consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua instituição, sob pena de gerar perigosa e indesejável insegurança jurídica.

“As normas relativas à separação judicial não podem ser interpretadas em conformidade com a Constituição, para as situações supervenientes à emenda constitucional decorrente da “PEC do Divórcio”, porque não foram por esta recepcionadas.

Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuarão nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas.

Em virtude do princípio da eficácia imediata da nova lei, que vigora no Brasil, os fatos passados constituídos sob império da norma antiga permanecem como estavam, sem retroatividade (salvo se a nova norma constitucional assim determinasse.

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Alterações práticas nas novas ações de divórcioPROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE

Como deixa de existir o divórcio por conversão, o pedido de divórcio (ou o divórcio consensual extrajudicial) deverá reproduzir todas condições estipuladas ou decididas na separação judicial, como se esta não tivesse existido, se assim desejarem os cônjuges separados, ou alterá-las livremente.” (PAULO LOBO).

Diferentemente para José Fernando Simão: A ação de conversão de separação em divórcio (o chamado divórcio indireto) persiste no sistema para que as pessoas que atualmente não estão divorciadas possam romper o vínculo, já que a emenda constitucional não as transforma em divorciadas. Contudo, o prazo de 1 ano previsto para a conversão no caput do art. 1.580 do Código Civil não mais existe.

Assim, imaginemos que o casal se separou judicialmente ou por escritura pública na véspera da promulgação da PEC. No dia seguinte, tais pessoas podem se valer da conversão sem necessidade de observância de qualquer prazo. 28



CONCLUSÃOEste estudo não teve outro propósito senão o de fomentar o debate sobre

questões de ordem eminentemente prática, do dia-a-dia da atividade judiciária, acerca da nova realidade introduzida pela EC nº 66/2010.

O tempo, a experiência e a sabedoria dos doutos julgadores culminarão por ditar, como sempre, o caminho a ser trilhado. De qualquer forma, em que pesem nossas reflexões serem ainda preliminares e por isso sujeitas à crítica, dúvida não há que assistimos no momento à maior revolução que o direito de família sofreu neste Século XXI e certamente a mais importante verificada desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Por fim, o objetivo é incitar a curiosidade das pessoas que pensam o Direito em seu aspecto social e prático, buscando adequar a lei ao homem.

Crítica aos nossos legisladores, pois perderam a oportunidade de também editarem lei ordinária a fim de melhor posicionar em nosso ordenamento jurídico, em especial no Codex Civil material, a separação e o divórcio, evitando-se a insegurança jurídica própria da hermenêutica subjetiva.

“... quando o direito ignora a realidade, ela se vinga, ignorando o Direito". (FARIAS, 2010, p. 322) 29


divórcio – ec 66/2010

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