PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULOPUC-SP

RICARDO CAMPOS PADOVESE

CONVERGÊNCIA DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES E COMPETÊNCIATRIBUTÁRIA: OS IMPOSTOS INCIDENTES SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO2007

2

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

RICARDO CAMPOS PADOVESE

CONVERGÊNCIA DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES E OS IMPOSTOSINCIDENTES SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadorada Pontifícia Universidade Católica de SãoPaulo, como exigência parcial para obtenção dotítulo de Mestre em Direito Tributário sob aorientação da Profa. Doutora Elizabeth NazarCarrazza.

SÃO PAULO2007

3

Banca Examinadora

4

Dedico este trabalho à memória de

Benedito Neves Ribeiro de Campos,

que, infelizmente, não pôde esperar pela conclusão dele,

e à

Nara Franzin de Moraes,

que, pacientemente, soube esperar.

5

Agradecimentos

Há muitas pessoas a agradecer, muitas que contribuíram, até mesmo com

palavras de conforto e de apoio, tão necessárias para que este árduo caminho pudesse ter sido

trilhado.

Algumas dessas pessoas merecem ser lembradas nominalmente: Gerson

Padovese, Leila Campos Padovese, Gustavo Campos Padovese, Camila Campos Padovese,

Clarice Galízia Ribeiro de Campos (em memória), Ana Facina Padovese (em memória), Paulo

Taranto Reis, Elizabeth Nazar Carrazza, Heleno Taveira Tôrres, Ana Cláudia Akie Utumi,

Claudia Rinaldi Marcos Vit, Michelle Toshiko Terada, Roberto de Siqueira Campos, José

Luiz Ribeiro Brazuna, Mônica Ferraz Ivamoto, Gustavo de Siqueira Campos, Hélio Barthem

Neto, Priscila Tanaca, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Aparecido Antônio de

Oliveira e Maria Moraes Silva.

Cada um de vocês sabe a maneira pela qual colaborou. Sem vocês, a

conclusão deste trabalho não teria sido possível.

Meu muitíssimo obrigado a todos.

6

Resumo

Este estudo dedica-se à análise dos eventuais efeitos que a convergência de

redes de telecomunicações pode ocasionar quanto ao exercício das competências tributárias

relativas à tributação, por impostos, da prestação de serviços, competências essas

estabelecidas pela Constituição Federal de 1988.

A análise inicia-se pela razão de ser, pelas características e pela maneira

como as competências tributárias relativas a impostos foram distribuídas, pela Constituição

Federal de 1988, aos diversos entes federados. Em momento subseqüente, analisa-se como

estão distribuídas as competências tributárias relativas aos impostos incidentes sobre a

prestação de serviços, assim como determinam-se seus limites.

Após ser verificado o que são serviços de telecomunicações, são estudadas

algumas de suas espécies (aquelas envolvidas nesta fase inicial da convergência) e os

respectivos impostos a que sua prestação está sujeita.

Por fim, verifica-se o que é a convergência de redes de telecomunicações e

os efeitos que ela está provocando quanto à prestação dos serviços por ela envolvidos para,

então, definir-se se há reflexos quanto ao exercício das competências tributárias relativas à

prestação destes mesmos serviços.

7

Abstract

This study seeks to analyze the eventual effects the convergence of

telecommunications networks may have on the exercise of tax jurisdiction related to the

levying of taxes on services, said jurisdiction varying under the Federal Constitution of 1988.

The analysis begins by examining the reasons, the characteristics, and the

manner in which the 1988 Federal Constitution distributed jurisdiction with regard to taxes

among the various members of the federation. Subsequently, it analyzes how jurisdiction is

distributed with regard to taxes on services and how the limits of said jurisdiction may be

determined.

Following a discussion of what telecommunications services are, a study is

made of some types of these services (those involved in the initial phase of convergence) and

the respective taxes which they are subject to.

Finally, attention turns to what the convergence of telecommunications

networks is and its effects on rendering of the services involved, before examining the impact,

if any, this is having on the exercise of tax jurisdiction with regard to those same services.

8

Sumário

Introdução.................................................................................................................................10

Capítulo 1 – Constituição e Repartição de Competências Tributárias .....................................18

1.1 Sistema Jurídico, Norma Jurídica e Direito Tributário.................................................. 18

1.2 Constituição ................................................................................................................. 23

1.2.1 Classificação das Constituições quanto à Estabilidade ........................................ 25

1.2.2 Formas de Alteração da Constituição Federal de 1988 ........................................ 27

1.2.3 Cláusulas Pétreas ................................................................................................. 28

1.2.3.1 Forma Federativa do Estado .......................................................................... 29

1.3 Subsistema Constitucional Tributário........................................................................... 33

1.3.1 Princípios Constitucionais Tributários ................................................................... 34

1.3.1.1 Princípio da Legalidade Tributária .................................................................. 36

1.3.1.1.1 Reserva de Lei Formal ............................................................................. 37

1.3.1.1.2 Reserva Absoluta de Lei .......................................................................... 38

1.3.1.1.3 Papel da Lei Complementar..................................................................... 41

1.3.1.1.4 Papel das Leis Ordinárias Federais, Estaduais, Distritais e Municipais... 44

1.3.2 Repartição Constitucional de Competências Tributárias....................................... 47

Capítulo 2 – A Tributação da Prestação de Serviços na Constituição de 1988........................55

2.1 Aspectos Históricos da Tributação da Prestação de Serviços..................................... 55

2.2 A Repartição Constitucional de Competências a Respeito da Tributação da Prestação

de Serviços na Constituição Federal de 1988 ................................................................... 64

2.2.1 Definição de Prestação de Serviço ....................................................................... 65

2.2.1.1 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Privado .................................... 65

2.2.1.2 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Público: Serviço Público.......... 76

2.2.2 A Prestação de Serviço Tributável por Impostos .................................................. 82

2.3 Critério Material do ISS: Prestação de Serviços Tributável pelos Municípios e pelo

Distrito Federal .................................................................................................................. 88

2.4 Prestação de Serviços Tributável pelos Estados-Membros e pelo Distrito Federal .. 107

2.4.1 O ICMS-Transporte ............................................................................................. 107

2.4.1.1 Contrato de Transporte................................................................................. 108

2.4.1.2 Critério Material do ICMS-Transporte na Constituição Federal e na Lei

Complementar n° 87/96 ............................................................................................ 113

2.4.2 O ICMS-Comunicação......................................................................................... 118

2.4.2.1 Definição de Comunicação........................................................................... 119

9

2.4.2.1.1 “Comunicação” nos Léxicos ................................................................... 120

2.4.2.1.2 “Comunicação” para a Teoria Comunicacional ...................................... 126

2.4.2.1.3 “Comunicação” na Constituição Federal de 1988 .................................. 136

2.4.2.2 Critério Material do ICMS-Comunicação na Constituição Federal e na Lei

Complementar n° 87/96 ............................................................................................ 142

Capítulo 3 – A Prestação de Serviços de Telecomunicações e sua sujeição aos Impostos....158

3.1 Os Serviços de Telecomunicações............................................................................ 158

3.2 Os Serviços de Telecomunicações e sua Tributação por Impostos .......................... 165

3.3 Alguns Serviços de Telecomunicações e Respectiva Tributação por Impostos........ 171

3.3.1 Serviço Telefônico Fixo Comutado...................................................................... 172

3.3.1.1 Imposto Incidente.......................................................................................... 174

3.3.2 Televisão por Assinatura ..................................................................................... 174

3.3.2.1 Imposto Incidente.......................................................................................... 179

3.3.3 Serviço de Comunicação Multimídia ................................................................... 182

3.3.3.1 Imposto Incidente.......................................................................................... 183

Capítulo 4 – A Convergência de Redes de Telecomunicações e seus Possíveis Reflexos na

Incidência Tributária ..............................................................................................................185

4.1 Redes de Telecomunicações..................................................................................... 185

4.2 A Evolução Tecnológica e a Convergência: as Redes de Nova Geração ................. 192

4.3 A Convergência de Redes de Telecomunicações no Brasil: Reflexos nos Serviços

Prestados pelas Empresas do Setor, no Momento Presente, e Reflexos na Competência

Tributária .......................................................................................................................... 198

Conclusões..............................................................................................................................202

Referências Bibliográficas......................................................................................................213

10

Introdução

O mundo moderno tem ávida necessidade por informação. Ter a informação

certa na hora certa é questão crucial para a sobrevivência dos negócios. As informações

cruzam fronteiras, atravessam o mundo em questão de poucos segundos.

Vive-se hoje a Sociedade Global da Informação, em que a qualidade de vida

dos cidadãos depende de sua capacidade de usar e acessar a informação. É uma sociedade em

que a informação constitui um bem econômico e social, que pode ser produzido, transportado

e distribuído, graças à convergência1. É nesse contexto que se insere o tema da presente

dissertação.

A convergência pode ser vista como um processo evolutivo que, como tal,

varia com o tempo, no qual se produz a aproximação entre setores distintos, a mescla e a

integração deles e, eventualmente, a criação de elementos novos. Esse processo poderá criar

um setor global, o “hipersetor da informação e das comunicações”, agrupando os setores que

já existiam, e que, agora, são entendidos pela perspectiva da convergência, todos eles com

objetivos, características e elementos comuns.2

Os setores envolvidos na convergência são o das telecomunicações, os

serviços de Internet e o audiovisual. Tradicionalmente, o setor das telecomunicações cobre

todos os aspectos relativos à necessidade de enviar e receber informações a distância por

meios técnicos. Esta necessidade consistia no intercâmbio de informações de voz (áudio) e,

mais tarde, incorporou a necessidade de transmissão de dados. O setor dos serviços de

Internet ocupa-se da necessidade de intercâmbio de informações, especificamente, do tipo de

dados, baseando-se em novos paradigmas de redes e serviços. Por último, o setor audiovisual

1 GRETEL, 2000, p. 658.2 Na Espanha, em junho de 1997, foi constituído o “Grupo de Regulación de las Telecomunicaciones”(GRETEL), como foro de análise sobre a regulação do setor de telecomunicações, com o objetivo de auxiliar asautoridades em sua tarefa regulatória. Este grupo dedicou-se a inúmeras atividades, dentre elas estudouprofundamente a questão da convergência, apresentando uma visão integral da regulação sobre o assunto,incorporando aspectos de mercado, econômicos, empresariais, tecnológicos, legislativos e, inclusive, políticos. Oresultado dos estudos sobre a convergência constam do livro “Convergencia, Competencia y Regulación en losMercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet”. A Introdução desta dissertação está baseada nocapítulo 13 desta obra, intitulado “El Entorno Actual de la Convergencia”. Obviamente, as referências ao Brasilnão foram extraídas desta obra.

11

encontra-se relacionado com criação, difusão e intercâmbio de informação, fundamentalmente

destinado a ser usado e consumido de maneira audiovisual.

As fronteiras claramente assim demarcadas começam a ser derrubadas pela

convergência, cujas implicações podem ser vistas em níveis ou planos muito distintos como

no tecnológico, no de mercado, no empresarial, de serviços, para o usuário e, sem dúvida, de

convergência regulatória.3

A convergência baseia-se, principalmente, em dois destes níveis. Por um

lado, nas possibilidades que oferece a digitalização de sinais (voz, vídeo e dados) e das

tecnologias que as manejam. Desta maneira, tem-se originado uma convergência tecnológica,

na qual confluem as telecomunicações, a informática e o audiovisual. Por outro lado, a

convergência não seria possível sem um desejo dos Poderes Públicos de ir nesta direção.

Fenômenos como a globalização, a liberalização ou a desregulamentação são condições

necessárias, mas não suficientes, tal como a tecnologia, para que a convergência consiga

mudar o mapa de relações entre os setores e, inclusive, os próprios setores.

Neste contexto, os operadores dos respectivos setores concentram seus

esforços em conseguir o controle sobre o acesso físico aos usuários e sobre os conteúdos que

estes acessam. Como exemplo, as operadoras de telecomunicações têm descoberto que

também podem oferecer serviços de comunicação de massa (serviços de difusão), que, até

agora, só eram oferecidos pelas empresas audiovisuais.

Neste mesmo contexto, a rede por onde os serviços são prestados será

indiferente para os usuários, que, inclusive, começam a manejar terminais multi-serviços:

acesso a Internet através do televisor, organizador pessoal com tela de vídeo capaz de

sintonizar a televisão, decodificador de televisão digital, ou terminal móvel com capacidade

de conexão à Internet. Também aparecem novas formas de difusão de informação que

ameaçam ou diversificam a modalidade convencional (rádio e televisão). Exemplos disso são

3 Todos esses planos são bem destacados por Capparelli e Santos (1999, p. 136): “Dentre diversos indicativos demudanças, é possível visualizar cinco formas genéricas de convergência neste contexto: - a convergência dastecnologias de distribuição de dados, imagens e sons através da digitalização da informação; - a convergênciade equipamentos de comunicação, telecomunicações e informática; - a convergência dos modelos de consumode informação, entre comunicação de massa e comunicação interativa; a convergência dos produtos dasindústrias culturais em um único produto multimídia; - a convergência da economia das comunicações que

12

as tecnologias genericamente conhecidas como “webcasting”, que estão sendo introduzidas

rapidamente como um novo meio para informar, em tempo real, o que acontece no mundo, ou

a difusão de vídeo pela Internet, que aparece, também, como uma nova forma de distribuição

da televisão.

Cumpre abordar, rapidamente, a convergência sob as perspectivas acima

mencionadas.

A convergência tecnológica é hoje um fato inegável. Qualquer elemento da

convergência que se possa imaginar (um organizador pessoal, um telefone móvel, um caixa

automático, uma videoconferência) faz uso de redes de telecomunicações, de “softwares” e de

“hardwares”. Em outras palavras, contém de uma forma indissociável tecnologias dos setores

das comunicações, da informática e da eletrônica.

O elemento chave para a convergência tecnológica é a digitalização, que

consiste em:

a) permitir manejar, de forma única, toda classe de fontes de informação,

isto é, não importa que originalmente a informação seja áudio, vídeo ou dados, pois, graças à

digitalização, tudo tornam-se “bits”;

b) também permitir maior flexibilidade e liberdade na incorporação de

novos serviços. Assim, introduzir uns poucos “bits” a mais em um arquivo digital que

signifique, por exemplo, um endereço de destino, uma chave de acesso ou uma nova

autorização para o usuário é bem simples;

c) finalmente, facilitar o armazenamento, o processamento e, em geral, o

manejamento da informação em formato digital. Isto se deve, fundamentalmente, às

características da eletrônica atual.

agrupa dois setores distintos – telecomunicações e comunicação eletrônica de massa – mediados pelainformática.”

13

A convergência tecnológica manifesta-se em todos os elementos que

constituem a plataforma tecnológica: as redes de acesso e de trânsito, as aplicações e os

serviços sobre os diferentes terminais do usuário. 4 5

Importante salientar que, embora o grau de convergência hoje já seja alto,

ainda há um grande número de questões técnicas que estão longe de ser resolvidas. Como

exemplo, pode-se citar: qual protocolo de comunicação será comum para todos serviços,

sejam de voz, sejam de dados ou audiovisual? qual o meio físico sobre o qual os serviços

serão prestados e as aplicações convergentes (fios metálicos, fibra óptica ou espectro

radioelétrico)? como se dará a possível integração de telefonia, televisão e Internet em uma

única plataforma de usuário (terminal)?

Ainda se está bem longe de um ideal das tecnologias da informação e das

comunicações. De fato, cada setor atualmente, baseando-se em suas capacidades presentes,

oferece soluções parciais ao objetivo das infra-estruturas globais da informação.

Na situação atual, as redes e serviços de comunicação de cada um dos

setores oferecem soluções parciais à convergência: as redes de telecomunicações podem

comutar informações para personalizar o serviço oferecido, as redes de televisão podem

difundir grandes quantidades de informação e as redes de dados permitem transmitir

informação armazenada digitalmente. Mas nenhuma das três integra, em uma única rede,

4 Moya (2006, p. 01-02) confirma esta informação: “Tradicionamente, las redes de telecomunicaciones, seanpúblicas o privadas, se han dividido en redes de voz y redes de datos, pero cada vez menos este modelo siguesendo válido ya que la digitalización hace que la información se trate igual con independencia de su origen, yasí la voz y la imagen se pueden transportar por redes de datos (um ejemplo, es el de la Voz sobre IP) y losdatos por redes diseñadas para das servicio de voz (módems conectados por RTC). La integración de redes y laconvergencia de servicios es un hecho que hace que el usuário no se tenga que preocupar de a dónde o cómoestá conectado, ya que será la red, en combinación con su terminal, la que se encargue de establecer lacomunicación adecuada para acceder al servicio buscado. No obstante, todavía existen ciertas limitaciones,impuestas por el próprio terminal y por la infraestructura de red existente em la que conviven tecnologías yamaduras con otras de reciente creación.”5 A mesma informação também é dada por Nigri (2006, p. 73-74): “A convergência entre a televisão, o telefonee o computador compreende um processo através do qual um número cada vez maior de indivíduos, em todo omundo, tem acesso a sofisticados recursos de comunicação, a informações, bem como à interatividade. As novastecnologias têm como base as grandes redes de comunicação e seus terminais, e incluem, ainda, as redes detelevisão por assinatura, via cabo, microondas e satélite. Segundo Murilo César Ramos: ‘Novas tecnologias decomunicação são conceituadas como esse complexo convergente que tem como atributos essenciais às redes decomunicação e seus terminais. Redes que se tornam cada vez mais rápidas e de maior capacidade pelo uso,principalmente das fibras óticas em seus novos segmentos físicos; pela digitalização que permite aumentar acapacidade de antigas redes físicas convencionais – como a telefonia, e mesmo das redes de radiofreqüência,pelo espectro, para comunicações móveis e para televisão; e pelos satélites de alta potência que evoluem dasantenas parabólicas’”.

14

capacidade de comutação, o acesso ao usuário com banda larga, o suporte digitalizado e a

interatividade e bidirecionalidade que requerem os serviços avançados multimídia. Por isso,

os três setores colaboram e competem para dispor destes quatro elementos em suas redes.

Mesmo assim, os setores que iniciam esse processo de convergência têm

evoluído a partir da digitalização de suas tecnologias. As tecnologias digitais estão

protagonizando rápidos incrementos na prestação de serviços e na redução de custos, de

forma que sua implantação generalizada está se tornando economicamente viável. As infra-

estruturas digitalizadas oferecem maior flexibilidade, capacidade de crescimento, potencial de

mercado e satisfação dos clientes.

O uso e o acesso a grandes quantidades de informação requerem a utilização

de potentes armazenadores de informações, de rápidas redes de telecomunicações que as

transportem e atinjam o domicílio dos usuários.

Do ponto de vista do capital, a convergência tem exigido que os agentes

econômicos estejam presentes em todos os elementos da cadeia de valor (produção de

conteúdo, prestação de serviços de diferentes naturezas, fornecimento de infra-estruturas e

terminais (tanto “softwares” quanto “hardwares”)), para buscar meios de entrar em atividades

distintas das de seu negócio tradicional.

Por essa razão, alianças e fusões têm sido realizadas para partilhar riscos e

para reunir competências complementares, além de penetrar em segmentos da cadeia de valor,

ou criar economias de escala.

Quanto aos mercados, o aspecto chave da convergência encontra-se na

oferta de serviços, posto que são estes que definem um mercado como único e, também, são o

que o usuário percebe como convergência (único prestador de serviços, única fatura etc.). O

objetivo da convergência na oferta de serviços é atender às necessidades de informações e

comunicações, independentemente do suporte tecnológico.

Por fim, as implicações regulatórias da convergência estão em debate em

distintos âmbitos, sem que, até este momento, exista um consenso sobre o tema. Para tanto é

preciso que inúmeras questões sejam respondidas, tais como: o modelo atual de regulação de

15

cada um dos setores separadamente é compatível com o desenvolvimento convergente do

mercado?; convém deixar as coisas como estão, ou convém reunir a regulação em uma única

e mais orientada direção?; a regulação pode adiantar a convergência de mercados?

Estas mesmas perguntas podem ser reformuladas de distintas maneiras.

Assim, as respostas devem considerar também se é necessária a regulação convergente,

quando e em que aspectos.

Este é o cenário global que se apresenta, hoje, também no Brasil.

Aqui, neste momento, já está presente a convergência das redes de

telecomunicações. As empresas desse setor têm se reagrupado e, em especial, aquelas que,

tradicionalmente, atuam em telefonia têm adquirido ou se associado a empresas do setor de

TV a Cabo, visando, com isso, ter acesso a toda a rede de distribuição de sinais de televisão,

por sua grande capacidade de tráfego de sinais de telecomunicações. Exemplos desses

rearranjos empresariais são a aquisição da empresa NET pela Embratel e da TVA pela

Telefonica.6

Tais rearranjos possibilitam que tais empresas unam as suas redes de

telecomunicações, expandindo sua capacidade de transmissão em mercados importantes, onde

as empresas de TV a Cabo atuavam.

Com a união das redes, portanto, essas empresas têm a possibilidade de

atuar em todos os mercados que, nesta etapa inicial, estão abrangidos pela convergência: voz,

dados e audiovisual, em outras palavras, em telefonia fixa, Internet em banda larga e televisão

por assinatura.7

6 Capparelli e Santos (1999, p. 137-138) afirmam que “a televisão por assinatura no Brasil foi sendo implantadajustamente com a reestruturação do arcabouço institucional das comunicações brasileiras, tendo em vista o fimdo monopólio estatal na telefonia básica e na comunicação de dados, bem como na exploração dos serviços detelecomunicações por satélites. Isto está abrindo efetivamente novos campos de atuação no mercado para osoperadores de televisão por assinatura, já que os serviços de vídeo que oferecem, em um cenário digital,convergem com outros serviços, particularmente com aqueles que ora surgem em função do crescimento, nopaís, do número de usuários da rede mundial de comunicações, conhecida como Internet. Em outras palavras,as mudanças das políticas normativas em curso constituem importantes atrativos para uma indústria até há bempouco vista como provedora de televisão mediante assinatura”.7 Atualmente, a convergência já abrange outros serviços, tais como Voz sobre IP (VoIP) e televisão digital, porexemplo. Mas estes outros serviços não serão analisados na presente dissertação.

16

O que se pretende analisar, na presente dissertação, é justamente esta nova

realidade que se oferece devido à convergência. Quer-se verificar se, neste exato momento, a

oferta conjunta dos serviços acima mencionados, que possuem naturezas e finalidades

diversas, provoca alguma alteração quanto ao(s) imposto(s) incidente(s) sobre esses serviços.

Em outras palavras, o que se quer verificar é se, no atual estágio de evolução

tecnológica e diante das leis vigentes, a oferta em conjunto de telefonia fixa, Internet em

banda larga e televisão por assinatura configura um único serviço abrangendo esses três, ou se

continuam existindo três serviços distintos.

Para esta tarefa, faz-se necessário, em primeiro lugar, verificar como a

Constituição repartiu a competência tributária relativa aos impostos.

Isso visto, passar-se-á à análise do que são os serviços tributáveis por

impostos e quais os entes federados competentes para tributá-los. Neste momento, serão

delimitadas as competências tributárias atribuídas a cada um desses entes, relativamente a

cada imposto incidente na prestação de serviços. Tal delimitação será feita pela análise do

critério material possível previsto no Texto Constitucional, confrontando-o com o critério

material previsto na Lei Complementar que veicula as normas gerais do respectivo imposto.

Em seguida, serão analisados os serviços envolvidos na convergência,

dentro do contexto acima exposto, isto é, telefonia fixa, Internet em banda larga e televisão

por assinatura, assim como o imposto incidente sem se considerar a convergência.

Por fim, será analisado como a convergência tem sido possível, em virtude

dos avanços tecnológicos, e como estes são tratados pela legislação para, então, definir-se se

há, ou não, a reunião de três serviços em outro completamente novo.

Depois desta análise, será possível concluir pela manutenção da atual

tributação sobre esses serviços, ou, em vista desta nova realidade, discutir como são afetadas

as competências tributárias relativas aos impostos incidentes sobre a prestação de serviços.

17

Necessário lembrar que, em todas essas etapas, levar-se-á em consideração o

direito positivo brasileiro, isto é, as normas atualmente vigentes no Brasil8, pois este é o

objeto da Ciência do Direito9.

8 Conforme definição de Barros Carvalho (2005, p. 02).9 É o que ensina Barros Carvalho (2005, p. 03).

18

Capítulo 1 – Constituição e Repartição de Competências Tributárias

1.1 Sistema Jurídico, Norma Jurídica e Direito Tributário

O direito positivo é o conjunto harmônico de normas jurídicas, motivo pelo

qual é uno e indecomponível. Reveste-se sempre de linguagem prescritiva10, orientada à

regulação das condutas intersubjetivas.

Ele se apresenta como um sistema, em que seus elementos, as normas

jurídicas (repertório), organizam-se de acordo com determinadas regras de relacionamento

(estrutura).11 As normas jurídicas relacionam-se entre si de duas maneiras: relações de

subordinação e relações de coordenação.

As relações são de subordinação quando houver hierarquia entre elas, assim

as normas superiores dão fundamento de validade material e formal às inferiores. Por essa

estrutura hierarquizada, costuma-se dizer que o sistema jurídico é piramidal, estando em seu

ápice a as normas constitucionais12 e, em sua base, as normas de maior grau de concretude e

individualidade.

São de coordenação as relações que estão entre normas de mesma

hierarquia. Caso houver antinomia, ela será resolvida pelos critérios da especialidade ou da

cronologia.

10 Por ser prescritiva a linguagem do direito é que as normas jurídicas diferenciam-se das demais normas. Daí apertinente observação de Nazar Carrazza (1999, p. 18): “A norma jurídica, em suma, é uma regra decomportamento que produz efeitos obrigatórios na vida social, ao contrário de outras normas, como as deetiqueta, as morais, as religiosas etc., que, por não admitirem a chamada execução forçada, não podem ter oseu cumprimento determinado por terceiros.”11 Ferraz Júnior (1994, p. 174-175) esclarece que “o sistema é um complexo que se compõe de uma estrutura eum repertório. Nesse sentido, ordenamento é sistema”. “Repertório” é o conjunto de elementos do sistema e“estrutura” é o conjunto de regras de relacionamento entre os elementos e das relações estabelecidas por taisregras.12 Como explica Carvalho (2005, p. 137-138), “todas as normas do sistema convergem para um único ponto – anorma fundamental - , que dá fundamento de validade à constituição positiva”. A norma hipotética fundamentalé axioma adotado pela Ciência do Direito para que se evite o regressus ad infinitum, derivando dela aConstituição e, como conseqüência, as demais normas jurídicas componentes do sistema do direito positivo.

19

O direito positivo, cuja atuação ocorre pelo processo de positivação, nunca

fere diretamente a conduta humana, mas coage os seres humanos a agirem em conformidade

com os seus preceitos.

Sobre a forma de atuação do direito positivo, Carvalho muito bem expõe:

Ao captar a mensagem normativa, o destinatário da norma terá, em sua mente, umarepresentação: se ocorrer o fato F, no plano da realidade tangível, deve-ser a condutaC, do sujeito S” perante o sujeito S’. O “dever-ser” encerra aí seu percurso, porquediante dessa representação o destinatário vai orientar-se de acordo com asdeterminações de sua vontade, que poderá manifestar-se tanto no sentido da condutaprescrita, como no de seu descumprimento. Rompe-se o fio do dever-ser e passamosa lidar com as contingências do ser. O vetor que orienta o comportamento doreceptor da mensagem será uma função dos valores que entram em jogo quando elepensa na representação mental provocada pela norma. Por isso que legislar é umaarte. Ao produzir a regra o legislador deverá mobilizar, ao máximo, as estimativas,crenças e sentimentos do destinatário, de tal modo que o faça inclinar-se aocumprimento da conduta prescrita, pois nesse empenho se resolverá a eficácia socialda norma jurídica. É aqui que ingressa a sensibilidade de quem legisla, conhecendo aideologia e os dados culturais daqueles de quem se espera os procedimentosdesejados. É bem verdade que a sanção cumpre papel relevantíssimo, participandocomo forte instrumento condicionador da vontade, mas é preciso dizer que o própriotamanho da sanção com que será apenado o infrator é algo bem delicado, para serdecidido pelo emissor do comando, além do que, em muitas oportunidades, nãobasta a ameaça sancionadora, por mais gravosa que seja. Espera-se do legislador,nesses casos, uma grande acuidade, imitindo-se na circunstância de vida dodestinatário para movimentar-se entre os valores que lhe são mais caros e preciosos.Sem esse autêntico “dom de legislar”, sem esse cuidado de caráter psicossocial, semessa habilidade específica, o comando normativo cairá, certamente, em solo estéril, ea regra não atingirá os objetivos ordinatórios que persegue.

No que tange à incidência da norma tributária, tudo se passa do mesmo modo.Publicado o veículo introdutor de enunciados prescritivos (lei, decreto, sentença, atoadministrativo etc.), seu destinatário saberá que, uma vez ocorrido o fato F, deverárecolher aos cofres do Poder Público certa importância a título de tributo. Entre osfatores que atuam no sentido de que determine sua vontade pelo cumprimento daconduta está a sanção, que também é norma. Contudo, prevendo que em muitasoportunidades a ameaça sancionatória não surta os efeitos esperados, o legislador sailogo à cata de outros elementos que possam influir na decisão do administrado.(2004b, p. 14-15).

Com efeito, para atingir seu objetivo, o direito positivo está composto por

um conjunto harmônico de normas jurídicas, as quais são as unidades mínimas e irredutíveis

de manifestação do deôntico.

Tais normas jurídicas são construídas pelo intérprete a partir do texto do

direito positivo. O exegeta, em incessante movimento dialético, vai e vem ao texto do direito

positivo, extraindo o conteúdo semântico de cada um de seus enunciados prescritivos, para, ao

final, reuni-los em torno de uma estrutura deôntico-normativa. Aí está a norma jurídica.

20

Esse processo de construção de sentido (e da própria norma jurídica) é

muito bem resumido por Carvalho nos seguintes termos:

Em breve resumo, o trajeto de elaboração de sentido, tendo em vista a montagem deuma unidade devidamente integrada no ordenamento posto, parte do encontro com oplano de expressão, onde estão os suportes físicos dos enunciados prescritivos.Trata-se do sistema S1, de maneira objetiva, sendo exatamente o mesmo para todosos sujeitos, com independência do lugar e do tempo em que for submetido a exame.Sua composição morfológico-sintática lhe dá as proporções de um verdadeirosistema e sua importância se justifica por dois motivos relevantes: i) marca o iníciodo percurso de interpretação; e ii) é o espaço, por excelência, das modificaçõesintroduzidas no sistema total.

De seguida, inicia o intérprete a trajetória pelo conteúdo, imitindo-se na dimensãosemântica dos comandos legislados, procurando lidar, por enquanto, comenunciados, isoladamente compreendidos, atividade que se passa no âmbito dosistema S2. Aqui também o labor não se perfaz de um eito, mas requer oexaurimento de vários intervalos, sendo o primeiro desafio encontrar assignificações de base, novo ponto de partida para os esforços de contextualizaçãodas palavras e das próprias frases. Ao terminar a movimentação por esse subsistema,o interessado terá diante de si um conjunto respeitável de enunciados, cujassignificações já foram produzidas e permanecem à espera das novas junções queocorrerão em outro subdomínio, qual seja o de S3, subsistema das formaçõesnormativas, em que todo o trabalho estará voltado à composição de unidades lógicasdeterminadas pela presença inafastável das estruturas condicionais. Aparecerãonesse subconjunto as significações de enunciados que realizam o antecedente daregra jurídica, bem como aqueles que prescrevem condutas intersubjetivas, contidasno conseqüente. Mas, também nele, a tarefa se desenvolve em intervalosseqüenciais, porque o contacto inicial com o sentido da entidade normativa éinsuficiente para a outorga derradeira de sua significação. Tornam-seimprescindíveis, nesse nível da elaboração exegética, uma série de incursões aosoutros dois subsistemas, na atividade ingente de procurar significações de outrassentenças prescritivas que, por imposição da hierarquia constitucional, não podemestar ausentes do conteúdo semântico da norma produzida. É precisamente naamplitude dessas idas e venidas aos sistemas S1 e S2, que o sujeito gerador dosentido vai incorporando as diretrizes constitucionais. E, além disso, há que sepensar na integração das normas, nos eixos de subordinação e de coordenação, poisaquelas unidades não podem permanecer soltas, como se não pertencessem àtotalidade sistêmica. (2005, p. 128-129).

Com todo esse esforço, o intérprete organiza o conteúdo dos enunciados do

direito positivo em um “juízo condicional, em que se associa uma conseqüência à realização

de um acontecimento fáctico previsto no antecedente”.13

Essa é a estrutura da norma jurídica, que pode ser vista em sentido estrito e

em sentido amplo. Em sentido amplo, norma jurídica é qualquer enunciado prescritivo que

seja encontrado nos textos do direito positivo. Em sentido estrito, é somente a reunião de duas

13 Carvalho, 2004b, p. 21.

21

ou mais normas jurídicas em sentido amplo, sendo que, ao menos, uma norma jurídica em

sentido amplo ocupará a posição de antecedente e, ao menos, outra, a de conseqüente.

A norma jurídica em sentido estrito, a qual, daqui por diante, será referida

somente como norma jurídica, constitui um juízo implicacional composto por um antecedente

e por um conseqüente, ligados um ao outro por um functor deôntico.

Ao antecedente cabe a tarefa de apontar os traços de um evento de possível

ocorrência, como precisamente observa Carvalho:

A proposição antecedente funcionará como descritora de um evento de possívelocorrência no campo da experiência social, sem que isso importe submetê-la aocritério de verificação empírica, assumindo os valores “verdadeiro” e “falso”, poisnão se trata, absolutamente, de uma proposição cognoscente do real, apenas deproposição tipificadora de um conjunto de eventos. Faz-se oportuno lembrar que osuposto, qualificando normativamente sucessos do mundo real-social, como todos osdemais conceitos, é seletor de propriedades, operando como redutor dascomplexidades dos acontecimentos recolhidos valorativamente. Todos os conceitos,antes de mais nada, são contraconceitos, assim como cada fato será um contrafato ecada significação uma contra-significação. Apresentam-se como seletores depropriedades, e os antecedentes normativos, conceitos jurídicos que são, elegemaspectos determinados, promovendo cortes no fato bruto tomado como ponto dereferência para as conseqüências normativas. E essa seletividade tem carátereminentemente axiológico. (2004b, p. 26).

Por sua vez, o conseqüente determina a relação jurídica que surgirá toda vez

que ocorrer o fato jurídico previsto no antecedente. Assim se refere Carvalho ao conseqüente

normativo:

Na verdade, o prescritor da norma é, invariavelmente, uma proposição relacional,enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada comoproibida, permitida ou obrigatória. Trata-se de uma relação entre termosdeterminados, que são necessariamente pessoas: S’ R S”. Nessa fórmula, S’ é umapessoa qualquer e S” é uma pessoa qualquer, desde que não seja S’. R é o relacionaldeôntico, aparecendo num dos modais do dever-ser: V, P ou O, que são irredutíveis,mas interdefiníveis, isto é, com o auxílio do conectivo negador (-), é dado definir umpelo outro (Op≡-P-p). Interpretando: dizer que uma conduta “p” é obrigatóriaequivale a afirmar que não é permitido omiti-la. (2004b, p. 31).

Por fim, além do functor deôntico contido no conseqüente normativo, que

sempre estará modalizado, como ensinou Carvalho, a norma jurídica, em sua estrutura

completa, apresenta outro operador deôntico. A esse outro operador deôntico cabe a função de

conectar antecedente e conseqüente, ressaltando-se que este functor apresenta-se sempre

neutro, ou seja, nunca está modalizado.

22

Em breves notas, essa é a estrutura da norma jurídica em sentido estrito.

Feitas essas rápidas considerações sobre a norma jurídica em sentido estrito,

cumpre fazer também curtas referências ao que seja tributo, para, em momento posterior,

unindo essas duas considerações (sobre norma jurídica em sentido estrito e sobre tributo),

analisar, naquilo que pertine ao objeto do presente estudo, a estrutura das normas jurídicas

que, dentro do sistema jurídico brasileiro, direcionam-se à instituição de tributos.14

Segundo Carvalho, há seis acepções para o vocábulo “tributo”:

O vocábulo “tributo” experimenta nada menos do que seis significações diversas,quando utilizado nos textos do direito positivo, nas lições da doutrina e nasmanifestações da jurisprudência. São elas:

a) “tributo” como quantia em dinheiro;

b) “tributo” como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito passivo;

c) “tributo” como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo;

d) “tributo” como sinônimo de relação jurídica tributária;

e) “tributo” como norma jurídica tributária;

f) “tributo” como norma, fato e relação jurídica. (2005, p. 19).

Esta última acepção é a usada pelo artigo 3° da Lei n° 5.172, de 25.10.1966

(Código Tributário Nacional), assim redigido:

Art. 3.º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valornela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei ecobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Da dicção legal, verifica-se que tributo sempre deverá ser instituído por lei,

consistindo no pagamento de um valor, sem que esse pagamento seja devido em virtude da

ocorrência de um fato ilícito, o que o distingue das multas.

Assim, considerando a prescrição do artigo 3º do Código Tributário

Nacional e recordando que o direito positivo é formado apenas de normas jurídicas, tem-se

14 Esta tarefa será realizada no item que trata do papel das leis ordinárias federais, estaduais, distritais emunicipais, neste capítulo.

23

que tributo é a norma jurídica em sentido estrito, em cujo conseqüente está a previsão de uma

relação jurídica na qual alguém deverá pagar certa quantia em dinheiro ao Estado, ou a quem

lhe faça as vezes, toda vez que ocorrer determinado fato jurídico lícito.15

A partir daqui já se pode afirmar que direito tributário “é o ramo

didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-

normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e

fiscalização de tributos”. (CARVALHO, 2005, p. 15).

Não é demais destacar que, na definição de direito tributário, está dito que

ele é um ramo didaticamente autônomo do direito positivo, o que reafirma o caráter unitário

deste último.

Sobre este objeto é que se debruça a Ciência do Direito Tributário que, com

sua linguagem descritiva, ocupa-se da detida análise das proposições que compõem o direito

tributário, o qual se manifesta em linguagem prescritiva e técnica16.

1.2 Constituição

O estudo do direito positivo deve ser iniciado pela Constituição, porque é

dela que derivam, direta ou indiretamente, todas as demais normas que compõem o direito

positivo.

Canotilho ensina que (1998, p. 1073-1074, destaques do autor),

“constituição como norma designa o conjunto de normas jurídicas positivas (regras e

princípios) geralmente plasmadas num documentos escrito (‘constituição escrita’,

15 Ataliba (1998, p. 31) afirma que “o conceito legal, in casu, coincide com o doutrinário, que deve ser extraídodo direito positivo, que deve ser extraído do direito positivo (no caso, o constitucional, já que tributo é conceitoconstitucional)”. Para o mestre (1998, p. 32), “juridicamente define-se tributo como obrigação jurídicapecuniária, ex lege, que se não constitui em sanção de ato ilícito, cujo sujeito ativo é uma pessoa pública (oudelegado por lei desta), e cujo sujeito passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos osdesígnios constitucionais (explícitos e implícitos)”.16 Como ensina Carvalho (2005, p. 04), “a linguagem do legislador é uma linguagem técnica, o que significadizer que se assenta no discurso natural, mas aproveita em quantidade considerável palavras e expressões decunho determinado, pertinentes ao domínio das comunicações científicas”.

24

‘constituição formal’) e que apresentam relativamente às outras normas do ordenamento

jurídico carácter fundacional e primazia normativa”.

Ainda segundo Canotilho, a Constituição caracteriza-se por sua posição

hierárquico-normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico, em

razão de três motivos:

“(1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe ofundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas daconstituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como umafonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) asuperioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio daconformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição.” (1998, p.1074, destaques do autor).

Prossegue o jurista (1998, p. 1078), esclarecendo que a ordem jurídica

estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, e por causa das características acima

arroladas, a Constituição situa-se no vértice da pirâmide. Assim, as demais normas jurídicas

são uma derivação da Constituição, sendo todas elas hierarquicamente inferiores à

Constituição.17

Esta mesma idéia é complementada pelos comentários de Canotilho e de

Moreira à Constituição da República Portuguesa:

A CRP é, desde logo, uma lei, revestindo a forma típica de qualquer lei. Sendo umalei, ela compartilha com as leis em geral um certo conjunto de características (formaescrita, redação articulada, publicação oficial, etc.).

Mas a CRP é uma lei diferente das outras, é uma lei específica. Essa especificidadeestá logo na forma especial da sua elaboração – através de uma AssembléiaConstituinte especialmente eleita para o efeito – e nas regras particularmenteexigentes que presidem à sua alteração, estabelecidas por ela mesma (regras darevisão constitucional); depois, a CRP é uma lei necessária, no sentido de que nãopode ser dispensada ou revogada, mas apenas modificada; finalmente, é uma leihierarquicamente superior – a lei fundamental, a lei básica -, que se encontra novértice da ordem jurídica, à qual todas as leis e normas jurídicas em geral, têm desubmeter-se.

Em segundo lugar, a CRP é a lei constitucional. Ela detém, em princípio, omonopólio das normas constitucionais. Com excepção das leis constitucionaisanteriores a ela e por ela “recebidas” (cfr. Art. 290º), não existe nenhuma outra lei de

17 Importante salientar que Canotilho (1998, p. 1078) critica esta colocação, dizendo-a superada em face dossistemas jurídicos modernos, porque ela não explica, por exemplo, a derivação do Direito Comunitário. Emboraa crítica seja pertinente para o Direito Europeu, acredita-se que ela não se aplica ao Direito Positivo brasileiro, jáque, ainda, não há que se falar em submissão do Direito Positivo brasileiro a um Direito Comunitário, em virtudedo atual estágio de evolução do Mercosul.

25

grau constitucional para além da CRP. A identificação entre a CRP e a ordemconstitucional é, pois, tendencialmente total.

As próprias leis de revisão constitucional esgotam-se nas alterações introduzidas notexto constitucional – onde são obrigatoriamente inseridas -, pelo que se extinguemno próprio acto de alteração da CRP. Em suma, com as ressalvas assinaladas emPortugal, a CRP é a constituição e a constituição é uma única lei e, não, umconjunto de leis avulsas. (2007, p. 57-58, destaques dos autores).

Afonso da Silva, em sua definição de “Constituição”, não só destaca sua

posição hierárquica, como também seu conteúdo:

A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, aorganização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritasou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo deaquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites desua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Emsíntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementosconstitutivos do Estado. (2004, p. 37-38, destaques do autor).

Conclui o mesmo jurista:

A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas oucostumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais(econômicas, políticas religiosas etc.); como fim, a realização de valores queapontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora erecriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada,se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, comoé tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso não impede que o estudiosodê preferência a dada perspectiva. Pode estudá-la sob o ângulo predominantementeformal, ou do lado do conteúdo, ou dos valores assegurados, ou da interferência dopoder. (2004, p. 39-40, grifos do autor).

1.2.1 Classificação das Constituições quanto à Estabilidade

As Constituições podem ser classificadas sob inúmeros critérios, tais como

quanto ao conteúdo (materiais ou formais), quando à forma (escritas ou não escritas), quanto

ao modo de elaboração (dogmáticas ou históricas), quando à origem (populares ou

outorgadas), quanto à estabilidade (rígidas, flexíveis ou semi-rígidas), quanto à sistemática

(reduzida ou variada) e quanto à ideologia (ortodoxa ou eclética).18

18 Tais critérios de classificação são apresentados por Afonso da Silva (2004, p. 40-42) e por Araujo e NunesJúnior (2005, p. 03-07).

26

Para os fins do presente trabalho, interessa somente a classificação quanto à

estabilidade, sob cujo critério, a Constituição pode ser:

Flexível – a Constituição que não exige, para sua alteração, qualquer processo maissolene, tendo-se em vista o critério da lei ordinária.

Rígida – a Constituição que exige para sua alteração um critério mais solene e difícildo que o processo de elaboração da lei ordinária. Exemplo de Constituição rígida é abrasileira. Essa rigidez pode ser verificada pelo contraste entre o processo legislativoda lei ordinária e o da emenda constitucional. Enquanto aquela se submete às regrasda iniciativa geral (art. 61 da CF) e à aprovação por maioria simples, a outra reclamainiciativa restrita (art. 60 da CF) e aprovação por maioria qualificada de três quintos.Vê-se, por esse e por outros aspectos, que é muito mais fácil aprovar uma leiordinária do que uma emenda constitucional. Vale lembrar que, conforme a Emendada Reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004), os decretos legislativos aprovadosem dois turnos, com quórum de três quintos, que tratem de Tratados Internacionais eConvenções de Direitos Humanos, serão equivalentes a emendas constitucionais.Assim, a Constituição brasileira poderá ser modificada pelo processo regular daemenda e pelo processo especial do decreto legislativo, respeitados os dois turnos eo quórum da emenda para sua aprovação. Não significa, no entanto, com talnovidade, que a Constituição brasileira deixou de ser rígida. Apenas que um novoprocesso de constitucionalização foi incorporado, respeitadas, em linhas gerais, asdificuldades antes existentes para a emenda.

Semi-rígida ou semiflexível – é a Constituição que apresenta uma parte que exigemutação por processo mais difícil e solene do que o da lei ordinária (rígida) e outraparte sem tal exigência, podendo ser alterada pelo sistema previsto para a leiordinária. Exemplo desse tipo é a Constituição do Império de 1824. (ARAUJO eNUNES JÚNIOR, 2005, p. 04, destaques dos autores).19

Para Afonso da Silva (2004, p. 45), “da rigidez emana, como primordial

conseqüência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, ‘é

reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político’”.

E o jurista completa:

Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a queconfere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que elaos reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado,pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seusórgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notarásua superioridade em relação às demais normas jurídicas. (2004, p. 45, destaque doautor).

A supremacia da Constituição manifesta-se sob dois aspectos: o formal e o

material. O formal decorre do procedimento previsto pela própria Constituição para a

19 Note-se que os autores denominam “quanto à mutabilidade” a classificação das Constituições em flexíveis,rígidas e semi-rígidas.

27

produção das demais normas componentes do ordenamento jurídico.20 Sob o aspecto material,

o Texto Constitucional condiciona o conteúdo das normas de inferior hierarquia, motivo pelo

qual pode-se falar na distinção entre leis ordinárias e leis constitucionais.21

1.2.2 Formas de Alteração da Constituição Federal de 1988

Segundo aponta a doutrina, a Constituição pode ser alterada mediante

processos informais e processos formais.

O processo informal é chamado de “mutação constitucional”. Segundo

Cunha Ferraz, ela consiste em:

“[...] alteração, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e doalcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora doscostumes, ora das leis, alterações essas que, em geral, se processam lentamente, e sóse tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído àscláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados umdo outro, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas. (1986, p. 09).

Os processos formais são aqueles em que as modificações ao Texto

Constitucional estão reguladas na própria Constituição. Quanto a estes, Afonso da Silva

prefere a denominação de “reforma constitucional”, gênero que abrange as espécies “emenda

constitucional” e “revisão constitucional”.

Mencionado jurista explica-os:

Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira, entendemos que a expressão reforma,genérica, abrange a emenda e a revisão, com significações distintas. “A reforma équalquer alteração do texto constitucional, é o caso genérico, de que são subtipos aemenda e a revisão. A emenda é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade olegislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bemque submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para a

20 Anota Aranha Bandeira de Mello (1948a, p. 27): “As Constituições, como obras humanas, não podem serperfeitas; demais, a sociedade evolve, pois certos preceitos convenientes em determinadas situações sociais epolíticas já se não amoldam exatamente a outras, e surge, naturalmente, a necessidade de reformá-las, para nãoficarem sendo objetos de museu de antiguidades. Impossível se admitirem leis imutáveis em todas as suasdisposições.A reforma, entretanto, tratando-se de assunto de magna importância, não deve ser feita deafogadilho, impõe-se tomarem todas as cautelas, e se previrem as conseqüências que advirão com asinovações”.21 É o que ensina Afonso da Silva, citando Burdeau (2004, p. 46).

28

alteração das leis ordinárias. Já a revisão seria uma alteração anexável, exigindoformalidades e processos mais lentos e dificultados que a emenda, a fim de garantiruma suprema estabilidade do texto constitucional”. Na Constituição Federal de 1934e, em certo sentido, na de 1946 essa distinção terminológica era particularmenteexpressiva. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituição vigente, mas nãovingou. (2004, p. 62, destaques do autor).

Em seqüência, o jurista esclarece que, atualmente, na Constituição Federal

de 1988, só se pode falar de Emendas à Constituição (artigo 59, inciso I, e artigo 60), posto

que a Revisão Constitucional já se realizou (artigo 3° do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias).

1.2.3 Cláusulas Pétreas

A Constituição Federal de 1988 é rígida, porquanto, para sua alteração, é

exigido procedimento mais dificultoso do que o previsto para a aprovação de uma lei

ordinária e de uma lei complementar. Trata-se do procedimento para a aprovação de Emendas

à Constituição, que restringe aqueles que podem propor emenda, exige votação em dois turnos

em cada Casa do Congresso Nacional e quorum qualificado de três quintos dos respectivos

membros.

Contudo, isso não quer dizer que todo o Texto Constitucional possa ser

alterado. O Poder Constituinte Originário impôs determinados limites ao Poder Constituinte

Derivado, dentre eles limites materiais, circunstanciais, procedimentais e implícitos22.

Ao objeto do presente trabalho somente interessa a análise dos limites

materiais. Tais limites constituem o núcleo imutável da Constituição Federal de 1988,

previsto no artigo 60, § 4°, que a doutrina denomina de “cláusulas pétreas”.

O dispositivo constitucional em questão possui a seguinte redação:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:[...]§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;

22 Tais limites são apontados por Araujo e Nunes Júnior (2005, p. 11-12).

29

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

Tamanha foi a preocupação do Poder Constituinte Originário com as

matérias arroladas no § 4° acima transcrito, que foi coibida a própria apreciação, pelo

Congresso Nacional, de proposta de Emenda Constitucional que trate dessas matérias. E a

proteção a essas matérias é tanta, que não somente está vedada a deliberação para aboli-las:

basta a intenção de aboli-las. Em outras palavras, não só está vedada a deliberação sobre

projeto de Emenda Constitucional que, por hipótese, preveja a extinção de algum direito

fundamental, como também a deliberação sobre proposta de Emenda Constitucional que

reduza a extensão do mesmo direito fundamental.

É o que ensina Afonso da Silva:

É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: “ficaabolida a Federação ou a forma federativa de Estado”, “fica abolido o voto direto...”,“passa a vigorar a concentração de Poderes”, ou ainda “fica extinta a liberdadereligiosa, ou de comunicação...”, ou o habeas corpus, o mandado de segurança...”. Avedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação,ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou decomunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emendase encaminhe ainda que remotamente, “tenda” (emendas tendentes, diz o texto) paraa sua abolição.

Assim, por exemplo, a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade deauto-organização, de autogoverno e de auto-administração. Emenda que retire delesparcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica tendência a abolir a formafederativa de Estado. Atribuir a qualquer dos Poderes atribuições que a Constituiçãooutorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação de Poderes.(2004, p. 67).

1.2.3.1 Forma Federativa do Estado

Dentre as cláusulas pétreas, uma tem especial relevo para o objeto da

presente dissertação: trata-se da forma federativa do Estado.23

23 Explica-se o fato de a forma federativa de Estado ser cláusula pétrea, até porque a própria existência dafederação depende de uma Constituição rígida, como ensina Aranha Bandeira de Mello: “Qualquer que seja,porém, o processo histórico pelo qual se originou um Estado federal, os seus poderes emanam de umaconstituição que, promulgada em nome do Estado federal, constitui a lei fundamental da nova organizaçãopolítica. A distribuição das competências em tal forma de Estado é sempre feita na própria Carta federal. Essaconstituição é de sistema rígido, quer dizer, exige para a sua reforma um processo com requisitos especiais e

30

Estado federal é aquele que se contrapõe ao Estado unitário. Este se

caracteriza pela unidade de poder sobre o território, enquanto que, naquele, o poder reparte-se

por mais de uma organização governamental.

A Federação é uma reunião de Estados, podendo ter origem centrípeta

(como nos Estados Unidos, em que Estados soberanos abriram mão de parcela de sua

soberania) ou centrífuga (como no Brasil, em que um Estado unitário transformou-se em

Estado federal, atribuindo-se autonomia para os órgãos do Estado unitário).24

Como regra, a Federação implica na existência de uma entidade central (a

União) e diversas entidades parciais (os Estados). No Brasil, por força no disposto no artigo

1º25 e no artigo 1826, a Federação está composta, também, pelo Distrito Federal e pelos

Municípios.27

Todos esses entes, além de autônomos, não possuem hierarquia entre si28.

Como observa Ataliba (1968, p. 108), a paridade em que eles se encontram deriva do fato de

que todos os entes federados extraem suas competências diretamente da Constituição Federal,

subordinando-se, pois, somente a ela.

Cada um dos entes componentes da Federação está dotado de autonomia,

sendo esta “capacidade de autodeterminação dentro do círculo de competências traçado pelo

solenes, mais difícil que o requerido para alteração das leis ordinárias, - processo esse preestabelecido no seupróprio corpo. Assim, há distinção entre a lei ordinária e a lei constitucional, implicando na consideração dasuperioridade desta sobre aquela.” (1948b, p 74)24 “Na maioria das federações, a começar pelos Estados Unidos, uma força centrípeta impulsionou amodificação dos Estados, pois constituiu um movimento da periferia para o centro, integrando os Estadosparticulares em um único e novo Estado, com a retirada de vários poderes daqueles, os quais se concretizaramem a nova entidade criada. No México, como no Brasil e na Áustria, uma força centrífuga orientou essatransformação do Estado, que evolveu em uma direção do centro para a periferia, deslocando poderes para ascoletividades inferiores. E estas até, impropriamente, receberam o nome de Estados nos dois primeiros paísescitados, devido, certamente, ao espírito de imitação.” (ARANHA BANDEIRA DE MELLO, 1948b, p 73).25 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e doDistrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”26 “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, osEstados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”27 Para Afonso da Silva, “foi equívoco do constituinte incluir os Municípios como componentes da federação.Município é divisão política do Estado-membro. E agora temos uma federação de Municípios e Estados, ou umafederação de Estados? Faltam outros elementos para a caracterização de federação de Municípios. A solução é:o Município é um componente da federação, mas não entidade federativa”. (2004, p. 101).28 Bottallo explica que “a federação está solidamente assentada no princípio da igualdade jurídica entre os entesque a integram”. (2005, p. 50, grifos do autor).

31

poder soberano, que lhes garante auto-organização, autogoverno, autolegislação e auto-

administração, exercitáveis sem subordinação hierárquica dos Poderes estaduais aos

Poderes da União”29.

Araujo e Nunes Júnior ensinam que “a Constituição Federal optou por um

sistema complexo, reunindo critérios horizontal e vertical para a partilha de competências,

contemplando ainda hipótese de delegação de competência pela União aos estados-

membros”. (2005, p. 257).

Citando Ferreira Filho, os autores complementam:

“Essa partilha dá-se por duas técnicas principais: uma, a da reserva de matérias àUnião ou aos Estados, daí competências reservadas ou exclusivas da União ou dosEstados. Neste caso, somente quem recebeu a competência pode dispor sobre amatéria, com exclusão de qualquer outro. Daí, por exemplo, o poder constituído daUnião não poder invadir a esfera de competência dos Estados, sob pena deinconstitucionalidade. Esta técnica é chamada de repartição horizontal, porquesepara competências como se separasse setores no horizonte governamental”. (2005,p. 257-258).

Tais critérios foram utilizados para repartir as competências materiais e as

competências legislativas entre os diversos entes federados.

O critério horizontal transparece na repartição das competências privativas

da União (artigos 21 – competência material – e 22 – competência legislativa), dos

Municípios (artigo 30 – competências material e legislativa) e dos Estados (artigo 25 –

competências material e legislativa).

Ao lado do critério horizontal está o vertical. “Por intermédio deste é que se

estabelecem as competências que podem ser simultaneamente exercidas por mais de um ente

federativo.” (ARAUJO e NUNES JUNIOR, 2005, p. 258).

Na Constituição, as competências repartidas segundo este critério estão nos

artigos 23 (competências comuns, que são materiais e, ao mesmo tempo, legislativas

concorrentes impróprias30) e 24 (competências concorrentes, que são legislativas).

29 Almeida, 2005, p. 25.30 Araujo e Nunes Júnior explicam o que se deve entender por competência concorrente imprópria: “De outrolado, a necessidade de implementação das competências materiais faz nascer as concorrentes impróprias, cujo

32

Por dizer respeito à competência para legislar em matéria tributária, algumas

palavras merecem ser ditas a respeito da competência concorrente, prevista no artigo 24. Para

esta tarefa, aproveitam-se as lições de Araujo e Nunes Júnior:

Cada uma das espécies de competência concorrente obedece a regime jurídicopeculiar. O das competências concorrentes próprias está disciplinado no art. 24, §§1° e 2°, da Lei Maior, que, em suma, indica à União a prerrogativa de edição denormas gerais, resguardando aos Estados-membros sua suplementação. Ficareservada, implicitamente, ao estado-membro a competência sobre a norma especial.Assim, a União elabora a norma geral e o Estado-membro a especial, podendo esteestabelecer norma geral diante da ausência do exercício da competência pela União.Logo, a competência chamada suplementar do Estado-membro revela-se tanto pelapossibilidade de editar norma especial como pela de suprir a omissão da União,legislando no campo da norma geral.

Nesse sentido, cumpre desde logo verificar que o art. 30, II, da Constituição Federalatribui aos Municípios competência para “suplementar a legislação federal e aestadual no que couber”. Assim sendo, parece claro que a divisão das competênciasconcorrentes próprias ocorre em três níveis: no federal, onde foi conferido à União opoder de edição de normas gerais; no estadual, em que foi outorgada competênciasuplementar aos Estados-membros; e no municipal, onde os Municípios ficaramencarregados da suplementação das normas gerais e estaduais em nível local todasas vezes em que este interesse ficar evidenciado. (2005, p. 260).

Mas a Federação não se caracteriza apenas pela atribuição de competências

para os entes federados. De nada adianta terem eles competências e não disporem dos

recursos necessários para cumpri-las. Por essa razão, a entrega de tarefas deve vir

acompanhada de rendas suficientes para que os entes federados possam desempenhar os

encargos recebidos. E a discriminação das rendas que cabem a cada um dos entes deve estar

prevista na própria Constituição, pois, caso estivesse em lei, seria facilmente alterável.31

Sobre este assunto voltar-se-á a tratar adiante, ainda neste capítulo.

Outros dois aspectos também caracterizam a Federação: a participação da

vontade das ordens parciais na elaboração da norma geral e a existência de um tribunal

constitucional.

regime jurídico indica a inexistência de limites a cada uma das ordens federativas, ou seja, cada uma delaspode legislar de maneira integral sobre as mesmas matérias. A situação regulamentada, de sua vez, ficarásubmetida ao espectro regrativo das leis de todas as ordens da Federação”. (2005, p. 261).31 Araujo e Nunes Júnior, 2005, p. 248-249.

33

A participação da vontade das ordens parciais na elaboração da norma geral

justifica-se para que se mantenha a isonomia que deve existir entre o poder central e as ordens

parciais.32

A existência de um tribunal constitucional é necessária para que haja um

órgão competente para dizer sobre o exercício das competências, dirimindo as dúvidas acaso

existentes, mantendo-se, assim, o equilíbrio do pacto federativo.33 34

1.3 Subsistema Constitucional Tributário

A Constituição Federal de 1988 tratou de dedicar todo um Título, o de

número VI, à tributação e ao orçamento (artigos 145 a 169), tamanha a importância desse

assunto para a manutenção do Estado brasileiro.

Dentro desse Título, reservou o Capítulo I à atividade tributária do Estado,

nomeando-o de “Do Sistema Tributário Nacional”, abrangendo os artigos 145 a 162.

Verdadeiramente, somente os artigos 145 a 156 tratam da atividade tributária, porque só estes

dirigem-se à exigência de tributo. Os artigos 157 a 162 estão voltados à repartição das receitas

tributárias, típico assunto do direito financeiro.

O conjunto de normas que podem ser extraídas dos artigos 145 a 156 da

Constituição Federal, as quais compõem o “Subsistema Constitucional Tributário”35 36, é

muito bem definido por Ataliba:

Por sistema constitucional tributário entende-se o conjunto de princípiosconstitucionais que informa o quadro orgânico de normas fundamentais e gerais do

32 Araujo e Nunes Júnior, 2005, p. 252.33 Araujo e Nunes Júnior, 2005, p. 252.34 O mesmo é dito por Aranha Bandeira de Mello: “Nos casos de conflitos entre as autoridades federais eestaduais é sempre um órgão federal que tem competência para resolvê-los. O arbitramento é instituiçãodesconhecida para casos dessa natureza. Mesmo as dissensões entre os Estados-membros são, em princípio,obrigatoriamente entregues à solução do governo central”. (1948b, p. 69).35 Utiliza-se “subsistema”, porque se considera que a própria Constituição Federal já é um sistema de normas,compondo as normas que tratam da tributação um subsistema constitucional.36 Importante ressaltar que nem todas as disposições constitucionais de caráter tributário estão contidas nosartigos abrangidos pelo Subsistema Constitucional Tributário. Como exemplo, cite-se o artigo 195.

34

direito tributário, vigentes em determinado país. Se “SISTEMA é um conjuntoordenado de elementos segundo uma perspectiva unitária”, o sistema constitucionaltributário brasileiro é o conjunto ordenado das normas constitucionais que tratam damatéria tributária, matéria esta tomada como princípio de relação que as unifica.(1968, p. 08, destaques do autor).

Dentro desse Subsistema Constitucional Tributário, encontram-se, por um

lado, normas que garantem receitas tributárias aos diversos entes federados e, por outro lado,

garantem aos cidadãos que os tributos somente lhes serão exigidos dentro dos limites

impostos por essas mesmas normas constitucionais.37

1.3.1 Princípios Constitucionais Tributários

Dentre os dispositivos constitucionais em matéria tributária, encontram-se

vários deles que são verdadeiros princípios.

Para Antônio Bandeira de Mello, princípio é:

Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de umsistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobrediferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exatacompreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade dosistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É oconhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partescomponentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (2006, p.902-903).

Em sentido semelhante, Carrazza define-o como:

Segundo nos parece, princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ouexplícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nosvastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, oentendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. (2004c,p. 33, destaque do autor).

37 “Com efeito, o estado constitucional e de direito erigiu universalmente em matéria constitucional adeclaração dos direitos fundamentais do homem e do cidadão. Destarte, a matéria tributária – em suas linhasgerais, pelo menos – haverá de ser tratada na Constituição. É que, por dúplice razão, esta se envolvediretamente com o princípio da submissão do estado ao direito e com a liberdade e a propriedade individuais. Atributação é a transferência compulsória de parcela da riqueza individual para os cofres públicos; daí suaconexão com a propriedade. É, também, forma de controle ou indução da liberdade individual, enquanto

35

Não escapou à observação de Carvalho38 que, sendo o direito um objeto do

mundo da cultura, está ele impregnado de valor39. Por essa razão, alguns princípios são

normas que traduzem valores do sistema jurídico, ou são os próprios valores, considerados

independentemente da estrutura normativa. Mas há princípios que não são normas carregadas

de valor nem o próprio valor. Alguns deles são normas que personificam limites objetivos40,

ou o próprio limite objetivo, considerado independentemente da estrutura normativa.

Assim, segundo citado jurista, podem-se encontrar quatro tipos de

princípios:

a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b)como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) comoos valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas consideradosindependentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipuladoem regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura danorma. Nos dois primeiros, temos “princípio” como “norma”; enquanto nos doisúltimos, “princípio” como “valor” ou como “critério objetivo”. (2005, p. 145).

Assim, Carvalho afirma que “os princípios aparecem como linhas diretivas

que iluminam a compreensão dos setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade

relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas.” (2005, p. 148).

Em resumo, os princípios, sejam normas ou não, sejam implícitos ou

explícitos, dado a sua importância dentro do sistema jurídico, devem sempre ser considerados

na interpretação do ordenamento jurídico.41

Dentro do Subsistema Constitucional Tributário podem ser encontrados

vários princípios, tais como: legalidade, anterioridade, irretroatividade da lei tributária,

tipicidade, isonomia, vedação de tributo com efeito de confisco, vinculação da tributação,

instrumento – deliberado ou não – de estímulo ou desestímulo de comportamentos, quando não de compulsão.”(ATALIBA, 1968, p. 10).38 2004, p. 144-148.39 Segundo Reale (1994 apud Carvalho 2005, p. 145-146), os valores podem ser reconhecidos quando estiverempresentes as seguintes características: bipolaridade, implicação, referibilidade, preferibilidade,incomensurabilidade, graduação hierárquica, objetividade, historicidade e inexauribilidade.40 “Limite objetivo” contrapõe-se a valor: o valor é subjetivo, enquanto que aquele é de verificação pronta eimediata Em outras palavras, entender-se violado um valor depende de subjetivismo, enquanto que a violação deum limite objetivo é simples de ser verificada. Exemplo de valor é o princípio da isonomia e exemplo de limiteobjetivo é o princípio da anterioridade tributária. (CARVALHO, 2005, p. 146-147).41 Nesse sentido, Bottallo: “O extraordinário valor axiológico dos princípios aliado ao sentido de amplageneralidade, acima destacado, justificam, também, que sejam reconhecidos como os mais fortes e expressivospontos de referência para a interpretação de todo o sistema jurídico”. (2002, p. 27).

36

uniformidade geográfica, não-discriminação tributária em razão da procedência ou destino

dos bens, territorialidade da tributação, indelegabilidade da competência tributária, não-

cumulatividade, entre outros. Ao objeto da presente dissertação interessa somente um deles: a

legalidade, que passa a ser estudada.

1.3.1.1 Princípio da Legalidade Tributária

O princípio da legalidade está previsto em caráter genérico no artigo 5°,

inciso II, da Constituição Federal, e sua existência foi reforçada no Subsistema Constitucional

Tributário, no artigo 150, inciso I.42

Por este princípio, o Estado está impedido de “exigir ou de aumentar tributo

sem lei que o estabeleça”.

Sua existência decorre da qualidade de Estado Democrático de Direito de

que se reveste a República Federativa do Brasil (artigo 1º, caput, da Constituição Federal). Da

própria noção de Estado de Direito43, já decorre que o Estado só pode agir dentro dos limites

que lhe impõe lei formal (aquela emanada do Poder Legislativo44) e em sentido estrito (dotada

de abstração e generalidade). É o que explica Alberto Xavier:

O conteúdo material do Estado de Direito, ou seja, o fim da realização da justiçamaterial, está na base do princípio da igualdade tributária que se exprime pelaproibição do arbítrio (Willkürverbot), isto é, na proibição de um tratamento desigualque não se baseie em relevantes razões objetivas, ou, como diz Aliomar Baleeiro, naproibição de discriminações que não correspondam a critérios razoáveis ecompatíveis com o sistema da Constituição. E por isso mesmo, esse princípiocomporta um ângulo negativo – o princípio da generalidade – e um aspecto positivo– princípio da capacidade contributiva. O cerne da justiça em matéria de tributosestá, pois, em afirmar que a lei fiscal deve tratar os cidadãos de um modo “igual” eque a igualdade, necessariamente relativa, tem como padrão ou como critério acapacidade econômica – aspecto positivo – com exclusão de todo e qualquer outrocritério baseado no sexo, na raça, ou até na nacionalidade que, em face do ideal de

42 É o que ensina Carrazza (2004c, p. 219).43 “Nos países onde existe o chamado Estado de Direito, a lei – norma geral, abstrata e igual para todos os quese encontram em situação jurídica equivalente – provém do Legislativo, cujos membros são eleitos pelo povo.Por exprimir, como vimos, a vontade geral, possui um primado sobre os atos normativos emanados dos demaisPoderes. Deveras, a Administração Pública, que a realiza nos casos concretos, apóia-se exclusivamente na lei.O Judiciário, de seu turno, é o garantidor máximo da legalidade.” (CARRAZZA, 2004c, p. 214).44 Alberto Xavier (1978, p. 21) afirma que só a lei emanada do Poder Legislativo é competente para instituirtributo (reserva de lei formal).

37

justiça acolhido, não são tidos como relevantes, mas como “arbitrários” – e este é oaspecto negativo.

Por seu turno, o aspecto formal do Estado de Direito impõe a idéia de que à lei eapenas à lei cabe a escolha, de dentre as várias manifestações de capacidadeeconômica possíveis, daquelas que se reputam adequadas à tributação, de tal modoque a eleição dos fatos da vida que devem dar origem a obrigações tributáriascompete exclusivamente ao legislador, que não já ao administrador ou ao juiz. Eassim se revela o princípio da legalidade.

O princípio da legalidade no Estado de Direito não é já, pois, mera emanação deuma idéia de autotributação, de livre consentimento dos impostos, antes passa a serencarado por uma nova perspectiva, segundo a qual a lei formal é o único meiopossível de expressão da justiça material. Dito por outras palavras: o princípio dalegalidade tributária é o instrumento – único válido para o Estado de Direito – derevelação e garantia da justiça tributária. (1978, p. 09-11, destaques do autor).

Pode-se desdobrar esse princípio em duas vertentes complementares: a

reserva de lei formal e a reserva absoluta de lei.

1.3.1.1.1 Reserva de Lei Formal

A reserva de lei formal nada mais é que a exigência de que o tributo

somente seja instituído ou majorado mediante a edição de lei formal, entendendo-se por lei

formal aquela emanada do Poder Legislativo.45

Portanto, o princípio da reserva de lei formal impõe que somente a lei

ordinária46 seja o veículo introdutor do tributo (na acepção apresentada no item 1.1)47 e,

45 Lima Gonçalves (1993, p. 20) assevera que “o principio da legalidade é uma forma de expressão do princípiorepublicano, pois a lei só emana do Poder Legislativo, órgão de representação da vontade do povo porexcelência – e, portanto, único autorizado a manifestar o necessário consentimento dos representados acerca denorma de tributação – consubstanciando no Brasil a existência da máxima ‘no taxation withoutrepresentation’.”46 É o que ensina Carrazza (2004c, p. 225). Assim, segundo o mesmo jurista (2004c, p. 244), não se prestam àinstituição de tributo a medida provisória, a lei delegada, os decretos legislativos, as resoluções e os decretos.47 Deixe-se assentado que a Constituição e as Emendas Constitucionais não são normas apropriadas à introdução,no sistema, de norma tributária em sentido estrito. A razão é que tanto a Constituição e as Emendas estão emnível hierárquico superior aos demais veículos introdutores de normas no sistema, cumprindo a função denormas de estrutura. Especialmente em matéria tributária, a função de norma de estrutura fica mais evidente,porque a Constituição, também naquilo em que modificada pelas Emendas, distribui a competência tributáriaentre os mais diversos entes políticos. Portanto, as normas constitucionais sobre competência tributária sãonormas que se dirigem à produção de outras normas, essas últimas editadas em pleno exercício dessacompetência tributária outorgada pela Constituição.

38

excepcionalmente, a lei complementar, nos casos em que a própria Constituição assim

determinar.48

1.3.1.1.2 Reserva Absoluta de Lei

A outra vertente do princípio da legalidade, que Alberto Xavier preferiu

desdobrar em outro princípio a que denominou princípio da tipicidade, é a reserva absoluta de

lei. Tão somente a existência da lei formal não é suficiente para que os cidadãos fiquem

assegurados contra o arbítrio estatal.49 Deve-se garantir que o Estado somente estará

autorizado a exigir o pagamento de tributo, quando todos os seus critérios estiverem previstos

e definidos na lei.50

É o que ensina Alberto Xavier:

O princípio da tipicidade não é, ao contrário do que já uns sustentaram, um princípioautônomo do da legalidade: antes é a expressão mesma deste princípio quando semanifesta na forma de uma reserva absoluta de lei, ou seja, sempre que se encontraconstruído por estritas considerações de segurança jurídica.

A técnica da tipicidade é, porém, a mais adequada à plena compreensão do próprioconteúdo de reserva absoluta e, portanto, dos limites que a lei impõe à vontade dosórgãos de aplicação do direito em matéria tributária. É precisamente pela análise daorigem normativa dos tipos, do objeto da tipificação e dos caracteres da tipologiatributária, que resulta com nitidez o alcance da regra nullum tributum sine lege e quese poderá traçar com rigor o âmbito das matérias que, pelo princípio da legalidade,estão reservadas à lei e as que, eventualmente, estejam confiadas à vontade dos seusórgãos de aplicação. (1978, p. 69-70, destaques do autor).

48 A Constituição Federal exige sejam criados por lei complementar os empréstimos compulsórios (artigo 148), oimposto sobre grandes fortunas (artigo 153, inciso VII), os impostos da competência residual da União (artigo154, I) e novas contribuições sociais (artigo 195, § 4°).49 “Se o princípio da reserva de lei formal contém em si a exigência da lex scripta, o princípio da reservaabsoluta coloca-nos perante a necessidade de uma lex stricta: a lei deve conter em si mesma todos os elementosda decisão no caso concreto, de tal modo que não apenas o fim, mas também o conteúdo daquela decisão sejampor ela diretamente fornecidos. A decisão do caso concreto obtém-se, assim, por mera dedução da própria lei,limitando-se o órgão de aplicação a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valoraçãopessoal.” (ALBERTO XAVIER, 1978, p. 37-38).50 No mesmo sentido a lição de Fernandes: “A validade desta norma instituidora da obrigação tributáriadepende tanto do atendimento dos parâmetros estabelecidos genericamente pelo Texto Constitucional, quando(sic) da identificação da hipótese de incidência, quanto pela forma de sua elaboração, uma vez que a mesma(sic) está condicionada ao atendimento, dentre outros, ao Princípio da Legalidade, segundo o qual, a exigênciaou o aumento de tributo só deve ser realizado mediante lei em sentido formal, e ao da Tipicidade, segundo oqual, o conteúdo material da norma deve prever todos os elementos tipificadores da obrigação tributária.”(2003, p. 18).

39

Como ensina o mesmo jurista51, a reserva absoluta de lei abrange todos os

elementos essenciais do tributo. Assim, exige-se que estejam definidos em lei formal todos os

critérios que compõem a norma jurídica tributária em sentido estrito: o material, o temporal, o

espacial, o pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e o quantitativo (base de cálculo e

alíquota52).

Neste ponto é que a tipicidade em matéria tributária se distancia da

tipicidade em matéria penal: no Direito Tributário, a tipicidade exige que todos os elementos

do tributo estejam previamente definidos em lei, tanto os que compõem o antecedente como

aqueles que integram o conseqüente normativo; no Direito Penal, a tipicidade atinge somente

a descrição do fato, sendo que a quantificação da pena será feita pelo aplicador da lei (o Poder

Judiciário), estando na lei somente os limites da pena. É o que Alberto Xavier observa, com

precisão:

Corresponderá isto a afirmar-se a existência de uma mera tipicidade de fato, àsemelhança do que sucede no Direito Criminal? Realmente, neste ramo do Direito atécnica da tipicidade subtrai ao órgão de aplicação do direito o critério daincriminação, mas a ele é confiada a tarefa de fixar, dentro dos quadros da lei, aconcreta medida da pena. Portanto, tipicidade de fato, mas não tipicidade plena dosefeitos. Coisa diversa se passa no âmbito do Direito Tributário, pois aí a segurançajurídica exige que a lei contenha em si mesma não só o fundamento da decisão,como o próprio critério de decidir.

O órgão de aplicação do direito deve ter na lei predeterminado o conteúdo da suadecisão, donde resulta que se procura subtrair ao seu arbítrio ou critério subjetivo aeleição dos fatos tributários (como no Direito Penal se retira ao juiz a livreincriminação dos fatos) mas, mais ainda, que se lhe pretende retirar o critério da suatributação, isto é, a fixação da medida do tributo. O órgão de aplicação do direitoencontra-se, deste modo, submetido, quer aos tipos legais de fatos tributários, queraos tipos de efeitos jurídicos decorrentes da verificação dos fatos, abrangendo amedida do tributo. (1978, p. 73).

São corolários da reserva absoluta de lei o princípio da seleção, o do

“numerus clausus”, o do exclusivismo e o da determinação.

Princípio da seleção significa que, ao descrever o tipo, o legislador seleciona

as características do fato revelador de capacidade contributiva que será atingido pela

51 Alberto Xavier, 1978, p. 72.52 Cumpre ressaltar que o § 1°, do artigo 153, da Constituição Federal, autoriza o Poder Executivo a alterar asalíquotas do imposto de importação, de exportação, sobre produtos industrializados e sobre operações de crédito,câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores imobiliários. Não se trata de exceção ao princípio dalegalidade, porque a alteração deve ocorrer dentro dos limites e nas condições fixadas em lei.

40

tributação, assim como os efeitos que serão produzidos. As conseqüências da seleção são

apontadas por Alberto Xavier:

A seleção, quer dos fatos, quer dos efeitos, exerce um duplo efeito. Por um lado, aespecificação do conceito geral a que o tipo se reporta, pela criação de umapluralidade de modelos que representem todos eles expressões parciais de uma únicarealidade, de que o conceito é a síntese. Por outro lado, o preenchimento incompletodo mesmo conceito, pelo que a tipologia se distingue da classificação, ao deixar forado seu âmbito realidades que, se bem que aspectos do conceito geral, foramprecisamente excluídas pela atividade seletiva do legislador. Por outras palavras: ostipos tributários são todos eles emanação do conceito geral de tributo, baseado naidéia de capacidade contributiva, mas não esgotam esse conceito. (1978, p. 84,destaques do autor).

O princípio do “numerus clausus” significa que somente estará autorizada a

tributação quando o fato jurídico tributário revestir todos os elementos descritos em lei.53

A reserva absoluta de lei também implica o princípio do exclusivismo,

segundo o qual todos os elementos suficientes à tributação estão contidos na norma jurídica

tributária. “Por via deste princípio, os tipos legais de tributo contêm uma descrição completa

dos elementos necessários à tributação.” (ALBERTO XAVIER, 1978, p. 89, destaque do

autor).

“O princípio da tipicidade vai ainda mais longe: exige que o conteúdo da

decisão se encontre rigorosamente determinado na lei. É o princípio da determinação

(Grundsatz der Bestimmtheit) de que fala Friedrich.” (ALBERTO XAVIER, 1978, p. 92).

Segundo este princípio, todos os elementos do tipo devem ser precisos e

determinados, de modo que o aplicador do direito não possa introduzir critérios subjetivos.

“Numa palavra: ao legislador ordinário está vedada a utilização de conceitos jurídicos

indeterminados em matéria de incidência, de isenções de base de cálculo ou de alíquota.”

(ALBERTO XAVIER, 1978, p. 95).

53 “A tipicidade do fato tributário pressupõe, por conseguinte, uma descrição rigorosa dos seus elementosconstitutivos, cuja integral verificação é indispensável para a produção dos efeitos. Basta a não verificação deum deles para que não haja, pela ausência de tipicidade, lugar à tributação. O fato tributário, com ser fatotípico, só existe como tal, desde que na realidade se verifiquem todos os pressupostos legalmente previstos que,por esta nova óptica, se convertem em elementos ou aspectos do próprio fato”. (ALBERTO XAVIER, 1978, p.87).

41

Portanto, em virtude do princípio da determinação, a lei tributária deve

conter somente conceitos jurídicos determinados, os quais devem ser entendidos como

conceitos em que o órgão de aplicação do direito descobre imediata, direta e exclusivamente o

conteúdo que é lógica e conceitualmente unívoco. Se for necessária a participação de

elementos estranhos à própria lei no momento de sua aplicação, o conceito não será

determinado e, como conseqüência, estará afastada a segurança jurídica.54

1.3.1.1.3 Papel da Lei Complementar

Carvalho (2005, p. 60-61) muito bem observa que a lei complementar

possui natureza ontológico-formal: o caráter ontológico deriva do fato de as matérias tratadas

por ela estarem fixadas na Constituição; o caráter formal significa que ela possui

procedimento específico para sua aprovação, consistente em quorum qualificado (artigo 69 da

Constituição Federal).

Do ponto de vista formal, as leis complementares são hierarquicamente

superiores às leis ordinárias, já que o parágrafo único do artigo 59 da Lei Maior atribuiu

àquela a função de dispor sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Porém, do um ponto de vista material, tal subordinação hierárquica nem

sempre se apresenta. Somente haverá dita subordinação quando a lei ordinária buscar seu

fundamento de validade diretamente na lei complementar. No mais das vezes, a lei ordinária

busca seu fundamento de validade diretamente na Constituição Federal, razão por que não há

que se falar em subordinação hierárquica entre elas.

No Subsistema Constitucional Tributário, são feitas algumas menções à lei

complementar. Dentre elas, tem pertinência ao tema da presente dissertação a menção feita no

artigo 146:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

54 Alberto Xavier, 1978, p. 98.

42

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, osEstados, o Distrito Federal e os Municípios;II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmentesobre:a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostosdiscriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculoe contribuintes;b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedadescooperativas.d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e paraas empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no casodo imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela EmendaConstitucional nº 42, de 19.12.2003)Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderáinstituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pelaEmenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de19.12.2003)II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela derecursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquerretenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de19.12.2003)IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelosentes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pelaEmenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Leitura apressada dos incisos I a III do artigo 146 poderia inferir que a lei

complementar tem tríplice função: (i) dispor sobre conflitos de competência entre os entes

federados; (ii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; e (iii) estabelecer

normas gerais em matéria de legislação tributária, em especial definir o critério material, a

base de cálculo e os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Esta interpretação deduziria que a lei complementar seria apta para definir o

critério material, a base de cálculo e os contribuintes dos impostos discriminados na

Constituição. Duas graves conseqüências dessa conclusão podem ser apontadas: em primeiro

lugar, essa interpretação importaria em desconsiderar a Constituição como um sistema de

normas harmônico, porque ignora a minuciosa repartição de competências feita pelo Texto

Constitucional; ademais, importaria em dizer que compete à lei complementar, a pretexto de

introduzir normas gerais, invadir a competência legislativa outorgada aos Estados-membros,

ao Distrito Federal e aos Municípios. A invasão ocorreria, porque estes entes federados é que

43

têm competência para descrever normativamente todos os critérios da regra-matriz de

incidência tributária, como será visto adiante.

Se assim fosse, estariam desprestigiadas tanto a rígida discriminação de

competências tributárias feita pela Constituição, quanto a autonomia que os entes federados

possuem (porque sua atividade legislativa poderia ser limitada pelo legislador complementar).

Interpretação mais consentânea com os princípios encampados pela

Constituição é aquela que reconhece à lei complementar uma única função: a de introduzir no

ordenamento jurídico normas gerais. Por sua vez, estas normas gerais têm dupla função: (i)

dispor sobre conflitos de competência entre os entes federados, em matéria tributária; e, (ii)

regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

Dessa forma, privilegia-se a rigidez da repartição constitucional de

competências tributárias (assunto que será aprofundado adiante) e o princípio federativo,

princípio esse de extrema importância dentro do Texto Constitucional, já que elevado ao

“status” de cláusula pétrea.

De qualquer sorte, não resta muito espaço à ação do legislador

complementar quanto a esta matéria, conforme precisa observação de Carrazza:

O inc. III do art. 146 da Carta Magna não autoriza a lei complementar a modificar as“regras-matrizes” dos tributos, nem a definir com critérios novos os tributos e suasespécies, nem, muito menos, os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintesdos vários impostos, já que todos estes assuntos foram disciplinados, com extremocuidado, em sede constitucional. (2004c, p. 881).

E completa o jurista:

Dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária não significa dirimi-los, e regular as limitações ao poder de tributar não é o mesmo que criar, ampliar,restringir ou anular esses limitações, que, sendo constitucionais, estão sob reserva deemenda constitucional (a lei complementar pode, apenas, regulá-las, isto é, dar-lhescondições de plena eficácia, e, ainda assim, quando instada a fazê-lo, pelaConstituição Federal). (2004c, p. 882).

44

Ainda, cumpre destacar que tais normas gerais são leis nacionais55, porque,

embora produzidas pelo Poder Legislativo da União, elas se voltam não só para a União, mas

também para os Estados, Distrito Federal e Municípios.

Por fim, as normas gerais são normas de estrutura56, já que se direcionam ao

legislador ordinário da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios.

1.3.1.1.4 Papel das Leis Ordinárias Federais, Estaduais, Distritais e

Municipais

Como foi visto, cumpre à lei ordinária, em regra, o papel de instituir ou

majorar tributos, como decorrência do princípio da legalidade tributária. Excepcionalmente,

nos casos expressamente previstos pela Constituição Federal, esta tarefa também está

atribuída à lei complementar57.

Conforme o preciso ensinamento de Carrazza, instituir tributo é descrever

abstratamente todos os elementos do tributo:

Para afugentarmos, desde já, possíveis dúvidas, é bom dizermos que criar umtributo é descrever abstratamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seusujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Em suma: é editar,pormenorizadamente, a norma jurídica tributária. Esta norma, por injunção do

55 Como expõe Borges (1975, p. 67), “a lei nacional, categoria jurídico-positiva diversa da lei federal, é oproduto legislativo do Estado nacional, total, global. As dificuldades para o estabelecimento da distinção entreleis federais e leis nacionais decorrem da origem comum, porque ambas são leis editadas pela União.” Ecompleta o raciocínio: “A lei federal, no seu âmbito pessoal de validade, limita-se a vincular a União, semalcançar as outras pessoas constitucionais. A lei federal distingue-se da lei nacional porque esta, emboraeditada pelo Congresso Nacional, tem como destinatários não apenas a União, mas os Estados e Municípios; ousó os Estados; ou só os Municípios, etc. Se tiver como destinatário apenas a União, de lei nacional não setratará.” (BORGES, 1975, p. 68).56 “Até aqui, falando de normas que compõem um ordenamento jurídico, nos referimos a normas de conduta.Em todo o ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de normas, que costumamoschamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a conduta que sedeve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de condutasválidas. Uma norma que prescreve caminhar pela direita é uma norma de conduta; uma norma que prescreveque duas pessoas estão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbito mediante normas vinculantes ecoativas é uma norma de estrutura, na medida em que não determina uma conduta, mas fixa as condições e osprocedimentos para produzir normas válidas de conduta.” (BOBBIO, 1999, p. 33-34).57 A Constituição Federal exige sejam criados por lei complementar os empréstimos compulsórios (artigo 148), oimposto sobre grandes fortunas (artigo 153, inciso VII), os impostos da competência residual da União (artigo154, I) e novas contribuições sociais (artigo 195, § 4°).

45

princípio da legalidade, repitamos, deve ser, no mais das vezes, veiculada por meiode lei ordinária (só as normas jurídicas dos empréstimos compulsórios, dos impostosda competência residual da União e das novas contribuições sociais, a que alude oart. 195, § 4°, da CF, devem ser veiculadas por intermédio de lei complementar).58

(2004c, p. 220-221, destaques do autor).

O mesmo jurista complementa:

Assim, criar tributos por lei não é apenas rotulá-los (isto é, declarar simplesmenteque estão instituídos), mas descrever, pormenorizadamente, suas hipóteses deincidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suasalíquotas. (2004c, p. 234, destaques do autor).

Nesse sentido, portanto, cumpre às leis editadas pelos Poderes Legislativos

de cada ente federado o papel de instituir ou majorar os tributos que estão dentro de sua

competência.

Se assim é, é importante que se verifique quais são os elementos que devem

estar contidos na norma jurídica tributária que institui tributo, denominada por Carvalho como

“regra-matriz de incidência tributária” ou “norma tributária em sentido estrito”.

O termo “norma tributária em sentido estrito”, portanto, estará reservado às

normas jurídicas que formam o núcleo do tributo, isto é, que contenham o comando completo,

suficiente, para que se possa identificar o dever de entregar determinada quantia em dinheiro

ao Estado. Às demais normas jurídicas que se refiram direta ou indiretamente à arrecadação e

à fiscalização de tributos, reserva-se a expressão “norma tributária em sentido amplo”.

A regra-matriz de incidência tributária é aquela pela qual se pode identificar,

num plano genérico e abstrato, a existência de um tributo. Ela aponta todos os critérios

necessários à existência dele, quais sejam, material, espacial, temporal, quantitativo e pessoal,

e que estão localizados no antecedente e no conseqüente normativos.

No antecedente estão os critérios necessários à identificação de um evento

que, vertido em linguagem competente, transforma-se em fato jurídico tributário, enquanto

que, no conseqüente, estão os critérios relacionados à obrigação jurídica que se instaura toda

vez que ocorrer aquele fato jurídico tributário.

58 Ao rol apresentado pelo jurista, acrescente-se o imposto sobre grandes fortunas (artigo 153, inciso VII).

46

Sendo o evento uma ocorrência do mundo fenomênico situado no tempo e

no espaço, os critérios do antecedente são o material (que permite a identificação do evento),

o temporal e o espacial (que permitem que o evento seja situado no tempo e no espaço).

De fato, esses critérios são imprescindíveis à perfeita identificação do fato

jurídico tributário, conforme bem observa Alfredo Augusto Becker:

Os fatos (núcleos e elementos adjetivos que realizam a hipótese de incidência,necessariamente, acontecem num determinado tempo e lugar, de modo que arealização na hipótese de incidência sempre está condicionada às coordenadas detempo e às de lugar. O acontecimento do núcleo e elementos adjetivos somente terãorealizado a hipótese de incidência se tiverem acontecido no tempo e no lugarpredeterminados, implícita ou expressamente, pela regra jurídica. (1998, p. 333).

No conseqüente estão contidos os critérios que permitem a identificação da

obrigação tributária que se origina com o advento do fato jurídico tributário. São eles o

pessoal, que identifica os sujeitos da obrigação, e o quantitativo, que contém os elementos

para se determinar o valor da obrigação.

Esses dois critérios, por conseguinte, permitem a identificação dos sujeitos

da relação jurídica tributária, sendo que um deles ocupa a posição de sujeito ativo e o outro,

de sujeito passivo, assim como possibilitam a quantificação da prestação que o sujeito passivo

tem o dever jurídico de entregar ao sujeito ativo e este, o direito subjetivo de exigir.

Tendo em vista os estritos limites da presente dissertação e considerando

que a Constituição de 1988 utilizou-se, principalmente, do critério material para repartir

competências tributárias, tratar-se-á brevemente somente deste critério.

Critério material da regra-matriz de incidência tributária é um fato descrito

hipoteticamente. Por ser o direito positivo seletor de propriedades (princípio da seleção), o

legislador elege e descreve algumas características necessárias à identificação do fato.

O critério material sempre consistirá em uma ação humana ou em uma

relação humana com um objeto. Em termos gramaticais, sempre será representado por um

verbo transitivo e seu complemento.

47

Resumidamente, essas são as características do critério material que devem

estar presentes na lei que instituir o tributo.

Como fecho, cumpre ressaltar que a regra-matriz de incidência tributária é,

na classificação de Bobbio59, norma de conduta, porque está voltada a regular condutas

intersubjetivas.

1.3.2 Repartição Constitucional de Competências Tributárias

Tendo o Estado brasileiro a forma federal, o Poder Constituinte Originário

tratou de dotar cada um dos entes que compõem a federação com recursos próprios, mediante

a repartição de competências tributárias próprias.

Mencionada repartição envolve todas as espécies tributárias60, dentre as

quais, para o objeto do presente estudo, somente interessam as competências relativas a

impostos.

Segundo Ataliba (1998, p. 115), imposto é tributo não vinculado a qualquer

atividade estatal, o que significa dizer que o critério material inserido no antecedente

normativo deve descrever um acontecimento inteiramente indiferente a qualquer atividade

estatal.

O critério material do tributo não vinculado, isto é, do imposto, contém a

descrição de “um fato outro qualquer, não consistente numa atuação do poder público, mas,

via de regra, num fato ligado a uma pessoa qualquer, um fato que se desenvolve na esfera

jurídica do sujeito que vai ser o contribuinte.” (ATALIBA, 1998, p. 118).

59 Segundo Bobbio (1999, p. 31-34), normas de conduta são aquelas que permitem, proíbem ou obrigamdeterminadas ações humanas.60 Não se adentrará o tema da classificação dos tributos, por não ser pertinente ao objeto deste estudo.

48

Assim, quanto aos impostos, a Constituição Federal ocupou-se de

determinar quais deles podem ser instituídos pelos entes políticos componentes da federação.

Ao assim fazer, o Texto Constitucional autorizou que o ente federado expeça normas jurídicas

instituidoras dos impostos inseridos em sua competência.

Daí se dizer que “a competência tributária, em síntese, é uma das parcelas

entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas,

consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre

tributos”. (CARVALHO, 2005, p. 218). 61

Segundo o preciso magistério de Carrazza (2004c, p. 451), a competência

tributária tem as seguintes características: privatividade, indelegabilidade, irrenunciabilidade,

facultatividade do exercício, incaducabilidade e inalterabilidade.

A privatividade significa que apenas a pessoa política autorizada pela

Constituição pode instituir o tributo62.

Quanto aos impostos, a Constituição repartiu a competência tributária pela

referência ao critério material. Enumerou, no artigo 153, os impostos de competência da

União, no artigo 155, os de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, e, no

artigo 156, os que cabem aos Municípios. Ao Distrito Federal também cabem os impostos da

competência municipal, por força do artigo 147.

A União também pode instituir outros impostos: (i) os não discriminados no

artigo 153, desde que seu critério material seja distinto dos arrolados na Constituição (artigo

154, inciso I)63; (ii) na iminência ou no caso de guerra externa, pode instituir impostos

extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária (artigo 154, inciso II); e

61 É o que também ensina Carrazza: “Competência tributária é a aptidão para criar, in abstracto, tributos. NoBrasil, por injunção do princípio da legalidade, os tributos são criados, in abstracto, por meio de lei (art. 150, I,da CF), que deve descrever todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária.” (2004c, p. 437).62 Para Carvalho (2005, p. 223), competência privativa é somente a da União, porque, na iminência ou no caso deguerra externa, a União poderá instituir os impostos inseridos na competência dos demais entes.63 Chiesa manifesta-se sobre a competência residual nos seguintes termos: “A União, por sua vez, pode instituiros impostos contemplados nos arts. 153, 147 e 154, II, além de outros que não tenham ‘fato gerador’ e base decálculo idênticos aos dos discriminados na Constituição Federal. Vê-se, então, que a competência residual,diferentemente do que ocorre com as demais matérias, é atribuída à União e não aos Estados-membros.” (2002,p. 30).

49

(iii) cabem também à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território

não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais (artigo 147).

Mas a referência à materialidade não foi o único critério utilizado pela

Constituição. Também foi adotado o critério territorial, aplicável aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios. Segundo este critério, tais entes somente têm competência para

instituírem os impostos que lhes cabem, relativamente a fatos ocorridos em seus respectivos

territórios64.

O fato de a Constituição repartir competências tem um aspecto positivo e

outro negativo. O positivo é de que o ente federado, beneficiado com a atribuição de

competência, poderá exercê-la plenamente, instituindo, arrecadando e fiscalizando o imposto.

O aspecto negativo é o de que nenhum outro ente federado poderá exercer a mesma

competência. Portanto, a atribuição de competência impositiva, ao mesmo tempo em que

atribui a um ente federado o exercício da competência, exclui os demais desse mesmo

exercício.

As competências também são indelegáveis, porque, se não fossem, as

pessoas políticas poderiam, livremente, comutá-las, fazendo da repartição constitucional mera

recomendação.65

Além de não poderem delegar as competências, os entes federados também

não podem renunciar a elas. A irrenunciabilidade decorre da indisponibilidade, própria de

matérias de ordem pública.

Apesar disso, os entes podem deixar de exercê-las (facultatividade do

exercício), sendo exceção o ICMS que, por força do disposto no artigo 155, § 2°, inciso XII,

alínea “g”, da Constituição, deve ser instituído e cobrado pelos Estados e pelo Distrito

Federal.

64 “Vem a propósito reiterarmos que o critério adotado pela Constituição na partilha das competênciasimpositivas dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal foi, além do material, o territorial. Noutrostermos, levou em conta, para a solução dos possíveis conflitos neste campo, o âmbito de aplicação territorialdas leis que criam os impostos estaduais, municipais e distritais. Por conseguinte, as leis tributárias queinstituem tais gravames apenas têm voga sobre os fatos verificados no território da ordem jurídica que aseditou.” (CARRAZZA, 2004c, p. 571-572).65 Conforme Carrazza (2004c, p. 578-587).

50

Mesmo que não as exerçam, por breve ou por longo lapso temporal, as

pessoas políticas não perdem suas competências (incaducabilidade). Assim, a qualquer tempo,

a pessoa política competente estará autorizada a legislar com a finalidade de instituir o

imposto.

Carrazza aponta as razões para que assim seja:

Assim é por duas razões que supomos inafastáveis. A primeira: a Constituição, aoconferir ao Poder Legislativo a competência para legislar, não fez qualquer mençãono sentido de que esta faculdade deveria ser utilizada até um dado marco temporal,sob pena de caducidade. A segunda: o ato de legislar envolve, sempre enecessariamente, uma alteração da ordem jurídica em vigor, ou seja, uma inovaçãonormativa. É próprio da lei prever ou disciplinar situações que ainda não foram alvode leis anteriores. Afinal, a lei sempre inova inauguralmente a ordem jurídica,construindo o direito positivo. O Poder Legislativo, enquanto expede leis, exercitauma competência que a Constituição lhe outorgou, e que, até aquele momento, nãohavia exercitado. (2004c, p. 588).

Outra característica da competência tributária é a inalterabilidade pela

própria pessoa política que a detém. Fossem as competências alteráveis pelas pessoas

políticas, de nada adiantaria a Constituição Federal tê-las repartido.

Como bem aponta Carrazza (2004c, p. 590), a alteração pode ocorrer, desde

que seja feita mediante emenda constitucional e preservados o equilíbrio federativo e a

autonomia dos entes federados.

Em outras palavras, não se pode, por exemplo, excluir diversas

competências materiais e tributárias de um ente, embora os recursos permaneçam suficientes

para fazer face a suas despesas, porque tal ente restará enfraquecido frente aos demais. Nessa

situação, haveria alteração do equilíbrio federativo. Também não é possível, por exemplo,

retirarem-se competências tributárias de um ente, criando-se, com isso, desequilíbrio

financeiro, porque isso lhe anula a autonomia.

Ainda a respeito da inalterabilidade das competências, alguns comentários

devem ser adicionados. Foi mencionado que um dos critérios utilizados pela Constituição,

para repartir competências, foi a fixação do critério material.

51

Assim, por exemplo, à União foi reservada a competência para instituir

impostos sobre importação e exportação; aos Estados e ao Distrito Federal, sobre operações

relativas à circulação de mercadorias; e aos Municípios, para criarem impostos sobre a

prestação de serviços.

Ao proceder dessa forma, a Constituição traçou, de maneira indireta, os

contornos da regra-matriz possível dos impostos, porquanto, como decorrência lógica, os

demais critérios que comporão a regra-matriz de incidência tributária deverão ser pertinentes

ao critério material.

É o que afirma Carrazza, citando Nazar Carrazza:

No mesmo sentido, Elizabeth Nazar Carrazza, pioneiramente, escreveu: “Deve (olegislador), portanto, verificar, na própria Carta Magna: a) qual o fato ou o conjuntode fatos sobre os quais pode incidir o tributo (balizas do aspecto material); b) até queponto é livre na escolha do sujeito passivo da exação (contornos do aspecto pessoal);c) qual a validade espacial e quais as circunstâncias de lugar de ocorrência do fatoimponível (limites do aspecto espacial); e d) quais os momentos que pode escolherpara reputar concretizada a hipótese de incidência do tributo (parâmetros do aspectotemporal)”.

Permitimo-nos acrescentar que a base de cálculo e a alíquota de cada tributo(aspecto quantitativo) também encontram seus paradigmas na Constituição. Deveras,a base de cálculo haverá de ser, sempre, uma medida da materialidade da hipótese deincidência tributária, e a alíquota, embora possa variar, não pode transformar otributo num instrumento de confisco (cf. art. 150, IV, da CF), ferindo de morte odireito de propriedade, constitucionalmente protegido (arts. 5°, XXII, e 170, II, daCF). (2004c, p. 621).

Retornando ao critério material, bem observa Justen Filho (1985, p. 83) que,

para repartir a competência tributária relativa aos impostos, a Constituição empregou três

situações distintas nas materialidades: situações de fato, situações de fato juridicizadas e

negócios jurídicos.

Resta ao intérprete a difícil tarefa de definir, nessas três situações, o exato

conteúdo, alcance e sentido dos termos empregados pela Constituição para delimitar as

competências tributárias. Isso porque, como lembra Alf Ross, “‘la mayor parte de las

palabras son ambiguas, y que todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de

referencia es indefinido, pues consiste en un núcleo o zona central y un nebuloso círculo

exterior de incertidumbre’”. (1963 apud CARVALHO, 2005, p. 132).

52

Maiores dificuldades não existirão quando a Constituição Federal tiver se

utilizado de situação de fato juridicizada ou de negócio jurídico. Nesses casos, a vontade do

Poder Constituinte foi a de autorizar o ente competente a instituir impostos sobre aquele

negócio jurídico ou sobre aquela situação de fato juridicizada. Portanto, o critério material

possível do imposto deve corresponder, necessariamente, àquele negócio jurídico ou situação

de fato juridicizada.66

Outra conclusão não pode ser admitida. Se, para repartir competências, o

Constituinte fez referência a algum instituto, conceito ou forma de direito positivo, deve-se

buscar no próprio ordenamento seu conteúdo, alcance e sentido. Saliente-se que essa

investigação deve levar em consideração o ordenamento jurídico vigente no momento da

promulgação da Constituição da República. Se assim não fosse, o legislador

infraconstitucional poderia, a qualquer momento, aumentar ou diminuir o conteúdo ou o

alcance de um instituto, conceito ou forma para, como conseqüência, aumentar ou diminuir

determinada competência tributária. Admitir isso, seria o mesmo que admitir que a

Constituição não é rígida, mas sim flexível, podendo ser alterada por lei ordinária.

Em resumo, as competências tributárias não podem ser alteradas livremente

pelo legislador infraconstitucional e, também, sua amplitude e extensão devem ser entendidas

nos termos prescritos pelo sistema do direito positivo como um todo. Assim, se o

ordenamento jurídico havia definido nitidamente o que se deve entender por determinado

instituto, conceito ou forma jurídica e se esse mesmo instituto, conceito ou forma foi utilizado

pelo Constituinte para delimitar competências tributárias, a extensão da competência deverá

ser compreendida na exata extensão do instituto, conceito ou forma jurídica.

É o que confirma o teor do artigo 110 do Código Tributário Nacional, que

dispõe que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,

conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela

Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito

Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

66 Mariz de Oliveira observa com precisão:”[...] É por isso que o direito tributário assume a natureza do que jáse chamou de ‘direito de superposição’, pois o direito tributário toma aquele fato, tal como já está trabalhado

53

Com essas conclusões está de acordo Jorge Costa:

Sem alongar-me no assunto, noto apenas que o sistema tributário constitucionalbrasileiro aponta uma solução e torna perigosa a adesão a esta ou àquela doutrina,sobretudo se inspirada noutro ordenamento jurídico. Nossa Constituição contém umsistema rígido de partilha de fontes de receita tributária entre a União, os Estados eos Municípios. Na formulação desta partilha, emprega conceitos estabelecidos pelodireito privado e que à luz deste devem ser entendidos, sob pena de se tornaremdestituídos de sentido. Por exemplo, o art. 23, I, dispõe que compete aos Estados eao Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão, a qualquer título, de bensimóveis por natureza e acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os degarantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição. Se “direitos reaissobre imóveis”, “cessão de direitos”, etc. não fossem tomados na acepção que odireito privado lhe empresta, o texto constitucional ficaria inteiramente aberto àconstrução destes conceitos pelo legislador ordinário, pelo aplicador ou pelointérprete da lei. Em conseqüência, a estes – legislador ordinário, intérprete ouaplicador – e não ao legislador constitucional, caberia, pelo menos em partesubstancial, efetuar a real discriminação das fontes de receita tributária entre União,Estados e Municípios.

É por esta razão que o Código Tributário Nacional, em seu art. 110, dispõe que “a leitributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitose formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pelaConstituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas doDistrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.Na verdade, seria suficiente que o art. 110 mencionasse a Constituição Federal, umavez que as Estaduais e as Leis Orgânicas também devem ater-se a ela.

Desta maneira, inexiste entre nós sequer a possibilidade de discutir se os conceitos einstitutos de direito privado mencionados na Constituição Federal devem ou não serrecebidos como tais pelo direito tributário. Mas não é só. A União detém omonopólio legislativo no campo do direito privado (Constituição, art. 8º, XVII, b)67.Se, no uso de sua competência legislativa, a União alterar os conceitos de direitoprivado de que usa a Constituição para discriminar as fontes de receita tributária,esta alteração será irrelevante no campo do direito tributário. Se assim não fosse, apartilha destas fontes entre União, Estados e Municípios ficaria ao alvedrio dolegislador federal ordinário, pelo menos em parte. Em suma, os institutos, conceitose formas de direito privado, utilizados pela Constituição para definir ou limitarcompetências tributárias, será os existentes ao tempo em que a Constituição foipromulgada ou emendada, sendo irrelevantes alterações posteriores. (1984, p. 224-225).

Isso exposto, a definição do critério material possível dos impostos, que os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão autorizados a instituir sobre a prestação de

serviços (artigos 155, inciso II, e 156, inciso III), deverá levar em conta o direito privado

vigente no momento em que a Constituição Federal de 1988.

pelo direito anterior, como substrato para a incidência tributária. Isto é, o fato gerador é um fato jurídico quese constitui a partir de um fato que já era jurídico para outros efeitos de direito.” (2000, p. 180).67 O artigo citado pelo autor é da Constituição Federal de 1967, que corresponde ao artigo 22, inciso I, daConstituição Federal de 1988.

54

Como se verá no capítulo seguinte, no momento em que a Constituição de

1988 foi promulgada, o direito privado definia precisamente as características de um contrato

de prestação de serviços.

Algum cuidado adicional deverá haver quanto à delimitação da competência

tributária dos Estados e do Distrito Federal, porque eles só foram autorizados a instituir

impostos sobre a prestação de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais e de

comunicação.

Será visto que o direito positivo tratava do contrato de prestação de serviços

de transporte, mas não fazia e ainda não faz o mesmo quanto ao contrato de prestação de

serviços de comunicação. Por essa razão, não sendo tipificado o contrato de prestação de

serviços de comunicação, será necessário buscar no próprio Texto Constitucional o conteúdo,

sentido e alcance de “comunicação”, para, então, ser definida a competência tributária dos

Estados e do Distrito Federal.

Todas essas considerações a respeito da repartição constitucional de

competências tributárias só vêm a revelar que dita repartição é rígida, como forma de “obviar

a bitributação jurídica – o que se conseguiu amplamente – assegurar efetivamente a

autonomia financeira das pessoas políticas e evitar conflitos de competência em matéria

tributária”. (ATALIBA, 1968, p. 24).

Como fecho, é de se salientar que as competências tributárias de todos os

entes federados são delimitadas pelas imunidades tributárias, posto que estas correspondem à

“classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da

Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas

políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que

alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”. (CARVALHO, 2005, p.

185).

55

Capítulo 2 – A Tributação da Prestação de Serviços na Constituição de

1988

2.1 Aspectos Históricos da Tributação da Prestação de Serviços

A tributação da prestação de serviços, de maneira explícita68, tem início com

a promulgação da Emenda Constitucional n° 18, de 01.12.1965, que substituiu o sistema

constitucional tributário da Constituição de 1946. Referida Emenda dividiu a competência

para tributar as prestações de serviços entre a União e os Municípios, nos seguintes termos:

Art. 14. Compete à União o imposto:[...]II - sobre serviços de transportes e comunicações, salvo os de natureza estritamentemunicipal.

Art. 15. Compete aos Municípios o imposto sobre serviços de qualquer natureza, nãocompreendidos na competência tributária da União e dos Estados.Parágrafo único. Lei complementar estabelecerá critérios para distinguir asatividades a que se refere este artigo das previstas no art. 12.

Por conseguinte, o Poder Constituinte Reformador atribuiu aos Municípios a

competência para tributarem a prestação de todos e quaisquer serviços, exceto, quanto aos de

transporte e de comunicação, os intermunicipais e interestaduais, estes atribuídos à União.

A regulamentação destes dispositivos constitucionais foi feita pela edição da

Lei n° 5.172, de 25.10.1966, que, em virtude do disposto no artigo 7° do Ato Complementar

n° 36, de 13.03.1967, passou a denominar-se “Código Tributário Nacional”.

O Código Tributário Nacional refletia bem as diferentes competências para

tributar a prestação de serviços, já que tratava, em seções distintas, dos tributos de

competência da União e dos Municípios:

SEÇÃO VImposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações

68 Diz-se de maneira explícita, porque, até então, previsão expressa para tributação da prestação de serviços, oque não significa que este fato não fosse passível de tributação. É a advertência feita por Fanucchi. (1971, v. 2, p.117 e 123).

56

Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes ecomunicações tem como fato gerador:I - a prestação do serviço de transporte, por qualquer via, de pessoas, bens,mercadorias ou valores, salvo quando o trajeto se contenha inteiramente no territóriode um mesmo Município;II - a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e orecebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvoquando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de ummesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desseterritório.

Art. 69. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Art. 70. Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.

SEÇÃO VIImposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

Art. 71. O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquernatureza tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo,com ou sem estabelecimento fixo, de serviço que não configure, por si só, fatogerador de imposto de competência da União ou dos Estados.§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se serviço: (Redação dada pelo AtoComplementar nº 34, de 1967)I - locação de bens móveis;II - locação de espaço em bens imóveis, a título de hospedagem ou para guarda debens de qualquer natureza;III - jogos e diversões públicas;IV - beneficiamento, confecção, lavagem, tingimento, galvanoplastia, reparo,conserto, restauração, acondicionamento, recondicionamento e operações similares,quando relacionadas com mercadorias não destinadas à produção industrial ou àcomercialização;V - execução, por administração ou empreitada, de obras hidráulica ou deconstrução civil, excluídas as contratadas com a União, Estados, Distrito Federal eMunicípios, autarquias e empresas concessionárias de serviços públicos assim comoas respectivas subempreitadas; (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 1967)(Vide Ato Complementar nº 36, de 28.2.1967)VI - demais formas de fornecimento de trabalho, com ou sem utilização demáquinas, ferramentas ou veículos. (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de1967)§ 2º Os serviços a que se refere o inciso IV do parágrafo anterior, quandoacompanhados do fornecimento de mercadorias, serão considerados de carátermisto, para efeito de aplicação do disposto no § 3º do art. 53, salvo se a prestação deserviço constituir seu objeto essencial e contribuir com mais de 75 % (setenta ecinco por cento) da receita média mensal da atividade. (Redação dada pelo AtoComplementar nº 34, de 1967)

Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo:I - quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal dopróprio contribuinte, caso em que o imposto será calculado, por meio de alíquotasfixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, nãocompreendida nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho;II - quando a prestação do serviço tenha como parte integrante operação sujeita aoimposto de que trata o artigo 52, caso em que este imposto será calculado sobre 50%(cinqüenta por cento) do valor total da operação.II – Nas operações mistas a que se refere o § 2º do artigo anterior, caso em que oimposto será calculado sobre o valor total da operação, deduzido da parcela queserviu de base ao cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias, na forma do §3º do artigo 53. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)

57

III – Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil, caso em que oimposto será calculado sobre o preço total da operação deduzido das parcelascorrespondentes: (Incluído pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestadordo serviço; (Incluída pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)b) do valor das subempreitadas, já tributadas pelo imposto. (Incluída pelo AtoComplementar nº 34, de 30.1.1967)

Art. 73. Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.

Em seguida, foi outorgada a Constituição de 1967, em 24.01.1967, que

manteve inalterada a competência tributária, referente ao que aqui se está tratando. Confira-

se:

Art 22 - Compete à União decretar impostos sobre:[...]VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamentemunicipal;

Art 25 - Compete aos Municípios decretar impostos sobre:[...]II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária daUnião ou dos Estados, definidos em lei complementar.

Logo após sua outorga, a Constituição de 1967 teve seu texto alterado pela

Emenda Constitucional n° 01, de 17.10.1969, que, no entanto, não modificou a competência

tributária aqui tratada:

Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:[...]VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamentemunicipal;69 70

Art. 24. Compete aos municípios instituir imposto sobre:[...]II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária daUnião ou dos Estados, definidos em lei complementar.71

69 Ressalte-se que a redação do inciso VII foi alterada pela Emenda Constitucional n° 27, de 28.11.1985. Porela, o inciso VII passou a tratar somente da autorização para tributação dos serviços de comunicações, passandoos de transportes para o inciso X.70 O Plenário do Supremo Tribunal Federal, interpretando a expressão “de natureza estritamente municipal”,firmou o entendimento de que os serviços de telefonia enquadravam-se na competência tributária federal, aindaque as ligações telefônicas tivessem início e fim dentro do mesmo Município. Sustentavam esse entendimento osargumentos de que os serviços de telecomunicações têm natureza federal, por serem concedidos pela União, eem função do funcionamento destes serviços, que estão conectados a redes nacionais (Recursos Extraordináriosn° 83.600/SP, n° 92.003/RS e n° 140.886/RJ). A mesma orientação foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça(Recurso Especial n° 169.651/SP).

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Entre a outorga da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional n°

01/69, a legislação infraconstitucional sofreu alterações, a primeira das quais, foi a instituição

do imposto sobre transporte rodoviário de passageiros, através da edição do Decreto-lei nº

284, de 28.02.1967, nos seguintes termos:

Art. 1º Fica instituído um imposto de 5% (cinco por cento) sobre o transporteinterestadual e intermunicipal de passageiros, efetuado pelas empresas rodoviárias.Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, não se considera transporteintermunicipal o que se realiza entre Municípios adjacentes que integrem um mesmomercado de trabalho, como tal definido no regulamento72.

Art. 2º O imposto será calculado sobre o preço das passagens e será indicadodestacadamente nos respectivos bilhetes que as empresas rodoviárias ficamobrigadas a emitir, obedecidas as normas fixadas no regulamento.

Art. 3º O imposto de que trata este Decreto-lei incidirá gradualmente sobre asdiversas linhas de transporte, obedecida a seguinte escala:I - até 30 de junho de 1967, apenas as que, em qualquer ponto de seu trajeto, sirvampelo menos uma cidade de mais de 200.000 (duzentos mil) habitantes;II - até 31 de dezembro de 1967, todas as que sirvam pelo menos uma cidade demais de 50.000 (cinqüenta) mil habitantes;III - a partir de 1º de janeiro de 1968, todas as linhas interestaduais eintermunicipais.

Art. 4º O Imposto relativo a cada mês será recolhido por guia até o 20º (vigésimo)dia útil do mês seguinte.

Art. 5º São contribuintes do imposto os usuários dos transportes ficando as empresasrodoviárias que explorem as linhas de transporte a que se refere o art. 1º,responsáveis por seu recolhimento.

A segunda alteração, em nível infraconstitucional, ocorreu em 31.12.1968,

quando foi editado o Decreto-lei n° 406. Este Decreto-lei revogou expressamente os artigos

71 a 73 do Código Tributário Nacional, que tratavam do ISS, substituindo-os pelos seguintes:

Art 8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquernatureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo,com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto nesteartigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.§ 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados nalista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias. (Redação dada peloDecreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

71 O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a comunicação feita por meio de radiodifusão nãoestava na competência tributária municipal, tendo em vista que os sinais ultrapassam os limites de um únicoMunicípio (Recurso Extraordinário n° 90.749).72 A interpretação do parágrafo único deste artigo 1º foi dada pelo Supremo Tribunal Federal, no RecursoExtraordinário n° 79.214/SP. Entendeu-se que o parágrafo único em questão outorgava isenção do impostofederal sobre os transportes, não autorizando os Municípios a exigirem o ISS.

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§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal dopróprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ouvariáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestesnão compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa oimposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; (Redação dada peloDecreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. (Redação dada peloDecreto-Lei nº 834, de 8.9.1969)§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto naforma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio,empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindoresponsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela LeiComplementar nº 56, de 15.12.1987)§ 4° Na prestação do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o imposto écalculado sobre a parcela do preço correspondente à proporção direta da parcela daextensão da rodovia explorada, no território do Município, ou da metade da extensãode ponte que una dois Municípios. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº100, de 22.12.1999 que foi Revogada pela Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003)§ 5° A base de cálculo apurado nos termos do parágrafo anterior:(Parágrafo incluídopela Lei Complementar nº 100, de 22.12.1999)I - é reduzida, nos Municípios onde não haja posto de cobrança de pedágio, parasessenta por cento de seu valor; (inciso incluído pela Lei Complementar nº 100, de22.12.1999)II – é acrescida, nos Municípios onde haja posto de cobrança de pedágio, docomplemento necessário à sua integralidade em relação à rodovia explorada. (incisoincluído pela Lei Complementar nº 100, de 22.12.1999)§ 6° Para efeitos do disposto nos §§ 4° e 5°, considera-se rodovia explorada o trecholimitado pelos pontos eqüidistantes entre cada posto de cobrança de pedágio ou entreo mais próximo deles e o ponto inicial ou terminal da rodovia. (Parágrafo incluídopela Lei Complementar nº 100, de 22.12.1999)

Art 10. Contribuinte é o prestador do serviço.Parágrafo único. Não são contribuintes os que prestem serviços em relação deemprego, os trabalhadores avulsos, os diretores e membros de conselhos consultivoou fiscal de sociedades.

Art. 11. A execução, por administração, empreitada e subempreitada, de obrashidráulicas ou de construção civil e os respectivos serviços de engenharia consultiva,quando contratados com a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquiase empresas concessionárias de serviços públicos, ficam isentos do imposto a que serefere o art. 8º. (Redação dada pela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)Parágrafo único - Os serviços de engenharia consultiva a que se refere este artigosão os seguintes: (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)I - elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais eoutros, relacionados com obras e serviços de engenharia; (Inciso incluído pela LeiComplementar nº 22, de 11.12.1974)II - elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhosde engenharia; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)III - fiscalização e supervisão de obras e serviços de engenharia. (Inciso incluídopela Lei Complementar nº 22, de 11.12.1974)

Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio doprestador;b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.

60

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município emcujo território haja parcela da estrada explorada. (Alínea incluída pela LeiComplementar nº 100, de 22.12.1999)

O artigo 8° do Decreto-lei n° 406/68 remetia a um rol de serviços

tributáveis, contido em um anexo. Esta lista, que substituiu a tímida lista do § 1°, do artigo 71,

do Código Tributário Nacional, teve sua redação alterada ao longo do tempo.

A primeira alteração ocorreu por meio da edição do Decreto-lei n° 834, de

08.09.1969; a segunda em virtude da Lei Complementar n° 56, de 15.12.1987, e a última,

mediante a Lei Complementar n° 100, de 22.12.1999.

Nova alteração legislativa quanto ao imposto sobre a prestação de serviços

de transporte, de competência federal, aconteceu em 26.12.1975, com a edição do Decreto-lei

nº 1.438. Ele revogou o Decreto-lei nº 284/67 e ampliou o âmbito do exercício da

competência da União, passando a tributar, também, a prestação de serviços de transporte

rodoviário de cargas, nos seguintes termos:

Art. 1º. O imposto de que trata o Decreto-lei nº 284, de 28 de fevereiro de 1967,reger-se-á pelo presente decreto-lei estendida a sua incidência ao transporterodoviário de cargas sob a denominação de Imposto sobre os Serviços de TransporteRodoviário Intermunicipal e Interestadual de Pessoas e Cargas (ISTR). (Redaçãodada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)

Art. 2º. Fato gerador do ISTR é a prestação ou execução dos serviços de transporterodoviário de pessoas, bens, mercadorias ou valores entre Municípios, Estados,Territórios e Distrito Federal, mediante a utilização de veículos automotores.(Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)

Art. 3º. São contribuintes do ISTR as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, comobjetivo de lucro, remuneração ou interesse econômico, em veículos próprios ouoperados em regime de locação ou forma similar, as atividades: (Redação dada peloDecreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)I - de transporte rodoviário de bens, mercadorias ou valores; (Redação dada peloDecreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)II - de transporte rodoviário de pessoas, como tal entendido tanto o serviço prestadomediante preço, percurso e/ou horário prefixados, quanto o prestado sob qualqueroutra forma contratual por empresas de turismo e demais transportadores; (Redaçãodada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)III - de transporte rodoviário de mercadorias ou bens próprios destinados acomercialização ou industrialização posterior. (Redação dada pelo Decreto-lei n°1.582, de 17.11.1977)§ 1º - Não perde a condição de contribuinte a empresa, ou o transportador pessoafísica, que subcontratar o serviço de transporte rodoviário com outro transportador.(Parágrafo incluído pela Lei n° 7.450, de 23.12.1985)§ 2º - Na subcontratação feita por transportador nas condições previstas no incisoXVII do art. 6º deste decreto-lei com outro transportador que não preencha as

61

mesmas condições, será esse último o contribuinte do imposto. (Parágrafo incluídopela Lei n° 7.450, de 23.12.1985)

Art. 7º. A base de cálculo do ISTR é o preço do serviço, que será declarado nodocumento que instrumentalizar a operação, observadas as normas regulamentares.§ 1º - Se a contraprestação do serviço for ajustada em bens, a base de cálculo será opreço de custo, para o usuário, dos bens dados em pagamento.§ 2º - Quando se tratar de transporte de carga própria, em veículo próprio ou operadoem regime de locação ou forma similar, o valor tributável do ISTR será estabelecidopelo Ministro da Fazenda com observância das tarifas básicas oficialmenteautorizadas para o transporte de cargas de terceiros.§ 3º - Incluem-se na base de cálculo o preço do serviço de coleta e entrega de cargas,bem como os ônus decorrentes de financiamento, quando forem objeto do mesmocontrato de transporte.§ 4º - Excluem-se da base de cálculo do imposto as despesas de seguro e pedágio,bem como as taxas de administração cobradas pelas estações ou outros terminaisrodoviários, desde que lançados em parcelas destacadas no documento fiscalrespectivo". (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.582, de 17.11.1977)

Art. 8º A alíquota do ISTR será de 5% (cinco por cento) sobre o serviço detransporte rodoviário de passageiros e sobre o serviço de transporte rodoviário decargas, bens, mercadorias e valores.

Quanto à prestação do serviço de comunicação, a União somente veio a

exercer sua competência em 20.12.1984, com a edição do Decreto-lei n° 2.186. O imposto

federal sobre serviços de comunicações foi instituído nos seguintes termos:

Art 1º O imposto sobre serviços de comunicações tem com fato gerador a prestaçãode serviços de telecomunicações destinados ao uso do público (art. 6º, letras "a" e"b", da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962).Parágrafo único. São isentos do imposto os serviços de telecomunicações nasseguintes modalidades:I - telefonia quando prestados:a) em chamadas locais originadas de telefones públicos e semipúblicos;b) em localidades servidas unicamente por posto de serviço público ou por centraislocais de até 500 (quinhentos) terminais;II - televisão e radiodifusão sonora.

Art 2º A alíquota do imposto é de vinte e cinco por cento.

Art 3º Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.73

Art 4º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 1º O preço do serviço será representado pela quantia total paga pelo usuário aoprestador do serviço.§ 2º O montante do imposto integra a base de cálculo a que se refere este artigo.

Posteriormente, a Constituição Federal de 1988, promulgada em

05.10.1988, alterou a competência para tributar a prestação de serviços, em especial os

serviços de transporte e de comunicação. Foram transferidas aos Estados e ao Distrito Federal

62

as competências que antes estavam atribuídas à União (serviços de transporte e de

comunicação, exceto os de natureza estritamente municipal) e aos Municípios (serviços de

comunicação de natureza estritamente municipal)74.

Assim, os Estados e o Distrito Federal passaram a deter competência para

tributar a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, assim como a

prestação de serviços de comunicação.

Com relação aos Municípios, eles continuaram competentes para tributar os

serviços de transporte intramunicipais e os demais serviços, desde que não contidos na

competência dos Estados. Perderam, portanto, a competência para tributar a prestação dos

serviços de comunicação intramunicipais.

Tratam da matéria os artigos 155 e 156, aqui reproduzidos no que é

essencial:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)[...]II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços detransporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações eas prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº3, de 1993)

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:[...]III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos emlei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

O artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou

que o sistema tributário da Constituição de 1967 deveria ser mantido até o primeiro dia do

quinto mês seguinte ao da data da promulgação da Constituição de 1988, isto é, até

01.03.1989. A partir daquela data entrou em vigor o sistema tributário nacional, disciplinado

pelos artigos 145 e seguintes.

73 O Tribunal Regional Federal da 1ª Região afirmou que o imposto instituído pelo Decreto-lei n° 2.186/84 temcomo contribuinte a empresa prestadora do serviço (concessionária do serviço público, em geral). (Apelação emMandado de Segurança n° 91.01.02196-6/MA).74 Chiesa (1997, p. 100-101) e Carrazza (2006, p. 190-192) não pensam desta maneira. Segundo eles, acompetência para tributar a prestação dos serviços de comunicação estritamente local continua sendo dosMunicípios.

63

A partir de então, por não terem sido recepcionados pela nova ordem

constitucional, foram revogados os artigos 68 a 70 do Código Tributário Nacional, o Decreto-

lei nº 1.438/75, o Decreto-lei n° 2.186/84, os itens da lista de serviços anexa à Lei

Complementar n° 56/87 que tratavam da tributação de serviços de comunicação e toda a

legislação municipal sobre o mesmo assunto75.

Passou a tratar da tributação da prestação de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação o Convênio ICMS n° 66, de 16.12.1988,

editado com fundamento no § 8°, do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, assim redigido:

Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobrePrestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e deComunicação - ICMS, de competência dos Estados, tem como fato gerador asoperações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços detransporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações eas prestações se iniciem no exterior.

Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:[...]III - na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado emoutro Estado e não esteja vinculada à operação ou prestação subseqüente alcançadapela incidência do imposto;[...]IX - na execução de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;X - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ourecepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda queiniciada ou prestada no exterior.[...]§ 2º Na hipótese do inciso X, caso o serviço seja prestado mediante ficha, cartão ouassemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador quando do fornecimento dessesinstrumentos ao usuário.

Art. 4º A base de cálculo do imposto é:[...]VI - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e decomunicação, o preço do serviço.

Art. 21 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação decirculação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador doimposto.Parágrafo único. Incluem-se entre os contribuintes do imposto:[...]II - o prestador de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e decomunicação;[...]VIII - a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, decomunicação e de energia elétrica;

75 De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no Recurso Extraordinário n°236.604/PR, o Decreto-lei n° 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

64

[...]XII - qualquer pessoa indicada nos incisos anteriores que, na condição deconsumidor final, adquira bens ou serviços em operações e prestações interestaduais.

Art. 27 O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do impostoe definição do estabelecimento responsável, é:[...]II - tratando-se de prestação de serviço de transporte:a) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos doinciso III do art. 2º;b) onde tenha início a prestação, nos demais casos.III - tratando-se de prestação de serviço de comunicação:a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de televisão, assim entendido oda geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;b) o do estabelecimento da concessionária ou permissionário que forneça ficha,cartão ou assemelhados necessários à prestação do serviço;c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos doinciso III do artigo 2º;d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos.

O Convênio ICMS n° 66/88 foi revogado pela Lei Complementar n° 87, de

13.09.1996, atualmente em vigor. Os artigos desta Lei Complementar, serão tratados adiante,

à medida que houver pertinência com o objeto deste trabalho.

O Decreto-lei n° 406/68 também foi revogado, juntamente com suas

alterações, mas pela Lei Complementar nº 116, de 31.07.200376, que inseriu no ordenamento

jurídico novas normas gerais sobre o ISS, inclusive substituindo a lista de serviços sujeitos a

esse imposto. Também deixa-se de reproduzir neste momento os artigos desta Lei

Complementar, porque eles também serão objeto de considerações futuras.

2.2 A Repartição Constitucional de Competências a Respeito da

Tributação da Prestação de Serviços na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 repartiu em dois a competência para tributar

a prestação de serviços: aos Estados e ao Distrito Federal foi atribuída a competência para

76Há controvérsia se a Lei Complementar n° 116/03 revogou integralmente, ou somente os dispositivos doDecreto-lei n° 406/68 expressamente mencionados no artigo 10 da citada Lei Complementar. Por se tratar decontrovérsia irrelevante para o objeto do presente trabalho, deixa-se de manifestar sobre ela.

65

tributar a prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação,

e aos Municípios e ao Distrito Federal, a competência para tributar os demais serviços 77.

Com a finalidade de verificar a delimitação da competência atribuída a cada

um desses entes federados, passa-se a esmiuçar cada um dos elementos que compõem o

critério material possível, conforme previsto pela Constituição Federal e pelas Leis

Complementares n° 87/96 e 116/03.

Por se tratar de elemento comum, inicia-se a análise pelo que se deve

entender por “prestação de serviços”. Em seguida, serão analisados, separadamente, os demais

elementos componentes do critério material possível de cada imposto, integrando-os ao

elemento comum.

2.2.1 Definição de Prestação de Serviço

Analisando-se o direito positivo, podem ser identificados dois grandes tipos

de serviços: aqueles prestados sob regime de direito privado e os serviços prestados sob

regime de direito público, aos quais será reservada a expressão “serviços públicos”.

Inicialmente serão tratados os primeiros e, depois, os últimos. Após a análise de ambos, serão

determinados aqueles que a Constituição Federal autoriza tributar por impostos.

Advirta-se para o fato de que, conforme as premissas adotadas, recorrer-se-á

à legislação vigente quando da promulgação da Constituição Federal de 1988. Por esse

motivo, em alguns momentos, será analisada legislação já revogada.

2.2.1.1 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Privado

77 Conforme o disposto no artigo 147 da Constituição Federal de 1988, o Distrito Federal tem competência parainstituir tanto os impostos arrolados no artigo 155, quanto aqueles previstos no artigo 156 da mesma

66

A Lei n° 556, de 25.06.1850, conhecida como Código Comercial, em seu

artigo 226, definiu como sendo “locação mercantil” o “contrato pelo qual uma das partes se

obriga a dar à outra, por determinado tempo e preço certo, o uso de alguma coisa, ou do seu

trabalho. O que dá a coisa ou presta serviço chama-se locador, e o que a toma ou aceita o

serviço, locatário”.

Como se pode ver, a legislação comercial estabeleceu um mesmo conjunto

de regras para disciplinar a locação de coisas e a locação de trabalho78.

No âmbito civil, a Lei n° 3.071, de 01.01.1916 (Código Civil de 1916),

manteve a denominação de locação, tanto para os contratos que tivessem por objeto a entrega

de coisa, como para aqueles que tivessem por objeto uma obrigação de fazer. No entanto,

estabeleceu normas específicas, de acordo com o objeto da locação.

A evidência deste fato está em que, no Título V (“Das Várias Espécies de

Contratos”), está inserido o Capítulo IV, denominado “Da Locação”. Este Capítulo

subdividia-se em três seções: (i) “Da Locação de Coisas” (artigos 1.188 a 1.215), (ii) “Da

Locação de Serviços” (artigos 1.216 a 1.236) e (iii) “Da Empreitada” (artigos 1.237 a 1.247).

Dentre esses três contratos, interessam ao presente trabalho as duas espécies

de locação que têm por objeto serviços: a locação de serviços79 e a empreitada80.

Monteiro define o contrato de locação de serviços da seguinte maneira:

A locação de serviços é assim contrato sinalagmático, em virtude do qual um doscontratantes, o locador, se compromete a prestar certos serviços, que o outro,denominado locatário, se obriga a remunerar. À obrigação de fazer do primeirocontrapõe-se, portanto, uma obrigação de dar, por parte do segundo; essareciprocidade outorga ao contrato caráter oneroso. (1995, v. 5, p. 182-183).

Constituição. A distinção quanto ao fundamento constitucional do imposto instituído pelo Distrito Federal (se oartigo 155 ou o artigo 156) é relevante, para que haja perfeita definição quanto ao regime jurídico aplicável.78 No momento em que o Código Comercial foi editado, não havia distinção de regime jurídico entre “trabalho”e “serviço”. Daí o emprego de ambos como sinônimos. A distinção somente surgiu com o advento da legislaçãotrabalhista, como será esclarecido a seguir.79 O artigo 1.216 do Código Civil de 1916 refere-se à locação de serviços nos seguintes termos: “Toda espéciede serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante remuneração”.80 No artigo 1.237 do Código Civil de 1916 está disciplinada a empreitada: “O empreiteiro de uma obra podecontribuir para ela ou só com seu trabalho, ou com ele e os materiais”.

67

Quanto ao objeto deste contrato, Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 04)

acrescenta: “Trata-se de dívida de fazer, o que o locador assume. O serviço é a sua

prestação.”81

A empreitada é definida por Pontes de Miranda como:

Empreitada é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante remuneração, a fazerdeterminada obra, ou mesmo obra determinável (e. g., a obra, nas terras de A, que oempreiteiro entendeu mais próprias à estada até ao cume da serra, ou o ascensorelétrico, ou outra solução que seja aprovada pelo Estado).

O empreitante é o dono da obra ou o incumbido de contratar a empreitada (e. g., olocatário do prédio que se vinculou a contratar, em seu nome, por sua conta, ou porconta do locador, a obra). Empreiteiro é quem se vincula a fazer a obra, comindependência econômica, e não como simples trabalhador subordinado. (1963, v.44, p. 376, destaques do autor).

Pontes de Miranda esclarece, ainda, acrescentando algumas de suas

características:

A empreitada pode ser com ou sem o fornecimento dos materiais pelo empreiteiro.Não importa se só alguns materiais são do empreiteiro, nem se o empreiteiro é quemos compra e o empreitante paga.

A obra pode consistir em criar o bem que se quer, ou em destruí-lo, ou em modificá-lo. Há, por exemplo, respectivamente, a empreitada para modificar a casa, ou paratirar o cômoro ou a mata e jogar no mar, ou no rio, ou queimar, como há aempreitada para fazer mais um andar no prédio, ou apenas para o pintar. A prestaçãode serviços não é devida como serviços, mas pelo resultado. Os serviços, naempreitada, apenas são meios para se obter aquilo que se prometeu. De modo que oque se prometeu e se deve é o resultado, e não os serviços. (1963, v. 44, p. 375,destaque do autor).

Mesmo quando envolver o fornecimento de materiais, o contrato não deixa

de ser de empreitada para se tornar compra e venda, “porque a sua finalidade não é a de

aquisição dos materiais, mas a fabricação, a atividade do empreiteiro ou de quem trabalhe

para ele, a obra”. (PONTES DE MIRANDA, 1963, v. 44, p. 385).

As duas figuras contratuais são diferenciadas por Pontes de Miranda nos

seguintes termos82:

81 É de se observar que “prestação” aqui está empregada na acepção que lhe dá o Direito das Obrigações.Prestação aqui é “aquilo que o credor pode exigir do devedor” (SERPA LOPES, 1989, v. 2, p. 52). Não estáaqui empregada com o mesmo sentido de “prestação” para o Direito Tributário que, como se verá,subseqüentemente, significa o adimplemento da obrigação assumida.

68

[...] O conteúdo do contrato [de locação de serviço] é a atividade como tal, dirigida adeterminado resultado. Daí distinguir-se da empreitada, em que o prestador daatividade se vincula a prestar determinado resultado. Mesmo se o locador deserviços ou o trabalhador, que tem a incumbência de determinada obra, não loca oresultado, a obra; loca a atividade, que se destina ao resultado, à obra.

[...]

O que promete obra deve o resultado. O que promete serviço, ou trabalho, deve aatividade mesma. Nunca se há de confundir a locatio conductio operarum, locaçãode serviços, com a locatio conductio operis, locação de obra ou empreitada. Quemcontrata levar à estação os caixões e as malas, deve o resultado. Quem trabalha paraquem contratou isso, ou para quem quer o transporte, prometeu a atividade, e não oresultado. Quem promete a atividade que dê o resultado que se colima não prometeuatingi-lo. Se A contratou com B e C levar o automóvel, que não anda, até o postoonde há serviço de consertos, é contraente de locatio conductio operis; se, em vezdisso, oferece x a B e C, por hora, para que o empurrem, deve x se no fim de umahora não se alcançou o posto, porque B e C prometeram atividade, e não resultado.B e C não prometeram se no fim de uma hora não se alcançou o posto, porque B e Cnão acreditassem. O contraente A suportou o risco, ao passo que, na locatioconductio operis, quem corre o risco é o empreiteiro. A distinção foi e continua degrande importância, razão por que não se pode deixar de atender ao conteúdomesmo dos dois conceitos. (1964, v. 47, p. 09-10, destaques do autor).

Em suma, o que distingue as duas figuras contratuais, portanto, é a promessa

do resultado por parte do locatário: se existir esta promessa, está-se diante de contrato de

empreitada; se inexistente, o contrato é de locação de serviços.

Justamente em função dessas características dos contratos, decorre outra

importante diferença entre eles. Na empreitada, como o que o empreiteiro promete é o

resultado, é dele a responsabilidade por obtê-lo. Por essa razão, ele trabalha por conta própria

e assume o risco inerente à sua atividade. Por outro lado, na locação de serviços, o locatário

limita-se a pôr seus serviços à disposição do locador, não se comprometendo com resultado,

daí o risco da atividade ser assumido pelo próprio locador83.

A despeito de terem regras específicas, ambos os contratos podem ser

considerados como de locação ou de prestação de serviço em sentido amplo. Desse gênero,

podem ser extraídas as duas espécies tratadas pelo Código Civil de 1916: locação de serviço

(locação ou prestação de serviço em sentido mais restrito), quando houver promessa da

82 Pontes de Miranda afasta como elementos diferenciadores dos dois contratos a forma de remuneração e o tipode trabalho ou serviço contratado (1964, v. 47, p. 09). Quanto à distinção pela maneira de remuneração, discordaMonteiro (1995, v. 5, p. 195-196). Gomes concorda quanto à forma de remuneração, mas discorda quanto aoobjeto do contrato (1996, p. 292 e 298).83 É o que afirma Monteiro (1995, v. 5, p. 183).

69

atividade mesma; empreitada, se a promessa for de resultado, que se alcança através de uma

atividade.

É o que esclarece Pontes de Miranda:

[...] Servir é prestar atividade a outrem. Em sentido larguíssimo, serve quem prometee presta atos a outrem, ou quem promete e presta resultado. Aí, o empreiteiro serve.Em sentido largo, servir é prestar qualquer atividade que se possa considerar locaçãode serviços, locatio conductio operarum. (1964, v. 47, p. 03, destaques do autor).

Interessante notar que, desde a edição do Código Civil de 1916 até o

advento do Decreto-lei n° 5.452, de 01.05.1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), dentro

do amplo objeto do contrato de locação de serviços, continham-se as relações jurídicas que

este último instrumento normativo denominou de contrato de trabalho84.

É o que revelam os ensinamentos de Bevilaqua:

Sob a denominação genérica de locação de serviços (locatio operarum),comprehende o Codigo Civil uma grande variedade de prestações de trabalhohumano. É o contracto pelo qual uma pessôa se obriga a prestar certos serviços auma outra, mediante remuneração. Comprehende varias especies: o trabalho dosoperarios urbanos e ruraes; dos artistas mecanicos e liberaes; dos empregados docommercio, e dos profissionaes, como professores, medicos, advogados (abstrahindoo mandato); a recovagem, a barcagem, a albergaria, e outras. (1943, p. 399, grifo doautor).

No entanto, a Consolidação das Leis do Trabalho e posteriores leis que

tratam de relações de trabalho excluíram do campo de incidência da norma civil uma parcela

das relações jurídicas, que passaram a se denominar “contrato de trabalho”85. É o que observa

Gomes86:

84 Segundo Nascimento (1997, p. 328), relação de emprego, contrato de emprego, relação de trabalho, etc., podeser definida como “a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregadore como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado”.85 Segundo Monteiro (1995, v. 5, p. 181-182), o que justificou o surgimento da legislação trabalhista foi aregulamentação legal lacunosa, imperfeita, deficiente dada à locação de serviços pelo Código Civil. Deixou-sede disciplinar a associação profissional ou sindical, as convenções coletivas de trabalho, o salário mínimo,repouso semanal remunerado, férias, aposentadoria, direito de greve, higiene e segurança do trabalho, entreoutros assuntos.86 Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 13 e 23) também entende que o advento da legislação trabalhista excluiudeterminadas relações jurídicas do âmbito de incidência da legislação civil. O mesmo autor (1964, v. 47, p. 09)também afirma que, apesar de o contrato de trabalho estar “invadido por algumas regras jurídicaspublicísticas”, não foi deslocado para o direito público.

70

Dentre os contratos, que têm por objeto prestação de trabalho, incluem-se os queeram unificados no de locação de serviços, tais como o de trabalho, o de empregoprivado, o de serviço doméstico e o de simples prestação de serviço.

Separaram-se alguns do Direito Civil e passaram a ser regidos pelo Direito doTrabalho. O principal é o contrato de trabalho, a cujo lado, alinham-se o deemprego privado, de aprendizagem, de gerência, de agência e outros, considerados,entretanto, simples modalidades do primeiro, não obstante as particularidades que osdistinguem. Sejam, porém, figuras autônomas ou espécies de contrato único, nãomais pertencem ao Direito Civil. Previstos e regulados se acham em leis codificadas,consolidadas ou esparsas, que formam o ordenamento positivo próprio de novadisciplina jurídica. Não se justifica, por conseguinte, que continuem a ser tratadoscomo contratos civis. (1996, p. 290, destaques do autor).

Com isso, passou-se a fazer a distinção entre serviço e trabalho: o primeiro

regulado pela legislação cível e o segundo, pela legislação trabalhista. É o que observa Pontes

de Miranda:

Servitium era o estado de escravo; servus era o escravo; servire era ser escravo. Osentido de trabalhar é posterior e, no século XX, inverteu-se a posição quanto àextensão: serviço, senso largo, qualquer prestação de fazer, ou, menos largamente,de atividade (não de resultado, que seria locação de obra, empreitada); trabalho,atividade dos que as leis especiais tratam como profissionais da prestação de serviçoa empresas de finalidade econômica. (1964, v. 47, p. 03, destaques do autor).

Para Gomes (1996, p. 293), caracteriza o contrato de locação de serviço a

inexistência de independência técnica, econômica e de subordinação jurídica ou hierárquica.

Caso alguma dessas características exista, ter-se-á contrato de trabalho87.

Na mesma linha das considerações de Gomes, Efing (2005, p. 40) afirma

que “pode-se dizer que a prestação de serviço no âmbito do direito civil difere da relação de

trabalho e de emprego, (ambas tuteladas pela CLT) por não apresentar os elementos

fundamentais à caracterização de relação trabalhista, a saber: habitualidade, onerosidade,

pessoalidade e subordinação”.

87 De acordo com Efing (2005, p. 28-35), a relação de trabalho é gênero que compreende a relação de emprego(artigos 2°, 3º e 442 da Consolidação das Leis do Trabalho). Citando Delgado, o autor afirma: “’a expressãorelação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relaçãode trabalho temporário, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuaçãode prestação de trabalho (como de trabalho de estágio etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodamtodas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo atual’”. E referindo-se às lições deBelmonte e Dallegrave Neto, o autor afirma que a relação trabalhista é contratual e consiste em liame jurídicoque tenha por objeto a prestação de serviço de um determinado sujeito, pessoa física ou jurídica, a umdeterminado destinatário.

71

Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 13) acrescenta que “o contrato de

locação de serviços, quando é locatário empregador de que fala o art. 2° do Decreto-lei n.

5.452, é todo contrato a que falta um dos elementos a que o art. 3° se refere”.

Por todos esses motivos, Diniz (1993, v. 2, p. 147-148) afirma que não se

pode mais considerar como de locação de serviço o contrato individual de trabalho, tanto para

o trabalho urbano (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho), quanto para o trabalho

rural (regulado pela Lei n° 5.889, de 08.06.1973), e o contrato de trabalho avulso (regido

pelas Leis n° 8.630, de 25.02.1993, entre outros diplomas normativos). E com o advento da

Constituição Federal de 1988, também foram excluídos os trabalhos doméstico e temporário

(Lei n° 6.019, de 03.01.1974).

Ainda outra exclusão do objeto do contrato de locação de serviço deve ser

feita. Esclarece Monteiro (1995, v. 5, p. 183) que “Também o funcionário público é locador

de serviços; mas, modernamente, acha-se completamente superada a idéia da existência de

contrato entre o servidor e o Estado; a natureza das relações jurídicas entre ambos não é

contratual, porém, estatutária.”

Feitas essas exclusões do objeto do contrato de locação de serviço, é

importante observar que este contrato e o de empreitada possuem características que lhes são

comuns. Nem poderia ser diferente, já que tais contratos são espécies de um gênero

“prestação de serviço em sentido larguíssimo”, na dicção de Pontes de Miranda.

A primeira característica comum diz respeito ao objeto da obrigação

principal assumida pelo prestador do serviço: é um trabalho humano, manual, intelectual ou

técnico88.

Portanto, tais contratos têm por característica básica o fato de que o locador

e o empreiteiro assumem, sempre, uma obrigação de fazer. Conforme Diniz (2004, v. 2, p.

102), “A obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato

88 Nesse sentido são as considerações de Monteiro (1995, v. 5, p. 183).

72

positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira

pessoa”.89

Mas essa não é a única característica comum. Também lhes é comum o fato

de que o tomador do serviço (locatário ou dono da obra) sempre se obriga a uma

contraprestação. Disso decorre a necessária bilateralidade de ambos os contratos90.

Tamanha a importância da bilateralidade que Pontes de Miranda (1964, v.

47, p. 16) afirma, quanto ao contrato de locação de serviços, que “se o serviço é prestado

gratuitamente, ou cabe em objeto de mandato, ou em promessa de doação, ou em doação’.

Não há, portanto, contrato de locação de serviço unilateral.

Além disso, é possível de se afirmar que ambas as partes aufiram vantagens.

Daí ambos os contratos serem onerosos91 92.

89 É de se registrar que a obrigação de fazer não se confunde com a obrigação de dar, nem com a obrigação denão fazer. Diniz (2004, v. 2, p. 117) expõe didaticamente sobre a diferença entre as obrigações de dar e de fazer:“a) A de dar consiste na entrega de uma coisa prometida para transferir seu domínio, conceder seu uso ourestituí-la a seu dono, e, a de fazer, na realização de um ato ou na confecção de uma coisa; b) A de dar requertradição da coisa, o que não se dá com a de fazer; c) Na de dar, a pessoa do devedor fica em plano secundário,o que não ocorre na de fazer; d) Na de fazer, o erro sobre a pessoa do devedor pode originar a anulabilidade donegócio; na de dar, raramente ter-se-á a anulação por esse motivo; e) A de dar comporta execução in natura e ade fazer resolve-se, em regra, havendo inadimplemento, em perdas e danos; f) A astreinte só serve às ações quevisam cumprir obrigação de fazer (CPC, arts. 287, alterado pela Lei n. 10.444/2002, e 644), não podendo serinvocada para tutelar a obrigação de dar”. A obrigação de não fazer, por sua vez, segundo a mesma jurista(2002, v. 2, p. 118) “é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderiapraticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro”.90 Azevedo (2004, p. 85) explica que, embora o contrato seja sempre um negócio jurídico bilateral, aclassificação dos contratos em bilaterais e unilaterais leva em consideração as obrigações que os contratantesassumem, sob o ângulo que do contrato fluem. Assim, “posso dizer eu, nos contratos unilaterais, somente umadas partes tem obrigação, como acontece no mútuo, em que, realizado o empréstimo, por exemplo, de uma somaem dinheiro, nasce tão-somente a obrigação do mutuário, que recebeu a soma emprestada, de devolvê-la aomutuante, emprestador da mesma”. Por outro lado, “nos contratos bilaterais, ambas as partes atribuem-seobrigações, como na compra e venda, em que o vendedor obriga-se a entregar o objeto vendido ao comprador eeste, ao pagamento do preço avençado”.91 De acordo com Azevedo (2004, p. 88) contratos gratuitos são aqueles em que “somente uma das partescontratantes obtém vantagem, como acontece na doação pura e simples, pois o doador desfaz-se de um bem deseu patrimônio, em favor do donatário, que nada retribui [...]. Como se observa, ante o benefício criado por umdos contratantes, em favor do outro, nenhum ato compensatório do beneficiado existe”. Contrapõem-se aoscontratos gratuitos os contratos onerosos, nos quais há compensação de vantagens. “Assim, o benefício auferidopor uma das partes contratantes leva a que a outra parte obtenha também uma vantagem”. “Sob outro prisma,podemos dizer que, nos contratos gratuitos, somente existe ônus, desvantagem, para um dos contratantes, e que,nos onerosos, à obrigação de um existe a obrigação de outro, a serem cumpridas. Em razão de uma, há sempreum correspectivo.”92 É da essência do contrato de locação de serviços e da empreitada sua onerosidade. Segundo Bevilaqua (1943,p. 424 e 425), Pontes de Miranda (1963, v. 44, p. 382 e 1964, v. 47, p. 18-19), Monteiro (1995, v. 5, p. 183, 184e 195) e Gomes (1996, p. 292 e 298).

73

Aliás, são a bilateralidade e a onerosidade do contrato que distinguem a

prestação de serviço em sentido larguíssimo de outras obrigações de fazer, as quais, por não

serem bilaterais e onerosas, não podem ser consideradas como prestação de serviço.93

Após desenvolver interessante estudo sobre esses contratos à luz do Código

Civil de 1916, Timm também afirma ser possível extrair características gerais de uma

prestação de serviços:

Estudadas as diversas formas de prestação de serviços, tanto as disciplinadas peloCódigo de Defesa do Consumidor como as poucas que restam ao Código Civilbrasileiro, pode-se, então, partir para a análise interna deste vínculo jurídico que éidêntico em todas as hipóteses. O esqueleto comum de todas as relações contratuaisemergentes dessas figuras contratuais afins permite um estudo conjunto das mesmas.Não importa, por enquanto, que, na prestação de serviço, a natureza da obrigaçãoseja de meio ou de resultado, de consumo ou civil, pois a estrutura da relação éidêntica: um dever de prestar atividade acompanhado por deveres acessórios oulaterais. (2006, p. 76).

O mesmo autor identificou como sendo três as características do arquétipo

da prestação de serviços:

Sendo assim, integram a fattispecie unitária de prestação de serviços todas aquelasconvenções que estabelecerem:

a) em primeiro lugar, uma prestação de atividade humana em favor de outrem,chamada tecnicamente de obrigação de fazer;

b) em segundo lugar, que esta atividade seja desenvolvida por um profissional, aquientendido por como aquele que detém as regras técnicas de uma profissãolegalmente regulamentada (como, por exemplo, o dentista, o advogado, o médico, oengenheiro, o arquiteto, o químico, o farmacêutico, o corretor de imóveis), ou que,de qualquer forma, pratica, habitualmente, uma atividade da qual dependeeconomicamente (como é o caso do publicitário, da empresa seguradora, domarceneiro, do eletricista, do designer); e

c) que haja, via de regra, remuneração pelo contratante do serviço a ser realizado.(2006, p. 57-58, grifos do autor).

Dentre as características apontadas por Timm, somente se concorda com

duas: ser uma obrigação de fazer e a existência de remuneração. Justifica-se a exclusão da

profissionalidade com o argumento a seguir. Segundo Timm, a exigência legal de retribuição

pelo serviço prestado daria sustentação a essa característica. Ainda, segundo ele, os artigos

593, 596 e 606 do Código Civil de 2002 confirmariam essa conclusão, pois todos eles exigem

93 Timm (2006, p. 56) fornece um exemplo. O pré-contrato estabelece também uma obrigação de fazer (a decelebrar futuramente o contrato principal), sem que se possa falar em uma prestação de serviços.

74

a existência de remuneração. Em especial o artigo 606, ao determinar “que ‘se o serviço for

prestado por quem não possua título de habilitação... não poderá quem os prestou cobrar a

retribuição correspondente...’; o que significa dizer, a não profissionalidade descaracteriza o

contrato de serviços, tanto que elimina a necessidade de remuneração”. (TIMM, 2006, p.

57).

Discorda-se da posição de Timm, em primeiro lugar porque não há que se

confundir a exigência legal de remuneração com profissionalidade. De fato, o Código Civil de

1916 exige que a prestação de serviço, no contrato de locação de serviço e no de empreitada,

seja remunerada. É o teor dos artigos 1.216, 1.218, 1.240, 1.241, 1.243 e 1.246, que, de

maneira direta ou indireta, referem-se à remuneração. Mas o fato de ser necessária uma

remuneração não significa que o prestador de serviços deva depender economicamente da

atividade a que se obrigou.

Ademais, o artigo 606 mencionado por Timm, relativo ao Código Civil de

2002, afasta a possibilidade de remuneração, quando a lei exigir habilitação legal para o

exercício da atividade a que se obrigou o prestador do serviço, e este não a possuir. Além

disso, o mesmo dispositivo dispõe que, quando o exercício da atividade não for vedada a

pessoa não habilitada, a pessoa não habilitada não pode auferir remuneração igual ou superior

àquela que seria recebida por alguém habilitado. Trata-se de privilégio plenamente justificável

às pessoas habilitadas, que, por presunção legal, têm maior domínio das técnicas necessárias

ao exercício da atividade. Trata-se, segundo Efing (2005, p. 43-44), de dispositivo que alberga

o princípio da boa-fé.

Então, é de se perceber que o artigo 606 não proíbe que alguém que não seja

profissional perceba remuneração, como contraprestação à prestação de um serviço. Em

outras palavras, a lei não exige a profissionalidade.

Portanto, feita essa ressalva, em outras palavras, Timm também aponta

como sendo característica da prestação de serviço em sentido larguíssimo a necessidade de o

contrato prever uma obrigação de fazer, tendo como contraprestação uma remuneração

(bilateralidade e onerosidade).

75

O que se pretende concluir diante dessas considerações é que há um gênero

que aqui foi denominado “prestação de serviço em sentido larguíssimo”, cujas características

podem ser extraídas de duas espécies desse gênero: a locação de serviços e a empreitada.

As características gerais podem ser extraídas dessas duas espécies, porque,

nelas, o objeto da obrigação de fazer é amplo. São contratos típicos94, cujos objetos são

prestações de serviços, que convivem ao lado de outros contratos também típicos de prestação

de serviços e ao lado de outros contratos atípicos.

Todos eles possuem as mesmas características gerais aqui apontadas:

obrigação de fazer assumida em contrato bilateral e oneroso.

Mas nesses outros contratos típicos ou atípicos de prestação de serviços em

sentido larguíssimo, varia o objeto da obrigação de fazer que, devido a suas particularidades,

merece que o contrato seja governado por regras específicas, que o afaste das figuras típicas

do contrato de locação de serviços e de empreitada. Exemplo é o contrato de transporte que,

segundo Mendonça (1960, v. 6, p. 463), Martins (1977, p. 252), Gomes (1996, p. 306) e Assis

(2005, p. 298)95, é um contrato misto de locação de serviços e de depósito96.

Ao fim, cumpre registrar que o Código Civil de 2002, revogador do Código

Civil de 1916, tratou do contrato de prestação de serviços (antigo contrato de locação de

serviços) em seus artigos 593 a 609, e do de empreitada nos artigos 610 a 626. Como observa

Timm (2006, p. 64), “o legislador não chega a alterar, significativamente, as normas que

94 Segundo Azevedo (2004, p. 82-84 e 137-), contratos típicos são aqueles que enquadram-se perfeitamente nostipos, moldes, modelos contratuais estabelecidos em lei. Contratos atípicos “são expressões singulares, atípicas,sem tratamento legal, mas admissíveis juridicamente”. Dentre os atípicos, há os contratos mistos, que secaracterizam por reunirem “em seu corpo, dois ou mais contratos atípicos, dois ou mais contratos típicos, ou,ainda, simultaneamente, as duas categorias mencionadas”.95 Assis afirma que, no contrato de transporte, há regras jurídicas próprias do contrato de depósito e do contratode prestação de serviço. Num primeiro lanço, poder-se-ia pensar que o autor não identifica de que espécie deprestação de serviço se trata: de locação de serviço, ou de empreitada. Mas é necessário observar que a obra foieditada já sob a égide do Código Civil de 2002, no qual o contrato de locação de serviços passou a denominar-seprestação de serviços, mantida a empreitada. Portanto, afirmar que o contrato de transporte contém disposiçõespróprias de contrato de prestação de serviços é o mesmo que dizer que há disposições próprias do contrato delocação de serviços.96 Registre-se que Pontes de Miranda (1964, v. 47, p. 10) discorda deste entendimento. De acordo com ascaracterísticas diferenciadoras por ele apontadas entre o contrato de locação de serviço e o de empreitada (aquiexpostos), o contrato de transporte tem natureza semelhante ao de empreitada, porque o transportadorcompromete-se com um resultado.

76

tratam dos tipos contratuais (as quais permanecem tributárias da codificação anterior e de

seus precedentes histórico-culturais)”97.

2.2.1.2 Prestação de Serviço sob Regime de Direito Público: Serviço

Público

Como regra, a atividade administrativa estatal está orientada por um regime

jurídico-administrativo.

Segundo Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 45), o regime jurídico-

administrativo caracteriza-se pela prevalência de dois princípios: o da “supremacia do

interesse público sobre o privado”98 e da “indisponibilidade, pela Administração, dos

interesses públicos”99.

Dentre as atividades administrativas a que o Estado está obrigado, encontra-

se a prestação de serviços públicos 100, definidos por Antônio Bandeira de Mello da seguinte

forma:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidadematerial destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmentepelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e prestapor si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público –portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –,

97Registre-se, ainda, que a prestação de serviços foi regulada pela Lei n° 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesado Consumidor), mas, segundo Timm (2006, p. 75) “o que for dito a respeito da estrutura interna do vínculojurídico sobre a fattispecie unitária do Direito Comum, vale para o caso especial do fornecimento de serviçosno mercado de consumo; naturalmente, o mesmo vale para a extinção normal deste liame jurídico – oadimplemento da obrigação”.98 De acordo com Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 58), a supremacia do interesse público sobre o privado é“verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse dacoletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência easseguramento deste último”.99 “A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios dacoletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, porinapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentidode que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser aintentio legis”. (ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 62).100 Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 629-631) relaciona as atividades administrativas como sendo: (i)serviços públicos, (ii) intervenção do Estado no domínio econômico e social, (iii) cumprimento de normas legaisque estabelecem as limitações administrativas à liberdade e à propriedade, (iv) imposição das sanções previstaspara as infrações administrativas, (v) sacrifícios de direito e (vi) gestão dos bens públicos.

77

instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.(2006, p. 634, destaque do autor).101

Da definição, destacam-se dois elementos que necessariamente compõem

um serviço público: o substrato material e o traço formal. Antônio Bandeira de Mello explica-

os nos seguintes termos:

Quanto ao primeiro elemento – seu substrato material –, cumpre observar que aatividade estatal denominada serviço público é a prestação consistente nooferecimento, aos administrados em geral, de utilidades ou comodidades materiais(como água, luz, gás, telefone, transporte coletivo etc.) singularmente fruíveis pelosadministrados que o Estado assume como próprias, por serem reputadasimprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas daSociedade, em dado tempo histórico. Aliás, é por isto que as presta sob regime deDireito Público, diretamente ou através de alguém por ele qualificado para tanto.

[...]

O segundo elemento, formal, isto é, a submissão a um regime de Direito Público, oregime jurídico-administrativo, é que confere caráter jurídico à noção de serviçopúblico. Sua importância, pois, é decisiva. (2006, p. 637-639, destaques do autor).

De seu elemento formal decorrem vários princípios, cujo arrolamento

consiste em mero realce dos princípios próprios do regime jurídico-administrativo, tendo em

vista a natureza e as peculiaridades do serviço público. (ANTÔNIO BANDEIRA DE

MELLO, p. 642). São eles:

1) dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação;

2) princípio da supremacia do interesse público;

3) princípio da adaptabilidade;

4) princípio da universalidade;

5) princípio da impessoalidade;

6) princípio da continuidade;

7) princípio da transparência;

8) princípio da motivação;

9) princípio da modicidade das tarifas;

10) princípio do controle (interno e externo) sobre as condições de sua prestação.(ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 640-642).

101 Justen Filho (2005, p. 478) define serviço público de maneira mais restrita. Para o autor, o serviço público éatividade pública de satisfação de necessidades vinculadas diretamente a um direito fundamental.

78

Como se pode ver, são esses dois elementos, um dos quais implica uma

série de princípios que definem um serviço como público. Não é a natureza da atividade em

si, mas, especialmente, o regime jurídico a que esta atividade é submetida. Por essa razão,

Grotti bem observa:

Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico.

A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano daconcepção sobre o Estado e seu papel. É o plano da escolha política, que pode estarfixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes emum dado momento histórico.[...]Disso deflui que não há um serviço público por natureza ou por essência. Só o serãoas atividades que estiverem definidas na Constituição Federal – ou na própria leiordinária, desde que editada em consonância com as diretrizes ali estabelecidas –decorrendo, portanto, de uma decisão política. (2003, p. 87).

A própria Constituição Federal já cuidou de atribuir o regime jurídico-

administrativo ao exercício de determinadas atividades. Antônio Bandeira de Mello

enumerou, exemplificativamente, as seguintes como sendo serviços públicos por força de

mandamento constitucional:

a) serviço postal e correio aéreo nacional (art. 21, X);

b) serviços de telecomunicações (art. 21, XI);

c) serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 21, XII, a);

d) serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursosde água (art. 21, XII, b);

e) navegação aérea, aeroespacial e infra-estrutura aeroportuária (art. 21, XII, c);

f) transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais,ou que transponham os limites de Estado ou Território (art. 21, XII, d);

g) serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art.21, XII, e);

h) exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, f);

i) cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoasportadoras de deficiência (art. 23, II);

j) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, V);

l) promover programas de construção de moradias e a melhoria das condiçõeshabitacionais e de saneamento básico (art. 23, IX);

m) seguridade social (art. 194);

n) serviços de saúde (art. 196);

79

o) assistência social (art. 204); e,

p) educação (arts. 205 e 208). (2006, p. 649-650).

A esses serviços, Grotti (2003, p. 92-93) adiciona os serviços locais de gás

canalizado (artigo 25, § 2°) e os demais serviços inseridos na competência administrativa

residual (artigo 25, § 1°), englobados na competência dos Estados-membros, além dos

serviços de transporte coletivo e de interesse local (artigo 30, inciso V), estes da competência

dos Municípios.

Não é só a Constituição que erige uma atividade ao status de serviço

público. A lei também pode fazê-lo. Contudo, o legislador deve respeitar alguns limites

constitucionais, tal como o espaço reservado à atividade econômica em sentido estrito102,

cujos princípios estão fixados, basicamente, no artigo 170 e seguintes da Constituição

Federal.103

Embora seja dever do Estado a prestação dos serviços públicos, não

necessariamente ele desempenhará esta tarefa por si ou por entidades da Administração

Indireta. Em grande parte das vezes, o Estado está apenas obrigado a promover-lhe a

prestação, caso em que a execução pode ser delegada a particulares ou a outras pessoas de

direito público interno ou da sua Administração Indireta, por concessão104, permissão105 ou

autorização106.

102 Como destaca Grau (2000, p. 133-134), a expressão “atividade econômica” pode ser entendida como gênero ecomo espécie. “Atividade econômica” como gênero abrange serviço público e atividade econômica em sentidoestrito. Na Constituição Federal, “atividade econômica” como gênero aparece nos artigos 170 e 174, “atividadeeconômica” como espécie, no artigo 173 e “serviço público”, espécie do gênero “atividade econômica”, noartigo 175. Em princípio, a exploração da atividade econômica em sentido estrito compete à iniciativa privada.No entanto, ressalvados os casos previstos expressamente no texto constitucional, ou desde que atendidas ascondições impostas pelo artigo 173 da Carta Magna (necessidade da exploração da atividade econômica paraatendimento dos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo), ao Estado é lícitoexplorar a atividade econômica em sentido estrito. Quando o fizer, o Poder Público deverá fazê-lo através deempresas públicas ou sociedades de economia mista, as quais estarão sujeitas a regime jurídico prevalecente dedireito privado. É o que determina o § 1.º, do artigo 173, do Texto Constitucional.103 No mesmo sentido são as considerações de Grotti (2003, p. 106).104 Para Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 664), “concessão de serviço público é o instituto através do qual oEstado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua contae risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual deum equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral ebasicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.105 Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 715) esclarece que o instituto da permissão de serviço público vem seesgarçando e perdendo seus contornos tradicionais. “Permissão de serviço público, segundo conceitotradicionalmente acolhido na doutrina, é o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder

80

Daí Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 643) ressaltar que “não se deve

confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação do serviço”. O que é

delegado ao particular não é a titularidade do serviço público, mas tão-somente a execução do

serviço.

Segundo a lição do mesmo jurista, podem-se vislumbrar quatro distintas

situações quanto às relações entre a titularidade do serviço e a titularidade de sua prestação:

a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado;

b) serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatóriooutorgar em concessão a terceiros;

c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade; e

d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando éobrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão oupermissão a terceiros. (2006, p. 651-652).

Na categoria (a) estão os serviços que devem ser prestados pelo próprio

Estado107, não sendo possível a delegação de sua execução por concessão, permissão ou

autorização. É o caso do serviço postal e do correio aéreo nacional, em que o inciso X, do

artigo 21, da Constituição Federal, não deu espaço à delegação.

Na categoria (b) estão os serviços em que o Estado é obrigado a prestar por

si e, também, deve haver delegação de sua execução mediante concessão, permissão ou

autorização. É o caso dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, posto que o

Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz naconcessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários”.106 Revendo entendimento anteriormente sustentado, Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 652-653) esclareceque autorização, no contexto do artigo 21 da Constituição Federal, possui dupla finalidade: “a) uma, quecorresponde a hipóteses em que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de radioamador ou deinterligação de empresas por cabos de fibras ópticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço deinteresse privado delas próprias, tal como anotamos no n. 4 e nota de rodapé 7. Aí, então a palavra‘autorização’ foi usada no sentido corrente em Direito Administrativo para exprimir o ato de ‘políciaadministrativa’, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exercício depende demanifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público;b) outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolveremergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais seoutorga permissão ou concessão. Por isso mesmo, a palavra ‘autorização’ está utilizada também no art. 223 daConstituição”.107 Ressalte-se que, como regra, dentre as entidades componentes da Administração Indireta, somente asautarquias e as fundações públicas estão habilitadas à prestação de serviços públicos, já que as empresas públicase as sociedades de economia mista preordenam-se à exploração da atividade econômica em sentido estrito.

81

artigo 223 do Texto Constitucional determina a existência simultânea de sistemas privado,

público e estatal.

A categoria (c) enfeixa os serviços de educação, saúde, previdência social,

assistência social e radiodifusão sonora e de sons e imagens, que o Estado está obrigado a

prestar por si próprio ou por entes da Administração Indireta, mas também pode haver

prestação por particulares, tanto mediante concessão, permissão ou autorização, quanto

mediante exercício da livre iniciativa.

Por fim, a categoria (d) compreende os serviços em que o Estado detém a

titularidade e, caso não os preste diretamente, deve transferir a titularidade da prestação a

particulares, mediante concessão ou permissão. Mas, como já se afirmou, embora a execução

do serviço público possa ser delegada, a titularidade do serviço continua a ser detida pelo

Estado. Significa dizer que, embora executado por um concessionário, permissionário ou

autorizatário, o serviço não perde sua condição de público. Assim, o serviço continua a ser res

extra commercium, inegociável.108 Ainda que executado por um particular, o serviço público

continua submetido ao regime jurídico-administrativo.

Devido à delegação, seja ela qual for (concessão, permissão ou autorização),

surgem relações jurídicas entre o Estado, o prestador do serviço e o usuário109. Controverte-se

na doutrina se há uma relação jurídica que une as três partes, ou se há duas relações jurídicas.

Também é controvertido se, em especial, a relação que une prestador do serviço e usuário

possui natureza contratual 110.

108 É o que afirma Antônio Bandeira de Mello: “Só há concessão de serviço público quando o Estado considerao serviço em causa como próprio e como privativo do Poder Público. Em rigor, por ser público e privativo doEstado, o serviço é res extra commercium, inegociável, inamovivelmente sediado na esfera pública, razão porque não há transferência da titularidade do serviço para o particular. Só as pessoas de natureza pública podemser titulares, ter como próprias as atividades públicas. Um particular jamais poderá reter (seja pelo tempo quefor) em suas mãos, como senhor, um serviço público. Por isso, o que se transfere para o concessionário –diversamente do que ocorre no caso das autarquias – é tão-só e simplesmente o exercício da atividade pública”.(2006, p. 673, destaques do autor).109 Grotti (2003, p. 352) observa: “Entende-se que, do ponto de vista etimológico, o vocábulo que melhor defineo beneficiário de um serviço público é o termo ‘usuário’, tendo em conta que em todos os casos trata-se dequem, de um lado, goza de uma atividade que, por uma parte lhe é devida, como integrante do corpo social queo Estado constituiu como instrumento de proteção e fortalecimento dos valores fundamentais da pessoa humanae, por outro lado, goza do serviço pelo título legítimo de ser parte do corpo social a partir da titularidadepública”.110 Justen Filho (2005, p. 501 e 533) afirma que a concessão é contrato plurilateral, mas as relações jurídicasentre concessionário e usuário não tem natureza contratual. A permissão, segundo ele, pode ou não ter naturezacontratual. Amaral (2002, p. 114-115) afirma que a relação jurídica entre concessionária e usuário tem naturezacontratual, mas esta relação não pode ser equiparada à existente entre duas pessoas privadas. Pietro (2002, p. 93-

82

Não cabe aprofundamento quanto a essa questão, por escapar ao objeto do

presente trabalho. Cumpre, somente, ressaltar que, mesmo que se entenda haver natureza

contratual, a relação jurídica entre o prestador e o usuário não será regida somente pelo direito

privado111.

2.2.2 A Prestação de Serviço Tributável por Impostos

Ainda não será delimitada a competência tributária dos entes federados

autorizados pela Constituição Federal para instituírem impostos sobre prestação de serviços:

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Neste momento, a tarefa estará limitada a verificar, dentre os serviços acima

expostos vistos, quais a Constituição Federal autorizou fossem tributados por meio de

impostos.

A resposta é dada pelo artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição

Federal, que impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam

impostos sobre os serviços uns dos outros. Esta é a redação de aludido dispositivo

constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado àUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

94) afirma que o contrato de concessão é firmado entre duas partes (Estado e concessionária), mas produz efeitostrilaterais (atingem também os usuários). A relação jurídica entre concessionária e o usuário pode ou não ternatureza contratual. Para Silveira (2003, p. 139-142), a relação jurídica entre concessionária e usuário não é umatípica relação de consumo, regulada pelo direito privado, porque, apesar de sua execução ter sido delegada, oserviço continua sendo público.111 Ressalve-se que, quanto à autorização, em regra, as relações jurídicas entre autorizatário e “usuário” são denatureza privada. Isso porque, a autorização, em regra, é ato estatal destinado “a verificar o preenchimento peloparticular dos requisitos necessários” ao desempenho de atividade privada (JUSTEN FILHO, 2005, p. 548).Trata-se de exercício do poder de polícia administrativa. Assim, em regra, a autorização não se refere a serviçospúblicos. No entanto, como observa Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 652-653), a autorização, em caráter

83

O dispositivo em questão prevê uma imunidade que a doutrina denominou

de “imunidade recíproca”.112

Esta imunidade existiria ainda que não constasse expressamente do Texto

Constitucional, posto que decorre do próprio princípio federativo, conforme observação

precisa de Barreto e Barreto:

A chamada imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF, constitui umareiteração expressa do princípio da isonomia entre as pessoas político-constitucionais, corolário imediato do princípio federal (art. 1°), como demonstrou ochief-justice Marshall. Nem mesmo haveria necessidade de, a rigor, a imunidaderecíproca das pessoas públicas vir expressa. Isto ocorre com a Constituição Norte-Americana, em que há dois séculos firmou-se tal inteligência. Tal imunidade énecessária decorrência do regime federal. Com efeito, a exigência de impostospostula a superioridade de quem os exige, supõe o exercício de um poder derivadoda soberania, exercitável sobre os súditos do detentor desse poder. Ora, tendo aConstituição estabelecido o regime federal e, de conseguinte, fixado a isonomiaentre as pessoas que compõem a Federação – segundo clássica lição do velhoSampaio Dória – não há falar-se em supremacia de uma pessoa sobre outra. Ergo,impossível, na vigência desse regime, a exigência recíproca de impostos. (1999, p.11-12, destaques dos autores).

Mas a imunidade funda-se, também, na ausência de capacidade contributiva

das pessoas políticas, como muito bem pondera Costa:

Em segundo lugar, fundamenta-se a imunidade em tela na ausência de capacidadecontributiva das pessoas políticas. Na Federação as pessoas políticas são iguais,também, em face da ausência de capacidade contributiva. Conforme já concluímosem trabalho monográfico, tais pessoas não possuem capacidade contributiva porqueseus recursos destinam-se à prestação dos serviços públicos que lhes incumbem.(2001, p. 139).

Assim, em virtude da previsão da imunidade recíproca, fica afastada a

possibilidade de os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituírem impostos sobre os

serviço públicos prestados uns pelos outros113.

excepcional, pode se referir a serviços públicos. Dessa maneira, quando se estiver diante de serviço públicoautorizado, a relação jurídica obedecerá ao regime jurídico-administrativo. Caso contrário, terá caráter privado.112 Carvalho (2005, p. 185) define imunidade como sendo “a classe finita e imediatamente determinável denormas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, aincompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras detributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”.113 Baleeiro (1999, p. 251) e Costa (2001, p. 140) também entendem que o termo “serviços”, no artigo 150,inciso VI, alínea “a”, da Constituição, significa serviços públicos.

84

Mas não são somente os serviços públicos prestados diretamente pelos entes

federados, por meio da atuação de seus órgãos, que são abrangidos pela imunidade. Nos

termos do § 2°, do mesmo artigo 150114, a imunidade é extensível, também, aos serviços

públicos executados pelas autarquias e pelas fundações instituídas e mantidas pelo Poder

Público115.

Mas ainda há outros pontos a serem considerados quanto à abrangência da

imunidade recíproca, os quais estão implicados no § 3° do artigo 150:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado àUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;[...]§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam aopatrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividadeseconômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em quehaja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera opromitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

O § 3° acima transcrito merece duas ordens de considerações: a primeira diz

respeito à sua primeira parte, que trata dos serviços relacionados com a exploração de

atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos de direito privado;

a segunda relaciona-se à parte final do mesmo dispositivo, que trata de serviços em que haja

contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.

Por motivo de seqüência lógica, inverter-se-á a ordem em que essas

considerações serão feitas.

A segunda parte do § 3° exclui do campo da imunidade recíproca os

serviços em que haja o pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Os serviços de que trata

esta parte do dispositivo são os serviços públicos. Não se adentrará aqui a discussão sobre a

natureza jurídica de preço e de tarifa e sobre se serviços públicos são somente remunerados

por taxas, ou se também por tarifas, já que estas são questões que escapam ao escopo deste

114 “§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas peloPoder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciaisou às delas decorrentes.”115 Já foi anotado que, como regra, das entidades componentes da Administração Indireta, somente as autarquiase as fundações públicas estão habilitadas à prestação de serviços públicos.

85

trabalho116. Analisar-se-á somente o conteúdo, o alcance e o sentido dos termos “preço” e

“tarifa”, conforme empregados pelo § 3°, do artigo 150, da Constituição Federal.

“Preço” é contraprestação paga por alguém em função da aquisição de

mercadoria ou produto, ou de lhe ter sido prestado serviço pelo Estado, no exercício de

atividade econômica em sentido estrito117. Aqui, então, o Poder Constituinte foi impreciso ao

empregar o termo “preço”, posto que, por se tratar de termo relacionado ao exercício direto de

atividade econômica em sentido estrito, ele deveria estar contido na primeira parte do

dispositivo, como será visto logo abaixo.

Quanto ao termo “tarifa”, entende-se que seu conteúdo, alcance e sentido

estão determinados pelo inciso III, do parágrafo único, do artigo 175, do Texto

Constitucional.

O caput do artigo 175 dispõe competir ao Poder Público a prestação de

serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão.

O parágrafo único do mesmo artigo determina que lei discipline os assuntos

arrolados em seus quatro incisos, estando estes mesmos incisos voltados à prestação de

serviços públicos mediante concessão e permissão.

Daí, quando o inciso III deste parágrafo único menciona “política tarifária”,

só se pode concluir que o termo “tarifa” foi reservado pela Constituição Federal para a

remuneração paga pelo usuário em função da prestação de serviços públicos mediante

concessão ou permissão118.

116 Com essa ressalva, quer-se dizer que não será analisado se o Poder Constituinte incorreu em impropriedadetécnica, por dizer que serviço público é remunerado por tarifa.117 Compartilham desse entendimento Ataliba (1998, p. 145-150), Amaral (2002, p. 23) e Melo (2005, p. 383-387).118 Serviços públicos também podem ser prestados mediante autorização, conforme visto em nota de rodapé dosubcapítulo anterior.

86

É nesse sentido, então, que “tarifa”, no § 3°, do artigo, 150, deve ser

interpretado: como relaciona-se a remuneração paga pelo usuário em virtude da prestação de

serviços públicos em regime de concessão ou permissão119.

Portanto, a parte final do citado § 3° exclui da imunidade recíproca a

remuneração paga pelo usuário, percebida pelos concessionários ou permissionários de

serviços públicos.

A análise da imunidade recíproca revela que ela foi outorgada somente aos

serviços públicos executados diretamente pelos entes políticos, ou por suas autarquias e

fundações públicas. Não é ela extensível aos serviços públicos cuja execução tenha sido

delegada.

Assim também se posiciona Derzi, ao comentar a obra de Baleeiro:

b) a imunidade recíproca não beneficia particulares, terceiros que tenham direitosreais em bens das entidades públicas, nem créditos ou rendas de outrem contra taisentidades como queria Pontes de Miranda – cessando os “odiosos” privilégios defuncionários públicos, magistrados, parlamentares ou militares; não se estende, pelosmesmos fundamentos, aos serviços públicos concedidos, nem exonera o promitentecomprador da obrigação de pagar impostos relativamente ao bem imóvel (art. 150,II, §§ 2° e 3°); (1999, p. 295).

No mesmo sentido de nossas considerações vai a lição de Helena Costa:

Impende invocar, para o deslinde da questão, o ensinamento de Eros Roberto Grau,para quem a ordem econômica disciplinada pela Constituição abrange toda aatividade econômica, que, em sentido amplo, compõe-se dos serviços públicos e daatividade econômica destinada à livre iniciativa – esta última denominada, pelomestre, de atividade econômica em sentido restrito.

Adotando tal lição, temos que a prestação de serviço público também se reveste denatureza econômica, e quando efetuada por empresas privadas, concessionárias oupermissionárias, estas, necessariamente, devem ser remuneradas por essa prestação.Ora, se assim é, inevitável a conclusão segundo a qual as empresas privadas,concessionárias ou permissionárias de serviço público, obtêm proveito econômicocom essa prestação.

[...]

Diante do exposto, outra não pode ser a conclusão senão a de que a prestação deserviços públicos mediante empresas privadas detentoras de concessão ou permissão

119 Amaral (2002, p. 23), Pietro (2002, p. 104), Grotti (2003, p. 226-242), Figueiredo( 2004, p. 103), Melo (2005,p. 378-381), Tavares (2005, p. 413-419) e Justen Filho (2005, p. 519-528) também reservam o termo “tarifa”para a remuneração paga pelo usuário, percebida pelos concessionários ou permissionários de serviços públicos.

87

não é alcançada pela vedação da exigência de impostos, pelo simples fato de queestas exploram economicamente a prestação de serviço público. (2001, p. 145-146,destaques da autora).

Ávila é do mesmo pensar:

De outro lado, as concessões não são favorecidas pela imunidade recíproca, porqueos concessionários atuam com finalidade lucrativa. Uma concessão administrativaexiste apenas quando o concessionário assume o risco do negócio e pode receberuma contraprestação correspondente, de modo a obter um equilíbrio financeiro.(2004, p. 219).

Também nesse sentido é o pensamento de Carvalho:

A imunidade recíproca é extensiva às autarquias federais, estaduais e municipais,por obra da disposição contida no art. 150, § 2°, no que atina ao patrimônio, renda eserviços vinculados às suas finalidades essenciais, mas não se aplica aos serviçospúblicos concedidos, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar oimposto que grave a promessa de venda e compra de bens imóveis. (2005, p. 190).

Com relação à primeira parte do § 3°, não está ele tratando da prestação de

serviços públicos. Muito pelo contrário. Ele está preordenado à prestação de serviços

relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a

empreendimentos de direito privado. Em outras palavras, direciona-se à exploração direta da

atividade econômica em sentido estrito pelo Estado.

Nos termos deste parágrafo, quando o Estado explorar diretamente atividade

econômica em sentido estrito, a essa exploração não se estende a imunidade recíproca.

De fato, esta parte do dispositivo em questão está em consonância com o

disposto no inciso I, do § 1°, e no § 2°, ambos do artigo 173, da Constituição. Tais

dispositivos impõem que a exploração direta de atividade econômica em sentido estrito, pelas

empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, obedeça ao mesmo

regime jurídico tributário a que o setor privado está sujeito120.

Nada mais justo. O artigo 173 da Constituição Federal impõe que a

exploração direta da atividade econômica em sentido estrito pelo Estado seja a exceção

(somente é admissível quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a

88

relevante interesse coletivo) e, mesmo que exercida em caráter excepcional, os princípios

gerais da atividade econômica devem ser observados, dentre eles o da livre concorrência.121

Em conclusão, nos termos da Constituição, são tributáveis por impostos os

serviços assim considerados pelo direito privado (prestados por particulares, ou pelo Estado,

no desempenho de atividade econômica em sentido estrito), assim como os serviços públicos

prestados mediante concessão, permissão ou autorização122 123.

Passa-se, a partir de agora, a analisar quais são os entes federados

autorizados a instituírem impostos sobre esses serviços.

2.3 Critério Material do ISS: Prestação de Serviços Tributável pelos

Municípios e pelo Distrito Federal 124

Embora, no Texto Constitucional, a competência tributária dos Municípios

esteja delimitada em dispositivo posterior (artigo 156) àquele que delimita a competência

tributária dos Estados (artigo 155), neste trabalho, será analisada a competência dos

Municípios antes dos Estados.

120 Conforme observado em nota do subcapítulo anterior,em regra, as empresas públicas e as sociedades deeconomia mista preordenam-se à exploração direta da atividade econômica em sentido estrito.121 Em situação análoga, respondendo a consulta formulada pelo Pensamento Nacional das Bases Empresariais –PNBE, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE afirmou que a concessão de benefícios fiscaisno âmbito da “guerra fiscal” confere vantagem dramática às empresas afetadas, afetando a livre concorrência.(Consulta n° 38/99, respondida pelo Conselheiro Relator Marcelo Calliari).122Não se desconhece a imunidade conferida aos serviços relacionados às finalidades essenciais dos partidospolíticos, suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistênciasocial sem fins lucrativos. Mas deixa-se de abordá-la, tendo em vista que ela não está relacionada ao objeto destetrabalho.123 O entendimento aqui sustentado não é compartilhado por Brito Machado (2005, p. 288-290), nem por Melo(2005, p. 400), nem por Barreto (2005, p. 52-53), os quais sustentam que, ainda que delegados, a prestação dosserviços públicos é imune a impostos.124 Já foi salientado, mas torna-se a repetir que o Distrito Federal tem competência para instituir tanto osimpostos arrolados no artigo 155, quanto aqueles previstos no artigo 156 da mesma Constituição, segundomandamento do artigo 147 da Constituição Federal de 1988. A distinção quanto ao fundamento constitucional doimposto instituído pelo Distrito Federal (se o artigo 155 ou o artigo 156) é relevante, para que haja perfeitadefinição quanto ao regime jurídico aplicável. Por essa razão, toda referência que for feita a Município, deve-seentender também feita ao Distrito Federal.

89

Isso porque, como será visto a seguir, a competência dos Municípios para

tributarem a prestação de serviços é genérica, sendo restrita a competência dos Estados (só

abrange a prestação de serviços de comunicação e de transporte interestadual e

intermunicipal). Mas como ambas as competências se referem à prestação de serviços, são-

lhes comuns inúmeros aspectos. Por essa razão, iniciar-se-á pela competência genérica.

Feito esse registro, passa-se à competência dos Municípios, prevista pelo

artigo 156, inciso III, da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:[...]III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos emlei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993)

Mas, para a boa compreensão da competência tributária atribuída aos

Municípios no Texto Constitucional em vigor, é necessário um breve retrospecto da

interpretação que se dava à competência municipal nas Constituições anteriores.

No histórico legislativo apresentado no início deste capítulo, viu-se que a

Emenda Constitucional n° 18/65 inaugurou a tributação da prestação de serviços em termos

explícitos. Até então não havia menção expressa, nos textos constitucionais, de tributação da

prestação de serviços.

Logo que veio à luz a tributação da prestação de serviços, prevaleceu o

entendimento de que, sob este título, poderia ser tributada a compra e venda de bens

imateriais, em contraposição à compra e venda de bens materiais, esta sujeita à incidência do

ICM.

Assim, como expõe Moraes (1978, p. 84), serviço deveria ser entendido em

sentido econômico, definido como o “‘produto da atividade humana destinado à satisfação

de uma necessidade (transporte, espetáculo, consulta médica), mas que não se apresenta sob

a forma de bem material’”.

Prossegue o mesmo jurista:

90

O conceito econômico de ‘prestação de serviços’ (fornecimento de bem imaterial)não se confunde e nem se equipara ao conceito de ‘prestação de serviços’ do direitocivil, que é conceituado como fornecimento apenas de trabalho (prestação deserviços é o fornecimento, mediante remuneração, de trabalho a terceiros). Oconceito econômico, não se apresentando acanhado, abrange tanto o simplesfornecimento de trabalho (prestação de serviços do direito civil) como outrasatividades, v.g.: locação de bens móveis, transporte, publicidade, hospedagem,diversões públicas, cessão de direitos, depósito, execução de obrigações de nãofazer, etc. (vendas de bens imateriais). (1978, p. 42-43).

Mais adiante, complementa:

A noção de serviço (objeto do ISS) não pode ser confundida com a simples‘prestação de serviços’ (contrato de direito civil, que corresponde ao fornecimentode trabalho). O conceito de serviço nos vem da economia, do trabalho comoproduto. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duasclasses de bens: bens materiais, denominados material, produto ou mercadoria; ebens imateriais, conhecidos como serviços. Serviço, assim, é expressão que abrangequalquer bem imaterial, tanto atividades consideradas ‘prestação de serviços’ (v.g.:atividade do médico, do advogado, do engenheiro, do corretor, etc.) como as demaisvendas de bens imateriais (v.g.: atividade do locador de bens móveis, dotransportador, do albergueiro, do vendedor de bilhetes da Loteria Federal, etc.). Nalição de Aliomar Baleeiro, serviço pode ser tanto o resultado de uma atividadeprestada como o de coisas que as pessoas ‘põem à disposição dos outros’. Quemaluga um automóvel, na realidade não está fornecendo trabalho mas estaráfornecendo, a terceiros, um bem imaterial, ou melhor, um serviço (cessão de uso egozo da coisa). Exame superficial da lista de serviços, baixada pelo Decreto-lei n.406, de 1968, nos mostra que o ISS grava várias atividades que não constituemobjeto do contrato de “prestação de serviços”, como tal conceituada pelo direitocivil, sendo exemplos os serviços de locação de bens móveis, de venda de bilhetesda Loteria Federal, etc. (1978, p. 98-99).

Inicialmente, esse entendimento foi acolhido pelo Supremo Tribunal

Federal. Como exemplo, verifique-se: Recurso Extraordinário n.° 112.947/SP e Recurso

Extraordinário n.° 115.103/SP.

Embora essa interpretação econômica de “serviço” tenha prevalecido por

largo período de tempo, outra parte da doutrina reagiu a ela125 e passou a defender que

“serviço” deveria ser entendido em termos jurídicos.

Com efeito, como mencionado no capítulo anterior, a Constituição Federal

repartiu as competências tributárias pela atribuição, a cada ente federado, de competência para

tributar determinados fatos. Assim, por exemplo, à União foi atribuída competência para

125 Nesse sentido: Nazar Carrazza (1976, p. 12), Batalha (1980, p. 170-173), Sartin (1982, p. 48-50), Cruz (1982,p. 77), Carvalho (1983, p. 152), Ataliba e Barreto (1986, p. 30-34), Brito Machado (2004, p. 567), entre outros.

91

tributar a renda; aos Estados, para tributar operações relativas à circulação de mercadorias e

aos Municípios, para tributar a prestação de serviços de qualquer natureza126.

Como salientado, o fato de a Constituição repartir competências tem um

aspecto positivo e outro negativo. O positivo é de que o ente federado beneficiado com a

atribuição de competência poderá exercê-la plenamente, instituindo, arrecadando e

fiscalizando o imposto. O aspecto negativo é o de que nenhum outro ente federado poderá

exercer a mesma competência. Portanto, a atribuição de competência impositiva, ao mesmo

tempo em que atribui a um ente federado o exercício da competência, exclui os demais desse

mesmo exercício.

Por essa e outras razões, as competências tributárias não podem ser alteradas

livremente pelo legislador infraconstitucional e, também, sua amplitude e extensão devem ser

entendidas nos termos prescritos pelo sistema do direito positivo como um todo. Assim, se o

ordenamento jurídico já tiver definido nitidamente o que se deve entender por determinado

instituto jurídico e se esse mesmo instituto for utilizado pelo Poder Constituinte para delimitar

competências tributárias, a extensão da competência deverá ser compreendida na exata

extensão do instituto jurídico. E não pode o legislador tributário infraconstitucional pretender

ampliar a competência tributária mediante a “ampliação” do instituto. Se assim não fosse, o

legislador infraconstitucional poderia, a seu alvedrio, alterar a repartição de competências

tributárias fixada na Constituição Federal.

Dessa maneira, se o direito privado já havia definido o que se deve

considerar por prestação de serviço, não se pode adotar definição diferente daquela

estabelecida pelo direito positivo, sob pena de se alterar a repartição de competências

constitucionalmente fixada por mecanismo diferente da Emenda Constitucional.

Atento a esses argumentos, mais recentemente, o Plenário do Supremo

Tribunal Federal alterou seu entendimento sobre a interpretação que se deve dar à prestação

de serviços. Em 11.10.2000, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.°

116.121/SP, a maioria dos Ministros daquela Corte sustentou que o termo “serviço”,

126 Reafirmamos que os Municípios têm competência para tributar a prestação de quaisquer serviços, desde quenão sejam de comunicação ou de transporte interestadual ou intermunicipal.

92

empregado pelo artigo 156, III, da Constituição de 1988, deveria ser entendido em acepção

jurídica, que remete necessariamente à idéia contratual do Código Civil127.

Importante ressaltar que, ao que tudo indica, esse entendimento consolidou-

se no Supremo Tribunal Federal, posto que seus Ministros vêm aplicando-o em inúmeras

decisões recentes128.

Esse breve retrospecto auxilia a compreensão do disposto no inciso III, do

artigo 156, da Constituição Federal. É desse dispositivo que se passa a cuidar a seguir.

Segundo ele, os Municípios têm competência para instituírem imposto sobre

“serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei

complementar”.

A primeira perplexidade que o dispositivo constitucional em questão traz é

quanto à materialidade, objeto de tributação. Verdadeiramente, não é sobre “serviços” que o

imposto municipal pode incidir, mas sobre “prestação de serviços”.

A perplexidade foi muito bem captada e resolvida por Justen Filho, que

assim se manifesta sobre ela:

Serviço, por si só e enquanto tal, não pode ser o núcleo da materialidade da hipótesede incidência tributária. Como já se viu, o núcleo da hipótese de incidência é sempree necessariamente a abstração de uma ação ou de um estado de fato, que retrata, emúltima análise, uma conduta (entendida em sentido amplo) de uma pessoa. Bem porisso e com arrimo em Paulo de Barros Carvalho, observamos que, gramaticalmente,o aspecto material da hipótese de incidência é composto por um verbo. Ora, serviço,por si só, não designa nem indica uma conduta humana – mas o resultado de umaatividade. Tanto é verdade que se trata de um substantivo e, não, de um verbo. Nãose tributa o serviço em si mesmo, mas a atividade humana da qual ele decorre. Otributo incide, materialmente, sobre a atividade que consubstancia serviço.

Ou seja, a incidência se dá sobre a prestação de serviço. [...]. (1985, p. 77-78,destaques do autor)129

127 A referência é ao artigo 1.216 do Código Civil de 1916, vigente à época do julgamento.128 A titulo exemplificativo, cite-se: Agravo de Instrumento n.° 549.870/RJ; Agravo Regimental no RecursoExtraordinário n.° 462.747/ES; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.° 450.120/MG.129 Anote-se que se está analisando o texto da Constituição de 1988, fundamentando-se na doutrina construída àluz da Constituição de 1967. À primeira vista, este fato poderia indicar equívoco metodológico. Porém, há que seconsiderar que o conteúdo das normas constitucionais aqui analisadas não foram substancialmente alteradas deuma Constituição para outra. Assim, permanece aplicável a doutrina construída á luz da Constituição anterior.

93

Assim, determinada a materialidade do ISS como sendo “prestação de

serviços”, há que se considerar, então, o que são os serviços de qualquer natureza, que os

Municípios estão autorizados a tributar.

Já se debruçou aqui sobre o que se deve entender sobre serviços tributáveis,

que incluem os serviços assim considerados pelo direito privado (prestados por particulares,

ou pelo Estado, no desempenho de atividade econômica em sentido estrito), além dos serviços

públicos prestados mediante concessão, permissão ou autorização e em que haja

contraprestação pelo usuário.

Mas essa não é, ainda, a abrangência do serviço tributável pelo ISS. Cumpre

rememorar que os Municípios não são os únicos entes políticos competentes para tributarem a

prestação de serviços. Essa competência também foi atribuída aos Estados, os quais estão

autorizados a instituir impostos sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação. Exceto esses dois serviços, todos os demais estão

compreendidos na competência tributária dos Municípios130.

Assim, dos serviços tributáveis por impostos, devem ser excluídos os

serviços de transporte interestadual e intermunicipal e os de comunicação, chegando-se,

assim, à abrangência dos serviços sujeitos à incidência do ISS.

Poder-se-ia pensar não ser esta a abrangência dos serviços tributáveis, em

virtude da parte final do inciso III, do artigo 156, que parece subordinar o exercício da

competência tributária dos Municípios aos serviços “definidos em lei complementar”.

Assim, aparentemente, os serviços que não estivessem definidos em lei

complementar, isto é, que não estivessem lá listados, estariam automaticamente atribuídos à

competência dos Estados, se sua prestação estivesse vinculada a uma operação de circulação

de mercadoria, em virtude do disposto no artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “b”, do Texto

Constitucional131.

130 A respeito da abrangência da competência tributária dos Municípios, Nazar Carrazza averba: “De fato,quando a Constituição menciona ‘serviço’ como matéria tributável pelos Municípios, usa uma linguagem a maisabrangente e universal possível. A simples conceituação de serviço, como visto, é bastante ampla, mostrando alargueza da competência municipal, neste campo”. (1982, p. 256).131 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

94

Interpretação literal dessa natureza resvalaria por amesquinhar a rígida

discriminação constitucional de competências tributárias e a autonomia municipal.132

A esse respeito manifestou-se Borges (1975, p. 185-202), cujas idéias foram

muito bem resumidas por Justen Filho:

O primeiro princípio invocado é o da rigidez da discriminação constitucional decompetências tributárias. A Constituição atribui as competências tributárias elegislação inferior não pode querer alterar essa discriminação, quer introduzirinovações.

O segundo princípio acatado é o da autonomia municipal, em vista do qual não écabível qualquer interferência das demais pessoas políticas sobre assuntos depeculiar interesse municipal.

Partindo desses dois ângulos, já se torna possível demonstrar o equívoco doentendimento de a Constituição atribuir à União (através de lei complementar)discriminar e detalhar a competência tributária municipal. Perante a Constituição, éinviável defender a possibilidade de o Município, no que tange à sua competênciatributária (especificamente), ficar atrelado à vontade da União. Perante um enfoquesistemático, não é admissível uma tal espécie de interpretação, que conduziria àdestruição da rigidez constitucional e da autonomia municipal.

Em suma, conclui o autor que “o conteúdo da lei tributária municipal não édeterminado em lei complementar, mas pela Constituição”.

Em paralelo, Souto observa que a competência tributária do Município não pode sercondicionada à edição de lei complementar, eis que sua atribuição já se fez pelaprópria Constituição. Portanto, a ausência ou omissão da União em editar a leicomplementar a que alude a parte final do art. 24, II, da Constituição133 nãoimpediria a instituição do ISS por parte dos Municípios. A atribuição dacompetência, realizada pela parte inicial do apontado dispositivo, envolve umanorma jurídica plenamente aplicável a auto-executável. Na terminologia de JoséAfonso da Silva, não se trataria de uma norma constitucional de eficácia limitada.

[...]§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:[...]IX - incidirá também:[...]b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não

compreendidos na competência tributária dos Municípios;”132 Nesse sentido é a lição de Carrazza: “Ocorre, todavia, que, como querem os mestres da Hermenêutica, ainterpretação gramatical não é, ainda, uma vera interpretação, mas um pressuposto de interpretação (Paulo deBarros Carvalho). É simples leitura de leigos (Geraldo Ataliba). Só conseguiremos discernir o significado, oconteúdo e o alcance de uma norma jurídica, seja ela qual for, se a interpretarmos sistematicamente, vale dizer,se partirmos do pressuposto de que todo o ordenamento jurídico deve sempre ser levado em conta, no laborexegético. É o que modestamente passamos a fazer, já que o art. 24, II, em exame, não se apresenta, em nossoDireito, pairando, sozinho, no espaço, mas, pelo contrário, se entremostra em íntima conexão com outrasnormas e princípios (especialmente com o da autonomia municipal que, nunca jamais, pode serdesconsiderado)”. (1984, p. 60-61).133 A referência é a dispositivo da Constituição de 1967, que equivale ao artigo 156, inciso III, da ConstituiçãoFederal de 1988.

95

A competência atribuída à União para editar lei complementar “definidora” dosserviços, ao ver de Souto, nada mais materializaria do que uma especificação danorma do art. 18, § 1°, da própria Constituição134. A razão da previsão da existênciada apontada lei complementar reside no interesse de prevenir conflitos do exercícioda competência tributária municipal com o exercício da competência tributária dasoutras pessoas constitucionais. Trata-se, então, de uma norma geral de DireitoTributário, editável pela União ainda que inexistisse a determinação do final do art.24, II. Então, há de superar-se o apego literal aos termos desse dispositivo, que nãoatribui mais do que já o fizera o art. 18, § 1°.

Por isso, o art. 24, II, veicula norma constitucional de eficácia contida (redutível,diríamos nós), pois norma geral de Direito Tributário não se destina a ampliar aeficácia ou a dar eficácia a normas constitucionais – antes, a reduzir a eficácia delas.

A lei complementar, por isso, só poderá envolver prevenção de conflitos decompetência ou regulação de limitações constitucionais ao poder de tributar. (1985,p. 99-100).

Portanto, como muito bem demonstrou Borges, a lei complementar

mencionada na parte final do inciso III, do artigo 156, da Constituição Federal, tem a função

de estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com o intuito de prevenir conflitos de

competência ou de regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.135

E em sua função de prevenir conflitos de competência, Nazar Carrazza

muito bem esclarece o papel da lei complementar sobre ISS:

Sendo assim, só tem cabida: a) no campo dos conflitos de competência entre o ISS(de competência municipal) e outros impostos federais ou estaduais136; e, b) nosconflitos que podem advir do exercício da competência tributária de um Município,em relação a outro.

Fora desta zona nebulosa, interpenetrada por impostos diversos, não há falar em roltaxativo ou não de serviços estabelecidos pela lei complementar. (1976, p. 45-46).

Assim, não é a lei complementar que vai determinar os serviços passíveis de

tributação pelo ISS.137 A competência tributária dos Municípios está delimitada somente pela

134 A referência é a dispositivo da Constituição de 1967, que equivale ao artigo 146, incisos I a III, daConstituição Federal de 1988.135 No mesmo sentido: Batalha (1980, p. 182), Costa (1982, p. 187), Cruz (1982, p. 72-73), Melo (2000, p. 43-44), entre outros.136 Ataliba e Barreto (1978, p. 53, grifo dos autores) manifestam-se sobre a possibilidade de conflito do ISS comoutros impostos nos seguintes termos: “Por razões variadas, que não importa discutir, determinados serviçospodem ser estritamente ligados a fatos tributáveis por outra pessoa política. Tal possibilidade, objetivamentereconhecida, é que qualifica o caso como de conflito, assim como a área em que está inserto. Evidentemente, sócabe cogitar de conflito quando a distinção entre os fatos seja de difícil obtenção”.137 Não é esse o entendimento que prevalece no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.Para esses Tribunais, a lista de serviços é taxativa, embora comporte interpretação extensiva. Refletem esteentendimento os seguintes acórdãos: Recurso Extraordinário n° 77.183/SP; Recurso Extraordinário n°;90.183/SP; Recurso Extraordinário n° 100.858/PE; Recurso Extraordinário n° 105.477/PE; Agravo Regimental

96

Constituição, não podendo ela ser restringida pela lei complementar introdutora de normas

gerais.

Inobstante a severa crítica que a adoção de lista de serviços merece,

justamente por dar margem à interpretação de que dita lista é taxativa, a Lei Complementar n°

116/03 seguiu o exemplo do Decreto-lei n° 406/68 e, ao invés de definir o que sejam serviços

tributáveis, arrolou-os.138

Com tudo o que foi dito acima em mente é que deve ser interpretado o

artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “b”, do Texto Constitucional, segundo o qual o ICMS

incidirá “sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com

serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.

Isto não quer dizer que, se houver serviço que não constar em lista de lei

complementar, não estará inserido na competência tributária dos Municípios e, como

conseqüência, os Estados estariam autorizados a incluir o respectivo valor na base de cálculo

do ICMS, sempre que for prestado em conjunto com operação de circulação de mercadoria.

Não é isso o que o dispositivo em questão quer significar. Há que se lembrar

que os únicos serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios e cuja

prestação os Estados estão autorizados a tributar (por serem considerados serviços tributáveis

por impostos) são os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Assim, quando o artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “b”, da Constituição

Federal alude a “serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”,

está se referindo àqueles inseridos na competência dos próprios Estados (serviços de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação).139

no Recurso Extraordinário n° 450.342/RJ; Recurso Especial n° 89.356/MG; Recurso Especial n° 121.428/RJ;Recurso Especial n° 586.739/MG; Recurso Especial n° 693.278/PR.Na doutrina, defendem a taxatividade da lista: Moraes (1978, p. 155-156), Baleeiro (1978, p. 08-09), entreoutros.138 A respeito do Decreto-lei n° 406/68, manifestou-se Sousa (1983, p. 54): “Pois bem, o Dec.-lei 406/68abandonou de vez a tentativa (ensaiada no primitivo art. 71 do CTN) de definição sistemática dos serviçostributáveis pelo ISS e adotou francamente a solução casuística da relação nominal de atividades. Disse ele (art.8°) que o ‘imposto ... tem como fato gerador ... a prestação de serviço constante da lista anexa”. Como se vê,nenhuma tentativa sequer de elaborar um conceito de serviço: para efeitos do Dec.-lei 406/68, ‘serviço’ é o queconsta da lista anexa, e nada mais do que isso”.139 Chiesa (1997, p. 87-89) e Carrazza (2006b, p. 362-364) compartilham deste entendimento.

97

É o que ensina Barreto:

É exigência do sistema que a alínea b do inciso IX, do § 2°, do art. 155, da CF sejainterpretada em harmonia com o disposto no art. 155, II. Aquela alínea édesdobramento deste preceptivo, como resulta inexoravelmente de interpretaçãosistemática do Texto Constitucional.

Não pode o intérprete perder de vista que a alínea b do inciso IX do § 2° do ar. 155 émeramente explicitadora de que, se mercadorias forem fornecidasconcomitantemente com a) serviços de comunicação ou b) com serviços detransporte intermunicipal ou interestadual, o imposto (ICMS) incidirá sobre o valortotal da operação. É dizer, o regime jurídico aplicável será o vigorante para asoperações mercantis, com suas especificidades: alíquotas, base de cálculo, crédito,estorno etc. Com isso, busca a Constituição impedir que, mesmo diante de fixaçãode alíquotas (e/ou bases de cálculo, regimes de crédito, momentos de ocorrência dofato imponível etc.) diferentes para operações relativas à circulação de mercadorias epara os serviços referidos, se possa considerá-los de per si (como, por exemplo,aplicar uma alíquota (ou base) para a operação mercantil e outra para a prestação deserviços de transporte transmunicipal ou para os de comunicação). (2005, p. 50).140

Quanto à materialidade do ISS há outro relevante aspecto a ser considerado.

Afirmou-se, linhas atrás, que a materialidade do ISS não é o serviço em si mesmo

considerada, mas sua prestação. Fica, assim, afastada a hipótese de se eleger como

materialidade a fruição de um serviço.141

E é passível de tributação a prestação de serviços assim considerados pelo

direito privado (excluídos os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e os de

comunicação), quando prestados por particulares, ou pelo Estado, no desempenho de

atividade econômica em sentido estrito, assim como os serviços públicos executados mediante

concessão, permissão ou autorização, quando houver contraprestação do usuário142.

140 Raciocínio semelhante foi acolhido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, quando dojulgamento do Recurso Extraordinário n° 86.993/SP.141 Nesse sentido também é a opinião de Barreto (2005, p. 31), para quem “o consumo, a fruição e a utilizaçãodo serviço não podem ser postos ou entendidos como compreendidos nessa materialidade da hipótese deincidência porque os sujeitos das ações de consumir, fruir e utilizar são, necessariamente, diferentes doprestador do serviço. Dado o próprio conceito de serviço, que se presta, não poderia ser descrita como hipótesede incidência, sem ofensa à Constituição, a fruição do serviço, a sua utilidade, a sua utilização, o seu consumo.Não pode haver ISS sobre o fato consumir serviço, fruir serviço ou utilizar serviço porque esses verbos erespectivos complementos não defluem do arquétipo constitucional desse imposto”.142 Recorde-se que os serviços delegados, em que haja contraprestação pelo usuário, não estão abrangidos pelaimunidade recíproca.

98

Anteriormente, ao se verificar o que é considerado como prestação de

serviços pelo direito privado, demonstrou-se ser ela, em suma, uma obrigação de fazer

constante de contrato bilateral e oneroso.

Embora a prestação de serviços tenha origem em um contrato, não se pode

entender que a materialidade do ISS é a mera contratação dela. Reitere-se que a materialidade

é a própria prestação do serviço, isto é, o adimplemento da obrigação contratualmente

assumida pelo prestador do serviço.

Da mesma maneira pensa Justen Filho:

Posto isto, dizemos que, a nosso ver, a Constituição indica a prestação de serviçonão enquanto uma mera e simples situação fática, mas como um fato jurídico. Amaterialidade da hipótese de incidência do ISS consiste em uma situação jájuridicizada pelo ordenamento. Não é simples fato do serviço em si mesmo que está,em sua descrição ideal, inserido na materialidade da hipótese tributária: o que setributa é a prestação de serviço como adimplemento de uma obrigação. (1985, p.86).

Portanto, a regra-matriz do ISS incide sobre o fato jurídico “prestar

serviço”, que corresponde ao fato do adimplemento de obrigação contratualmente assumida.

Assim, apesar de a contratação não compor a materialidade do ISS, a análise do contrato de

prestação de serviço é essencial, até mesmo para se determinar se a obrigação que está sendo

adimplida pode ser considerada, pelo direito privado, como tendo a natureza própria de um

contrato de prestação de serviços.

No sentido de nossas considerações se manifestou Ataliba, em aula de

encerramento do Curso de Direito Tributário III, da Pontifícia Universidade Católica, em

junho de 1980:

Há três ou quatro semanas atrás ficou claro que serviço é “fato”. Mas a compreensãodo fato, para os efeitos jurídicos, muitas vezes vai exigir o exame do contrato.Aquele fato é produzido por vontades, e voltado a certas finalidades. Às vezes só seentende a finalidade de um fato humano, quando se entende qual foi a vontade que odeterminou. É a hora em que a consideração do contrato vai iluminar a compreensãodo fato para os nossos efeitos. (1979, p. 121).

A idéia de Ataliba é complementada por Giardino:

99

Não sei se ajudo, mas não podemos esquecer que só existe prestação de serviçotributável num contexto contratual. Na medida em que serviço é algo realizado embenefício de terceiro e em regime de direito privado, fica pressuposto, necessária einfalivelmente, um contrato. Ainda que não escrito, ainda que não expresso, aindaque verbal, mas sempre presente. Muito bem. O contrato, na maioria das vezes, éirrelevante. Mas em outras, acidental ou eventualmente, pode ajudar no exame daefetiva natureza da obrigação que foi convencionada pelas partes. (1979, p. 121).

Na mesma linha são as considerações de Barreto:

Dessa rápida análise da posição da doutrina e do Judiciário, já é possível advertirque a correta conclusão quanto ao regime jurídico tributário a que se subordinamcertos fatos exige se perquira, com a profundidade requerida, a natureza do contrato.

Não se quer dizer com isso que o imposto incida sobre contratos; ao revés, o que seafirma – aqui e agora – é que o surgimento de obrigação tributária se condiciona àconcreta verificação, no mundo fenomênico, de fato subsumível à descrição legal.

O que se assevera é a impossibilidade de ocorrer fato tributável que não resulte decontrato. Em outras palavras: embora não se possa dizer que a todo contratocorresponda um fato tributário, é lícito afirmar que todo fato tributário, em relaçãoao ICM e ao ISS, pressupõe um contrato. Em assim sendo, ocorrido o fato, suasubsunção à hipótese de incidência deste ou daquele imposto exigirá sempre, detidae acurada análise do contrato, a fim de que se possa concluir, precisamente, quantoao seu quadramento nesta ou naquela previsão legal.

Isto nos leva a, obrigatoriamente, examinar com percuciência, cada contrato – e nãoapenas o instrumento contratual – uma vez que poderemos estar diante de contratossimples ou complexos, típicos ou atípicos, mistos ou coligados. (1981, p. 204).143

Portanto, quando a obrigação que tiver sido adimplida por alguém

(particular, ou Estado no exercício de atividade econômica em sentido estrito) quadrar-se nos

moldes de um contrato de prestação de serviços, ter-se-á incidência do ISS.

A percuciente observação de Ataliba tem implicações de grande relevância.

Como ele salienta, a análise do contrato permite a investigação da efetiva natureza da

obrigação convencionada pelas partes, isto é, permite verificar a real intenção das partes.

Possibilita-se, assim, identificar qual a natureza do “fazer” a que o prestador

do serviço se obrigou. Em outras palavras, permite-se precisar qual atividade ou utilidade foi

visada pelo tomador dos serviços (atividade-fim) e quais atividades ou “fazeres” lhes são

acessórios (atividade-meio), necessários para se atingir a atividade ou utilidade visada.

143 Batalha segue a mesma linha de entendimento (1980, p. 182).

100

A prestação de um serviço, muitas vezes, importa na realização de várias

tarefas, sendo que todas essas tarefas (atividades-meio) são necessárias para que o fim seja

atingido (atividade-fim). Por exemplo, um alfaiate, quando se obriga a fazer um terno, deverá

adquirir o tecido e os carretéis de linhas, deverá medir, lavar, cortar o tecido, costurar, tudo

visando ao objetivo de preparar o terno encomendado por seu cliente. Apesar de ter

desempenhado tantas tarefas, o alfaiate terá prestado um único serviço ao seu cliente: o de

elaborar o terno. É que todas aquelas atividades-meio são etapas necessárias que o alfaiate

precisa percorrer para que ele possa adimplir sua obrigação: fazer o terno.

Então, a identificação da atividade-fim e da atividade-meio é relevante, já

que permite reconhecer a real natureza do serviço prestado. Justamente por assim ser, o § 4°,

do artigo 1°, da Lei Complementar n° 116/03, dispõe que “a incidência do imposto não

depende da denominação dada ao serviço prestado”. De fato, a denominação é irrelevante: o

que importa é a atividade.

A respeito desse assunto, percucientes são as lições de Barreto:

A baliza aparece, nitidamente, a partir da seguinte reflexão: as atividadesdesenvolvidas em benefício próprio, como requisito, condição (até requinte) para aprodução de outra utilidade qualquer para terceiros são sempre ações-meio; alémdesse marco, situam-se essas mesmas ações ou atividades como fim ou objeto,quando elas, em si mesmas consideradas, refletem a utilidade colocada à disposiçãode outrem.

Alvo de tributação é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Nãoas suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim. Nãoa ação desenvolvida como requisito ou condição do facere (fato jurídico posto nonúcleo da hipótese de incidência do tributo).

As etapas, passos, processos, tarefas, obras, são feitas, promovidas, realizadas “para”o próprio prestador e não “para terceiros”, ainda que estes os aproveitem (já que,aproveitando-se do resultado final, beneficiam-se das condições que o tornarampossível). (1996, p. 82).

Por isso, embora já se tenha analisado com certa profundidade os contornos

de um contrato de prestação de serviços, são necessárias algumas considerações adicionais.

Conforme muito bem coloca Justen Filho (1985, p. 77), a prestação de

serviço implica “atividade humana de prestar utilidade a outrem, tenha esta atividade por

conteúdo esforço físico ou intelectual, tenha por finalidade o resultado, ou seja, um fim em si

mesma”.

101

O que se quer ressaltar disso é que, necessariamente, a utilidade deve

reverter em benefício alheio, isto é, deve vir em proveito de alguém diferente do próprio

prestador.

Até se poderia imaginar a hipótese de que alguém, mediante paga, exigisse

que o “prestador” prestasse um “serviço” cujo proveito revertesse a favor do próprio

prestador. Mas, nesse caso, não haveria verdadeiro contrato de prestação de serviço, mas uma

doação com encargo.

Disso se conclui não ser tributável a prestação de serviço a si próprio, ou em

proveito próprio. De fato, seria impossível a tributação, até porque não há que se falar em

contrato firmado com si próprio144. A relação jurídica contratual, como qualquer relação

jurídica, pressupõe a existência de, ao menos, dois sujeitos de direitos e obrigações145.

A par disso, ainda que se pudesse falar em contrato de prestação de serviços

nessa hipótese, a tributação continuaria impossível. A razão, nesse caso, seria a ausência de

substrato econômico, a revelar ausência de capacidade contributiva. É o que esclarece

Barreto:

Como implicação do magno e universal princípio da igualdade, o princípio dacapacidade contributiva exige que as hipóteses de incidência de impostos contenhamfatos de significação econômica, de conteúdo econômico. Em outras palavras: nãopoderão ser erigidos como pressupostos de tributos fatos destituídos de conteúdoeconômico, sob pena de violação das exigências da isonomia.

[...]

Convém lembrar que ao trabalho exercido em favor próprio, além deconceitualmente não revestir todas as características da espécie serviço, falta ocunho econômico. (2005, p. 29-30).

144 Diniz (1993, v. 1, p. 12) ensina que “requer o contrato existência de duas ou mais pessoas, já que o contratoé um negócio jurídico bilateral ou plurilateral”.145 Vilanova (2000, p. 121) esclarece: “A relação jurídica, em sentido estrito, é interpessoal. Direitos,faculdades, autorizações, poderes, pretensões, que se conferem a um sujeito-de-direito estão em relaçãonecessária com condutas de outros sujeitos-de-direito, portadores de posições que se colocam reciprocamente àsposições do primeiro sujeito-de-direito, condutas qualificadas como deveres jurídicos em sentido amplo. Para semarcar tais posições, reciprocamente contrapostas, denominam-se sujeito-de-direito ativo e sujeito-de-direitopassivo”.

102

Como conclusão dessas considerações, Barreto (2005, p. 30) afirma que “só

é serviço tributável, destarte, o esforço humano com conteúdo econômico”.146

Pelas mesmas razões, “o trabalho desempenhado por motivação afetiva, a

título desinteressado, ao desenvolvido por diletantismo, ao caritativo, altruístico, de

cordialidade ou de favor”147 não é serviço tributável: seja porque não há que se falar em

contrato de serviço que seja gratuito148, seja porque, por não ter conteúdo econômico, não

revela capacidade contributiva.149

Cumpre, ainda, remarcar que, como já se demonstrou, o contrato de

trabalho, ao longo do tempo, deixou de ser regulado pela legislação civil, para ser regulado

pelo Direito do Trabalho (ramo didaticamente autônomo do direito positivo).

À vista disso, o contrato de trabalho deixou de ser considerado, pelo direito

positivo, como contrato de prestação de serviço em sentido larguíssimo, estando, em

conseqüência, excluído da materialidade do ISS.150

Tanto é assim que o inciso II, do artigo 2°, da Lei Complementar n° 116/03,

expressamente dispõe que o ISS não incide sobre “a prestação de serviços151 em relação de

emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros do conselho fiscal de

sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados”.

Esse também é o entendimento de Justen Filho:

Nosso posicionamento decorre, uma vez mais, da invocação à terminologia técnica.Ainda que se tome a expressão prestação de serviço em acepção ampla, opõe-se ela

146 Acolhendo esses argumentos, o Supremo Tribunal Federal afastou cobrança de ISS exigido em relação aingressos gratuitos, fornecidos por exibidores de espetáculos cinematográficos (Recurso Extraordinário n°112.923-SP).147 Barreto (2005, p. 30).148 O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n° 234.498/RJ, reconheceu que oISS só não incide nos serviços prestados gratuitamente pelas empresas sem qualquer vinculação com a formaçãode um contrato bilateral.149 Ataliba (1980, p. 164) também se manifesta no sentido de impossibilidade de tributação, por ausência decapacidade contributiva, do serviço gratuito.150 Este também é o entendimento de Barreto (1999 apud MELO, 2000, p. 35), para quem os serviços somenteabrangem aqueles prestados sem relação de emprego, excluído, portanto, o trabalho em regime de subordinação,por não estar in commercium.151 Por tudo o que já se falou, melhor seria que, ao invés de “serviços”, o legislador complementar tivesse dito“trabalho”.

103

à prestação de trabalho debaixo de vínculo empregatício. Essa é a lição, uma vezmais invocada, de Pontes de Miranda. Pelos mesmos motivos acima indicados paraexcluir da abrangência da fórmula constitucional os serviços em proveito próprio,também afastamos aqueles prestados em regime de emprego. Ou seja, juridicamentea alusão a serviço não abrange emprego.

Aqui vale também o argumento exposto acerca do serviço do funcionário público. Oempregado presta serviços ao empregador sob um regime jurídico que,externamente, não permite distinguir a atividade de um ou de outro. Ao externo, aatividade do empregado é atividade do empregador, exatamente porquedesempenhada com carência de autonomia e sob o império daquele. (1985, p. 81).

A materialidade do ISS ainda merece algumas considerações, agora, quanto

ao esforço produzido pelo prestador. Ele pode ser preponderantemente intelectual ou

maiormente material (JUSTEN FILHO, 1985, p. 82).

Além disso, pode envolver o emprego de instrumentos e/ou a aplicação de

materiais152. Daí a classificação elaborada por Barreto, que divide os serviços em quatro

categorias:a) serviços puros;

b) serviços com emprego de instrumentos153;

c) serviços com a aplicação de materiais154 155 156; e

d) serviços com emprego de instrumentos e aplicação de materiais. (2005, p. 45)

152 Para Melo (2000, p. 36), a prestação de serviço não fica descaracterizada como tal por requerer o emprego demateriais e/ou equipamentos.153 “Na maioria dos casos, o emprego de instrumentos de trabalho ou de ação não implica a entrega de coisasao usuário do serviço. Quando isso se dê, o simples cunho de instrumentalidade da coisa já será bastante paraevidenciar não ser mercadoria. Aí há serviço e só serviço. E, como tal, tributável.” (ATALIBA e BARRETO,1978, p. 59).154 Como visto, a empreitada, por exemplo, pode envolver fornecimento de materiais, sem que isso implique emsimultânea prestação de serviço e compra e venda. No caso, o negócio objetivado pelas partes é a prestação deserviços.155 A análise do contrato firmado pelas partes revela seu objeto: prestação de serviços ou compra e venda. Nomesmo sentido se manifesta Melo: “Entendo que esta postura jurídica não deve significar propriamente aaplicação de uma ‘teoria da preponderância’, com o objetivo de apurar e mensurar o custo pertinente aoesforço intelectual e material (serviço), e aos bens aplicados (mercadorias). Importa considerar, isto sim, onegócio jurídico objetivado pelas partes (prestador e tomador no caso de serviço; ou vendedor-comprador, nocaso de operações mercantis)”. (2000, p. 38). Ao menos em duas oportunidades, o Superior Tribunal de Justiça(Recurso Especial n° 395.633/RS e Recurso Especial n° 725.246/PE) aludiu ao critério de preponderância paradefinir a natureza do negócio jurídico: prestação de serviço, sujeita ao ISS, ou atividade industrial, sujeita ao IPI.Mas não se levou em conta preponderância do custo envolvido, mas preponderância entre a obrigação de fazer ea obrigação de dar.156 Para Ataliba (1979, p. 106-107, grifo do autor), o material “é meio, u’a mera condição para a realização dealgo muito mais amplo, no contexto contratual. Contrato que tem por objeto a prestação de um serviço, o que,nestas hipóteses, é de execução impossível, sem a aplicação dessa ‘coisa’: que, então, chamaríamos de‘material aplicado na prestação de serviços’”.

104

E o resultado, o produto do esforço pode, também, ser material ou imaterial

(JUSTEN FILHO, 1985, p. 81-82)157.

Mas qualquer que seja o esforço produzido pelo prestador

(preponderantemente intelectual ou maiormente material), produza utilidade material ou

imaterial, necessite para sua execução do emprego de instrumentos e/ou aplicação de

materiais, ter-se-á serviço tributável pelo ISS.

Mutatis mutandis, as considerações anteriores são aplicáveis aos serviços

públicos tributáveis por impostos.

Embora haja divergência doutrinária quanto à existência ou não de contrato

entre o prestador do serviço e o usuário, haverá materialidade do ISS quando um

concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço público prestar atividade

(obrigação de fazer) ao usuário, mediante contraprestação (desde que, obviamente, a atividade

não seja de transporte interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação). Essa circunstância

é expressamente confirmada pelo § 3°, do artigo 1º, da Lei Complementar n° 116/03, que

enuncia158:

Art. 1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dosMunicípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviçosconstantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividadepreponderante do prestador.[...]§ 3° O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviçosprestados mediante a utilização de bens e serviços públicos exploradoseconomicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamentode tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.159

A interpretação do dispositivo em questão merece cautela, como bem

observa Chiesa:

A permissão de uso por si só não caracteriza prestação de serviço, ainda queexplorada economicamente. Significa dizer que, se não houver a prestação deserviços, ainda que a exploração de bens públicos esteja proporcionando resultadoseconômicos, não poderá ser submetida à tributação por meio do ISS.

157 Nazar Carrazza também considera que o serviço tributável pelo ISS pode produzir utilidade material ouimaterial (1976, p. 15).158 Assim também entende Coêlho (2004, p. 384-385).159 Para Melo (2004, p. 306-310), o dispositivo em questão é inconstitucional.

105

A materialidade possível do Imposto sobre Serviços – ISS, como dito alhures,consiste na possibilidade de os Municípios tributarem os negócios que contemplamo compromisso de alguém proporcionar a outrem, mediante esforço humano, comcaráter oneroso, certe utilidade. Dessa forma, o que pode ser tributado não é oresultado econômico de eventual cessão de direito de uso, mas os ingressosdecorrentes dos valores exigidos pela efetiva prestação de serviços.

Diante disso, há que se ter cautela quanto à exegese a ser dessumida do § 3°, doartigo 1° da Lei Complementar n. 116/2003, para não se incorrer eminconstitucionalidade. (2004, p. 335).

Ainda quanto à definição dos limites da competência tributária dos

Municípios para a instituição do ISS, importante considerar que os serviços de

telecomunicações somente se sujeitam ao ICMS-Comunicação, por força do disposto no

artigo 155, § 3°, da Constituição Federal160.

Referido dispositivo alberga imunidade, pela qual as operações e as

prestações de serviços lá previstas sujeitam-se unicamente aos impostos lá mencionados:

imposto de importação, imposto de exportação e ICMS. Fica excluída, assim, a possibilidade

de incidência de qualquer outro imposto161.

Assim, em virtude da imunidade prevista no artigo 155, § 3°, da

Constituição Federal, os serviços de telecomunicações somente se sujeitam-se ao ICMS-

Comunicação. Por essa razão, se o serviço de telecomunicação não tiver a natureza jurídica de

serviço de comunicação, o que se demonstrará possível no capítulo seguinte, não ficam os

Municípios autorizados a instituir o ISS sobre ele.

No mesmo sentido Tôrres se manifesta:

É fundamental anteciparmos que os serviços de telecomunicações podem ou nãoservir aos fins de comunicação, logo, nem todo serviço de telecomunicação énecessariamente “serviço de comunicação”, que é o núcleo da competência materialdos Estados. Erra quem estabelece relação de gênero e espécie entre ambos,portanto. Eis porque o § 3°, do art. 155, da CF, restringe sua determinaçãoimunitária, em matéria de impostos, exclusivamente aos serviços de“telecomunicações”, quer dizer, aos serviços de comunicações veiculados por meiode telecomunicações.

160 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum

outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de2001)”161 Carrazza (2006, p. 466) concorda com que a imunidade prevista no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal,exclui a incidência de outros impostos, que não os mencionados neste mesmo dispositivo.

106

De fato, o § 3°, do art. 155, segundo o qual: “à exceção dos impostos de que tratamo inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impostos de Importaçãoe de Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas àenergia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveise minerais do País” (redação dada pela Emenda Constitucional n° 33, de11/12/2001), determina um espaço bem delimitado para o exercício da competênciados estados. Resta garantida, assim, a tributação das telecomunicaçõeslimitadamente aos impostos ali referidos. Nenhuma extensão pode ser praticada, atítulo voluntário, pelo legislador ou mesmo pelo aplicador das normas tributárias, aopretender alcançar outros serviços prestados no âmbito das telecomunicações oumesmo o fornecimento de bens ou materiais, a título de locação ou como meioauxiliar.

Sendo o conceito de “serviço” o núcleo material da competência tributária,há deconfinar-se aqui, o legislador, aos seus limites. E para a tributação dos serviços,reservou nossa Constituição competência exclusiva para os municípios (art. 156, IV,CF) (sic), salvo aqueles indicados na competência dos Estados (155, III, CF) (sic),dentre os quais se encontram os de “comunicações”. De fato, em nossa Constituição,o conceito de “serviços de qualquer natureza” foi definido pela negativa, quando sereporta aos “não compreendidos no art. 155, II”. Porém, à tributação dos serviços detelecomunicações acrescenta-se o § 3°, do art. 155, da CF, o qual determina medidaexpressa de imunidade tributária para qualquer outro imposto. Ora, como os“serviços de comunicação” encontram-se sujeitos ao ICMS, tal regra não se justificacomo simples modalidade de norma interpretativa, mas como verdadeira imunidade,para todos os demais serviços típicos do ambiente de telecomunicações. Porconseguinte, não cabe nesta hipótese qualquer tentativa de raciocínio, tão em vogaem outros casos, de “exclusão”, na relação entre ISS e ICMS, ou mesmo de“preponderância”, quando se apresentam relações meio e relações fins adicionadasde fornecimento de materiais ou mesmo de serviços conexos.

Como afirmado acima, tudo o que não for serviço oneroso de comunicação, mesmoque se tratando de serviço de telecomunicação, tampouco será passível de tributaçãopelos municípios, mediante aplicação do Imposto sobre Serviços. E isso em virtudeda imunidade contida no § 3°, do art. 155, da CF. Em realidade, quando o art. 156,III, identifica a competência dos municípios para tributar “serviços de qualquernatureza”, à ressalva “não compreendidos no art. 155, II” deve-se acrescer o § 3°, domesmo artigo, pela vedação expressa a qualquer outro “imposto” sobretelecomunicações. (2007, p. 63-64, destaques do autor).

Antes de finalizar, cumpre mencionar que o artigo 2°, inciso I, da Lei

Complementar n° 116/03, com fundamento no artigo 156, § 3°, inciso II, da Constituição

Federal, isentou do ISS as exportações de serviços para o exterior do País, não se

considerando exportação os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique,

ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.162

Não obstante, “o imposto incide também sobre o serviço proveniente do

exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”163 164. Deixa-se de

162 Sobre esses dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se em caso concreto, entendendo nãohaver exportação de serviço, quando a retífica, o reparo e a revisão de motores e de turbinas de aeronaves, sejamexecutados em território nacional, ainda que sob encomenda de residentes no exterior. (Recurso Especial n°831.124/RJ). Este entendimento foi muito bem refutado por Carrazza (s.d., p. 24-39).163 Artigo 1°, § 1°, da Lei Complementar n° 116/03.164 Segundo Melo (2004, p. 303-305) e Chiesa (2004, p. 333-334), a incidência do ISS na importação de serviçosé inconstitucional.

107

tecer considerações sobre esses dispositivos, porquanto o assunto escapa ao objeto do presente

trabalho.

Bem fixado aquilo que se deve entender por prestação de serviço tributável

pelo ISS, passamos a analisar os serviços passíveis de tributação pelos Estados e pelo Distrito

Federal.

2.4 Prestação de Serviços Tributável pelos Estados-Membros e pelo

Distrito Federal

O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, atribuiu aos Estados e ao

Distrito Federal165 competência para instituírem imposto sobre a prestação de serviços de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Abaixo serão analisados os

respectivos critérios materiais e bases de cálculo, tal como previstos pela Constituição Federal

e pela Lei Complementar n° 87/96.

2.4.1 O ICMS-Transporte

Como assentado, para repartir a competência tributária, o Poder Constituinte

utilizou, como base, o critério material da hipótese de incidência da norma tributária.

Alguns dos critérios materiais são contratos típicos, mas outros são

situações fáticas. Seja como for, sempre que se tratar de institutos, conceitos e formas de

direito privado, sua definição, seu conteúdo e seu alcance devem ser investigados no direito

privado. Essa investigação, como salientado, deve retroagir ao momento da promulgação da

Constituição da República.

Quanto à competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal para

instituírem imposto sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,

108

prevista no inciso II, do artigo 155, do Texto Constitucional, a investigação de seus limites

deve levar em consideração o fato de o contrato de transporte ser um contrato típico.

2.4.1.1 Contrato de Transporte

O transporte de pessoas e de cargas é um fato muito antigo. O que tem

evoluído em passado recente, em especial, nos dois últimos séculos, são os meios de

transporte, com o surgimento do veículo automotor, de diferentes maneiras de propulsão para

embarcações, das aeronaves, entre outras evoluções tecnológicas. No momento presente, há

vários meios de transporte, dentre os quais se destacam o aquaviário (marítimo, fluvial e

lacustre), o terrestre (rodoviário e ferroviário) e o aéreo.

A evidência que comprova a antigüidade deste tipo de fato é sua regulação

por normas jurídicas. Pontes de Miranda (1964, v. 45, p. 04) aponta que o Código de

Hamurabi, o direito grego e o direito romano, por exemplo, possuíam normas a respeito do

contrato de transporte.

No direito positivo brasileiro, a Lei n° 556, de 25.06.1850, denominada

Código Comercial, trouxe, em seus artigos 99 a 118, normas sobre o transporte de

mercadorias por terra e por água e, nos artigos 629 a 632, normas sobre o transporte marítimo

de passageiros.

Posteriormente, várias legislações esparsas trataram do transporte e do

contrato de transporte,cuja numeração é irrelevante.

Quando a Constituição Federal de 1988 foi promulgada, todos os meios de

transporte estavam disciplinados por legislação infraconstitucional, inclusive regulando

aspectos relativos ao contrato de transporte, seja de carga, seja de passageiros.

165 Quanto ao ICMS-Transporte e ao ICMS-Comunicação, toda referência que for feita a Estados deve serestendida também ao Distrito Federal.

109

Para os fins da presente dissertação, mostra-se desnecessário apontar cada

um dos instrumentos normativos vigentes no momento da promulgação da Constituição

Federal de 1988, tendo em vista que a natureza jurídica do contrato de transporte não se altera

em cada um desses instrumentos166.

Conforme variam os meios de transporte (aquaviário, terrestre ou aéreo) e o

objeto transportado (cargas ou passageiros), alteram-se as normas relativas à responsabilidade

do transportador, às obrigações do contratante do serviço de transporte, aos requisitos que

devem conter o conhecimento de transporte e o bilhete de passagem, entre outros. Mas a

natureza jurídica do contrato permanece a mesma.

Como para a presente dissertação somente tem relevo a natureza jurídica do

contrato de transporte, não é necessário enumerar e analisar as diversas leis que regulam dito

contrato.

“Por contrato de transporte entende-se aquele em que uma pessoa ou

empresa se obriga a transportar pessoa ou coisa, de um local para outro, mediante o

pagamento de um preço”. (MARTINS, 1977, p. 247).167

Gomes muito bem descreve as partes, os direitos e as obrigações que cabem

a cada uma delas, relativamente a este contrato:

Pelo contrato de transporte, obriga-se uma das partes a deslocar pessoas ou coisas.

Quem ocupa, na relação jurídica, essa posição, chama-se condutor ou transportador.Tanto pode ser pessoa física como jurídica. De regra, porém, a atividadetransportadora é exercida por empresas organizadas sob a forma de sociedade.Empresas públicas ou privadas.

No transporte de pessoas, denomina-se passageiro a outra parte. No de coisa,expedidor. Não se confunde este, entretanto, com a pessoa que, mediante o contratode expedição, se obriga a providenciar o transporte de mercadorias. Podem serexpedidas diretamente, entregando-as ao transportador o próprio dono.

166 Assis (2005, p. 290) afirma que “seja qual for seu objeto – pessoas ou coisas –, ou seu vetor, as váriasmodalidades de transporte constituem subespécies do mesmo contrato típico”.167 No mesmo sentido é a opinião de Mendonça, para quem “Enunciar a expressão contrato de transporte équase defini-lo. Ajustando-se levar de um para outro lugar uma coisa ou pessoa, mediante remuneração, surgeeste contrato entre o que deseja transportar mercadorias ou se transportar, e aquele que assume a obrigação deexecutá-lo pela energia do seu próprio trabalho ou de terceiro”. (1960, v. 06, p. 462, grifo do autor).

110

Chama-se destinatário, ou consignatário, a pessoa a quem é expedida a mercadoria.O destinatário não é parte no contrato de transporte, mas lhe assistem direitos contrao transportador.

A carga a ser transportada pode ser constituída de mercadorias, inclusivesemoventes, e bagagem, isto é, malas, sacos de viagem e tudo quanto contenhaobjetos de uso pessoal do passageiro, acompanhe-o ou não.

No transporte de coisas, a remuneração do transportador denomina-se frete.

As mercadorias expedidas são relacionadas em documentos denominadosconhecimentos. A passagem titula-se num bilhete extraído pelo transportador, notransporte coletivo, salvo no urbano, e fornecido ao passageiro antes da viagem, ouno seu curso. Trata-se de título de legitimação. (1996, p. 306-307, destaques doautor)

Para os fins do presente trabalho, é importante mencionar que o contrato de

transporte, como qualquer outro contrato de prestação de serviço, é do tipo oneroso, e a

onerosidade é de sua essência. É o que ensina Gomes:

A onerosidade do contrato de transporte é de sua essência. Constitui o serviço detransporte atividade econômica de fim lucrativo, não se podendo conceder (sic) suaprestação gratuita, embora excepcionalmente ocorra sem retribuição do condutor.Ainda assim, configura-se o contrato, mas a responsabilidade do transportadorobedece a regra diversa, entendendo-se que, em caso de dano, a presunção de culpaé apenas juris tantum.

Do transporte gratuito distingue-se o de simples cortesia ou condescendência. Não écontrato. A responsabilidade do transportador será, portanto, extracontratual,devendo reparar o prejuízo causado somente em caso de dolo ou culpa grave porinjusto que, fazendo um favor, respondesse na mesma medida do que transportalucrativamente. (1996, p. 308, destaques do autor).

Na mesma linha perfilam, Mendonça (1960, v. 06, p. 462), Martins (1977,

p. 253) e Guimarães (2007, p. 86)168.

Importante salientar que não deixa de haver remuneração quando o

transportador auferir alguma vantagem indireta que,segundo Assis (2005, p. 337-338), estará

presente quando ele receber, em grau variável e eventual, uma retribuição169.

168 Guimarães trata do contrato de transporte à luz do Código Civil de 2002 que, inclusive, enuncia, em seuartigo 736, que “não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade oucortesia”.169 Pontes de Miranda (1964, v. 45, p. 12-13) vai em sentido diferente, defendendo que a onerosidade não éelemento essencial do contrato. O mestre afirma que “não contratou transporte quem leva à casa de cada umdos convidados da festa particular, nem o possuidor do barco a que o amigo pede para dar passeio pela baía,ou atende ao pedido do diretor do clube para mostrar a praia de Guarujá, ou de Boa Viagem. Mas é contrato detransporte o que se concluiu entre a empresa de ônibus e os turistas a que ela oferece, gratuitamente, otransporte”. Ao que nos parece, no último exemplo dado pelo grande jurista, embora não haja uma cobrançaespecífica quanto ao transporte pela empresa de ônibus, esta, provavelmente, aufere alguma vantagem indireta aorealizar o transporte dos turistas. Esse fato justifica a existência do contrato de transporte e, segundo se entende,

111

Ainda segundo Gomes (1996, p. 306), “o contrato de transporte deixou de

ser simples modalidade da locação para se tornar relação contratual autônoma, sujeita a

regras próprias.”170

Devido a essas peculiaridades, tanto Martins (1977, p. 252), quanto

Mendonça (1960, v. 06, p. 463) afirmam que, apesar de alguns traços comuns, não se pode

confundir o contrato de locação de serviços com o contrato de transporte.

Mais apropriadas as observações de Pontes de Miranda (1963, v. 44, p.

377), para quem o contrato de transporte terá natureza de contrato de empreitada, quando se

pactuar resultado (chegada de pessoa ou bem a determinado lugar). Mas o jurista concorda

que as regras do contrato de empreitada não lhe são aplicáveis, em geral, em virtude de o

contrato de transporte possuir regras próprias171.

O que eles possuem de comum é que alguém, mediante remuneração,

obriga-se a produzir a outrem alguma utilidade, com seu esforço. No contrato de transporte,

esse esforço resulta na remoção, de um lugar para outro, de alguma coisa ou de alguém.

Mas esta não é a única peculiaridade do contrato de transporte. Referidos

juristas, de maneira acertada, demonstram que o contrato de transporte não é uma mera

especialização do contrato de locação de serviços. É, na verdade, contrato complexo172, que,

há onerosidade, embora indireta. E, de acordo com a legislação atualmente vigente, “não se considera gratuito otransporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas” (artigo 736,parágrafo único, do Código Civil de 2002).170 Mendonça concorda com esta opinião, quando afirma: “Confundi-lo com a locação de serviços não sejustificaria atualmente. É possível que este fosse o seu ponto de partida, mas a ciência jurídica, em face dodesenvolvimento do transporte nos tempos modernos, construiu um instituto com organismo e estrutura própria,com elementos e regras peculiares, com escopo determinado, e com efeitos que somente ele produz.” (1960, v.06, p. 463, grifo nosso).171 “Os contratos de transporte sempre que se promete a chegada de pessoas ou de bens ao ponto de destino(resultado), ou se promete transportar até onde o queira o outorgado, é contrato de empreitada. Regrasjurídicas especiais levam a tratarem-se os transportes como contratos distintos, de modo que somente na faltadaquelas regras jurídicas é que são invocáveis as regras jurídicas da empreitada”.172 Não se pode confundir contrato complexo com contrato misto. Como visto, contrato misto é espécie decontrato atípico, que se caracteriza pela reunião, em seu corpo, de dois ou mais contratos atípicos, dois ou maiscontratos típicos, ou, ainda, simultaneamente, as duas categorias mencionadas. Ao ser dito que o contrato detransporte é contrato complexo, quer-se afirmar que é um contrato que se caracteriza por possuir regras jurídicasrelativas a outros contratos típicos, mas ele mesmo é um contrato típico. Por essa razão, adotou-se adenominação de contrato complexo, pois seria incorreto dizer que o contrato de transporte é um contrato misto.

112

além de ter características de um contrato de locação de serviços, também possui

características de um contrato de depósito.

A esse respeito, assim se expressa Martins:

Apesar dessas opiniões, o contrato de transporte não se confunde com a locação deserviços nem com o depósito. Constitui, na realidade, um contrato autônomo, emque há regras concernentes ao depósito (guarda da coisa para entrega aodestinatário) e à prestação de serviços (transporte da coisa, de um lugar para outro),mas que se caracteriza por assumir o transportador essas obrigações conjuntamente,com peculiaridades que não se enquadram naqueles outros contratos. Assim,enquanto que, na locação de serviços, a prestação deve ser executada pessoalmentepelo locador, no transporte a empresa ou pessoa que se incumbe de transportar acoisa ou pessoa pode fazê-lo individualmente ou por intermédio de outrem.Igualmente, se bem que o depositante, como o transportador, receba a coisa e seobrigue a guardá-la, convenientemente (Código Civil, art. 1.266; Código Comercial,art. 99), o depositante é obrigado a entregar a coisa no lugar em que ela foidepositada, enquanto que o transportador deve entregá-la em lugar diverso daqueleem que a coisa foi entregue. Só esses dois exemplos servem para mostrar que,embora o transporte tenha pontos comuns com o depósito e a prestação de serviços,é um contrato autônomo, com características próprias, gerando obrigaçõesespecíficas para ambas as partes contratantes. (1977, p. 252-253, grifo do autor).

Ainda a respeito do contrato de transporte, é importante mencionar que a

Lei n° 10.406, de 10.01.2002, o Código Civil de 2002, trouxe normas sobre este tipo de

contrato em seus artigos 730 a 756, destacando-se o artigo 730, segundo o qual, “Pelo

contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar

para outro, pessoas ou coisas”.

Apesar de ter merecido disciplina no Código Civil de 2002, este instrumento

normativo não alterou a natureza jurídica do contrato de transporte, como se pode observar do

que estabelece o artigo 730 acima transcrito.

O Código Civil de 2002 revogou expressamente os artigos 99 a 108 do

Código Comercial, que disciplinavam o transporte de mercadorias por terra e por água.

Quanto às demais normas, o Código Civil de 2002 dispõe que “O transporte exercido em

virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo

que for estabelecido naqueles atos”173, sem prejuízo do disposto no próprio Código.

173Artigo 731 do Código Civil de 2002.

113

Além disso, “Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando

couber, desde que não contrariem as disposições deste Código [Código Civil de 2002], os

preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais”174.

2.4.1.2 Critério Material do ICMS-Transporte na Constituição Federal

e na Lei Complementar n° 87/96

Conforme já foi visto, três são os entes federados que têm competência para

tributar a prestação de serviços de transporte: os Estados estão autorizados a instituir imposto

sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal175 (ICMS-

Transporte); os Municípios, sobre os serviços de transporte intramunicipal (ISS); e o Distrito

Federal pode tributar ambos176.

O ICMS-Transporte está previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição

Federal. Com base nesse dispositivo constitucional e mais nos artigos 146, inciso III, alínea

“a”, e no artigo 155, § 2°, inciso XII, foi editada a Lei Complementar n° 87/96, a qual veicula

as normas gerais desse imposto.

Em virtude do corte metodológico feito, passa-se a analisar somente o

critério material possível desse tributo, tanto na Constituição Federal, quanto na Lei

Complementar n° 87/96.

O critério material possível do ICMS-Transporte está previsto no inciso II,

do artigo 155, da Constituição Federal, o qual enuncia:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)[...]

174Artigo 732 do Código Civil de 2002.175 Percuciente a observação de Chiesa (1997, p. 96) de que “não há transporte interestadual que não sejaintermunicipal, pelo simples e evidente fato de que não existe um Município que pertença ao mesmo tempo aoterritório de dois ou mais Estados. Valeu-se o constituinte de um pleonasmo.”176 Conforme o disposto no artigo 147 da Constituição Federal de 1988, o Distrito Federal tem competência parainstituir tanto os impostos arrolados no artigo 155, quanto aqueles previstos no artigo 156 da mesmaConstituição. A distinção quanto ao fundamento constitucional do imposto instituído pelo Distrito Federal (se oartigo 155 ou o artigo 156) é relevante, para que haja perfeita definição quanto ao regime jurídico aplicável.

114

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviçosde transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que asoperações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 3, de 1993) (grifamos)

De acordo com as premissas fixadas, deve-se entender que a autorização

constitucional dada aos Estados e ao Distrito Federal, para instituir imposto sobre a prestação

de serviços de transporte, considere que eles estão autorizados a tributar, por meio de imposto,

o adimplemento da obrigação assumida em contratos de transporte que tenham por objeto o

deslocamento de cargas ou pessoas de um Município a outro177.

Quando se alude ao contrato de transporte, não se quer dizer que o simples

fato de ser firmado o contrato autoriza a tributação. Isso porque, como bem observa Carrazza

(2006, p. 150, destaques do autor), os Estados e o Distrito Federal estão autorizados a tributar

a prestação de serviço de transporte, isto é, “o imposto em exame deve necessariamente

incidir sobre o fato material da prestação da utilidade em tela. Este ICMS grava o fato

jurídico da prestação do serviço de transporte intermunicipal ou interestadual.”

Assim, para que haja tributação, não basta que o contrato de transporte seja

firmado. É necessário que o transporte seja realizado, isto é, que o serviço seja efetivamente

prestado.

De se esclarecer, ainda, que também se sujeita ao ICMS-Transporte a

obrigação de transportar objetos ou pessoas de um Município a outro, assumida pelo prestador

de serviço público, cuja execução tenha sido delegada a concessionário, permissionário ou

autorizatário, quando houver contraprestação ou pagamento de tarifa pelo usuário.178

Se, por um lado, a Constituição ainda autoriza a tributação pelo ICMS-

Transporte da prestação de serviço de transporte iniciada no exterior (artigo 155, inciso II,

parte final), assim como a efetuada no exterior (artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “a”)179 180,

177 Relembre-se a observação de Chiesa (1997, p. 96) de que “não há transporte interestadual que não sejaintermunicipal, pelo simples e evidente fato de que não existe um Município que pertença ao mesmo tempo aoterritório de dois ou mais Estados..” Por essa razão, afirma-se que somente “de um Município a outro”.178 Greco e Lorenzo (2000, p. 542) concordam quanto à sujeição ao ICMS-Transporte do serviço público,quando houver contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.179 Para Mattos (2006, p. 71-72 e 75), a autorização constitucional para a tributação da prestação de serviço detransporte iniciada no exterior e a efetuada no exterior é exceção ao princípio da territorialidade, segundo o qual

115

por outro lado, imuniza a prestação de serviço de transporte cujos destinatários estejam no

exterior, conforme mandamento do artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, do Texto

Constitucional181.

De se recordar, por fim, do disposto no artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea

“b”, do Texto Constitucional, segundo o qual o ICMS incidirá “sobre o valor total da

operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na

competência tributária dos Municípios”.

Conforme aqui exposto, o dispositivo em questão está se referindo aos

serviços inseridos na competência dos próprios Estados (serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação).

Assim, quando houver a prestação de serviço de transporte, em conjunto

com operação de circulação de mercadoria, o valor do serviço será tributado pelas normas de

ICMS aplicáveis às operações. Em outras palavras, o valor do transporte deverá ser integrado

à base de cálculo do ICMS.

A Lei Complementar n° 87/96, fundamentada também nesses dispositivos

constitucionais, estabelece as normas gerais relativas ao critério material do ICMS-

Transporte. Corretamente, determina que o ICMS-Transporte incida sobre as prestações de

serviços de transporte transmunicipais182, por qualquer via183, de pessoas, bens, mercadorias

ou valores (artigo 2°, inciso II, da Lei Complementar n° 87/96).

é rejeitada a tributação de atos e fatos realizados fora do País. Segundo o mesmo jurista, não há qualquerproblema em a Constituição permitir a tributação destas prestações de serviço.180 Segundo Brito Machado (1997, p. 36), a Constituição autoriza a tributação da prestação de serviço detransporte iniciada no exterior e concluída no Brasil. Mas, segundo ele, não há norma atributiva de competênciaaos Estados para a tributação da prestação de serviço realizada inteiramente no exterior.181 Importante salientar que a imunidade sobre a prestação de serviço de transporte cujo destinatário esteja noexterior foi estabelecida pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003, que deu nova redação ao artigo 155,§ 2°, inciso X, alínea “a”.182 Na esteira de Chiesa (1997, p. 96), substituímos a expressão pleonástica “interestadual e intermunicipal” pelaexpressão “transmunicipais”.183 O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.600,entendeu ser inconstitucional a exigência de recolhimento do ICMS-Transporte, nos termos da LeiComplementar n° 87/96, sobre os serviços de transporte aéreo de passageiros (intermunicipal, interestadual einternacional), assim como ser inconstitucional a exigência do ICMS-Transporte sobre a prestação de serviços detransporte aéreo internacional de cargas, por violação ao princípio da isonomia da tributação (artigo 150, incisoII, da Constituição Federal), enquanto subsistirem os tratados ou convenções internacionais que hajam concedidoexoneração desse tributo às empresas aéreas estrangeiras. Por outro lado, entendeu-se constitucional a exigênciado ICMS-Transporte, nos termos da Lei Complementar n° 87/96, sobre a prestação do serviço de transporte

116

Correta a Lei Complementar, porque o Poder Constituinte não excepcionou

da tributação o transporte de quaisquer bens ou passageiros, assim como não excluiu do

campo de competência o transporte realizado por qualquer meio de transporte, seja ele

aquaviário, terrestre ou aéreo.

No mesmo sentido de nossas considerações o jurista Carrazza, que, citando

Baleeiro, afirma:

“O campo de incidência (estadual e distrital) é vasto, porque o texto constitucionaldele exclui apenas os transportes intramunicipais, ou seja os urbanos e os que ligamà sede os distritos do Município, sem transpor os limites deste. Qualquer que seja omeio de prestação dos serviços de transporte: por superfície terrestre ou aquática,por ar, ou por subterrâneo. Qualquer tipo de veículo. Mesmo por oleodutos,pipelines etc. Qualquer que seja o objeto do transporte: pessoas ou coisas. Umacondição única: transpor os limites do Município, entrando noutros ou penetrandoem território estrangeiro.” (2006, p. 151-152, grifos do original).184

Ainda, estabelece que o imposto também incida sobre o serviço prestado no

exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior (artigo 2°, § 1°, inciso II, da Lei

Complementar n° 87/96).

Mas foi excluída do critério material possível a prestação de serviço de

transporte que destine ao exterior mercadorias (artigo 3°, inciso II, da Lei Complementar n°

87/96). Esse dispositivo possui duplo fundamento constitucional: quando o destinatário do

serviço, isto é, o tomador do serviço, estiver no exterior, a norma está encampando a

imunidade prevista pelo artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal185;no

entanto, se o tomador do serviço estiver no Brasil, trata-se de isenção instituída pela lei

doméstico de cargas (interestadual e intermunicipal). Cumpre ressaltar que, na Ação Direta deInconstitucionalidade n° 2.669, questiona-se a incidência do ICMS-Transporte, nos termos da Lei Complementarn° 87/96, sobre a prestação de serviços de transporte terrestre de passageiros (intermunicipal, interestadual einternacional), aduzindo-se os mesmos argumentos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta deInconstitucionalidade n° 1.600. Até o presente momento, somente votou o Ministro Nelson Jobim, Relator, pelainconstitucionalidade da exigência tributária.184 Também concordam com esta posição Greco e Lorenzo (2000, p. 541).185 Conforme ressaltado, a imunidade à tributação da prestação de serviço de transporte prevista no artigo 155,§ 2°, inciso X, alínea “a”, foi introduzida pela Emenda Constitucional n° 42/03. Por essa razão, no momento emque a Lei Complementar n° 87/96 foi editada, não havia que se falar em imunidade nessa hipótese, mas emisenção instituída pelo lei complementar, com fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, do mesmoTexto Constitucional.

117

complementar, com fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, da Constituição

Federal186.

Antes de finalizar, duas observações são importantes quanto ao ICMS-

Transporte.

Em função dos mesmos motivos que impedem a tributação pelo ISS da

prestação de serviço a si próprio, também não há que se cogitar da incidência do ICMS-

Transporte no autotransporte, isto é, o transporte de carga própria.

No caso, não haveria prestação de utilidade a outrem, consistente na

transladação de pessoa ou coisa, assim como não haveria substrato econômico, estando

ausente a capacidade contributiva.

Nesse sentido são as considerações de Carrazza:

I – conforme vimos, a prestação de serviços de transporte transmunicipal(interestadual ou intermunicipal), para ser alvo de ICMS, há de ser feita a terceiros,em caráter negocial. Noutro giro verbal, os serviços de transporte que a pessoa,física ou jurídica, executa em seu próprio benefício (autotransporte) estão fora doâmbito de incidência desse imposto. (2006, p. 153)

Também é importante remarcar que o serviço de transporte, como já foi

demonstrado, é necessariamente oneroso187. A onerosidade é da própria essência do contrato

de transporte. Assim, se ela não estiver presente, não há que se falar em contrato de transporte

e, como conseqüência, não há que se falar em execução de mencionado contrato, que enseja a

tributação pelo ICMS-Transporte (prestação do serviço de transporte).

E ainda que se pudesse falar em prestação de serviço de transporte nesta

situação, não haveria capacidade contributiva. É o que observa Melo:

Embora a CF não restrinja a hipótese de incidência para os serviços onerosos (comona forma prevista para os serviços de comunicação), o fato é que a LC 87/96 (art. 13,

186 Conforme esclarece Mattos (2006, p. 391), o inciso I, do artigo 32, da Lei Complementar n° 87/96, trata daeficácia temporal do disposto no inciso II, do artigo 3°, da mesma Lei Complementar.187 Não se pode esquecer que o contrato de transporte permanece oneroso se o transportador auferir vantagemindireta. Neste caso, a determinação da base de cálculo deverá obedecer ao prescrito no artigo 16 da LeiComplementar n° 87/96.

118

III) dispõe que a base de cálculo é o “preço” do serviço. Assim, no plano da eficáciajurídica, somente os serviços de transporte onerosos é que poderão ser consideradosfatos geradores do ICMS. (2006, p. 120).188

Portanto, essas são as características do critério material do ICMS-

Transporte.

2.4.2 O ICMS-Comunicação

Segundo já ficou fixado, a verificação dos exatos limites da competência

tributária atribuída a um ente federado depende da análise da legislação infraconstitucional,

em especial aquela vigente no momento da promulgação da Constituição.

No tópico acima, tratou-se da competência relativa à tributação da prestação

dos serviços de transporte, momento em que a competência foi delimitada pelo contrato de

transporte, contrato típico.

No entanto, a mesma tarefa não é possível quanto ao ICMS-Comunicação,

porque o contrato de serviço de comunicação não é contrato típico, carecendo de disciplina

específica no direito positivo brasileiro. Contudo, isso não significa ser impossível a

determinação do critério material possível do imposto em questão.

Para essa tarefa, numa primeira etapa, é necessário desvendar o que é

“comunicação” e a estrutura do processo comunicacional, para, então, analisar-se, dentre as

acepções possíveis deste termo, quais foram empregadas pela Constituição Federal.

Numa segunda etapa, devem-se averiguar quais as possíveis atividades de

um prestador de serviços no contexto de um processo comunicacional. 189

188 No mesmo sentido, Brito Machado (1997, p. 41-44).189 Greco (2000, p. 121-122) afirma que “[...] para poder enquadrar certa atividade ou serviço em determinadanorma de competência tributária, que não se utiliza de conceito jurídico de direito privado, necessário é,primeiro, conhecer as características concretas do objeto por ele qualificado. Aliás, este irá se demonstrar umcritério fundamental no respectivo equacionamento [...]”.

119

A terceira etapa consistirá na compatibilização do resultado das duas etapas

anteriores, quando, então, chegar-se-á à atividade do prestador de serviços de comunicação.

Assim, será obtido o objeto da obrigação de fazer do prestador de serviços de comunicação.

Por fim, restará integrar o objeto desta obrigação no contexto de um

contrato de prestação de serviços em sentido larguíssimo, chegando-se ao critério material

possível do ICMS-Comunicação.

2.4.2.1 Definição de Comunicação

Para que sejam determinados os exatos limites da competência tributária

atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, para tributarem as prestações de serviço de

comunicação, não é suficiente interpretar a expressão “prestação de serviços”. É até mais

importante a interpretação do substantivo “comunicação”, justamente porque é sua

significação que delimita o campo de competência tributária dos Estados e do Distrito Federal

e dos Municípios190.

Nesta tarefa de determinar o exato alcance do termo “comunicação”, usado

pelo inciso II, do artigo 155, da Constituição Federal, passar-se-á, inicialmente, a apontar as

definições apresentadas por alguns léxicos. Em seqüência, será feita breve análise do que seja

“comunicação” para a Teoria Comunicacional, desvendando-se os sentidos em que este termo

foi usado pelo Poder Constituinte.

190 Recorde-se que, por força do disposto no artigo 147 da Constituição Federal de 1988, a competência tributáriado Distrito Federal abrange tanto os impostos arrolados no artigo 155, quanto os impostos municipais, listadosno artigo 156 do mesmo Texto Constitucional. Portanto, a Constituição atribui ao Distrito Federal competênciaplena para tributar a prestação de serviços, o que faz parecer irrelevante a distinção, para este ente político, entrea tributação da prestação dos serviços do artigo 155 e do artigo 156. Mas a distinção entre os serviços desses doisartigos ganha relevância para a fixação do regime jurídico aplicável. Como exemplo, o Distrito Federal nãopoderá conceder livremente isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao imposto incidente sobre aprestação dos serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal. Deverá obedecer aodisposto no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “g”, da Carta Maior. A mesma restrição não se aplica à isençãoconcedida ao imposto incidente sobre a prestação dos demais serviços.

120

Após estas considerações, ocupar-se-á da acepção empregada pelo Poder

Constituinte para o termo “comunicação”, para fins de incidência do ICMS-Comunicação,

conjugando-o à expressão “prestação de serviços”.

2.4.2.1.1 “Comunicação” nos Léxicos

Os dicionários apontam diversas definições lexicográficas191 para o termo

“comunicação”. Klaus Merten, citado por Santaella e Nöth (2004, p. 32), afirma existirem 160

diferentes sentidos.

Por não ser objeto do presente trabalho, não se pretende apresentar e

analisar todas as definições possíveis do termo “comunicação”. O escopo está limitado a

apresentar a origem e as acepções mais comuns do mesmo termo.

De acordo com o etimologista Machado, o étimo de “comunicação” é:

COMUNICAÇÃO, s. Do lat. communicatione - <<acto de comunicar, de dar parte;ret., comunicação, figura com que se pede a opinião do auditório>>. Séc. XV: <<...algûs delles sabem algûa pouca d. arravia polla continoa comunjcaçã que tem comelles>>, Diário, fl. 34. (1990, v.2, p. 874, destaques do autor).

Por ser substantivo derivado do verbo “comunicar”, é interessante verificar

o que o mesmo etimologista aponta como étimo deste verbo:

COMUNICAR, v. Do lat. communicãre (vj. Comungar). Séc. XIII: << O que aoutrem nam ousais communicar nunca lho façays sôo... >>, Eufr., p. 24. (1990, v.2,p. 875, destaques do autor).

Tendo em vista que o etimologista remete para o termo “comungar”, veja-se

sua origem:

191 De acordo com Copi (1978, p. 115), tem-se “definição lexicográfica” “sempre que a finalidade da definição éeliminar a ambigüidade ou ampliar o vocabulário da pessoa para quem ela é construída”. Trata-se de definiçãoque “não dá ao seu definiendum um significado que lhe faltava até então, mas, outrossim, informa umsignificado que já possui”.

121

COMUNGAR, v. Do lat. communicãre, <<pôr ou ter em comum; repartir,compartilhar; receber em comum, tomar a sua parte de; tardio, entrar em relaçõescom alguém, comunicar com alguém>>. Séc. XIII: << Pois quando voscomungardes, / a comoyon em boca têede sena passardes...>>, St. Maria, N° 128,vol. II, p. 77; no mesmo séc. a var. comungar (ou comungar ?): <<... em que osditos homeens devem hir aa dita Eygreja a ouvir missas, e a manifestar, e acomungar>>, doc. de 1297, cit. por Eluc., s.v. abadengo. (1990, v.2, p. 870,destaques do autor).

Passando-se pela origem das três palavras, conclui-se que, em última

instância, “comunicação” origina-se do latim “communicãre”, isto é, pôr em comum, repartir,

compartilhar.

Como será visto a seguir, a origem da palavra “comunicação” aponta para

seu significado de base192, referido por diversos léxicos.

O dicionarista Aulete define “comunicação” como sendo:

COMUNICAÇÃO, s.f. ação ou efeito de comunicar || Transmissão de uma ordemou reclamação, aviso. || Participação, informação: a comunicação que me foi feita aseu respeito é muito lisonjeira; dar comunicação de um despacho. || Relatório,estudo apresentado a alguma corporação: fez uma comunicação ao Congresso deGeografia; documentada e instrutiva comunicação à Academia das Ciências (Agost.De Campos, Fé no Império, p. 144, ed. 1935) || (Mec.) Transmissão: comunicaçãode movimento. || Relação, correspondência fácil, trato, amizade: estamos em perfeitacomunicação. || O meio pelo qual as coisas se comunicam: a comunicaçãotelegráfica de Lisboa e Porto está interrompida pelos últimos temporais. || Vias decomunicação, estradas, ruas, canais, rios navegáveis, etc. || (Jur.) Comunicação debens, regime de associação matrimonial em virtude do qual todos ou certos bens dosesposos são comuns entre eles. [No Bras.: comunhão de bens.] || (Fort.) Linhas decomunicação, caminhos cobertos que ligam as obras separadas umas com as outras ecom a praça; qualquer trabalho que se executa para se passar com segurança deumas para outras obras de um ponto fortificado; (Milit.) meios que se empregampara conservar as relações entre diversos exércitos ou corpos do exército destinadosa operar conjuntamente. || (Arq.) Corredor de passagem de um edifício para outro oude uns para outros aposentos da mesma casa. || (Teol.) Comunicação dossacramentos, o exercício de administrá-los. || Comunicação dos santos, participaçãodos méritos das obras dos fiéis justos e santos. || (Ret.) Figura pela qual o orador,convencido da sua boa causa ou fingindo que o está, toma o auditório por seuárbitro, como que disposto a conformar-se com a decisão dele. || (Ret.) Tropo peloqual o advogado torna extensiva a diversos e até a si próprio a imputação feita aoseu constituinte. || F. lat. Communicatio. (1958, p. 1064, destaques do autor).

Para Ferreira, “comunicação” é:

192 “Stricto sensu, denominaremos significado de base ao núcleo de sentido proveniente da padronização daarticulação interna entre o significante e o significado. Simplificando, o significado de base nos mostra ossentido (sic) socialmente estadardizados (sic).“As palavras encontradas nos dicionários poderiam ser mencionadas como exemplos dos significados aludidos?R. Sim.” (WARAT, 1994, p. 131, destaques do autor).

122

Comunicação. [Do lat. Communicatione.] S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2.Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ouprocessos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer deoutros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado,sonoro e/ou visual. 3. P. ext. A ação de utilizar os meios necessários para realizar talcomunicação. 4. P. ext. A mensagem recebida por esses meios. 5. O conjunto deconhecimentos relativos à comunicação (2), ou que tem implicações com ela,ministrado nas respectivas faculdades. 6. A capacidade de trocar ou discutir idéias,de dialogar, de conversar, com vista ao bom entendimento entre pessoas. 7.Exposição oral ou escrita sobre determinado assunto: Temos comunicação mensaldas ocorrências. 8. Participação ou aviso de fato ocorrido ou por ocorrer:comunicação de casamento, de falecimento. 9. Convivência, trato, convívio: Prefironão ter comunicação nenhuma com ele. 10. Caminho de acesso ou de ligação,passagem; passadouro. 11. Eng. Eletrôn. Transmissão de informação de um ponto aoutro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf.Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário, distintos no tempoe/ou no espaço, utilizando um código comum. [Cf. sistema de comunicação.] – V.comunicações Comunicação de massa. Teor. Inf. Comunicação social dirigida auma ampla faixa de público, anônimo, disperso e heterogêneo, atingindosimultaneamente (ou a breve trecho) uma grande audiência, graças à utilização dosmeios de comunicação de massa (q.v.). Comunicação humana. Teor. Inf.Comunicação social, própria dos seres humanos, baseada em sistemas de signos (alinguagem falada, v.g.), em oposição à comunicação baseada em sistemas deinstruções ou comandos, como a que se faz entre animais ou máquinas.Comunicação interpessoal. Teor. Inf. Comunicação direta estabelecida entre doisou mais indivíduos, por meio da fala, de carta, telefone, etc. Comunicação nãoverbal. Teor. Inf. Comunicação baseada em sistemas de significação independentesda linguagem falada, como a mímica, a pictografia, a música, etc. Comunicaçãosocial. Teor. Inf. 1. Processo de comunicação de caráter indireto e mediato,estabelecido no seio da sociedade, por meio de jornal, revista, teatro, rádio, cinema,propaganda, etc. 2. Atividade profissional que se ocupa dessa comunicação. 3.Comunicação de massa. 4. Comunicação humana. Comunicação verbal. Teor. Inf.Comunicação através da linguagem falada ou da sua forma escrita. Comunicaçãovisual. Teor. Inf. 1. Comunicação que se utiliza de canal visual para transmissão demensagens. 2. Programação visual (1). (1999, p. 517, destaques do autor).

Por sua vez, Houaiss, Villar e Franco apontam 29 diferentes acepções para o

vocábulo “comunicação”:

Comunicação. s.f. ato ou efeito de comunicar(-se) 1. ação de transmitir umamensagem e, eventualmente, receber outra mensagem como resposta Ex.: <a c.entre uma base terrestre e um míssil> <a ciência tenta manter c. com os golfinhos>1.1 COMN processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entreuma fonte emissora e um destinatário receptor, no qual as informações, transmitidaspor intermédio de recursos físicos (fala, audição, visão etc.) ou de aparelhos edispositivos técnicos, são codificadas na fonte e decodificadas no destino com o usode sistemas convencionados de signos ou símbolos sonoros, escritos, iconográficos,gestuais etc. 2. p.met. a informação transmitida; seu conteúdo <sua c. foi claramenteentendida> 3. p.met. atividade profissional relacionada ao estudo ou à aplicaçãodesses conhecimentos, técnicas e procedimentos 4. PED o conjunto deconhecimentos, técnicas e procedimentos relativos ao processo da comunicação eministrado como disciplina em faculdades, cursos etc. 5. p.met. comunicadoesclarecedor; esclarecimento; exposição <fazer uma c. aos condôminos de umedifício> 6. p.met. ato de conversar; conversação, colóquio <c. telefônica> 7. p.met.carta, nota ou qualquer outra informação transmitida por escrito; comunicado

123

<recebeu a c. do médico sobre o estado do paciente> 8. p.met. exposição, oral ouescrita, sobre determinado tema de teor científico, administrativo, político,jornalístico, religioso etc. 9. p.met. participação oral ou escrita; aviso <c. decasamento> 10. p.ext. (da acp. 2) habilidade de dialogar e se fazer entender;comunicabilidade 11. p.met.ant. proximidade, relação mais estreita; contato, trato,convívio <era preciso conservar a c. entre os irmãos desavindos> 12. p.met. acessoentre duas ou mais coisas distanciadas no espaço <uma garganta fazia a c. entre osdois vales> <porta de c.> <linha de c.> 13. p.met. junção, união, cruzamento entreduas ou mais coisas <aqui se faz a c. de dois rios> 14. p.met.ant. prestação deserviços recíprocos <c. de obras> 15. p.met.ant. transmissão de vícios, males oudoenças; contágio <a c. do resfriado fez-se por contato direto> 16. ADM numaorganização, função de transmitir ordens, idéias, políticas de ação etc. cf.comunicação administrativa 17. ENG.ELÉTR. ciência e tecnologia por meio da quala informação de uma fonte original é reunida, transformada em correntes ou camposelétricos, transmitida por meio de redes elétricas ou pelo espaço a determinado local,e reconvertida numa forma adequada à sua interpretação 18. FÍS. em mecânica,transmissão de uma força, de um lugar para outro, sem transporte de material;transmissão 19. JUR. qualidade ou estado da coisa tornada ou considerada comocomum a dois ou mais <c. de débito> <c. de culpa> 20. LING. intercâmbio que seprocessa, por meio de um código lingüístico, entre um emissor, que produz umenunciado, e o interlocutor ao qual esse enunciado é dirigido 21. MED. formaçãoanormal, defeituosa ou anomalia cardíaca <c. atrioventricular> <c. interauricular>22. MIL. sistema de rotas viárias (fluviais, marítimas, aéreas, rodoviárias) quepossibilitam o deslocamento de veículos, suprimentos e tropas em operação e atransmissão de ordens de um ponto a outro 23. p.met. MIL. o grupo que trabalhanessa função 24. PSIC. forte dependência dinâmica entre duas regiões dapersonalidade, de modo que as alterações de uma provocam alterações proporcionaisna outra, segundo Kurt Lewin [1890-1947] cf. personalidade 25. TEL. ligação, pormeio de dispositivos elétricos, eletrônicos, telegráficos, telefônicos, radioelétricos,pneumáticos etc., de dois ou mais locais distanciados no espaço 26. RET. figura emque o orador (ou o autor) parece tomar o público como testemunha (p.ex., eminterrogações como ‘Que iríeis fazer em tal situação? Que poderia eu fazer?’) 27.JUR.RET. figura em que o advogado generaliza a outras pessoas, inclusive a sipróprio, a inculpação atribuída ao seu cliente comunicações s.f.pl. COMN. 28.conjunto dos meios técnicos de comunicação; telecomunicações 29. conjunto dosmeios de transportes existentes. c. administrativa ADM COMN conjunto de meiose procedimentos utilizados em uma organização para transmissão de informações,ordens, solicitações, orientações etc. c. analógica TEL sistema de comunicação noqual uma característica (freqüência, amplitude etc.) de um sinal elétrico varia deforma contínua e em relação direta com uma informação ger. não elétricacomunicada ao transdutor c. de massa COMN forma de comunicação dirigida a umgrupo de pessoas numericamente vasto, disperso, heterogêneo e anônimo, e queutiliza, para atingir sua audiência, aparelhos e dispositivos de edição, reprodução,transmissão, distribuição e comercialização das mensagens; comunicação social c.de retorno ELETR ELETRÔN m.q. REALIMENTAÇÃO C. DIGITAL. TELsistema de comunicação no qual a informação a ser transmitida só pode assumir umconjunto finito de valores c. dirigida COMN grupo de mensagens transmitidas poruma instituição visando a um segmento de público específico c. empresarialCOMN conjunto dos meios e procedimentos utilizados pela empresa em suainteração com os diversos públicos c. externa COMN aquela que se exerce entreuma instituição e os seus públicos externos c. humana a que se estabelece entreseres humanos (em oposição à comunicação entre sistemas diversos, animais oumáquinas); comunicação social c. institucional COMN aquela através da qual umainstituição comunica suas práticas, objetivos e políticas, ger. visando à formação oumanutenção de imagem positiva junto a seus públicos c. interna COMN aquela quese exerce entre a instituição e o seu público interno c. não verbal COMN aquela queutiliza sistemas significantes outros que não o da linguagem falada ou escrita (p.ex.,música, gestos etc.) c. processual JUR comunicação entre as partes através decitações, notificações, intimações, ofícios, editais, cartas precatórias etc. c. socialCOMN 1. aquela que se processa entre uma fonte organizada de informação

124

(empresa, organização governamental ou não-governamental etc., ger. porintermédio de equipes especializadas) e a comunidade 2. p.met. atividadeprofissional que se ocupa de tal função 3. Pm.q. COMUNICAÇÃO DE MASSA 4.m.q. COMUNICAÇÃO HUMANA c. verbal COMN aquela que se exerce por meioda linguagem falada ou da escrita c. visual 1. COMN aquela que se caracteriza pelaênfase nos aspectos gráfico-visuais da mensagem que está sendo transmitida 2.DES.IND m.q. PROGRAMAÇÃO VISUAL 3. DES.IND m.q. DESIGN GRÁFICOem c. B diz-se de linha telefônica ocupada por outra ligação anterior <o telefonedele estava em c.> ETIM lat. communicatio,onis ‘ação de comunicar, de partilhar,de dividir’, ver comunic-; f.hist. sXV communicaçom SIN/VAR como subst.: verantonímia de timidez ANT como subst.: incomunicação; ver tb. sinonímia detimidez. (2004, p. 781, destaques dos autores).

Abbagnano fornece sua definição de comunicação, em termos filosóficos:

COMUNICAÇÃO (ingl. Communication; franc. Communication, al.Kommunikation). Filósofos e sociólogos servem-se hoje desse termo para designar ocaráter específico das relações humanas enquanto são, ou podem ser, relações departicipação recíproca ou de compreensão. O termo, por isso, vem a ser sinônimo de‘coexistência’ ou de ‘vida com os outros’ e indica o conjunto dos modos específicosem que pode empostar-se a coexistência humana; contanto que se trate de modos‘humanos’, isto é, nos quais uma certa possibilidade de participação e decompreensão possa salvar-se. Nesse sentido, a C. nada tem em comum com acoordenação e com a unidade. As partes de uma máquina, observou Dewey, estãoestreitamente coordenadas e formam uma unidade, mas não formam umacomunidade. Os homens formam uma comunidade porque se comunicam, isto é,porque podem participar reciprocamente dos seus modos de ser, que assim adquiremnovos e imprevisíveis significados. Essa participação diz que uma relação de C. nãoé um simples contacto físico ou um encontro de forças. A relação entre o caçador e asua presa, por ex., não é uma relação de C., ainda que às vezes possa ocorrer entre oshomens. A comunicação enquanto característica específica das relações humanasdelimita a esfera de tais relações àquelas nas quais pode achar-se presente um certograu de livre participação. O relevo do conceito de C. na filosofia contemporâneadeve-se: 1° ao abandono, por parte desta, da noção de Autoconsciência infinita,Espírito Absoluto ou Super-alma: noção que, implicando a identidade de todos oshomens, torna naturalmente inútil o próprio conceito de C. inter-humana; 2° aoreconhecimento de que as relações inter-humanas implicam a alteridade entre ospróprios homens e são relações possíveis; 3° ao reconhecimento de que tais relaçõesnão se acrescentam em um segundo momento à realidade já constituída daspessoas,mas entram a constituí-la como tal.

Nesses termos, o conceito de C. entra em filosofias díspares. Segundo Heidegger, oconceito de C. deve ser entendido ‘em um sentido ontològicamente lato’, isto é,como ‘C. existencial’. ‘Nessa última constitui-se a articulação do ser-junto-compreendente. Ela realiza a participação da situação emotiva comum e dacompreensão própria do ser junto. A C. não é a transferência de experiências vividas(não importa quais, por ex., opiniões e desejos) do íntimo de um sujeito ao íntimo deum outro. O estar-aqui-juntamente está já essencialmente revelado na situaçãoemotiva comum e na compreensão comum’ (Sein und Zeit, § 34). Em outros termos,para Heidegger, C. é já coexistência porque a comparticipação emotiva e acompreensão dos homens entre si entram a constituir a própria realidade do homem,o ser do Ser-aqui. Jaspers, que está substancialmente de acordo com Heidegger,polemiza desse ponto de vista com as ciências empíricas (psicologia, antropologia,sociologia) que pretendem analisar as relações de comunicação. O seu defeito é,segundo Jaspers, que elas devem limitar-se a considerar as relações humanas, não aspossíveis; ao passo que a C. é precisamente possibilidade de relações. Nesse sentidoela pode ser esclarecida tão-somente pela filosofia (Phil., II, cap. III). Ao contrárioDewey, que compartilha com Heidegger e Jaspers o ponto de vista que a C. constitui

125

essencialmente a realidade humana, considera-a como uma forma especial da açãorecíproca da natureza e julga, por isso, que possa e deva ser estudada pela pesquisaempírica (Experience and Nature, cap. V).

Se a filosofia oitocentista, pelo predomínio das concepções absolutistas (o própriopositivismo falava da Humanidade como de um todo) eliminava a noção de C., afilosofia seis e setecentista elaborara a noção, mas para responder a um problemadiferente. O da ‘C. das substâncias’, isto é, da substância alma com a substânciacorpo, e recìprocamente, problema nascido com o cartesianismo, que distinguirapela primeira vez, de maneira nítida as duas espécies de substância. O próprioDescartes admira como válida a noção corrente de uma ação recíproca entre as duassubstâncias, que, na sua opinião, tocavam-se na glândula pineal (Passions de l’âme,I, 32). Por outro lado, os Ocasionalistas consideraram impossível a ação de umasubstância finita sobre a outra, porque nenhuma substância finita pode agir, isto é,ser causa; e julgaram, daí, que o próprio Deus intervém para estabelecer a relaçãoentre a alma e o corpo, ou entre os vários corpos, ou entre as várias almas, servindo-se da ocasião que lhe é oferecida pela mudança advinda em uma substância paraproduzir mudanças nas outras substâncias. Era essa a teoria das causas ocasionaissustentada, entre outros, por Malebranche (Recherche de la vérité, III, II, 3). Leibnizjulgava impossível a primeira teoria, milagrosa a segunda, entendendo a C. comoharmonia pré-estabelecida (v.) e estendendo-a à relação entre todas as mônadas queo compõem (Op., ed. Gerhardt, IV, págs. 500-501). Naturalmente a teoria de Leibniznão é a solução do problema da C.; tem, de resto, o objetivo de tornar inútil a própriaC., assegurando a relação pré-ordenada das mônadas entre si. O próprio Leibniz notaque a sua doutrina faz da alma uma espécie de máquina imaterial (Ibid., pág. 548).Esse traço revela o quanto a sua doutrina se acha longe da noção contemporânea deC.: a qual, como dissemos, não é jamais automática e não pode subsistir entre osautômatos ou entre as partes de um autômato. (1970, p. 148-149, destaques doautor).

Dentre todas as acepções acima apresentadas pelos diversos dicionaristas,

algumas serão destacadas para demonstrar a vasta diferença semântica entre elas: (i) processo

que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre uma fonte emissora e um

destinatário receptor, no qual as informações, transmitidas por intermédio de recursos físicos

(fala, audições, visão etc.) ou de aparelhos e dispositivos técnicos, são codificadas na fonte e

decodificadas no destino com o uso de sistemas convencionados de signos ou símbolos

sonoros, escritos, iconográficos, gestuais etc.; (ii) a informação transmitida; seu conteúdo; (iii)

ato de conversar; conversação, colóquio; (iv) carta, nota ou qualquer outra informação

transmitida por escrito; comunicado; (v) exposição, oral ou escrita, sobre determinado tema

de teor científico, administrativo, político, jornalístico, religioso etc.; (vi) acesso entre duas ou

mais coisas distanciadas no espaço; (vii) transmissão de vícios, males ou doenças; contágio;

(viii) sistema de rotas viárias (fluviais, marítimas, aéreas, rodoviárias) que possibilitam o

deslocamento de veículos, suprimentos e tropas em operação e a transmissão de ordens de um

ponto a outro; (ix) conjunto de meios técnicos de comunicação; telecomunicações; (x)

conjunto dos meios técnicos de transportes existentes.

126

Seja qual for a acepção, todas elas apontam, de certa maneira, para a origem

do termo “comunicação” (pôr em comum, repartir, compartilhar): pôr em comum uma

informação, lugares distintos, vícios, males, doenças, entre outros.

2.4.2.1.2 “Comunicação” para a Teoria Comunicacional

Neste tópico, cuidaremos de analisar a maneira pela qual a comunicação é

vista pela Teoria Comunicacional. Como se poderá concluir ao fim deste tópico, a Teoria da

Comunicação estuda este fenômeno na acepção (i) apontada no fim do subcapítulo

imediatamente anterior, isto é, como um processo que envolve a emissão, a transmissão e a

recepção de mensagens entre um remetente e um destinatário.

Segundo Santaella (2001, p. 23), “na longa história da cultura humana, a

preocupação com os fenômenos da comunicação é uma preocupação recente”.

A autora explica que o fenômeno da comunicação somente despertou grande

interesse científico a partir do século XX, com o advento dos meios de comunicação de

massa, porque este fenômeno, embora existisse, não era tão abundante nem tão diversificado.

Segundo ela , nem mesmo o livro impresso, produzido a partir da prensa mecânica, no século

XIX, pode ser considerado meio de comunicação de massa, porque sua tiragem não se

compara com a que os jornais podem alcançar e, além disso, o livro não possui caráter de

provisoriedade, característica marcante dos meios de comunicação de massa.

Acrescenta ela que o gérmen da revolução comunicacional é a invenção da

fotografia e do telégrafo, no século XIX, aliados diretos do jornal. A revolução continuou com

a invenção do rádio e da televisão, em meados do século XX, e alcançou surpreendentes

dimensões planetárias com a revolução ciberespacial, na virada do século XX para o XXI.

(2001, p. 23 et seq.).

Neste contexto de estudo científico do fenômeno comunicacional, foram

elaborados alguns modelos do processo comunicacional, os quais buscam descrever os

elementos necessários para a existência de comunicação e a forma como eles se relacionam.

127

De acordo com Santaella (2001, p. 50), o primeiro modelo foi elaborado por

Claude E. Shannon e Warren Weaver, que iniciaram a teoria da informação ou teoria

matemática da informação.

Shannon e Weaver (1999, p. 07 e 34) afirmam que um sistema

comunicacional pode ser representado simbolicamente da seguinte maneira:

Citando Pfromm Netto, Santaella fornece uma explicação bastante

simplificada deste modelo:

‘uma fonte de comunicação seleciona, de um conjunto de mensagens possíveis, umadeterminada mensagem. O transmissor converte tal mensagem em sinais e estes sãoenviados ao receptor através do canal de comunicação. O receptor, por sua vez,converte os sinais novamente em mensagem e encaminha esta última ao seu destino.Durante o processo de transmissão dos sinais, este pode sofrer distorções e erros nãodesejados pela fonte: mudanças indesejáveis que são denominadas ruído’. (Para umaapresentação mais complexa e discussão crítica desse modelo, ver RÜDIGER 2003:19-32). (2004, p. 36-37, grifo da autora)

Este primeiro modelo, que é linear, “foi muito imitado, questionado e

transformado, dando origem a uma série de modelos subseqüentes.” (SANTAELLA, 2001, p.

50). A principal crítica dirigida a este sistema leva em conta sua linearidade:

A atividade do remetente aparece como uma causa que tem um efeito calculado namente do destinatário. Isto leva à idéia de uma interação de um participante ativocom um passivo. De uma perspectiva ideológica, esse é um modelo que sugere umpotencial quase total de manipulação do destinatário. O único fator que pareceameaçar este processo é o elemento de ruído. Evidentemente, a comunicação é um

NOISESOURCE

TRANSMITTER

MESSAGE MESSAGE

RECEIVER DESTINATION

RECEIVEDSIGNAL

SIGNAL

INFORMATIONSOURCE

128

processo mais complexo do que o de uma causalidade linear. O remetente não deixade ser afetado pelo processamento da informação do destinatário. Desta forma, alinearidade torna-se necessariamente circularidade. (SANTAELLA, 2001, p. 52)

Com base neste modelo, muitos outros foram desenvolvidos. A análise dos

diferentes modelos do processo comunicacional é relevante para quem se propõe a estudar o

fenômeno comunicacional com profundidade, para entender cada uma de suas nuanças. Como

o presente trabalho não tem este objetivo, não será feita análise pormenorizada dos diversos

modelos, nem mesmo serão eles criticados ou comparados entre si.

Por esta razão, somente será feita a apresentação de um destes modelos, em

virtude de seu grande poder explicativo da estrutura de um processo comunicacional. Como

será visto adiante, a análise da estrutura de um processo desta natureza é de grande auxílio na

determinação da maneira como atua um prestador de serviços de comunicação, dentro de um

processo comunicacional.

Trabalhar-se-á com o modelo proposto por Eco (2005, p. 08), que foi

desenvolvido a partir do de Claude E. Shannon e Warren Weaver, a seguir apresentado:

Eco esclarece que o esquema acima representa uma situação

comunicacional das mais simples, apto para representar a seguinte situação:

Quer-se saber, na central instalada no vale, quando uma represa, situada nadepressão entre duas montanhas, atinge um certo nível de saturação que definiremoscomo nível de alarma.

Definamos o nível de alarma como ponto 0.

RECEPTOR

DESTINATÁRIO

CÓDIGO

CANAL

RUÍDO

FONTE SINAL SINAL MENSAGEM

TRANSMISSOR

129

Se a água existe ou não existe; se está acima ou abaixo do ponto 0; quanto acima ouquanto abaixo; qual a sua velocidade de subida; tudo isso – e mais ainda – constituiuma série de informações que me podem vir da represa, a qual será considerada,portanto, como uma Fonte ou Nascente de informação.

Suponhamos que na represa exista um aparelho (identificável com uma espécie debóia) que, atingindo o nível 0, sensibiliza um aparelho transmissor, capaz de emitirum sinal (um sinal elétrico, por exemplo). Esse sinal viaja através de um canal (fioelétrico, ondas de rádio etc.) e é captado na central do vale por um aparelho receptor;esse receptor reconverte o sinal numa forma dada que constitui a mensagem dirigidaao destinatário. No nosso caso, o destinatário é outro aparelho, oportunamenteinstruído, que, recebendo a mensagem, entra em funcionamento, corrigindo asituação inicial (por exemplo, um mecanismo de feed-back que providencia oescoamento da água na represa).

Uma cadeia comunicativa desse tipo opera em muitos aparelhos designados comohomeostatos, os quais impedem, por exemplo, que uma dada temperatura ultrapasseum limite prefixado, predispondo sucessivas correções da situação térmica na fontetão logo recebem uma mensagem oportunamente codificada. Cadeia idêntica,entretanto, podemos identificar numa comunicação radiofônica: a fonte dainformação é o remetente da mensagem, que, identificado um dado conjunto deeventos a comunicar, encaminha esses eventos ao transmissor (microfone) que osconverte em sinais físicos; estes viajam ao longo de um canal (ondas hertzianas), esão recolhidos por um transmissor que os reconverte em mensagem (sonsarticulados) recebida pelo destinatário. Quando falo com outra pessoa (como dizWarren Weaver), o meu cérebro é a fonte da informação, o dela, o destinatário; meusistema vocal é o transmissor, e sua orelha, o receptor.[...]Para prevenir o destinatário no momento em que a água atinge o nível 0, é precisoenviar-lhe uma mensagem. Pensemos nessa mensagem nos termos de umalampadazinha que se acende no momento exato – mas é claro que o aparelhodestinatário, desprovido de órgãos sensórios, não tem necessidade de “ver” umalâmpada acesa; pode bastar-lhe um fenômeno diferente, como o soltar de uminterruptor, a abertura de um circuito. Continuemos, em todo o caso, a imaginar amensagem – por comodidade – sob forma de lâmpada.

A lâmpada já constitui o princípio de um código: “lâmpada acesa” significa “nível 0atingido”, ao passo que “lâmpada apagada” significa “abaixo do 0”. O código jáestabelece uma correspondência entre um significante (a lâmpada acesa e apagada) eum significado. No caso em exame, o significado é apenas a disposição de que oaparelho está dotado para responder de determinado modo ao significante. Dequalquer forma, mesmo nesse sentido, o significado distingue-se do referente, isto é,do fenômeno real a que o signo se refere (isto é, o nível 0), porque o aparelho não“sabe” que a água atingiu um certo nível, mas foi programado para atribuirdeterminado valor ao sinal “lâmpada acesa” e responder de acordo.

Existe, contudo, um fenômeno conhecido como ruído. O ruído é um distúrbio que seinsere no canal e pode alterar a estrutura física do sinal. Pode ser uma série dedescargas elétricas, uma imprevista interrupção no fornecimento de energia que dálugar a que o acidente “lâmpada apagada” (por interrupção de corrente) sejaentendido como mensagem (“água abaixo de 0”). (2005, p. 05-06, grifos do autor).

O esquema acima representa a comunicação que se estabelece entre

máquinas. Entre seres humanos, segundo Eco, o esquema distingue-se um pouco, porque

passa-se “do mundo do sinal (computável em unidades de informação física transmitida) ao

130

mundo do sentido (qualificável em termos de denotação e conotação)”. (2005, p. 41,

destaques do autor).

Na comunicação humana, “fonte e transmissor se identificam no homem,

que se torna o remetente da mensagem (embora se possam distinguir, no remetente, o seu

cérebro como fonte e o aparelho fonador como transmissor)”. (2005, p. 41, grifo do autor). E

o remetente é falado pelo código (ECO, 2005, p. 41), isto é, a mensagem que ele transmite

está limitada pelo código utilizado por ele.

Santaella e Nöth esclarecem que “o código, para Jakobson, é um sistema de

legi-signos, estabelecido por convenções e leis, que torna a comunicação possível.” (2004, p.

131, grifo dos autores).193

Também influencia neste processo comunicacional o léxico ou subcódigo,

que atua ao lado do código. Eco esclarece a diferença entre ambos nos seguintes termos:

“enquanto os significados denotativos são estabelecidos pelo código, os conotativos são

estabelecidos por subcódigos ou ‘léxicos’ específicos, comuns a certos grupos de falantes e

não necessariamente a todos [...]”. (2005, p. 28).

A esse respeito, elucidativa é a exemplificação dada pelo mesmo autor e à

qual se reporta para exemplo de processo comunicacional descrito acima:

No caso do nosso homem que recebe a mensagem ABC, a correspondência entre“nível 0” (significado denotado) e “perigo” (significado conotado) é estabelecida porum sistema de convenções de tal maneira forte que quase se identifica com o códigodenotativo. Mas ao receber ABC, o destinatário humano pode ligar o significadodenotativo a outros significados coligados: pode abrir-se para ele o que variamentese define como “campo semântico”, “constelação associativa”, “campo associativo”ou “campo nacional” ou “carrefour lingüístico” [...]. Assim também o nossodestinatário da mensagem ABC pode ligar a esse signo (significante maissignificado) as idéias de morte iminente, ruína para aldeia do vale, casas destruídas,alarma, insuficiência dos sistemas de controle e socorro, conforme a isso opredisponha sua experiência anterior. Na medida em que essa experiência, traduzidaem um sistema de expectativas, for compartilhada por outros, a conotação seráprevista por um léxico conotativo (vale dizer que, convencionalmente,proverbialmente, ABC pode conotar alarma ou casas destruídas pela aluvião).

193 Pignatari (2003, p. 23) vai no mesmo sentido, definindo código como sendo “um sistema de símbolos que,por convenção preestabelecida, se destina a representar e transmitir uma mensagem entre a fonte e o ponto dedestino. Não apenas os códigos propriamente ditos (Morse, Braille, de trânsito), mas também as línguas podemser consideradas ‘códigos’ [...].”

131

O significante apresenta-se, então, e cada vez mais, como forma geradora desentido, que se preenche de montes de denotações e conotações graças a uma sériede códigos e léxicos que estabelecem as correspondências entre ele e grupos designificados.” (2005, p. 28-29, grifos do autor).

Embora não tratando do modelo elaborado por Umberto Eco, Jakobson

(1961 apud SANTAELLA e NÖTH, p. 132) mostra que o remetente usa o código (que, para

ele, já inclui subcódigos) para transmitir a mensagem. Para elaborar a mensagem , o remetente

efetua um processo de codificação que, segundo ele, “‘é uma ‘transformação convencionada,

habitualmente reversível de termo a termo’, por meio da qual um dado conjunto de unidades

de informação se converte em outros’. O código ‘combina o signans (significante) com o

signatum (significado) e este com aquele’”.

Jakobson ainda complementa que o processo de codificação, elaborado pelo

remetente, tem a direção oposta do de decodificação, já que este vai do significante ao

significado (1961 apud SANTAELLA e NÖTH, p. 132).194

Com base nessas e noutras explicações que não são pertinentes de serem

reproduzidas no presente trabalho, por escapar a seu objeto, Eco formula outro esquema, este

representativo da comunicação humana. Nele o autor introduz aquilo que considera como

peculiar à comunicação humana e o que distingue da comunicação entre máquinas: os

elementos relativos ao mundo do sentido. Eis o esquema elaborado pelo autor italiano (2005,

p. 48):

194 No prefácio da edição brasileira do livro de Jakobson (2005, p. 11), Blikstein esclarece que a comutação decódigo (code switching) é “uma operação essencial na tradução dentro de um mesmo idioma (intralingual), deum idioma para outro (interlingual) ou de um sistema semiótico para outro (intersemiótico)”.

132

A diferença específica entre os dois esquemas elaborados por Umberto Eco

é muito bem captada por Santaella e por Nöth:

Para Eco, a relação entre os dois ramos de sua semiótica da cultura é justamente ooposto disso. A semiótica da comunicação inclui a semiótica da significação, mascomunicação é possível sem significação. Comunicação começa com merosestímulos, que evocam reações automáticas. O simples fluxo de informação quepode ser encontrado até em máquinas já é comunicação. Qualquer transmissão desinais não-intencioniais de uma fonte a um receptor é comunicação, mascomunicação ainda sem significação.

Significação pressupõe sentido, não só sinais, mas signos, emitidos e recebidos porseres humanos na base de um código, que leva a uma interpretação humana.Significação, assim definida, possui a comunicação como seu pressuposto. Adefinição subjacente é aquela que também se encontra no dicionário de Greimas eCourtés (1979:418): “produção de sentido” ou “sentido produzido”. (2004, p. 144-145, grifos dos autores).

Embora sejam distintos os dois esquemas propostos por Umberto Eco,

ambos possuem elementos comuns: remetente (fonte/transmissor), sinal, canal, código (e

léxicos), ruído, receptor, mensagem e destinatário.

De tudo isso, também é interessante salientar que a comunicação não se

processa exclusivamente entre seres humanos. A comunicação humana possui, sim,

peculiaridades que a distinguem de outros processos comunicativos, mas esses outros

processos não deixam de ser comunicação.

Santaella e Nöth (2004, p. 37 et seq), referindo-se a diversos outros autores,

apontam muito bem essa circunstância, demonstrando que alguns admitem a existência de

Podemconstituirruídosemântico

MENSAGEM

SIGNIFICANTEDE INF.

MENSAGEM

SIGNIFI

CÓDIGO

RUÍDOFÍSICO

REMETENTE

CANAL RECEPTOR

DESTINATÁRIO

SINALSINAL

LÉXICOS

LÉXICOS

CÓDIGO

CIRCUNSTÂNCIA

133

processo comunicativo quando uma bola de bilhar comunica sua força para outra bola, nas

reações químicas, na comunicação entre animais, entre animais e homens, em nível intra e

intercelular, entre máquinas e, mais recentemente, já se aceita comunicação entre máquinas e

seres humanos.

Retornando à comunicação humana, Santaella e Nöth (2004, p. 49) afirmam

que a noção mais comum é a que a define como dialógica, isto é, aquela em que há uma troca

recíproca de papéis entre remetente e destinatário. 195

Em complemento, os mesmos autores salientam:

A dialogicidade da comunicação não vale somente para o diálogo em si, mastambém vale com várias limitações (práticas, sociais, técnicas ou espaciais-temporais) para o discurso unilateral, o monólogo. Aqui, a dialogicidade é apenaspotencial. Nenhuma fala monológica pode comunicar a um auditório algo comsucesso, se os ouvintes não têm condições de, ao menos potencialmente, tornarem-separceiros dialógicos do falante. A reversibilidade dialógica é grande na comunicaçãosimétrica, entre dois parceiros com igualdade de direitos, e menor na comunicaçãoassimétrica entre dois comunicantes desiguais. Casos limites da comunicação são, deacordo com essas premissas, a comunicação entre o ser humano e o animal, assimcomo todas as outras formas de comunicação interespecífica. Trata-se, neste caso, deuma interação entre dois organismos, mas esta interação é basicamente assimétrica esomente reversível em alguns casos. (2004, p. 49).196

Diante dessa característica da dialogicidade da comunicação, numa análise

apressada, poder-se-ia concluir não existir processo comunicativo quando se está diante dos

meios de comunicação de massa. Contudo, não é o que acontece, porque, ainda que de

maneira limitada, o destinatário tem condições de dar algum tipo de feedback. É o que

esclarece Bourgnoux:

Em contrapartida, a televisão, os jornais, as revistas ou o rádio invadem nossos larescom uma torrente de mensagens que não lhes são especificamente destinadas e sãoproduzidas numa escala maciça (se bem que cada vez mais bem dirigida). Estasmensagens circulam de um centro para uma periferia amplamente anônima, epermitem pouco a conversa ou o feed-back: as cartas dos leitores, “Radio-com évocê” ou alguns ouvintes-espectadores no ar não constituem uma verdadeirainteratividade, palavra-mestra das novas tecnologias. (1999, p. 22).

195 Ressalte-se que alguns teóricos da comunicação entendem que não há comunicação legítima se remetente edestinatário não puderem mudar constantemente de posição. A título de exemplo, cite-se Mounin, citado porLuciani de Oliveira (2003, p. 79). Apesar de basear seu raciocínio na teoria de Mounin, em nota de rodapé,Luciani de Oliveira reconhece que esta teoria recebeu críticas de vários teóricos da comunicação.

134

Além dos tipos de feedback mencionados por Bourgnoux, há outros tipos

possíveis. Não necessariamente a resposta do destinatário precisa ser na forma de uma

pergunta. Basta uma reação sua ao estímulo comunicacional recebido. Desta forma, tem-se

como resposta possível do telespectador ou do ouvinte a compra de determinado produto

anunciado na televisão ou no rádio, o atendimento a um chamado veiculado nessas mídias

para que participem de uma manifestação, entre outros.

Afirma-se isso com base nos ensinamentos de Berlo que, tratando dos

objetivos da comunicação, esclarece:

Nosso objetivo básico é alterar as relações originais entre o nosso próprio organismoe o ambiente em que nos encontramos. Especificando mais: nosso objetivo básico éreduzir a probabilidade de que sejamos simplesmente um alvo de forças externas eaumentar a probabilidade de que nós mesmos exerçamos força. Nosso objetivobásico na comunicação é nos tornar agentes influentes, é influenciarmos outros,nosso ambiente físico e nós próprios, é nos tornar agentes determinantes, é termosopção no andamento das coisas. Em suma, nós nos comunicamos para influenciar –para influenciar com intenção. Ao analisarmos a comunicação, ao tentarmosmelhorar nossa própria habilidade de comunicar, a primeira questão a levantar é: quedesejava o comunicador que ocorresse como resultado de sua mensagem? Queprocurava conseguir, em termos de influenciar o seu ambiente? Em conseqüência desua comunicação, que pretendia que os outros acreditassem, que pudessem fazer,que dissessem? Em termos psicológicos, que resposta procurava obter?

Boa parte de nossa discussão procurará ampliar o sentido que damos à palavra“resposta”. Bastará declarar, por ora, que todo comportamento de comunicação temum objetivo, uma meta, que é produzir certa reação. Quando aprendermos a exprimirnossos objetivos em termos de respostas específicas da parte daqueles que recebemnossas mensagens, teremos dado o primeiro passo para a comunicação positiva eeficiente. (2003, p. 12, grifos do autor).

Portanto, nos veículos de massa também há resposta do destinatário, mas o

feedback é distinto do da comunicação face-a-face. Assim é em virtude das próprias

características dos meios de comunicação de massa, que propiciam “aquele tipo de

comunicação que ocorre entre um emissor e uma multiplicidade de receptores espalhados

através de um campo geográfico e social, isto é, receptores sem qualquer conexão entre si”

(MOLES, 1986 apud SANTAELLA, 2003, p. 33).

Esclarecendo ainda mais as características da comunicação de massa, Moles

acrescenta:

196 Para FERRAZ JR. (1997, p. 24), discurso monológico “é aquele discurso em que o ouvinte aparece comonão habilitado para uma intervenção ou como não interessado ativamente nela”. Segundo o jurista, apesar dessacaracterística, trata-se de situação comunicativa.

135

Comunicação de massa está em contraste direto com a comunicação pessoa a pessoana qual o emissor escolhe seu receptor e o receptor aceita seu emissor. Comunicaçãode massa é, desse modo, um processo no qual uma pessoa fala para muitas, e é assimcompelida a ignorar os traços distintivos destas últimas: numa margem ampla, acomunicação de massa é anônima. Ela leva seus receptores em consideração apenascomo um público-meta cujas propriedades receptoras, especialmente seu repertóriode signos, são consideradas como mais ou menos homogêneas, de modo que apenasseus traços gerais são levados em consideração. (1986 apud SANTAELLA, 2003, p.33).

Na esteira das considerações de Moles, Santaella assevera:

Se, de um lado, de fato, a comunicação de massa tende a considerar o públicoreceptor como uma massa homogênea, nivelando as diferenças num único traçadogeral, por outro lado, o modo de transmissão desse processo de comunicação tende aaumentar a margem de imponderabilidade da informação que é transmitida e queescapa ao controle da intencionalidade do ato comunicativo. Isso ocorre porque nacomunicação pessoa a pessoa, face a face, o emissor e receptor podem ir ajustando,passo a passo, as diferenças de níveis entre os códigos culturais e os repertórios designos que são ou não compartilhados. Esse ajustamento tende a aumentar o grau decontrole sobre a informação que é transmitida no ato comunicativo. O mesmo nãoocorre nos processos de comunicação de massa, de modo que muita informação nãocontrolada e não intencionada pode chegar aos receptores à revelia do emissor.(2003, p. 33).

Em síntese, o que se pretendeu, com o presente subcapítulo, foi apresentar

uma noção de como a comunicação é estudada pela Teoria da Comunicação e quais as

características e elementos que o processo comunicacional possui.

Para finalizar, apresenta-se uma definição ampla e geral de comunicação,

elaborada por Santaella:

[...] a transmissão de qualquer influência de uma parte de um sistema vivo oumaquinal para uma outra parte, de modo a produzir mudança. O que é transmitidopara produzir influência são mensagens, de modo que a comunicação estábasicamente na capacidade para gerar e consumir mensagens. Assim definida, acomunicação, algo que muitos comunicólogos atribuem só aos humanos, já “estápresente nas formas mais humildes de existência, sejam elas bactérias, plantas,animais ou fungos, além de aparecerem nas suas partes subcomponentes, tais comounidades subcelulares (por exemplo, as mitocôndrias), células, orgúnculos, órgãos eassim por diante” (SEBEOK, 1991: 22-23). Bem antes de operar no mundomacroscópico das relações sociais humanas, a comunicação já opera na microscopiados corpos vivos (ver JOHSNTON et al, 1970; TOMKINS, 1975; NEHER, 1992;SONEA, 1995).

Transportada inicialmente pelo código molecular primordial, sujeita a uma contínuamudança qualitativa e quantitativa dos segmentos genéticos e, posteriormente,transportada pela rede imunológica de células que operam através de substânciasmediadoras ativas, a comunicação é, necessariamente, uma propriedade de toda equalquer forma de vida (SEBEOK, 1993:3).

136

Além de sua presença nos sistemas vivos, são nada menos do que processos decomunicação que fazem as máquinas e os grandes sistemas cibernéticosfuncionarem, conforme Wiener (1961) já demonstrou (ver também ECO, 1971).

Uma tal ampliação do sentido de comunicação não é mera sofisticaçãoinconseqüente. Ela se tornou hoje imperativa, pois, já nos fenômenos de massa e,muito mais hoje, no fenômeno explosivo das redes planetárias, a dinâmica dacomunicação se faz muito mais entender à luz dos modelos de funcionamento dossistemas vivos em nível microscópico, e mesmo à luz das leis que a psicanáliseextrai dos mecanismos do inconsciente, do que dos processos conscientes decomunicação em nível social. É por isso que estes têm muito a aprender comaqueles. (2001, p. 22-23).

2.4.2.1.3 “Comunicação” na Constituição Federal de 1988

O primeiro dispositivo constitucional a empregar o termo “comunicação” é

o artigo 5°, inserido no Título II da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias

fundamentais.

O termo “comunicação” está empregado no inciso IX, que assegura a

liberdade197 de expressão, e no inciso XII, que assegura a liberdade de informação. Tais

dispositivos estão assim redigidos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidadedo direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termosseguintes:[...]IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e decomunicação, independentemente de censura ou licença;[...]XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, dedados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,

197 Segundo Afonso da Silva (2004, p. 232), “liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dosmeios necessários à realização da felicidade pessoal”.“Nessa noção, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessários à idéia de liberdade;é poderde atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição dealguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, emharmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade decoordenação dos meios é contrário à liberdade. E aqui, aquele sentido histórico da liberdade se insere na suaacepção jurídico-política. Assim, por exemplo, deixar o povo na ignorância, na falta de escola, é negar-lhe apossibilidade de coordenação consciente daqueles meios; oprimir o homem, o povo, é retirar-lhe aquelapossibilidade etc. Desse modo, também, na medida em que se desenvolve o conhecimento, se forneceminformações ao povo, mais se amplia a sua liberdade com abrir maiores possibilidades de coordenação demeios necessários à expansão da personalidade de cada um.”

137

nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ouinstrução processual penal;” (grifamos)

No inciso IX, “comunicação” tem o sentido de ação de transmitir uma

mensagem. Neste dispositivo constitucional está assegurada a liberdade de expressão

intelectual, artística e científica, que “são formas de difusão e manifestação do pensamento”

(Afonso da Silva, 2004, p. 252), assim como a liberdade de “comunicar”, isto é, de transmitir

o pensamento198.

Por sua vez, no inciso XII, “comunicação” aparece como informação, o

conteúdo da mensagem transmitida. O que o dispositivo constitucional em questão visa a

assegurar é a inviolabilidade das comunicações, “preservando, em última análise, o direito do

indivíduo em relação a sua privacidade e intimidade”. (ARAUJO e NUNES JÚNIOR, 2005,

p. 146).

De acordo com Araujo e Nunes Júnior, “o sigilo das comunicações só

envolve o teor destas, ou seja, o diálogo, a troca de informações”. (2005, p. 146).

Assim, quando a Constituição assegura a inviolabilidade das comunicações

telegráficas, de dados e comunicações telefônicas, está resguardando a inviolabilidade das

mensagens e dos dados transmitidos por via telegráfica e telefônica.

Mas, mais importante do que ressaltar a acepção do vocábulo

“comunicação” nesses dois dispositivos constitucionais, é identificar as liberdades ali

asseguradas.

De acordo com Afonso da Silva (2004, p. 242 e 252), os incisos IX e XII, ao

lado dos incisos IV, V e XIV, do mesmo artigo 5º, e dos artigos 220 a 224 da Constituição,

compõem uma liberdade complexa que o jurista denominou de liberdade de comunicação199

198 No sentido do que foi exposto, Nunes Júnior (1997, p. 81) afirma que o “dispositivo [artigo 5°, inciso IX] fazmenção ainda ao direito à livre expressão da atividade comunicativa, o qual, de forma ainda mais específica,também dá conta do direito de crítica jornalística”.199 Para esse mesma liberdade complexa, Farias (2004, p. 54-55 e 100) prefere a denominação “liberdade deexpressão e comunicação”. Para ele, “ a liberdade de expressão tem como objeto a manifestação depensamentos, idéias, opiniões, crenças e juízos de valor. A liberdade de comunicação tem como objeto a difusãode fatos ou notícias. Tal divisão corresponde ao que comumente é designado por liberdade de opinar eliberdade de informar”.

138

que “consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a

coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da

informação.” (2004, p. 242).

Segundo o mesmo autor, a liberdade de comunicação compreende “as

formas de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização

dos meios de comunicação.” (2004, p. 242, destaques do autor).

Por isso, a liberdade de comunicação está subdividida em quatro partes: (i) a

liberdade de manifestação do pensamento, (ii) a liberdade de informação em geral, (iii) a

liberdade de informação jornalística e (iv) os meios de comunicação.

A liberdade de manifestação do pensamento pode ser extraída do inciso IV

do artigo 5º e do caput do artigo 220, ambos da Constituição. A manifestação do pensamento

propriamente dita pode ocorrer entre interlocutores presentes ou ausentes.

Será entre presentes quando a interlocução der-se de “pessoa a pessoa (em

forma de diálogo, de conversação, ou de uma pessoa para outras (em forma de exposição, de

conferência, palestras, discursos etc.)” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 243). Será entre

ausentes, “pode ocorrer entre pessoas determinadas, por meio de correspondência pessoal e

particular sigilosa (carta, telegrama, telefone, ligados ao direito à privacidade, como foi

visto), ou expressar-se para pessoas indeterminadas, sob a forma de livros, jornais, revistas e

outros periódicos, televisão e rádio.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 243).

Já a liberdade de informação em geral “compreende a procura, o acesso, o

recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de

censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. O acesso de todos à informação é

um direito individual consignado na Constituição, que também resguarda o sigilo da fonte

[...]”. (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 245).

Ligada a esta última está a liberdade de informação jornalística. “Nela se

concentra a liberdade de informar e é nela ou através dela que se realiza o direito coletivo à

informação, isto é, a liberdade de ser informado.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 245,

grifos do autor). A liberdade de informação jornalística não se resume à liberdade de

139

imprensa, que está associada a veículo impresso. Mais do que isso. “[...] Alcança qualquer

forma de difusão de notícias, comentários e opiniões por qualquer veículo de comunicação

social.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 245).

Farias (2004, p. 103) prefere a expressão “liberdade de comunicação social”

ao termo “liberdade de informação jornalística”, para que não se dê a impressão de a

liberdade estar voltada somente às informações provenientes dos jornais. Segundo ele, “a

liberdade de comunicação social resume-se no exercício da liberdade de expressão e

comunicação por meio dos órgãos de comunicação de massa”. (2004, p. 102).

Esta liberdade, segundo o mesmo autor, está ao lado da liberdade de

comunicação intersubjetiva, diferenciando-se dela pela circunstância de a primeira processar-

se no contexto da comunicação de massa e a segunda, da comunicação interpessoal (face a

face) ou restringida a um pequeno grupo. (FARIAS, p. 99-101). Ou seja, o que as diferencia,

basicamente, é o canal por onde as mensagens são veiculadas.

Para que haja liberdade de informação jornalística, é necessária a repulsa à

censura (tanto prévia como posterior) e que se vede o anonimato e garanta-se o direito de

resposta proporcional ao agravo. Esta liberdade, segundo Araujo e Nunes Júnior (2005, p.

135), é um dos primeiros pressupostos de democracia de um país e está assegurada

expressamente no artigo 220, § 1°, da Constituição.

Por fim, “a liberdade de comunicação envolve também a escolha dos meios

de exteriorização do pensamento e difusão das informações, que são basicamente os livros,

os jornais e outros periódicos, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens e os

serviços noticiosos.” (AFONSO DA SILVA, 2004, p. 247, grifos do autor).

No Título VIII (“Da Ordem Social”), está inserido o Capítulo V, intitulado

“Da Comunicação Social”. Este Capítulo abrange os artigos 220 a 224, os quais tratam

basicamente da liberdade de informação jornalística e dos meios de comunicação social,

partes integrantes da liberdade de comunicação, como já se acentuou.

A expressão “comunicação social” é empregada pela Constituição Federal

como sinônimo de “comunicação de massa”, e pode ser definida como “a comunicação

140

dirigida a um grande público (relativamente numeroso, indeterminado, heterogêneo e

anônimo), por intermediários técnicos sustentados, no sistema capitalista, em grande parte

pela economia de mercado, e a partir de uma fonte organizada (geralmente ampla e

complexa”. (LOPES, 1997, p. 30 e 286).

Nos artigos compreendidos no Capítulo que trata da “Comunicação Social”,

são utilizadas as expressões “veículo de comunicação social” (artigo 220, § 1°), “meio de

comunicação social” (artigo 220, § 5°, e artigo 222, § 2º), “veículo impresso de comunicação”

(artigo 220, § 6°) e “meio de comunicação social eletrônica” (artigo 222, § 3°), sempre como

sinônimos e se referindo aos veículos de comunicação social, isto é, jornais, periódicos,

televisão, rádio, entre outros meios de veiculação de informações para um grande público.200

Após essas considerações, é interessante notar que, em diversos dispositivos

constitucionais, foram protegidos todos os componentes do processo comunicacional exposto

no subcapítulo anterior, isto é, estão resguardados a fonte (liberdade de informação), o

remetente (liberdade de expressão e liberdade de manifestação do pensamento), o destinatário

(liberdade de informação), o canal (liberdade de comunicação jornalística e meios de

comunicação), o sinal (inviolabilidade das comunicações) e a mensagem (inviolabilidade das

comunicações).201

O Poder Constituinte foi além. Também previu um código oficial, ao

estabelecer, no artigo 13 da Constituição, que “a língua portuguesa é o idioma oficial da

República Federativa do Brasil”.

200 Segundo Lopes (1997, p. 30), os veículos ou meios de comunicação de massa têm as seguintescaracterísticas: (i) organizações amplas e complexas; (ii) envolvem maquinaria de grande porte e sofisticaçãotecnológica para a mediação da comunicação que permite o registro permanente e a multiplicação das mensagensimpressas ou gravadas em milhares ou milhões de cópias, bem como a produção, transmissão e recepção dasmensagens audiovisuais de modo a chegar aos inúmeros aparelhos receptores; (iii) destinam-se a atingirsimultaneamente uma vasta audiência, ou, dentro de um breve período de tempo, inúmeros espectadores,ouvintes ou leitores (heterogêneos, geograficamente dispersos e anônimos para a fonte); (iv) constituem sistemasde comunicação de sentido único, o que os distingue dos meios de comunicação pessoal, onde o comunicadorconta de imediato com o feedback do seu interlocutor.201 Farias vai em sentido semelhante: “Porém, cumpre frisar que o âmbito de proteção da liberdade decomunicação tutela os três elementos constitutivos do processo comunicacional: o emissor, a mensagem e oreceptor. Até o momento, tem-se focalizado a liberdade de comunicação sob o ângulo da mensagem (fatos ounotícias). Cabe agora tratá-la do ponto de vista do emissor e do receptor da comunicação, ou seja, comoliberdade de comunicação ativa e passiva. Nesse sentido, a liberdade de comunicação é atualmente concebidacomo uma liberdade que reúne em torno de si vários direitos fundamentais, entre os quais destacam-se o direito

141

Pode se concluir, portanto, que a Constituição Federal de 1988 assegura, em

todos os âmbitos, todos os elementos do processo comunicacional. Importante notar, ainda,

que, nos dispositivos analisados, as acepções usadas pelo Poder Constituinte sempre se

referem ao modelo do processo comunicativo, ou a seus elementos.

No entanto, não é em todos os momentos que a liberdade de comunicação

está plenamente assegurada pelo Texto Constitucional. Há dispositivos constitucionais que

prevêem possibilidade de restrição à inviolabilidade da correspondência, do sigilo de

comunicação telegráfica e telefônica, restrição à prestação de informações e à liberdade de

imprensa, radiodifusão e televisão, durante a vigência do estado de defesa (artigo 136, § 1°,

inciso I, alíneas “b” e “c”) e do estado de sítio (artigo 139, inciso III).

A propósito, o termo “comunicação” é usado com o mesmo sentido nos

artigos 136, § 1°, inciso I, alínea “c” e 139, inciso III, no inciso XII, do artigo 5°, qual seja,

como informação, conteúdo da mensagem transmitida.

O termo “comunicação” aparece, também, no inciso II, do artigo 20, da

Constituição Federal, que dispõe sobre os bens da União. O dispositivo em análise possui a

seguinte redação:

Art. 20. São bens da União:[...]II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações econstruções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,definidas em lei; (grifo nosso)

Aqui, “comunicação” não pode ser dissociada de “vias”, já que estes termos,

em conjunto, apresentam acepção própria apontada pelas definições dadas pelos léxicos: trata-

se de “vias de comunicação”, que são estradas, ruas, caminhos de acesso ou de ligação,

passagem.

Afora os dispositivos aqui apontados, “comunicação” aparece no artigo 155,

do qual se tratará adiante.

fundamental de informar, o direito fundamental de informar-se e o direito fundamental de serinformado”.(2004, p. 85).

142

2.4.2.2 Critério Material do ICMS-Comunicação na Constituição

Federal e na Lei Complementar n° 87/96

Como foi esclarecido nos tópicos anteriores, o étimo de “comunicação” é

pôr em comum, repartir, compartilhar. As suas mais diversas acepções apontam, de uma

forma ou de outra, para sua origem, qual seja: pôr em comum uma informação, lugares

distintos, vícios, males, doenças, entre outros.

Ao se debruçar sobre o fenômeno comunicativo, a Teoria da Comunicação

elaborou diversos modelos e, dentre eles, destacou-se aqui os de Umberto Eco: um que

explica a estrutura de comunicação entre máquinas e outro, entre seres humanos. Verificou-se

que a diferença fundamental entre eles é que, na comunicação humana, está presente a

significação.

Mas, a despeito das diferenças entre os dois modelos, ambos possuem

elementos comuns: remetente (fonte/transmissor), sinal, canal, código (e léxicos), ruído,

receptor, mensagem e destinatário.

Também se verificou que o Texto Constitucional empregou, em alguns de

seus dispositivos, o vocábulo “comunicação”. Neles, foram usadas as seguintes acepções:

fonte, remetente, destinatário, canal, sinal, mensagem e caminhos de acesso ou de ligação.

A partir de agora, cumpre determinar qual a possível atuação de um

prestador de serviço de comunicação, para fins de incidência do imposto previsto no inciso II,

do artigo 155, da Constituição Federal, o ICMS-Comunicação.

As acepções usadas pelo Texto Constitucional são de muito auxílio nesta

tarefa.

A última das acepções acima apontadas (caminhos de acesso ou de ligação )

fica de plano excluída. O motivo para tanto é que esta acepção sugere a atuação de um

prestador de serviço que estaria ligada a outra materialidade: a do ICMS-Transporte. Há que

143

se lembrar que as materialidades “transporte” e “comunicação” identificam impostos distintos

(ainda que sob a mesma sigla ICMS e previstos no mesmo dispositivo constitucional).

Raciocínio semelhante foi desenvolvido por Pontes de Miranda, ao analisar

a extensão da competência atribuída à União para instituir o imposto sobre a prestação de

serviços de comunicação, pela Constituição Federal de 1967:

Quanto às comunicações, a expressão não foi imprópria, pela vaguidade que serevelaria, como se disse. Tal argüição é sem fundamento. Comunicação, no sentidoestrito, que aparece, por exemplo, em “vias de comunicação marítima, terrestre ouaeronáutica”, é sinônimo de transporte. O art. 21, VII, da Constituição de 1967, nãoempregou “serviços de ... comunicações” nesse sentido, mas sim, embora em sentidotambém estrito, no de serviço de meio físico ou de processos aptos a permitir atransmissão, à distância, do pensamento humano, quer se trate de forma escrita, querfônica ou simbólica. O transporte, esse, só se refere a coisas e pessoas” (1970, v. 2,p. 484, destaque do autor).

Ainda, como muito bem observa Carrazza, também, para efeito da

incidência do ICMS-Comunicação, não há que se considerar, “comunicação” em sua acepção

de “transmissão”, porque a transmissão constitui a materialidade de outros impostos:

Outras vezes a comunicação tem relevância jurídico-tributária, mas realiza o fatoimponível de exações diversas do ICMS-Comunicação. Deveras, a comunicação(transmissão) onerosa de bens imóveis é o fato imponível do ITBI (“imposto sobre atransmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, pornatureza e acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,bem como cessão de direitos à sua aquisição” – ex vi do art. 156, II, da CF); acomunicação (transmissão) gratuita de quaisquer bens ou direitos, o fato imponíveldo imposto sobre doação (art. 155, I, primeira parte, da CF); a comunicação(transmissão) causa mortis de quaisquer bens ou direitos, o fato imponível doimposto homônimo – este, previsto no art. 155, I, segunda parte da CF; acomunicação (transferência) da titularidade de uma mercadoria, o fato imponível doimposto sobre operações mercantis (art. 155, II, primeira parte da CF). (2006, p.166, destaques do autor).

Restam as demais acepções: fonte, remetente, destinatário, canal, sinal e

mensagem. Todas elas identificam elementos dos dois modelos de processo comunicacional

elaborados por Umberto Eco.

Essas acepções sugerem que, quando o Constituinte usou “comunicação”,

quis apontar para os elementos, ou mesmo para o processo comunicacional, o qual foi e vem

sendo bastante estudado pela Teoria da Comunicação, como já se teve oportunidade de ver.

144

De fato, é exatamente neste sentido que se acredita que o vocábulo

“comunicação” foi empregado no artigo 155, inciso II, para se definir a materialidade do

imposto de competência dos Estados: o vocábulo aponta para o processo comunicacional, ou

mesmo para seus elementos.

Resta saber como se pode processar a atuação de um prestador de serviço de

comunicação no contexto de um processo comunicacional, isto é, que tipo de atividade pode

ser considerada como prestação de serviço de comunicação. É o que se passa a investigar.

A Constituição Federal autorizou os Estados a instituir imposto sobre a

prestação de serviços de comunicação. A materialidade do imposto não é a comunicação em

si mesma. É a prestação de serviço de comunicação. Portanto, não é o fato de uma pessoa se

comunicar com outra que ensejará a tributação pelo ICMS-Comunicação.202

Se assim é, o esforço a que o prestador de serviço de comunicação se obriga

deve, necessariamente, ser distinto da atividade daqueles que se comunicam (remetente e

destinatário). Portanto, o prestador de serviço de comunicação não pode ocupar, dentro do

processo comunicativo, nem a posição de remetente nem a de destinatário.203

Com essa colocação está de acordo Greco:

Para identificar o que vem a ser um serviço de comunicação, creio ser relevanteproceder a uma distinção ao mesmo tempo lógica e útil.

Trata-se de reconhecer que, no âmbito do conjunto de atividades que podem serconceituadas como de “comunicação”, de um lado existem as mensagens, enquanto,de outro lado, existe o meio pelo qual tais mensagens transitam. Ou seja, cumpredistinguir entre (a) as mensagens, consistentes no conteúdo transmitido através dealgum meio, (b) do próprio meio pelo qual sua transmissão se viabiliza. Meio, aqui,tem o sentido de aparato físico ou lógico para a transmissão de mensagens. Assim,há atividades que têm por conteúdo as mensagens em si, enquanto outras têm o meiocomo seu objeto precípuo. Quem tem determinada mensagem a transmitir oureceber, ou a entrega diretamente ou vai procurar se utilizar de algum meio paratanto.

Assim, critério fundamental para a identificação do que configura serviço decomunicação é reconhecer que este só diz respeito ao fornecimento dos meios para a

202 No sentido dessas considerações: Brito Machado (1999, p. 37) e Carrazza (2006, p. 164-165).203 Carrazza (2006, p. 170-171) concorda com esta posição, pois, para ele, os partícipes da relação comunicativase comunicam e o prestador de serviço de comunicação é que viabiliza a comunicação, mantendo emfuncionamento o sistema de comunicação.

145

transmissão ou recebimento de mensagens e não ao seu próprio conteúdo. (2000, p.124).

Se o prestador de serviço não pode ocupar a posição de remetente, sua

atuação não é a de produzir a mensagem a ser transmitida para o destinatário. Portanto, a

atividade do prestador do serviço não pode ser a de atuar sobre a mensagem para, de qualquer

forma, produzi-la.

Como decorrência lógica, o prestador de serviço de comunicação, também,

não atua sobre o código da mensagem, já que o primeiro (código) está intimamente ligado à

segunda (mensagem). Aliás, a mensagem, necessariamente, estará vertida em um código204

205.

A atividade-fim do prestador de serviço de comunicação tampouco é

modificar o código da mensagem206. A modificação do código implica a interveniência no

processo comunicacional. Aquele que modifica o código, o tradutor207, deve ocupar a posição

de destinatário da mensagem. Tendo-a recebido, ele a interpreta e altera o código para, após,

ocupar a posição de remetente, enviando a mensagem em novo código (outra língua, por

exemplo)208. Portanto, como participante ativo do processo comunicacional, em última

204 Já foi anotado aqui que o remetente é falado pelo código, sendo este último usado para transmitir amensagem.205Angeiras (2001, p. 236) vai no mesmo sentido: “[...] Na relação comunicacional temos a presença apenas doemissor e do receptor. Para que haja uma prestação de serviço, é necessária a presença de terceiro(s)”.206 Teve-se o cuidado de afirmar que a atividade-fim do prestador de serviço de comunicação não é alterar ocódigo. Isso porque o desempenho da prestação de serviço de comunicação pode envolver, como atividade-meio,a alteração de código. Mas, de qualquer forma, o prestador de serviço deve decodificar a mensagem antes delachegar ao destinatário. Assim, a alteração de código, como atividade-meio, pode ser necessária para oadimplemento da obrigação assumida pelo prestador de serviço de comunicação.207 Também já se observou que Blikstein, ao prefaciar a obra de Jakobson (2005, p. 11), afirmou que acomutação de código (code switching) é “uma operação essencial na tradução dentro de um mesmo idioma(intralingual), de um idioma para outro (interlingual) ou de um sistema semiótico para outro (intersemiótico)”.208 É o que ensina Campos:

“Na tradução, vista como processo de comunicação, o que se tem é um circuito continuado, por assimdizer, em duas fases ou em dois planos lingüísticos e culturais. Na primeira fase, a comunicação faz-se entre oautor e os leitores da língua original; na segunda fase, a comunicação é feita entre o tradutor e os leitores dalíngua da tradução.

“A mensagem é o texto original, com seu conteúdo e a forma que o autor lhe deu. Pode-se dizer que oconteúdo e o que o autor quis dizer, e a forma é o que ele realmente disse, de uma certa maneira e com um certoresultado. A mensagem é assim a idéia que o autor tinha em mente quando se dispôs a emiti-la de forma escrita.Nessa emissão, o autor transforma suas idéias em signos do código lingüístico em que tem maior desempenho(performance, em inglês), que costuma ser a sua própria língua pátria, ou língua materna.

“O autor do original é assim o primeiro emissor, a primeira fonte, dessa mensagem por ele codificadaem fonemas ou grafemas, em palavras ditas ou escritas para serem ouvidas ou lidas pelo seu público. No casodos textos ouvidos em uma língua e passados para outra, simultaneamente ou não, tem-se o que seconvencionou chamar ‘interpretação’, e quem se incumbe dela é o ‘intérprete’. A tradução refere-sedefinitivamente ao texto escrito.

146

instância, o tradutor se comunica, não presta serviço de comunicação. Sua atividade é, pois,

serviço de outra natureza, tributável pelo ISS.

Já que o prestador de serviço de comunicação não é o remetente, não é o

destinatário, não elabora e não altera a mensagem, portanto, sua atuação, dentro do processo

comunicacional, somente pode ocorrer quanto à emissão, transmissão e/ou recepção do sinal

comunicacional.209 210

Ele atuará como emissor, transmissor e/ou receptor do sinal, em outras

palavras, como fornecedor do canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se

estabeleça.

Assim, prestar serviço de comunicação é emitir, transmitir ou recepcionar

sinais comunicacionais, ou seja, ofertar o canal para que a comunicação entre terceiros se

aperfeiçoe211. Daí por que Tôrres (2007, p. 54) afirma que “meios e fins hão de coincidir na

efetiva prestação de serviços”. Será alguém, por conseguinte, que se obriga a, em algum

momento dentro do processo comunicacional, intervir para que a mensagem chegue ao

destinatário.

O mesmo pensamento é compartilhado por Greco e Lorenzo:

“Vejamos agora os leitores do texto original, e suponhamos que um desses leitores é falante natural de

outra língua. E que esse leitor especial, além de suficiente competência na língua do original, capaz de ler einterpretar qualquer mensagem nessa língua, é também senhor de um bom desempenho em sua língua pátria,em sua língua materna. E que esse leitor, por algum motivo entre mil, sente que pode e deve passar o textooriginal, lido em outra língua, para a língua que é afinal a sua, levando esse texto ao alcance dos leitores de sualíngua, seus compatriotas enfim, que com ele compartilham de outras situações culturais.

“O tradutor deixa então de ser um recebedor da mensagem original, emitida pelo autor como fonteprimeira, e passa a atuar como segunda fonte, codificando ou recodificando aquela mensagem através de signose combinações de signos do código lingüístico ao qual está mais afeito, que é o da sua própria língua; e essasegunda mensagem, a tradução, emitida por essa segunda fonte, que é agora o tradutor, tem como destinatárioum segundo leitor, cuja competência é naturalmente maior em sua própria língua, que é também a língua dotradutor e da tradução, sem que desse leitor se exija qualquer conhecimento da língua em que foi escrito o textooriginal.” (2004, p. 58-59).209 Não se confunda sinal comunicacional com sinal de telecomunicações.210 No mesmo sentido, Utumi e Abreu (s.d., p. 169) e Moreira (2006, p. 64-66).211 Afirma-se “terceiros”, porque o tomador do serviço de comunicação pode ser tanto o remetente quanto odestinatário da mensagem. Pode, ainda, ser alguém alheio ao processo comunicacional, que contrata os serviçosdo prestador para que outros se comuniquem. A título exemplificativo, cite-se uma ligação telefônica a cobrar,na qual o tomador do serviço é o destinatário, que aceitou a ligação (LUCIANI DE OLIVEIRA, 2003, p. 95).Por essas razões discorda-se da posição de Angeiras (2001, p. 236), de Corazza (2006, p. 81) e de Neves (2006,p. 110), para quem o tomador do serviço de comunicação é o remetente.

147

Presta serviço de comunicação não aquele que participa da própria relaçãocomunicativa, mas sim aquele que realiza uma atividade consistente em darcondições materiais para que uma relação comunicativa (transmissão de mensagensentre interlocutores) se instaure. Assim, presta o serviço aquele que cuida defornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação,instalando equipamentos e sistemas que permitam tal relação. É o caso, dentreoutros, dos serviços de telefonia e telegrafia.

A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagemtransmitida, tipificando-se como a simples colocação à disposição do usuário dosmeios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. Os partícipes darelação comunicativa não “prestam serviço” um para o outro nem para terceiros.Eles apenas se comunicam. Presta o serviço, isto sim, aquele que mantém emfuncionamento o sistema de comunicação consistente em terminais, centrais,sistemas, linhas de transmissão, satélites etc. (2000, p. 545).

Em conseqüência, haverá prestação de serviço de comunicação quando

alguém obrigar-se, mediante contraprestação, a prestar a outrem utilidade material ou

imaterial, consistente na emissão, transmissão, e/ou recepção de sinais comunicacionais.212

A obrigação assumida pelo prestador de serviço pode constar de contrato de

prestação de serviços em sentido larguíssimo (obrigação de fazer constante de contrato

bilateral e oneroso), ou consistir na prestação de serviço público cuja execução tenha sido

delegada a concessionário, permissionário ou autorizatário, quando houver contraprestação ou

pagamento de tarifa pelo usuário.213

Quanto aos serviços de natureza privada, todas as observações feitas a

respeito das características do contrato de prestação de serviços, em sentido larguíssimo e

sobre a incidência do ISS são aqui aplicáveis, por se tratar de contratos de mesma natureza

jurídica. Tais comentários serão aqui reproduzidos, fazendo-se os necessários ajustes.

A materialidade do ICMS-Comunicação, assim como se passa no ISS e no

ICMS-Transporte, não é a contratação de um serviço de comunicação, mas sua prestação. Em

outras palavras, a materialidade do ICMS-Comunicação é o adimplemento da obrigação

contratualmente assumida pelo prestador do serviço.214

212 O mesmo entendimento não é compartilhado por Lopes Xavier (2001, p. 77) nem por Melo (2003, p. 68),pois, para eles, só há prestação de serviço de comunicação quando o prestador do serviço se obrigar a emitir,transmitir e receber mensagens.213 Carrazza (2006, p. 168) concorda quanto à sujeição ao ICMS-Comunicação do serviço público, quandohouver contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. De opinião contrária é Melo (2006, p.124), para quem o serviço público não se sujeita ao ICMS-Comunicação.214 A esse respeito, assim se manifesta Carrazza: “O ICMS não incide sobre a relação jurídica cujo objeto seja aprestação de serviços de comunicação. Incide, sim, sobre a prestação do serviço de comunicação propriamente

148

Como afirmado anteriormente quanto aos demais tributos, a despeito de a

mera contratação não configurar a materialidade do ICMS-Comunicação, a análise do

contrato revelará a efetiva natureza da obrigação convencionada pelas partes, isto é, permite

verificar se o prestador do serviço obrigou-se, com seu esforço, a criar uma utilidade para o

tomador do serviço, consistente na transmissão, transporte e/ou recepção de sinais

comunicacionais.

No mesmo sentido são as lições de Corazza, citado por Carrazza:

Conforme corretamente aduz Edison Aurélio Corazza, “somente a análise dacontratação, do querer do tomador e do prestador de serviços, nos permiteidentificar quais dos diferentes impostos incidem sobre a prestação realizada ou a serealizar”.

E continua o agora Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP: “O fato de havertransporte ou comunicação somente será determinante da incidência do impostoestadual se for objeto (fim, telos) do contrato, do negócio firmado entre tomador eprestador do serviço. Se a vontade dos contratantes for a de serviço diverso, aindaque exista transporte ou comunicação, a tributação possível será a do impostomunicipal”.

Notamos, pois, ser necessária a detida análise do contrato de prestação de serviçospara saber se há tributo devido e, em caso afirmativo, qual deles: o ICMS-Transporte, o ICMS-Comunicação ou o ISS.

Uma coisa é certa: os fatos físicos transporte, comunicação e serviços de outranatureza são, de per si, irrelevantes para determinar a incidência de quaisquer destesimpostos. É o fim (telos) pretendido pelas partes contratantes que, refletindo opróprio objeto do negócio jurídico, determinará, quando for o caso, tal incidência.(2006, p. 163-164, grifos do autor).

A esse respeito, revela-se muito importante a análise do contrato. Somente

sua análise permitirá concluir se o “fazer” a que o prestador do serviço se obrigou está ali

como atividade-fim, ou se a comunicação é mera obrigação acessória (atividade-meio),

necessária para se atingir a atividade ou utilidade visada.

É a advertência de Carrazza:

Enfim, a simples existência de comunicação é insuficiente para que o ICMS nasça.Tanto que um advogado, contratado para prestar seus serviços típicos (v.g., parafazer uma sustentação oral perante um Tribunal Superior), por sem dúvidacomunica-se, mas não será tributado por meio de ICMS. Recolherá, sim o ISS, já

dita. Noutros falares, seu fato imponível não ocorre quando da celebração do contrato de prestação de serviçosde comunicação, mas quando o serviço é efetivamente prestado”. (2006, p. 178-179, destaque do autor).

149

que estará prestando serviço de outra natureza – qual seja, o advocatício –, emboranão se negue que, para levá-lo a cabo, precisa necessariamente comunicar-se. É queo objeto do contrato que firmou com seu cliente (o tomador) não foi a prestação deum serviço de comunicação, mas a defesa, em juízo ou fora dele, de seus interesses.E isto nada obstante o serviço advocatício exigir, para ser prestado, o fato físicocomunicação. Observe-se que o próprio étimo da palavra ‘advogado” (de advocatu,“chamado para junto”) revela que este profissional fala em nome de terceiro – o que,por óbvio, implica comunicação. No entanto, a comunicação assim realizada é osimples meio de alcançar-se o fim do contrato celebrado com o cliente – qual seja, aprestação de serviços advocatícios –, circunstância que nos reconduz à idéia de queo tributo devido, no caso, é mesmo o ISS.

Com este singelo exemplo fica mais do que evidenciado que a comunicação somentedeterminará a incidência do ICMS se for o objeto (o fim) do negócio jurídicofirmado pelas partes; não um mero meio de alcançá-lo. (2006, p. 165, destaques doautor).

Outrossim, somente há que se falar em prestação de serviço de comunicação

caso haja contraprestação assumida pelo tomador do serviço, isto é, caso o contrato seja

bilateral e oneroso.215

Nesse sentido é a lição de Tôrres:

O que efetivamente deve-se identificar, para os fins de incidência do ICMS-comunicação, como motivo para justificar algum ato de aplicação, é identificar apresença da “prestação onerosa de serviço de comunicação”, quer dizer, demensagem de qualquer espécie e veiculada por quaisquer meios que tenhamcondições efetivas para o provimento daquela finalidade. Faz-se mister, portanto,que se opere um negócio jurídico que tenha por objeto a prestação de serviço decomunicação, de caráter sinalagmático e oneroso. [...]. (2007, p. 54).

Também, necessariamente, no contrato de prestação de serviço, a utilidade

deve reverter em benefício alheio, isto é, deve vir em proveito de alguém diferente do próprio

prestador. Caso a atividade do prestador de serviço permita que ele próprio se comunique com

outrem, não há se falar em contrato de prestação de serviço de comunicação, porque, como já

demonstrado, o prestador do serviço de comunicação não pode ocupar nem a posição de

remetente nem de destinatário.

Greco concorda com essa posição, afirmando:

Deste ângulo, então, o prestador do serviço de comunicação é um “terceiro” emrelação à própria comunicação (formada pelas mensagens). Assim, aquele que tiverum meio próprio e transmitir mensagens próprias, também não estará prestandoserviço de comunicação. (2000, p. 125).

215 Na mesma linha são as lições de Chiesa (1997, p. 97-98), Carrazza (2006, p. 163-165) e Melo (2003, p. 75-76).

150

A lição de Jorge Costa vai no mesmo sentido:

[...] Não mais se tributa o serviço de comunicação mas a prestação do serviço decomunicação, o que necessariamente implica, em qualquer comunicação, a presençade um terceiro, o prestador do serviço, além do emitente e do receptor ou receptoresda comunicação. [...] (2005, p. 18).

Carrazza também concorda com esta colocação:

Em suma, não é a simples circunstância de uma pessoa comunicar-se com outra quefaz nascer a obrigação de pagar ICMS, mas sim o fato de alguém prestar a terceiro,remuneradamente, o serviço de comunicação em tela.

Assim, se a comunicação for feita pelo próprio prestador (transmissão de mensagemprópria) não haverá incidência de ICMS, porque estará configurado um auto-serviço.

De fato, refoge à tributação por meio de ICMS o auto-serviço de comunicação, istoé, o serviço de comunicação que a pessoa presta a si própria. Ou, se preferirmos: umserviço de comunicação, para tipificar o fato imponível do ICMS, só pode serproduzido para outrem.

Não há, nos quadrantes do Direito, serviço para si próprio. O auto-serviço encerraverdadeira contradictio in terminis. Juridicamente, a prestação de qualquer serviçosó pode ser efetuada em proveito de terceiros; nunca em proveito próprio. (2006, p.173, destaques do autor).

Outra relevante observação diz respeito ao conteúdo da obrigação216

assumida pelo prestador de serviço.

Nos termos do que aqui já foi afirmado, através do contrato de prestação de

serviço, o prestador do serviço pode obrigar-se a um resultado (empreitada), ou somente a um

fazer, independentemente de um determinado resultado ser atingido (locação de serviço no

Código Civil de 1916, ou prestação de serviço no Código Civil de 2002).

Os dois tipos de conteúdo da obrigação podem estar presentes num contrato

de prestação de serviço de comunicação. Por meio dele, ou o prestador do serviço de

comunicação pode se obrigar a um resultado: a que se estabeleça o processo comunicacional

216 Segundo Diniz (2004, v. 2, p. 191-193), quanto ao conteúdo, as obrigações classificam-se em: (i) obrigaçãode meio (“aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais naprestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo”); (ii) obrigação deresultado (“aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se

151

(obrigação de resultado), ou pode se obrigar a fornecer tão-somente o meio,

independentemente de ser atingido o resultado pretendido pelo tomador do serviço:

estabelecimento do processo comunicacional (obrigação de meio).

Como exemplo da primeira situação pode se dar o caso de uma ligação

telefônica, realizada através do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em que a

legislação vigente (artigo 11, inciso XXVII, do Regulamento do STFC, anexo à Resolução

ANATEL n° 426, de 09.12.2005) somente considera como prestado o serviço de

comunicação quando a ligação telefônica se completa. Tanto isso é verdade que a cobrança

pelo serviço prestado está autorizada quando a ligação telefônica se completa. Nessa situação,

então, está-se diante de uma obrigação de resultado. Sem a instauração do processo

comunicacional, não há prestação de serviço de comunicação.

Caso diferente é o da veiculação de propaganda ou de publicidade, em que o

prestador do serviço, a empresa de rádio, por exemplo, obriga-se a veicular a mensagem do

tomador do serviço em determinado horário, tantas vezes por dia e assim por diante. Ele

somente se obriga a que a mensagem seja veiculada nas condições contratadas não a que a

mensagem seja efetivamente recebida por algum ouvinte. Não sendo a mensagem recebida

por nenhum ouvinte devido à falta de audiência da rádio, não se pode dizer que o prestador de

serviço deixou de adimplir sua obrigação e, que, por isso, não faz jus à remuneração ajustada.

Ele assumiu uma obrigação de meio e cumpriu-a. Portanto, houve prestação de serviço de

comunicação217.

Mas, em qualquer caso, não há necessidade de que a mensagem seja

compreendida pelo destinatário218, exceto se isso foi ajustado contratualmente pelas partes.

Como exemplo desta situação, pode ocorrer uma ligação telefônica entre um

cidadão russo e um brasileiro, sendo que um não fala o idioma do outro e eles não falam,

tampouco, um idioma comum. Não haverá comunicação entre eles, porque não há código

comum. Mas nem por isso a empresa de telefonia deixou de cumprir o contratado, porque

terá o inadimplemento da relação obrigacional”); (iii) obrigação de garantia (“é a que tem por conteúdo aeliminação de um risco, que pesa sobre o credor”).217 De maneira diferente pensam Corazza (2006, p. 79) e Neves (2006, p. 109), para quem só há prestação deserviço de comunicação se a mensagem for comprovadamente recebida pelo destinatário.218 Concordam com esta afirmação Melo (2003, p. 67-68) e Moreira (2006, p. 64).

152

proporcionou a ambos um canal para que a mensagem chegasse a seu destinatário. Por

motivos alheios à vontade da empresa de telefonia a comunicação não se estabeleceu

(ausência de código comum). Neste exemplo, o prestador do serviço de comunicação cumpriu

o que foi contratado e, por isso, houve a prestação do serviço de comunicação. De fato

cumpriu, porque, como já salientado, o prestador do serviço de comunicação não elabora a

mensagem. Ele não deixa de cumprir a obrigação assumida, embora o remetente elabore a

mensagem em código que o destinatário não compreende. 219

Diferente seria se, por ineficiência técnica, houvesse ruído na linha

telefônica, impedindo a compreensão da mensagem. Nesse caso, poder-se-ia falar que a

empresa de telefonia executou mal o serviço e não atingiu o resultado prometido. Aqui não

teria havido prestação de serviço de comunicação.220

Outro ponto que merece considerações diz respeito à existência ou não de

prestação de serviço de comunicação quando não houver a possibilidade de o destinatário da

mensagem responder, isto é, quando o canal de comunicação ofertado pelo prestador de

serviço for unidirecional221.

Como já foi analisado, para a Teoria da Comunicação, considera-se

estabelecido um processo comunicacional, quando o destinatário pode responder à mensagem

recebida. Para esse efeito, “resposta” deve ser entendida em termos amplos, não se

considerando “resposta” somente aquela dada pelo mesmo canal, mas qualquer possibilidade

de influência no comportamento do destinatário222.

219 No mesmo sentido, Santos Filho (2004, p. 23-27).220 Pelas razões aqui expostas é que se diverge da opinião de Carrazza (2006, p. 166-167, 169, 171-172), paraquem a prestação de serviço de comunicação só existe quando o destinatário da mensagem a compreende,porque, só neste caso, a relação comunicativa estabeleceu-se.221 Exemplos de canais unidirecionais são o rádio e a televisão, em que o ouvinte e o telespectador não têm apossibilidade de enviar mensagens ao remetente pelo mesmo canal.222 Diz-se, aqui, possibilidade de influência e não a efetiva influência. Como visto, o objetivo básico dacomunicação é alterar as relações, mediante o exercício de força. Em outras palavras, o objetivo da comunicaçãoé influenciar o comportamento do destinatário. Mas, embora a mensagem seja recebida pelo destinatário, podeacontecer de o remetente não lograr seu objetivo e ter como resposta a indiferença do destinatário. Nessasituação, não se pode dizer que o processo comunicacional não se instaurou, mas o remetente não logrou seuobjetivo por não ter, por exemplo, convencido o destinatário a responder como pretendia. Obteve, somente, aindiferença dele.

153

Por essa razão, mesmo quando o canal for unidirecional, como ocorre

freqüentemente nos meios de comunicação de massa223, o processo comunicativo se instaura,

porque existe a possibilidade de a mensagem transmitida influenciar o comportamento do

destinatário da mensagem.. 224 225

Nem mesmo se pode dizer que a Constituição não considerou como

“comunicação” a radiodifusão, ao colocar em distintos incisos do artigo 21 as

telecomunicações (inciso XI) e a radiodifusão (XII): a uma, porque serviço de

telecomunicações não é espécie de serviço de comunicação, como será demonstrado no

capítulo subseqüente; a duas, porque a própria Constituição considerou, em seus artigos 220 a

224, a existência de comunicação quando se está diante de veículos de comunicação de

massa, tais como o rádio, a televisão, os jornais, entre outros. Tanto é assim que os denomina

como veículos ou meios de comunicação social, além do que os artigos mencionados, em

conjunto com outros dispositivos constitucionais, asseguram a liberdade de comunicação

social.226 A diferenciação efetuada no artigo 21 só tem a finalidade de reger o regime jurídico

aplicável à prestação dos serviços públicos de telecomunicações e de radiodifusão.

De qualquer forma, nos termos do artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “d”, é

imune ao ICMS-Comunicação a prestação de serviço de comunicação nas modalidades de

radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

De se mencionar, ainda, que, em nível infra-legal, o Decreto n° 97.057, de

10.11.1988, que alterou o Regulamento Geral para a execução da Lei n° 4.117, de 27.08.1962

(Código Brasileiro de Telecomunicações), no item 17, de seu artigo 6º, definiu

“comunicação” como a “transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de

sinais convencionados”.

223 Como visto, ao se analisar a comunicação de massa na Teoria Comunicacional, este tipo de comunicaçãocaracteriza-se por não haver destinatários certos, determinados para as mensagens. Apesar disso, não deixa dehaver comunicação. Por essa razão, discorda-se do entendimento de Neves (2006, p. 109), que, citando Buratini,afirma que, para haver serviço de comunicação tributável pelo ICMS-Comunicação, a mensagem deve serrecebida por destinatário certo e predeterminado.224Com esta posição concordam Santos Filho (2004, p. 29) e Moreira (2006, p. 77-78).225 Nesse sentido é a posição do Fisco Paulista, manifestada na Resposta à Consulta n.° 177/89, de 16.05.1995,ocasião em que a Consultoria Tributária do Estado de São Paulo modificou seu entendimento sobre o assunto.226 Da posição aqui exposta diverge Carrazza (2006, p. 167, 172), para quem a prestação de serviço decomunicação só ocorre quando houver possibilidade de resposta, pelo destinatário, pelo mesmo canal.

154

Esses são os lineamentos básicos de uma prestação de serviço de

comunicação tributável pelo ICMS-Comunicação. Mas há outros pontos a serem

considerados, ainda, quanto a dispositivos constitucionais que tratam da matéria.

A Constituição, por um lado, autoriza a tributação pelo ICMS-Comunicação

da prestação de serviço de comunicação iniciada no exterior (artigo 155, inciso II, parte final),

assim como a efetuada no exterior (artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “a”)227. Por outro,

imuniza a prestação de serviço de comunicação cujos destinatários estejam no exterior,

conforme mandamento do artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, do Texto Constitucional228

229.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, também será imune a este imposto a

prestação de serviço de comunicação, quando o canal utilizado for algum jornal ou periódico

(artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal), porquanto a imunidade deve ser

interpretada de maneira ampla.230 231

227 Moreira (2006, p. 66-73) muito bem exemplifica uma situação de importação de serviço, sujeita à incidênciado ICMS. Trata-se do denominado tráfego sainte (ligação telefônica iniciada no Brasil e completada no exterior).Para efetuar uma ligação dessa natureza, o usuário brasileiro utiliza os serviços de uma operadora nacional, aqual, para completar a ligação, necessita utilizar a rede de uma operadora estrangeira. Como o serviço é prestadopor empresa brasileira a usuário aqui situado, este último é o tomador (destinatário) do serviço. A pessoa que iráreceber a ligação no exterior é a destinatária da chamada telefônica, mas não é a destinatária do serviço (como sevê, destinatário do serviço de comunicação não se confunde com o destinatário da ligação telefônica). Nestasituação, há importação de serviço de comunicação.No tráfego sainte, há autorização constitucional para a tributação (importação de serviço), devendo o imposto serrecolhido para o Estado em que estiver o tomador do serviço. Trata-se de caso no qual o serviço será prestado noexterior para destinatário situado no País, atraindo a incidência do tributo nos termos do art. 155, § 2°, IX, a, CF.Melo (s.d., p. 250-267) discorda, entendendo que o tráfego sainte não deve se sujeitar ao ICMS-Comunicação.228 Importante salientar que a imunidade sobre a prestação de serviço de comunicação cujo destinatário estejano exterior foi estabelecida pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003, que deu nova redação ao artigo155, § 2°, inciso X, alínea “a”.229 Moreira (2006, p. 66-73) muito bem exemplifica uma situação de exportação de serviço, imune à incidênciado ICMS.É o tráfego entrante, no qual o usuário dos serviços de telecomunicações situado no exterior realiza achamada para o Brasil. Para tanto, utiliza-se dos serviços da operadora de seu País, a qual, por sua vez, precisaráque uma operadora brasileira disponibilize sua rede para que os pulsos cheguem ao seu destino final (ou seja, aoperadora nacional será contratada pela estrangeira para prestar-lhe serviço de comunicação). Como, nessahipótese, o serviço de comunicação é prestado pela operadora brasileira em razão da entrada, em sua rede, depulsos oriundos do exterior, está-se diante do chamado tráfego entrante. Trata-se de exportação de serviço pelaoperadora brasileira.Quando há trafego entrante, a operadora brasileira presta serviço de transporte de pulsos telefônicos (dentro doterritório nacional) para a empresa estrangeira (tomadora do serviço). Neste caso, há imunidade para o serviçoprestado, em virtude do art. 155, § 2°, X, a, CF. Antes da EC 42/03, não havia imunidade, mas a LC 87/96isentava essa prestação de serviços.230 Mattos (2006, p. 79) entende que a prestação de serviço de comunicação, através de jornais e periódicos, estáabrangida pela imunidade prevista pelo artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal. Embora tenhadecidido a questão em conformidade com a Constituição Federal de 1967, no mesmo sentido já decidiu oSupremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 101.441/RS, 118.228/SP, 118.380/SPe 118.409/SP. Mas, segundo o mesmo tribunal, a imunidade prevista pelo artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da

155

Aplicando-se este entendimento, é inconstitucional o inciso I, do artigo 3°,

da Lei Complementar n° 87/96, que reconhece a imunidade somente às operações com livros,

jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão, não a estendendo aos serviços de

comunicação prestados por seu intermédio.

De se recordar, por fim, do disposto no artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea

“b”, do Texto Constitucional, segundo o qual o ICMS incidirá “sobre o valor total da

operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na

competência tributária dos Municípios”.

Conforme aqui exposto, o dispositivo em questão está se referindo aos

serviços inseridos na competência dos próprios Estados (serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação). Assim, quando houver a prestação de serviço de

comunicação, em conjunto com operação de circulação de mercadoria, o valor do serviço será

tributado pelas normas de ICMS aplicáveis às operações. Em outras palavras, o valor da

comunicação deverá ser integrado à base de cálculo do ICMS.

A Lei Complementar n° 87/96, fundamentada também nesses dispositivos

constitucionais, estabeleceu as normas gerais relativas ao critério material do ICMS-

Comunicação.

Segundo ela, o ICMS-Comunicação deve incidir sobre as “prestações

onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a

recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de

qualquer natureza” (artigo 2°, inciso II).

A interpretação desse dispositivo merece cuidado. Interpretação literal leva

à conclusão de que o ICMS-Comunicação poderia incidir sobre a elaboração da mensagem a

Constituição Federal de 1988 não se estende à publicidade e à propaganda veiculadas por veículos deradiodifusão (Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 773/RJ.231 Não se está aqui tratando da imunidade prevista no artigo 155, § 3°, porque ela não delimita a materialidadedo ICMS-Comunicação. A imunidade prevista neste dispositivo direciona-se a outros impostos (ISS, porexemplo), que não poderão incidir sobre a prestação de serviços de telecomunicações. Portanto, este dispositivoassegura a incidência do ICMS-Comunicação sobre a prestação de serviços de telecomunicações.

156

ser veiculada. Como conseqüência, seria considerada prestação de serviço de comunicação,

por exemplo, a produção de um filme publicitário.

A leitura de que o ICMS-Comunicação incide sobre “prestações onerosas

de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração [...] de comunicação de

qualquer natureza” pode levar à conclusão de que prestação de serviço de comunicação

também seria aquela atividade que gerasse a comunicação, isto é, aquela que produzisse a

mensagem.

No entanto, já foi demonstrado que a produção da mensagem não é

prestação de serviço de comunicação e, pois, não pode ser tributada pelo ICMS-Comunicação.

Por esse motivo, não se pode ler o dispositivo como “geração de

comunicação”, mas como “geração de sinais de comunicação”. Interpretando-se o

dispositivo em tela dessa forma, a atuação do prestador de serviço deixa de estar vinculada à

mensagem (geração de comunicação) e fica conectada à real prestação de serviço de

comunicação (transmissão, transporte e/ou recepção de sinais comunicacionais).

Os demais substantivos (emissão, recepção, transmissão, retransmissão,

repetição e ampliação) também se referem a sinais, isto é, à emissão de sinais de

comunicação, à recepção de sinais de comunicação e assim por diante.

Embora fosse desnecessário, constou expressamente do inciso II sob

comento que, para ser tributável pelo ICMS-Comunicação, a prestação de serviço de

comunicação deve ser onerosa. De fato, a prestação de serviço, para que seja assim

considerada, é, necessariamente, onerosa. Além do mais, mesmo que houvesse a possibilidade

de existir prestação de serviço gratuita, a tributação continuaria impossível, visto que, devido

à gratuidade, não há capacidade contributiva.

A mesma Lei Complementar, em seu artigo 2°, § 1°, inciso II, estabelece

que o imposto incide sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado

no exterior.

157

Mas, nos termos do inciso II, do artigo 3°, não está incluída no critério

material possível do imposto a prestação que destine serviços ao exterior. Esse dispositivo

possui duplo fundamento constitucional: por um lado, quando o destinatário do serviço, isto é,

o tomador do serviço, estiver no exterior, a norma está encampando a imunidade prevista pelo

artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal232; por outro lado, quando o

tomador do serviço estiver no Brasil, trata-se de isenção instituída pela lei complementar, com

fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal233.

Essas são, em linha gerais, as características do critério material do ICMS-

Comunicação.

232 A imunidade à tributação da prestação de serviço de comunicação prevista no artigo 155, § 2°, inciso X,alínea “a”, foi introduzida pela Emenda Constitucional n° 42/03. Por essa razão, no momento em que a LeiComplementar n° 87/96 foi editada, não havia que se falar em imunidade nessa hipótese, mas em isençãoinstituída pelo lei complementar, com fundamento no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e”, do mesmo TextoConstitucional. Bottallo (2000, p. 24-25) discorda deste entendimento. Para ele, o caso é de não-incidência,“fruto das limitações decorrentes do princípio da territorialidade das leis tributárias brasileiras, que não podemirradiar efeitos no exterior”.233 Conforme esclarece Mattos (2006, p. 391), o inciso I, do artigo 32, da Lei Complementar n° 87/96, trata daeficácia temporal do disposto no inciso II, do artigo 3°, da mesma Lei Complementar.

158

Capítulo 3 – A Prestação de Serviços de Telecomunicações e sua

sujeição aos Impostos

3.1 Os Serviços de Telecomunicações

“Telecomunicação” é vocábulo que se formou pela adição de “tele”, que

significa longe, à distância234, ao vocábulo “comunicação”.235

Assim, “telecomunicação”, para os léxicos, é a “designação genérica das

comunicações a longa distância que abrange a transmissão, emissão ou recepção de sinais,

sons ou mensagens por fio, rádio, eletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo

eletromagnético” 236.

Debruçando-se sobre o estudo do tema, Tôrres (2007, p. 24-34), citando

Gonçalves, afirma que, no plano da telefonia, as telecomunicações podem ser vistas sob três

ópticas distintas: (i) como meio de comunicação, (ii) como complexo de redes e sistemas e

(iii) como serviço prestado aos usuários, com absoluta independência do conteúdo veiculado.

Como meio de comunicação, presta-se a emitir, transmitir e receber

mensagens entre ausentes, caso em que não há comunicação direta, imediata, sendo necessária

a existência de veículos que superem a distância.

Como complexo de redes e sistemas, as telecomunicações podem ser vistas

como meios físicos, sob a forma de “redes” ou “sistemas”, a chamada “infra-estrutura de

telecomunicações”, que é necessariamente material (cabos, conduções, edifícios, repetidores),

predisposta para garantir o bom funcionamento dos serviços de telecomunicações.

234 Houaiss; Villar; Franco, 2004, p. 2686.235 Conforme esclarece Fonseca Rodrigues (2004, p. 55), a origem da palavra “telecomunicação” não exige que acomunicação a distância se processe por meio eletromagnético. Mas, como se verá, nas definições legais,“telecomunicação” é a comunicação a distância que se processa por meio eletromagnético.236 Houaiss; Villar; Franco, 2004, p. 2686.

159

Ainda segundo Tôrres (2007, p. 28-29), “rede” é “o conjunto de

equipamentos interligados entre si, por canais de transmissão e recepção, de modo a garantir

as comunicações entre os usuários dos sistemas de transmissão e recepção”.

Gonçalves (1999 apud TÔRRES, 2007, p. 29) define as redes de

telecomunicações como o conjunto de “meios físicos e incorpóreos que, suportando a

emissão, transmissão e recepção de sinais entre pontos terminais definidos, asseguram a

comunicação entre as pessoas que, mediante o uso de equipamentos adequados, têm acesso a

esses pontos terminais”.

Tais meios predispõem-se à prestação de serviços de telecomunicações,

como maneira de um terceiro viabilizar a comunicação entre ausentes. Aqui, as

telecomunicações são vistas como serviço.

Sob essa perspectiva, as telecomunicações foram, originalmente, tidas como

serviço público pela Constituição Federal de 1988, a qual atribuiu a exploração dos serviços

de telefonia, telegrafia, transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações

à União, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal (artigo

21, inciso XI, em sua redação original).237

Os demais serviços de telecomunicações (os que não fossem públicos)

seriam explorados pela União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão

(artigo 21, inciso XII, alínea “a”, em sua redação original).238

Também foi reservada à União a competência privativa para legislar sobre

telecomunicações (artigo 22, IV).

No momento da promulgação da Constituição Federal de 1988, os serviços

de telecomunicações estavam regidos pela Lei n° 4.117, de 27.08.1962 (Código Brasileiro de

237 “Art. 21. Compete à União:

“[...]“XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os

serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações,assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública detelecomunicações explorada pela União;”238 “XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

160

Telecomunicações) e por ela definidos como “a transmissão, emissão ou recepção de

símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza,

por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético”.

De acordo com o regime jurídico instituído por esta lei o serviço de

telecomunicações poderia ser explorado diretamente pela União, ou mediante concessão,

permissão ou autorização, conforme tipo de atividade.

A lei classificou os serviços de telecomunicações de acordo com dois

critérios: (i) quanto ao âmbito, os serviços eram interior ou internacional; (ii) quanto aos fins a

que se destinavam, os serviços eram público, público restrito, limitado, radiodifusão, rádio-

amador e especial.

O regime jurídico até então seguido, de monopólio estatal239, não mais se

revelou adequado diante das transformações do setor de telecomunicações, decorrentes da

globalização da economia, evolução tecnológica e velocidade das mudanças no mercado e nas

necessidades dos consumidores, aliadas à falta de recursos para novos investimentos

(GROTTI, 2003, p. 168).

Para que houvesse adequação das normas jurídicas à nova realidade, foi

editada a Emenda Constitucional n° 08, em 15.08.1995, que alterou a redação dos incisos XI e

XII, do artigo 21240, dando início à desestatização dos serviços de telecomunicações.

Após esta Emenda, a competência da União para explorar os serviços de

telecomunicações foi alterada. Deixou de haver o monopólio estatal, foi uniformizado o

regime de exploração dos serviços de telecomunicações, concentrados no inciso XI, e passou-

“a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;”

239 Para Vianna (1996, p. 219-230), não houve fim do monopólio estatal, mas somente a desconstitucionalizaçãoda matéria. Isso porque, se a União desejar, poderá executar diretamente todos os serviços de telecomunicações.240 “Art. 21. Compete à União:

“[...]“XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de

telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgãoregulador e outros aspectos institucionais;

“XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:“a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;”

161

se a exigir uma lei sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros

aspectos institucionais. (GROTTI, 2003, p. 169).

Durante a transição do antigo para o novo modelo, foi editada a Lei n°

9.295, de 19.07.1996, que ficou conhecida como Lei Mínima, porque somente tratou de

alguns serviços de telecomunicações, quais sejam: serviço móvel celular, serviço limitado e

serviço de transporte de sinais de telecomunicações por satélites.

Sobreveio a Lei n° 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicações),

regulamentando em definitivo o inciso XI, do artigo 21, do Texto Constitucional. Esta lei

expressamente revogou todos os dispositivos do Código Brasileiro de Telecomunicações,

exceto os que dispõem sobre matéria penal e radiodifusão, e quase que integralmente a Lei

Mínima.

A Lei Geral de Telecomunicações definiu serviço de telecomunicações

como sendo “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação” (artigo

60, caput).

Telecomunicação, por sua vez, foi definida como “a transmissão241,

emissão242 ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo

eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de

qualquer natureza” (artigo 60, § 1°).

Portanto, serviço de telecomunicações é “o conjunto de atividades que

possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios

ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos,

imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.

241 Transmissão é a “transferência unilateral de informação de um ponto a outro por meio de sinais”(ESCOBAR, 2005, p. 21).242 “Emissão (Radiodifusão) 1. Propagação pelo espaço, sem guia especial, de ondas radioelétricas geradaspara efeito de telecomunicações. [Anexo ao Decreto nº 52.795, de 31/10/1963]; Emissão (Radiofreqüência) 1.Radiação produzida, ou a produção de radiação, por uma estação transmissora de rádio. [Anexo à ResoluçãodaANATEL nº 259, de 19/04/2001]” (ARANHA, 2006, p. 59).

162

Segundo esclarece Lopes Xavier (2003, p. 34), a definição dos serviços de

telecomunicações no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações está em plena consonância

com o princípio de cláusula geral estabelecido pelo artigo 1° da mesma lei243, justamente

porque são considerados como serviços de telecomunicações não só os trifásicos

(transmissão, emissão e recepção)244, mas qualquer de suas etapas.

Escobar (1999, p. 24) complementa, afirmando que “não há serviço de

telecomunicações sem o concurso de uma multiplicidade de trabalhos, técnicas e

equipamentos, empregados exclusivamente para viabilizar a comunicação à distância”.

Do mesmo modo, a própria lei não considera como serviço de

telecomunicações o serviço de valor adicionado, que “é a atividade que acrescenta, a um

serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas

utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou

recuperação de informações” (artigo 61, caput).

De acordo com a lei, os serviços de telecomunicações classificam-se, quanto

à abrangência dos interesses a que atendem, em serviços de interesse coletivo e serviços de

interesse restrito (artigo 62).

Os serviços também são classificados quanto ao regime jurídico de sua

prestação em públicos e privados (artigo 63).

Os serviços públicos são aqueles prestados mediante concessão ou

permissão, com atribuição à prestadora de obrigações de universalização e continuidade

(artigo 63, parágrafo único).

243 Segundo Lopes Xavier (2003, p. 33, destaques da autora), o princípio de cláusula geral está previsto peloparágrafo único do artigo 1° da Lei Geral de Telecomunicações e por força dele “ficam submetidos a um sistemageral de acesso condicionado, sob jurisdição da ANATEL, todos e quaisquer aspectos relativos às atividades detelecomunicações, notadamente: (i) o disciplinamento e a fiscalização da execução, da comercialização e do usodos serviços; (ii) o disciplinamento e a fiscalização da implantação e do funcionamento de redes detelecomunicações; (iii) o disciplinamento e a fiscalização da utilização dos recursos de órbita e espectro deradiofreqüências”.244 Como lembra Hancock (1961, apud FONSECA RODRIGUES, 2004, p. 51), um sistema completo detelecomunicação inclui um transmissor, um canal pelo qual a informação é transmitida e um receptor paraestabelecer a informação. Engloba, assim, as etapas contidas no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações(transmissão, emissão e recepção).

163

Os serviços de interesse restrito sempre serão prestados no regime privado

(artigo 67), baseando-se nos princípios constitucionais da atividade econômica (artigo 126).

Sua exploração não deve prejudicar a prestação do de interesse coletivo (artigo 62, parágrafo

único) e ela dependerá de prévia autorização245 da ANATEL (artigo 131).

Os serviços de interesse coletivo serão prestados em regime público sempre

que a União comprometer-se a assegurar a universalização e continuidade (artigo 64), mas é

permitida a exploração concomitante em regime privado (artigo 65), caso em que serão

adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica do serviço prestado em regime

público (artigo 66).

Os serviços sujeitos ao regime público, como regra, terão sua execução

delegada mediante concessão246 (artigo 83), mas poderá ser outorgada permissão247 “em face

de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de

suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado,

mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão”

(artigo 118).

Grotti esclarece as principais diferenças entre os regimes público e privado:

O que muda substancialmente nos serviços públicos em regime público e privado é arelação da prestadora com o Poder Público, principalmente nos seguintes aspectos:a) para os prestadores no regime privado não há contrato com o poder público, massim o estabelecimento de uma relação jurídica não-contratual, advinda de umaautorização (art. 131); b) não há dever de continuidade na prestação dos serviços; c)não há dever de universalização de serviços; d) não há direito à manutenção doequilíbrio econômico-financeiro; e) o direito de exploração dos serviços é por prazoindeterminado; f) os preços são livres, inexistindo, portanto, controle estatal arespeito (art. 129); g) não pode haver intervenção na empresa; não há encampação(art 138); h) o prestador pode renunciar à autorização, deixando de prestar o serviço,sem ser punido por isso (art. 142).

245 “Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, noregime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas esubjetivas necessárias” (artigo 131, § 1°, da Lei Geral de Telecomunicações). Esta definição foi muito criticadapor Pietro (2002, p. 137). Segundo a jurista, seria correto, ao invés de “autorização”, o termo “licença”.246 “Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazodeterminado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pelacobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suasobrigações e pelos prejuízos que causar” (artigo 83, parágrafo único, da Lei Geral de Telecomunicações).247 “Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever deprestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada asituação excepcional que a tenha ensejado”. (artigo 118, parágrafo único, da Lei Geral de Telecomunicações).

164

A exploração, no regime público, dependerá de outorga prévia, pela ANATEL,consubstanciada em um contrato de concessão, sempre com prazo certo e limitado(arts. 84 e 99), implicando tal concessão o direito de uso das radiofreqüênciasnecessárias, conforme regulamentação (art. 83). Para prestadores nesse regime háimposição de obrigações de universalização e continuidade (arts. 79 a 82); oferece-se a aquisição de bens por desapropriação (art. 100); há controle das tarifas (arts.103 a 109); é prevista a reversão (art. 93, XI), a encampação (art. 112) e aintervenção (arts. 110 e 111). (2003, p. 173-174).

No regime privado, a prestação dos serviços de telecomunicações pauta-se

pela regra geral da liberdade empresarial, como se deflui do artigo 128, que limita os

condicionamentos que o Poder Público poderá impor à exploração desses serviços e estatui

que a liberdade é a regra, “constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do

Poder Público”.

Entretanto, também para os serviços prestados em regime público, há

previsão de liberdade de atuação do particular, nos limites da lei e de seu contrato de

concessão. Assim é que artigo 94 da Lei Geral de Telecomunicações confere relativa

liberdade para a concessionária equacionar a forma de prestação dos serviços (por si ou por

terceiros), o emprego de infra-estrutura sua ou de terceiros, entre outros aspectos. A liberdade

empresarial na execução do contrato advém do próprio regime geral das concessões, que

atribui maior autonomia para o particular quando da exploração dos serviços que lhe são

delegados, uma vez que estes são desempenhados “por sua conta e risco”.

Cabe ao Poder Executivo, mediante decreto, estabelecer as modalidades de

serviços de telecomunicações248 que serão prestados no regime público e se poderá haver

prestação concomitante no regime privado (artigo 18, incisos I e II)249. Mas a própria Lei

Geral de Telecomunicações, no parágrafo único de seu artigo 64, atribuiu o regime público ao

serviço telefônico fixo comutado, destinado ao público em geral.

De se ressaltar que a Lei Geral de Telecomunicações criou a Agência

Nacional de Telecomunicações (ANATEL), com competência para expedir normas quanto à

248 Nos termos do artigo 69 da Lei Geral de Telecomunicações, cabe à ANATEL definir as modalidades deserviço em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada oude outros atributos. Escobar (1999, p. 30) esclarece que “forma de telecomunicação é o modo específico detransmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, deapresentação da informação ou de combinação destas. Consideram-se formas de telecomunicação, entre outras,a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens”.249 Pietro entende que a própria lei deveria definir quais serviços devem estar submetidos ao regime público equais, ao regime privado (2002, p. 138).

165

outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público (artigo 19,

inciso IV) e para expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime

privado (artigo 19, inciso X), dentre outras competências.

3.2 Os Serviços de Telecomunicações e sua Tributação por Impostos

Feito um panorama geral dos serviços de telecomunicações para o direito

positivo brasileiro, cumpre verificar qual sua relação com a materialidade dos impostos

analisados no capítulo anterior.

De plano já se pode excluir o ICMS-Transporte. Como se viu acima, o

ICMS-Transporte tem como materialidade de sua hipótese de incidência a atividade pela qual

o transportador, mediante remuneração, move de um lugar para outro coisas ou pessoas.

Portanto, sempre a atividade do transportador está direcionada à

movimentação no espaço de objetos materiais (coisas ou pessoas), que, por impossibilidade

física, são insusceptíveis de transladação por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer

outro processo eletromagnético.

Em conseqüência, a atividade do transportador não está relacionada a

nenhum serviço de telecomunicações e, pois, não há que se falar em incidência do ICMS-

Transporte sobre a prestação de serviço de telecomunicações.

Resta analisar a incidência do ICMS-Comunicação e do ISS, o que merece

análise um pouco mais aprofundada.

Alguns juristas250 que se debruçaram sobre o tema e, depois, a

jurisprudência251, costumam relacionar o termo “comunicação”, que compõe a materialidade

do ICMS-Comunicação, com o termo “telecomunicação”, afirmando existir entre eles uma

250 A título de exemplo, mencione-se Melo (2003, p. 88), Navarro Guerreiro (2004, p. 662) e Carrazza (2006, p.175).

166

relação de gênero e espécie. Reforçam seu entendimento pelo étimo de “telecomunicação”,

pois, como visto, para os léxicos, “telecomunicação” nada mais é que comunicação a

distância.

Com isso, concluem que, sendo a “telecomunicação” uma espécie do gênero

“comunicação”, qualquer tipo de serviço telecomunicação estará sujeito à incidência do

ICMS-Comunicação e, como conseqüência, qualquer serviço de valor adicionado (que, por

definição legal, não se confunde com serviço de telecomunicação) não pode se sujeitar ao

mesmo imposto.

Mas entende-se que, juridicamente, essa relação não se confirma.

O raciocínio somente estaria correto se a definição de serviço de

telecomunicações, contida no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações, descrevesse uma

prestação de serviço de comunicação, em que o prestador cumprisse a obrigação assumida por

ele com a utilização de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo

eletromagnético.

Não é o que ocorre. A Lei Geral de Telecomunicações define ser serviço de

telecomunicações o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou

recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo

eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de

qualquer natureza. Na prestação de serviço de comunicação, o prestador de serviço atua,

mediante contraprestação, como emissor, transmissor e/ou receptor do sinal, isto é,

fornecendo o canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se estabeleça.

Comparando-se as duas definições, pode-se, desde logo, verificar que há

uma semelhança entre elas: as duas descrevem a atividade de alguém, atividade esta voltada à

transmissão, emissão e/ou recepção de sinais de comunicação.

251 Esse entendimento foi firmado, por exemplo, no julgamento dos Embargos de Divergência em RecursoEspecial n.° 456.650/PR.

167

Há uma diferença quanto à atuação, no que diz respeito ao método utilizado:

qualquer método, na prestação de serviço de comunicação, e fio, radioeletricidade, meios

ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, no serviço de telecomunicação.

Essa diferença parece confirmar o raciocínio acima exposto, de que a

prestação de serviço de comunicação é gênero e o serviço de telecomunicação é a espécie, que

tem a diferença específica de que o serviço desenvolve-se pela utilização de fio,

radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético.

No entanto, somente se estará diante de uma prestação de serviço quando

alguém se obriga a um “fazer”, que gerará utilidade material ou imaterial a outrem, mediante

remuneração. Em outras palavras, somente haverá prestação de serviço, para o direito

privado, quando a obrigação de fazer for assumida como fim em contrato bilateral e oneroso.

Se o serviço for público, independentemente de se considerar haver ou não

contrato de prestação de serviço, o concessionário, permissionário ou autorizatário do serviço

público deve executar atividade, que gere utilidade material ou imaterial a outrem, mediante

contraprestação (tarifa).

Se a atividade, assumida pelo prestador do serviço ou o concessionário,

permissionário ou autorizatário, gerar a utilidade de emitir, transmitir e/ou recepcionar sinal,

ou seja, de fornecer canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se

estabeleça, ocorrerá a incidência do ICMS-Comunicação.

Retornando à Lei Geral de Telecomunicações, a definição de serviço de

telecomunicações se limita a descrever a atuação do prestador de serviço mas nada diz a

respeito da contraprestação. Concluindo-se, portanto, que a Lei Geral de Telecomunicações,

ao definir o que se deve entender por serviço de telecomunicações, não descreveu o que é uma

prestação de serviço de telecomunicações.252

252 Greco (2000, p. 136), Luciani de Oliveira (2003, p. 61-67) e Navarro Guerreiro (2004, p. 654) tambémentendem que uma atividade pode ser considerada serviço de telecomunicações, mas não estar sujeita àtributação pelo ICMS-Comunicação, por não consistir em prestação de serviço de comunicação.

168

Essa ilação é confirmada pela análise da Resolução ANATEL n° 73, de

25.11.1998, que aprovou o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações. Em seu artigo

18, está definido o que se deve entender por serviço de telecomunicações de interesse restrito:

Art. 18. Serviço de telecomunicações de interesse restrito é aquele destinado ao usodo próprio executante ou prestado a determinados grupos de usuários, selecionadospela prestadora mediante critérios por ela estabelecidos, observados os requisitos daregulamentação.

Assim sendo, uma das possibilidades de serviço de telecomunicações de

interesse restrito é aquele destinado ao uso do próprio executante. Ora, é o caso do auto-

serviço que não configura prestação de serviço, porque ninguém contrata consigo mesmo e,

ainda que isso fosse possível, não estaria sujeito à incidência de impostos, por não haver

capacidade contributiva.

De fato, não se pode acoimar de incorreta a definição do artigo 18, porque,

como afirmado, a Lei Geral de Telecomunicações não exige que, para haver serviço de

telecomunicações, deva estar presente uma contraprestação.

Por esse motivo, a Lei Geral de Telecomunicações, ao definir serviço de

telecomunicações, não levou em consideração o atributo de prestação de serviços, nem

mesmo em sentido larguíssimo, porquanto não descreve uma relação jurídica, derivada de

contrato bilateral e oneroso.253

Justificável que assim tenha ocorrido, como bem observa Tôrres:

Vimos acima que os meios de infra-estrutura, com aplicação em redes e sistemas detelecomunicações, somente podem ser considerados como instrumentais em relação

253 Algo semelhante ocorre na Lei n° 9.478, de 06.08.1997, que, ao tratar do transporte de petróleo e seusderivados ou de gás natural, referiu-se ao contrato de transporte quando o petróleo é transladado por oleodutospertencentes ao proprietário do petróleo. Este fato não escapou à arguta observação de Assis (2005, p. 291):“Eventualmente, a transladação desfigura-se nas proposições legislativas, banalizando-se a palavra‘transporte’ para retratar um movimento interno da organização empresarial. Por exemplo, o art. 6°, VII, daLei n° 9.478/97 considera ‘transporte’ a ‘movimentação de petróleo e seus derivados ou gás natural em meio oupercurso considerado de interesse geral’; e ‘transferência’, aduz o inc. VIII do mesmo dispositivo, a‘movimentação de petróleo, derivados ou gás natural em meio ou percurso considerado de interesse específico eexclusivo do proprietário ou explorador das facilidades’. À toda evidência, o emprego do substantivo‘transporte’ para caracterizar o escoamento de petróleo, de gás natural ou de derivados, através de duto, tão-sóante a circunstância de que a via ou o percurso ostenta interesse geral, pouco se harmoniza com a transladaçãotípica do contrato previsto no art. 730 [do Código Civil de 2002]. Para haver contrato de transporte, hánecessidade de duas ou mais pessoas se vincularem à transladação, o que nem sempre acontece no ‘transporte’concebido pela Lei 9.478/97.”

169

ao principal, que é a prestação de serviços de telecomunicações que se pretendealcançar.

As telecomunicações, enquanto serviço público posto à disposição da exploraçãodos particulares, mediante concessão ou permissão, implicam uma compreensão dassuas atividades mais como meio de transporte de informações (telecomunicaçõescomo sistema ou rede) – atividade de exploração de redes (network operation) emenos como serviços, porque há uma necessária preocupação sobre os meios econstrução da infra-estrutura para atender aos direitos dos usuários. Explica-se,assim, o esforço da LGT em descrever as telecomunicações pelos meios que ascompõem. (2007, p. 31).

Seja como for, a existência de um serviço de telecomunicações, tal como

definido na legislação pertinente, não é suficiente para se concluir pela sujeição ao ICMS-

Comunicação.

Em primeiro lugar, será necessário verificar se a atividade que configura

serviço de telecomunicações está sendo exercida no contexto de um contrato de prestação de

serviços, ou por um concessionário, permissionário ou autorizatário, mediante pagamento de

tarifa.

Em segundo lugar, há que se examinar se o serviço de telecomunicação tem

como finalidade proporcionar a utilidade de emitir, transmitir e/ou recepcionar sinal, de modo

que seja fornecido canal para que a comunicação entre remetente e destinatário se estabeleça.

Em outras palavras, o serviço de telecomunicação, objeto de relação jurídica bilateral e

onerosa, deve ser a atividade-fim visada e pretendida pelo tomador do serviço ou pelo

usuário. Caso o serviço de telecomunicações seja somente atividade-meio, o serviço de

telecomunicações em si não configurará prestação de serviço de comunicação.254

Com isso está de acordo Tôrres, que afirma, citando Lopes Xavier:

Como resume Helena Xavier: “A prestação de serviços de comunicação só se dá,por conseguinte, quando se concretiza o resultado da atividade contratada, ou seja,quando a transmissão de conteúdos estabelece um efeito comunicativo direto eimediato, no âmbito de uma relação de comunicação determinada, em cumprimentode uma obrigação jurídica dirigida a produzi-la”. Só essa combinação – meios eaperfeiçoamento de comunicação – justifica a tributação. Atividade-fim e atividade-

254 Pode-se exemplificar com o serviço de rastreamento e monitoramento de veículos via satélite. Para seufuncionamento, é necessário que o prestador do serviço obtenha autorização para uma modalidade de serviço detelecomunicações, o Serviço Limitado Especializado, autorização essa dada pela ANATEL. Mas o serviço detelecomunicações é mera atividade-meio para a prestação de serviço de rastreamento e monitoramento deveículos (atividade-fim), sujeito ao ISS.

170

meio, em mutualidade, devem servir ao aperfeiçoamento da relação, portanto. (2007,p. 55).

Mas isso não basta ainda. Pela definição de serviço de telecomunicações,

são assim consideradas as atividades que impliquem mera oferta de telecomunicações. Como

também foi visto no capítulo anterior, a materialidade do imposto sobre a prestação de serviço

de comunicação somente estará preenchida quando for adimplida a obrigação. Portanto, não

basta que as partes tenham entabulado a prestação de serviço de comunicação. Deve haver

efetiva prestação.255

É o que observa Tôrres:

Nessa verificação, pode-se colocar em maior evidência os meios utilizados, paracaracterização das “telecomunicações”. E seguindo aparentemente nessa linha, nossaLGT, ao cuidar da Organização dos Serviços de Telecomunicações, os define comosendo “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”,complementando, no seu § 1°, que “Telecomunicação é a transmissão, emissão ourecepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos, ou qualquer outro processoeletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ouinformações de qualquer natureza”. Nesse sentido, aparentemente, telecomunicaçãonão seria mais do que a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade,meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres,sinais, escritor, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1°, daLei n° 9.472/97). A comunicação entre pessoas ou máquinas somente podeaperfeiçoar-se com interação dos meios, que é o objeto dos chamados “serviços detelecomunicação”. É induvidoso que os “meios” utilizados fazem parte dos serviçosde telecomunicações, sendo difícil e, em alguns casos, impossível, sua segregaçãoem relação a todos os demais elementos. Esta verificação, porém, é útil paradesignar que no conceito de telecomunicações temos tanto a prestação de serviçosde comunicação quanto a utilização de meios hábeis à concretização de taisoperações.

A força empregada pela LGT nos meios de telecomunicações evidenciaria que adefinição de telecomunicações limitar-se-ia à simples disponibilidade de meios, sobas mais diversas modalidades, mas não é assim. Tudo isso deve servir a umafinalidade, que é permitir a concretização de atos de comunicação, medianteprestações de serviços próprias para tal fim. Como já foi dito, comunicar-se àdistância exige meios técnicos próprios, por isso faz-se necessário que, nastelecomunicações, o interessado possa a estas ter acesso, ligando-os de um dadoterminal a toda a estrutura de redes e sistemas, para o contato com terceiros, comtransmissão ou transporte de dados, sons ou imagens. A telecomunicação, portanto,tal como hoje a concebemos, é um meio, um instrumento para a satisfação dasnecessidades relativas aos direitos de comunicação, mediante redes e sistemas.(2007, p. 26-28, destaques do autor).

Somente se preenchidas essas condições, estará autorizada a incidência do

ICMS-Comunicação.

255 Luciani de Oliveira (2003, p. 92), com propriedade, afirma: “Para possibilitar o vínculo comunicacional, osesforços (atos) do prestador do serviço continuam presentes: não são afastados. Daí insistirmos na idéia de quena prestação do serviço de comunicação não é a instalação, a mera disponibilização ou a oferta dos meios quea caracteriza. É o esforço para a sustentação ou a manutenção dos meios, a essência desse tipo de prestação deserviço”.

171

Com essa conclusão está de acordo Tôrres:

O art. 155, II, da CF, prescreve a competência dos Estados e Distrito Federal parainstituir imposto sobre prestações de serviços de comunicação, ainda que asprestações se iniciem no exterior. Neste, os serviços de telecomunicações somentecoincidirão com seu campo de incidência quando se prestarem à efetivaconcretização de um ato de comunicação entre os utentes, a partir de alguma“prestação onerosa de serviços”. Esta sempre foi a orientação do nosso Legisladornacional e de todos os tribunais. Contudo, esse é entendimento que precisa vir bemdemonstrado. (2007, p. 52).

Caso não se verifique o preenchimento da materialidade do ICMS-

Comunicação, deve-se analisar se é possível a incidência do ISS.

Se a atividade-fim contratada for um serviço de telecomunicação que não se

prestar à comunicação, será o caso de a atividade estar albergada pela imunidade prevista pelo

artigo 155, § 3°, da Constituição Federal256.257

Conforme determina esse dispositivo constitucional, exceção feita ao ICMS-

Comunicação, nenhum outro imposto pode incidir sobre a prestação de serviço de

telecomunicações258.

Desse modo, a incidência do ISS estará autorizada sobre uma prestação de

serviço que utilizar um serviço de telecomunicações como atividade-meio. Isso porque, nesse

caso, não haverá verdadeira prestação de serviço de telecomunicações, mas sim a atividade

pretendida e contratada, que não se confunde com o serviço de telecomunicações, mas dele

necessita.

3.3 Alguns Serviços de Telecomunicações e Respectiva Tributação por

Impostos

256 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum

outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de2001)”257 Semelhante interpretação desta imunidade é feita por Navarro Guerreiro (2004, p. 654) e por Menezes (2004,p. 678).

172

3.3.1 Serviço Telefônico Fixo Comutado

Antes da edição da Lei Geral de Telecomunicações, o serviço de telefonia

fixa havia recebido a denominação de Serviço Telefônico Público (Decreto n° 52.026, de

20.05.1963, o qual regulamentou o Código Brasileiro de Telecomunicações). A partir da Lei

Geral de Telecomunicações, o serviço de telefonia fixa recebeu a denominação de Serviço

Telefônico Fixo Comutado (STFC).259

Nos termos do que dispõe o artigo 18, incisos I e II, e observando o disposto

no parágrafo único do artigo 64 da Lei Geral de Telecomunicações, foi editado o Decreto n°

2.534, de 02.04.1998, o qual aprovou o Plano Geral de Outorgas do Serviço de

Telecomunicações prestado no regime público.

Segundo o disposto no Plano Geral de Outorgas, somente o STFC destinado

ao uso do público em geral ficou submetido ao regime público, ficando os demais serviços de

telecomunicações submetidos ao regime privado (artigos 1° e 2°). Mas, mesmo assim, o artigo

1° do Plano autorizou que o serviço telefônico fixo comutado também seja explorado em

regime privado, concomitantemente com o regime público.

O próprio Plano Geral de Outorgas, no § 1° de seu artigo 1°, tratou de

definir o serviço telefônico fixo comutado como “serviço de telecomunicações que, por meio

da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos

determinados, utilizando processos de telefonia”.

Com fundamento na Lei Geral de Telecomunicações e levando em

consideração o Plano Geral de Outorgas, foi publicada, no dia 09.12.2005, a Resolução

ANATEL n° 426, que aprovou o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado.

Segundo o artigo 7° deste Regulamento, o serviço telefônico fixo comutado

“é caracterizado pelo estabelecimento de comunicação entre dois pontos fixos nos modos

258 Ao se tratar da materialidade do ISS, no capítulo anterior, teceram-se mais comentários sobre esta imunidade.259 Cordovil (2005, p. 106).

173

chamada a chamada, semi-permanente e permanente, por meio de procedimentos

automáticos ou semi-automáticos”.

O STFC pode ser provido de duas maneiras: (i) a pessoa determinada, em

caráter individualizado, ou compartilhado, em instalações de uso privativo, ou (ii) a qualquer

pessoa, em instalações de uso público (artigo 69 do Regulamento). Quando for provido a

pessoa determinada, a prestação do STFC depende da celebração de contrato de prestação de

serviços entre a prestadora e o assinante (artigo 70 do Regulamento).

“Prestadora” é a “pessoa jurídica que, mediante concessão, permissão ou

autorização, presta o STFC” (artigo 3°, inciso XVII, do Regulamento). “Assinante” é a

“pessoa natural ou jurídica que firma contrato com a prestadora, para fruição do serviço”

(artigo 3°, inciso IV, do Regulamento).

Referido contrato de prestação de serviços é o contrato padrão de adesão,

pelo qual a prestadora obriga-se ao provimento do STFC, nas modalidades local260, longa

distância nacional261 e/ou longa distância internacional262, e, em contraprestação, o assinante

obriga-se ao pagamento de tarifa263 ou preço264, no caso de plano de serviço pós-pago, ou

mediante a aquisição de créditos, no caso de plano de serviço com crédito pré-pago (artigo 74

do Regulamento).

Quando o STFC for provido a qualquer pessoa, em instalações de uso

público, é obrigatório o uso de cartões indutivos (artigo 120 do Regulamento), que caracteriza

forma pré-paga de pagamento do STFC (artigo 56 do Regulamento), caso em que a prestação

do serviço é feita pela prestadora ao usuário portador do cartão indutivo.

260 A modalidade local destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma árealocal ou em localidades distintas que possuam tratamento local (artigo 6°, inciso I, do Regulamento).261 A modalidade longa distância nacional destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, situadosem áreas locais distintas no território nacional e que não pertençam a localidades que possuam tratamento local(artigo 6°, inciso II, do Regulamento).262 A modalidade longa distância internacional destina-se à comunicação entre um ponto fixo situado noterritório nacional e outro ponto no exterior (artigo 6°, inciso III, do Regulamento).263 Nos termos do artigo 47 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela ResoluçãoANATEL n° 73, de 25.11.1998, tarifa é a remuneração pela prestação de serviço de telecomunicações no regimepúblico, sendo fixada no contrato de concessão ou no termo de permissão.

174

3.3.1.1 Imposto Incidente

Pelo exposto, viu-se que o STFC é um serviço cuja finalidade é a de

transmitir mensagens vocálicas de um ponto a outro, mediante remuneração. Após a

celebração de contrato, a prestadora obriga-se a prestar o STFC e o usuário (assinante ou

adquirente de cartão indutivo) obriga-se ao pagamento. Trata-se de contrato bilateral e

oneroso, portanto265.

Quando adimplir sua obrigação contratualmente assumida, a prestadora terá

prestado serviço de comunicação, porquanto terá atuado como emissora, transmissora e

receptora do sinal, tendo fornecido um canal para que a comunicação entre remetente e

destinatário se estabelecesse. Portanto, o STFC está sujeito à incidência do ICMS-

Comunicação266.

Este tipo de serviço tem despertado palpitantes discussões quanto a, por

exemplo, assinatura, habilitação, entre outros. Embora relevantes, não se adentrará esses

pontos, por fugirem ao objeto do presente trabalho.

3.3.2 Televisão por Assinatura

Com propriedade, Lopes (1997, p. 314-315) afirma que os serviços de

televisão por assinatura, chamados narrowcasting, foram introduzidos no Brasil há pouco

tempo e são assim conhecidos porque não são abertos ao publico em geral. O acesso a eles

depende de pagamento de assinatura pelo usuário e da utilização de equipamentos e

instalações especiais, tal como o decodificador de sinal.

264 Segundo o artigo 56 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução ANATELn° 73, de 25.11.1998, preço é a remuneração pela prestação de serviço de telecomunicações no regime privado,podendo ser livremente estabelecido pelo prestador do serviço.265 Escobar (1999, p. 104) concorda com que o contrato de STFC é bilateral e oneroso.

175

Bitelli (2004, p. 110) esclarece que “no Brasil são usadas quatro

tecnologias de distribuição de sinais de TV por assinatura, a saber: o cabo, o MMDS

(microondas terrestres), o DTH (Direct to Home) com o uso das bandas C e Ku e o UHF (a

Televisão por Assinatura da Lei de 1988)”. 267

Essas quatro tecnologias são disciplinadas por distintos instrumentos

normativos: (i) o Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) foi regulamentado pelo

Decreto n° 95.744, de 23.02.1988268, que aprovou o Regulamento do Serviço Especial de

Televisão por Assinatura (Regulamento de TVA); (ii) o Serviço de TV a Cabo (TV a Cabo),

pela Lei nº 8.977, de 06.01.1995, regulamentada pelo Decreto n° 2.206, de 14.04.1997, que

aprovou o Regulamento do Serviço de TV a Cabo (Regulamento da TV a Cabo); (iii) o

Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) foi regulamentado pela

Portaria do Ministério das Comunicações n° 254, de 16.04.1997, que aprovou as Normas para

a Exploração do MMDS (Norma do MMDS); (iv) por fim, o Serviço de Distribuição de

Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) foi regulamentado pela

Portaria do Ministério das Comunicações n° 321, de 21.05.1997, que aprovou as Normas

parra a Exploração do DTH (Norma do DTH).

“O Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) é o serviço de

telecomunicações, destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados,

mediante utilização de canais de espectro radioelétrico, permitida, a critério do poder

concedente, a utilização parcial sem codificação” (artigo 2º do Regulamento de TVA).

A delegação da exploração de TVA faz-se mediante concessão ou

autorização, por prazo de até quinze anos, renovável por iguais períodos (artigos 15 e 17 do

Regulamento de TVA).

O acesso ao serviço, pelo assinante, ocorre após ser firmado contrato

oneroso de prestação de serviços, celebrado entre ele e entidade exploradora de TVA (artigo

266 Lopes Xavier (2001, p. 81) e Santos Filho (2004, p. 81) também são da opinião de que o STFC sujeita-se aoICMS-Comunicação.267 Para o presente trabalho, adota-se o termo “televisão por assinatura” para as quatro tecnologias: ServiçoEspecial de TVA, TV a Cabo, MMDS e DTH, a exemplo do que faz Bitelli (2004, p. 107).268 Este decreto tem fundamento de validade no artigo 6°, alínea “f”, do Código Brasileiro de Telecomunicações,que trata dos serviços especiais de telecomunicações.

176

3º, inciso III, do Regulamento de TVA), considerando-se assinante aquele que adquire o

direito à recepção dos sinais do TVA (artigo 3º, inciso II, do Regulamento de TVA).

Como contraprestação à recepção dos sinais, o assinante deve pagar o preço

ajustado contratualmente (artigo 47 do Regulamento de TVA).

O Serviço de TV a Cabo também é serviço de telecomunicações,

consistindo “na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte

por meios físicos”, incluindo-se neste serviço a interação necessária à escolha da programação

e outras aplicações (artigo 2° da Lei n° 8.977/95).

Sua função, nos termos do artigo 3° da mesma Lei, é a de “promover a

cultura universal e nacional, a diversidade de fontes de informação, o lazer e o

entretenimento, a pluralidade política e o desenvolvimento social e econômico do País”.

O serviço de TV a Cabo é outorgado mediante concessão pelo prazo de 15

anos, renovável por iguais períodos (artigo 6° da Lei n° 8.977/95)269 270.

O serviço é prestado mediante assinatura de contrato de prestação de

serviços entre a operadora de TV a Cabo e o assinante (artigo 5°, incisos II e V, da Lei n°

8.977/95).

Medeiros muito bem expõe as características deste serviço de

telecomunicações:

Observa-se que, embora o serviço de TV a cabo não seja aberto à correspondênciapública, ele é considerado como serviço de comunicação em massa, classificadocomo de interesse coletivo. A TV a cabo é um serviço fechado devido à necessidadede existência de um contrato entre o assinante e a prestadora, no entanto qualquer

269 O fato de a Lei da TV a Cabo ter sido publicada antes da Lei Geral de Telecomunicações e do Plano Geral deOutorgas poderia sugerir sua revogação parcial, ao menos quanto ao regime jurídico aplicável e à forma dedelegação. Assim, poder-se-ia concluir que, com a edição desses outros instrumentos legislativos, o serviço deTV a Cabo passou a estar sujeito ao regime privado e sua execução ser autorizada e não mais concedida. Masisso não ocorreu por tratar-se de lei especial, que não é revogada pela lei geral. Além disso, conforme expõeMedeiros (2002, p. 22), o Plano Geral de Outorgas não impõe que somente o STFC seja executado sob o regimepúblico. A legislação específica de cada serviço pode estabelecer a concomitância do regime privado com opúblico.270 Scorsim (2003, p. 11-27) esclarece que o objeto de outorga é o transporte de sinais. A produção e a emissãode programas não são objeto de outorga, sendo atividade aberta à livre iniciativa.

177

pessoa localizada dentro da área de cobertura tem a faculdade de contratar o serviçoe passar a receber a programação através da rede física, caracterizando o requisito dageneralidade. (2002, p. 23, destaques da autora).

Nos termos do artigo 23 da Lei n° 8.977/95, a operadora de TV a Cabo deve

disponibilizar ao assinante canais básicos de utilização gratuita271, canais destinados à

prestação eventual de serviço e canais destinados à prestação permanente de serviços272. A

operadora também poderá disponibilizar canais de livre programação (artigo 24 da Lei n°

8.977/95)273.

Nestes canais, a operadora de TV a Cabo poderá transmitir sinais ou

programas produzidos por terceiros, editados ou não, bem como sinais ou programas de

geração própria, assim como veicular publicidade (artigo 30 da Lei n° 8.977/95).

Bitelli esclarece, sinteticamente, o funcionamento do sistema de TV a Cabo:

A maioria dos sistemas de redes de cabo que predominam no Brasil segue aarquitetura do tipo HFC (Hybrid Fiber/Coaxial), que é fruto da combinação de cabosópticos e coaxiais. Esses cabos ópticos, mais caros e de maior capacidade detransporte de sinais, levam o sinal do headend, que é a cabeça da rede operadora dosistema, até os hubs secundários, onde os sinais ópticos são convertidos em sinaiselétricos e levados pelos cabos coaxiais até a casa dos assinantes. É no headend ondetudo acontece. Lá ficam as antenas que recebem os sinais das programadoras quevêm dos satélites do ar, no caso das TVs abertas. Neste local os sinais sãoprocessados e multiplexados, o que significa que são misturados e inseridos em umúnico cabo, trafegando dentro deste condutor blindado, o que lhes protege deinterferências externas, podendo ocupar um espectro bastante largo deradiofreqüência. (2004, p. 111).

Posteriormente, com fundamento no Decreto n° 2.196, de 08.04.1997, foram

publicadas as Portarias do Ministério das Comunicações n° 254/97 e n° 321/97, as quais

aprovaram as Normas do MMDS e do DTH, respectivamente. A exemplo da TVA, ambos

foram criados como serviços especiais, previstos no artigo 6°, alínea “f”, do Código Brasileiro

de Telecomunicações.

271 Nestes canais, a operadora de TV a Cabo deve distribuir obrigatória, integral e simultaneamente, sem inserçãode qualquer informação, programação dos canais das emissoras geradoras locais de radiodifusão de sons eimagens em VHF e UHF, abertos e não codificados, canais legislativos, canais universitários, educativo-culturaise comunitários (artigo 58 do Regulamento de TV a Cabo).272 Estes dois canais integram a parte pública da capacidade do sistema, a ser oferecida a programadoras nãocoligadas à operadora de TV a Cabo ou a quaisquer outras pessoas jurídicas no gozo de seus direitos, tambémnão afiliadas à operadora de TV a Cabo (artigo 66 do Regulamento de TV a Cabo).

178

O MMDS é serviço que se utiliza de faixa de microondas para transmitir

sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da área de prestação do serviço. Os

sinais a serem transmitidos poderão estar associados a qualquer forma de telecomunicação

tecnicamente disponível (itens 2.2 e 2.2.1 da Norma do MMDS).274

A outorga da execução do MMDS dá-se através de permissão (item 4.2 da

Norma do MMDS) pelo prazo prorrogável de 15 anos275, autorizando a permissionária de

MMDS a transmitir sinais ou programas originados por terceiros, programas originados por

terceiros e por ela editados e transmitir sinais ou programas por ela gerados, a veicular

publicidade e a cobrar, dos assinantes, remuneração (assinatura) pela prestação do serviço

(item 7.1 da Norma do MMDS). A celebração do contrato de prestação de serviço dá direito

ao assinante de ter instaladas as antenas receptoras, os conversores e os decodificadores (item

8.2 da Norma do MMDS).

O DTH276, por sua vez, é o serviço especial de telecomunicações que tem

como objetivo a distribuição de sinais de televisão ou de áudio, bem como de ambos, através

de satélites, a assinantes localizados na área de prestação do serviço (item 2.1 da Norma do

DTH).

A outorga da execução do DTH dava-se através de permissão (item 3.12 da

Norma do DTH), pelo prazo prorrogável de 15 anos277, e compreende o acesso ao satélite

através de estação terrena com capacidade de transmissão (item 5.1 da Norma do DTH).

A permissionária do DTH está autorizada a transmitir a programação de

empresa de radiodifusão, desde que seja celebrado, previamente, entre as duas empresas, um

contrato de cessão de programação (item 5.3 da Norma do DTH), tais como sinais ou

273 Estes canais oferecerão programação da própria operadora, de coligadas, ou ainda adquirida de outrasprogramadoras escolhidas pela operadora de TV a Cabo (artigo 67 do Regulamento de TV a Cabo).274 De acordo com Cordovil (2005, p. 122), o MMDS é indicado para regiões planas, por estar sujeito ainterferências de outros meios.275 Com o advento da Lei Geral de Telecomunicações, a outorga da execução do serviço passou a acontecer pormeio de autorização, por tratar-se de serviço submetido ao regime privado.276 Escobar (1999, p. 171) explica que “DTH é sigla que corresponde à expressão direct-to-home, uma vez queas imagens televisivas são distribuídas diretamente às instalações do assinante, sem passarem por equipamentoterrestre de recepção e distribuição, numa operação que se utiliza de um satélite, em órbita geoestacionária,que atua como repetidor das imagens que lhe são enviadas da terra, por ondas hertzianas”.277 Com o advento da Lei Geral de Telecomunicações, a outorga da execução do serviço passou a acontecer pormeio de autorização, por tratar-se de serviço submetido ao regime privado.

179

programas originados por terceiros, programas originados por terceiros e por ela editados e

transmitir sinais ou programas por ela gerados, a veicular publicidade e a cobrar, dos

assinantes, remuneração (assinatura) pela prestação do serviço (item 7.1 da Norma do DTH).

De acordo com o tem 2.1.1 da Norma do DTH, assinante do serviço é o

usuário final da programação distribuída pela permissionária do DTH.

Todas essas tecnologias de televisão por assinatura caracterizam-se como

meios de comunicação de massa278 e tiveram o mérito de introduzir nesses veículos de

comunicação a bidirecionalidade. É o que esclarece Bitelli:

Relevantíssimo notar que neste ponto, da mesma forma que a primeira revolução dacomunicação se passou da fase oral para a escrita, e desta para a áudio e visual, aquise enquadra a grande mudança na comunicação social ou de massa, a chamadainserção da bidirecionalidade. Até então, tirando os meios de telecomunicaçõesindividuais ponto a ponto, telégrafo, rádio de comunicação e telefonia, os meios delevar a mensagem de forma maciça eram unidirecionais. O leitor não “fala” com oseu manuscrito, jornal, livro, filme de cinema, estação de rádio comercial ou canalde televisão aberta, pelo menos pelo mesmo meio. Agora, sim. O mesmo canal que“fala”, potencialmente “escuta” e “responde”. (2004, p. 109).

O mesmo jurista (2004, p. 107-108) expõe que a televisão por assinatura

propicia, entre outras utilidades e além das meramente televisivas, acesso a banco de dados,

radiodifusão sonora, telefonia, serviços bancários, compra a distância, serviços de segurança,

vigilância e alarmes residenciais. De se destacar que nem todas essas utilidades são oferecidas

pelas operadoras, no Brasil.

3.3.2.1 Imposto Incidente

Pela descrição das normas a que a prestação do serviço de televisão por

assinatura está sujeita, pôde-se verificar que a operadora de televisão por assinatura pode

278 A televisão por assinatura, em qualquer de suas modalidades, é serviço de comunicação de massa, por reuniras características essenciais apontadas pelo artigo 4° do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações: (i)distribuição ou difusão dos sinais ponto-multiponto ou ponto-área; (ii) fluxo dos sinais predominantemente nosentido prestadora usuário; (iii) conteúdo das transmissões não gerado ou controlado pelo usuário; (iv) escolhado conteúdo das transmissões realizada pela prestadora do serviço.

180

celebrar, ao menos, três contratos distintos: (i) o primeiro é o contrato celebrado com os

assinantes; (ii) o segundo é o contrato que a operadora de TV a Cabo celebra com

programadoras, sendo aquela remunerada para transmitir a programação elaborada por estas;

(iii) o terceiro é para a veiculação de publicidade e propaganda, celebrado com anunciantes.

Ao objeto do presente trabalho, somente interessa a análise do primeiro

daqueles contratos, porquanto está-se a analisar, aqui, se a convergência gerará “confusão” de

competências tributárias, quando houver prestação conjunta dos serviços de telefonia fixa,

Internet em banda larga e televisão por assinatura.

Pois bem, as operadoras de televisão por assinatura celebram com os

assinantes contratos onerosos, mediante os quais obrigam-se a transmitir-lhes sinais ou

programas originados por terceiros, programas originados por terceiros e por ela editados e

transmitir sinais ou programas por ela gerados.

Os programas originados por terceiros, pelas programadoras, são licenciados

à operadora de televisão por assinatura, em geral de forma onerosa, sendo que, por meio deste

contrato, as operadoras estão autorizadas a transmitir os programas a seus assinantes.

Há, portanto, três possibilidades de transmissão: (i) a programadora ceder

onerosamente os direitos de transmissão de sua programação para a operadora de televisão

por assinatura; (ii) a programadora ceder onerosamente não só os direitos de transmissão de

sua programação para a operadora de televisão por assinatura mas também permitir a edição

de tais programas; e (iii) a própria operadora elaborar sua produção/programação.

Na primeira, a operadora de televisão por assinatura torna-se titular da

programação que está transmitindo, porque está autorizada para tanto, mediante

licenciamento. Na segunda hipótese, a operadora, além dos direitos de transmissão, tem

autorização para editar a programação. Na terceira hipótese, a operadora de televisão por

assinatura elabora a própria programação, sendo titular dela.

181

Essas três situações têm em comum o fato de que, seja mediante

licenciamento279, seja mediante a produção da própria programação, seja mediante ambos, a

operadora de televisão por assinatura torna-se, de uma forma ou de outra, titular da

programação que transmite. Isso implica que, ao efetuar a transmissão da programação, a

operadora de televisão por assinatura está transmitindo a sua própria programação, isto é, está

enviando aos assinantes suas próprias mensagens.

Se assim é, a operadora de televisão por assinatura, ao obrigar-se a

transmitir programação aos assinantes, não está se obrigando a prestar-lhes serviço de

comunicação, porque, como visto no capítulo anterior, o remetente da mensagem não é

prestador de serviço de comunicação: ele se comunica.280

No mesmo sentido é a opinião de Jorge Costa:

Nestas condições, se o meio pertence ao próprio emissor da mensagem não há o quetributar. De fato, ninguém presta serviço a si mesmo e, muito menos, de formaonerosa. Nunca ocorreu a ninguém tributar a comunicação interna de uma empresanem a comunicação de um quarto para outro ou para a recepção num hotel, e menosainda o uso de uma rede telefônica em qualquer residência. Desta afirmação decorreque uma empresa de TV a Cabo não deve ficar sujeita ao imposto aqui tratadoquando transmite sua mensagem, isto é, sua programação, a seus clientes. Estaempresa é a dona do meio, a mensagem é sua e, pelas razões expostas acima, situa-se fora do campo de incidência. (2005, p. 19-20).

Carrazza também tem o mesmo entendimento:

Como facilmente podemos notar, as empresas em questão transmitem suas própriasmensagens aos assinantes, e, nesta medida, não lhes prestam nenhum serviço decomunicação Apenas lhes cedem os direitos autorais de que são detentoras. Nãopodem ser alvo de ICMS. (2006, p. 214).

279 Cezaroti (2002, p. 46-55) e Carrazza (2006, p. 213) confirmam que as operadoras de televisão por assinaturadetêm direitos autorais da programação que transmitem, obtida mediante licenciamento.280 Para Melo (s.d., p. 101-107) (RDT 71), a atividade de televisão por assinatura sujeita-se ao ICMS-Comunicação, por ser possível identificar os tomadores do serviço de comunicação e por estar presente aonerosidade. Para Alves (s.d., p. 43-67) e para Neme e Nasrallah (s.d., p. 224-232), a televisão por assinaturaestá sujeita ao ICMS-Comunicação, por ser serviço de telecomunicações, espécie do gênero serviço decomunicação. Santos Filho (2004, p. 71-74) é do entendimento de que, apesar de a operadora de televisão porassinatura ocupar, simultaneamente, a posição de prestadora de serviços e de remetente da mensagem, háincidência do ICMS-Comunicação. Para Moreira (2006, p. 201-204), a televisão por assinatura é serviço decomunicação, tributável pelo ICMS-Comunicação.

182

A remuneração que os assinantes obrigam-se a pagar é, na verdade,

contraprestação pelo recebimento de um serviço de entretenimento, porque quem contrata

televisão por assinatura tem essa intenção: a de entreter-se.281

Em princípio, esta atividade estaria sujeita à incidência do ISS. No entanto,

não se pode perder de vista que as operadoras de televisão por assinatura exercem serviço de

telecomunicações e que a atividade-fim do contrato firmado com os assinantes é o próprio

serviço de telecomunicações. Por essa razão, esta atividade está imune à incidência do ISS,

em virtude do disposto no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal.

3.3.3 Serviço de Comunicação Multimídia

O Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) está regido pelo

Regulamento do SCM, aprovado pela Resolução ANATEL n° 272, de 09.08.2001, sendo

muito utilizado para oferta de alta velocidade no tráfego de dados pela Internet (banda

larga)282.

Nos termos do artigo 3° de mencionado Regulamento, o SCM “é um serviço

fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional,

no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção

de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de

prestação de serviço”.

Escobar esclarece o funcionamento do SCM:

No SCM tem-se um sistema de comutação multisserviço, com convergência dosserviços de voz, dados e vídeo viabilizadas pelas inovações tecnológicas, emespecial pela digitalização das telecomunicações. Sendo desnecessárias redesespecíficas para serviços específicos, tornou-se possível, por exemplo, a uma

281 A mesma opinião é compartilhada por Jorge Costa (2005, p. 20) e por Corazza (2006, p. 140).282 Conforme explica Nigri (2006, p. 77, destaque da autora), “Banda é o nome que designa uma faixa defreqüência delimitada no espectro magnético e que é determinada pela Anatel para cada tipo de serviço paraque se evite interferência entre os sinais. Banda Larga ou Faixa longa ou broadband se define como uma faixade freqüência larga o bastante para possibilitar a transmissão de sinais digitais de grande velocidade. Estesistema permite a disponibilização de vários canais e/ou serviços para os usuários ou assinantes em altavelocidade”.

183

operadora de TV a Cabo ofertar outros serviços, já sendo uma realidade aconvergência da televisão digital, acesso à Internet, telefonia, videoconferência etransmissão de dados. (2005, p. 117).

E o mesmo autor complementa:

A comunicação multimídia utiliza todas as tecnologias disponíveis para entregarbits, que podem servir para qualquer finalidade contanto que restrita à rede daoperadora. Portanto, independe de plataforma, considerando-se multimídia qualquerserviço que leve sinais de áudio, vídeo, dados, voz, imagens, textos, aos usuários,seja por cabos, televisores, computadores ou outros meios.

O SCM é um serviço que não se confunde com o STFC283 nem com os

serviços de comunicação eletrônica de massa, tais como o Serviço de Radiodifusão, o Serviço

de TV a Cabo, o MMDS e o DTH (artigo 3º, parágrafo único, do Regulamento do SCM).

Por ser explorado em regime privado, a prestação do SCM depende de

autorização da ANATEL (artigo 10 do Regulamento do SCM).

O SCM é oferecido pela prestadora de SCM a um assinante, celebrando as

duas partes um contrato oneroso de prestação de serviços, pelo qual a prestadora obriga-se a

executar o serviço acima descrito e o assinante, ao pagamento de preço.284

3.3.3.1 Imposto Incidente

O SCM também configura uma prestação de serviço de comunicação por

consistir em atividade de transmissão, emissão e recepção de sinais de áudio, vídeo, dados,

voz e outros sons, imagens, textos e outras informações de qualquer natureza, mediante

remuneração.

283 Inclusive, na prestação do SCM, não é permitida a oferta de serviço com as características do STFC, emespecial o encaminhamento de tráfego telefônico por meio da rede de SCM simultaneamente originado eterminado nas redes do STFC. (artigo 66 do Regulamento do SCM).284 Como dito, o SCM é muito utilizado para ofertar alta velocidade no tráfego de dados pela Internet (bandalarga), mas sua contratação não dispensa a celebração de um contrato com o prestador de serviço de conexão àInternet, serviço esse regido pela Portaria do Ministério das Comunicações n° 148, de 31.05.1995 e que tem anatureza de serviço de valor adicionado. Trata-se de serviço que, em princípio, não está sujeito à convergência.Além do mais, como no presente trabalho quer-se analisar a convergência sob uma perspectiva de tráfego dedados em redes de telecomunicações, como será visto no capítulo seguinte, não faz sentido analisar a queimposto está sujeita a atividade do provedor de conexão à Internet.

184

Uma vez adimplida a obrigação assumida pela prestadora, ocorre prestação

de serviço de comunicação, sujeita ao ICMS-Comunicação, porquanto ela terá atuado como

transmissora, emissora e receptora de sinal comunicacional.285

285 Inclusive, neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RecursoOrdinário em Mandado de Segurança n° 16.767/MG.

185

Capítulo 4 – A Convergência de Redes de Telecomunicações e seus

Possíveis Reflexos na Incidência Tributária

Tendo sido analisados os critérios materiais dos impostos incidentes na

prestação de serviços e tendo-se determinado quais desses impostos incidem na prestação de

alguns serviços de telecomunicações, passa-se, a partir deste momento, a analisar quais

transformações tecnológicas estão sendo implementadas pela convergência de redes de

telecomunicações e suas implicações na forma de prestação daqueles serviços e os respectivos

reflexos tributários.

Como as inovações tecnológicas se operam no âmbito do funcionamento

das redes de telecomunicações, necessário faz-se aprofundar o estudo do que são tais redes, as

transformações que têm sido provocadas em seu funcionamento, em virtude do

desenvolvimento tecnológico, e as eventuais alterações nos serviços oferecidos aos usuários.

4.1 Redes de Telecomunicações

No capítulo anterior, ao tratar dos serviços de telecomunicações, foi

considerado que os serviços de telecomunicações, sob determinada óptica, podem ser vistos

como complexo de redes e sistemas.

Moya (2006, p. 01) esclarece que “las redes de telecomunicaciones, como

es obvio, se construyen com el objetivo de prestar servicios de comunicaciones, de muy

diversa naturaleza, a los usuários que se conectan a ellas”.

Nos termos do artigo 3°, inciso VIII, da Resolução ANATEL nº 410, de

11.07.2005, que aprovou o Regulamento Geral de Interconexão, Rede de Telecomunicações é

o “conjunto operacional contínuo de circuitos e equipamentos, incluindo funções de

186

transmissão, comutação286, multiplexação287 ou quaisquer outras indispensáveis à operação

dos serviços”.

Como se vê desta definição, a rede de telecomunicações288 não é um mero

conjunto de equipamentos e outros bens materiais e imateriais, mas é um conjunto de bens

com uma determinada finalidade: prestar serviços de telecomunicações.

Essa funcionalidade é muito bem ressaltada por Lépinette, que define “rede”

e a diferencia de “infra-estrutura”:

Más graficamente, siguiendo a DE LA CUETARA, las redes de telecomunicaciónconsisten en la ordenación de las infraestructuras de una determinada manera,caracterizándo-se precisamente por la “organización”, esto es, por la forma en queproceden a enlazar los distintos puntos de la red al servicio de uma finalidadconcreta. Las redes utilizan la infraestructura, tanto en sus elementos materiales(necesitan cables, edifícios, antenas) como inmateriales (utilizan ondasradioeléctricas, señales de todo tipo, software informático), para enlazar muchospuntos y para hacer circular por ellas múltiples servicios. Su elemento clave son losnodos de comunicación, donde se produce el encaminamiento de la señal y se sitúala inteligencia de la red. (1999, p. 93-94).

Para fazer o contraponto, Lépinette entende que “infra-estrutura” é o

conjunto de bens materiais e imateriais vinculados ao sistema de telecomunicações:

Las infraestructuras de telecomunicación son predominantemente materiales, físicas(cables, conducciones, edifícios, repetidores), aunque incluyen también algunoscomponentes inmateriales (derechos de uso del dominio público o frecuenciasradioeléctricas, servidumbres legales). La Característica principal de las mismas essu vinculación permanente al sistema de telecomunicación. Forman parte delinmovilizado de las empresas y para la sociedad en su conjunto, son “capital fijo”.Otra característica significativa es que, por sí mismas, son inertes, es decir, la meracreación de infraestructura no activa un sistema de telecomunicación. (1999, p. 92).

286 “Estabelecimento temporário de circuitos ou canais com a finalidade de assegurar comunicação entre doispontos. Diz-se comutação automática, quando realizada por equipamentos controlados autonomamente, atravésde programa lógico armazenado e acionado por meios eletromecânicos ou eletrônicos; comutação por circuito,quando o circuito estabelecido é mantido até o final da comunicação; comutação por pacote, quando comemprego da técnica de encaminhamento dinâmico de elementos padronizados de informação, endereçadosseparadamente, enviados por circuitos diversos e recompostos no destino, de modo a formar umacomunicação”. (ESCOBAR, 2005, p. 21).287 “Combinação de dois ou mais canais de informação sobre um meio de transmissão comum”. (ESCOBAR,2005, p. 21).288 Do ponto de vista da Engenharia das Telecomunicações, a rede é formada por nós e arco. O nó tem comofunção básica o processamento da comunicação e o arco, por sua vez, transporta a informação de um ponto aoutro. Os componentes de uma rede são basicamente dois: os físicos e os lógicos, os quais são utilizados para otransporte de informações, sejam elas de voz, de dados ou de imagem, em suas diferentes implementações. Ocomponente físico de uma rede é o “hardware”. Um componente lógico é denominado de “software-defined-network” (SDN) ou “Virtual Private Network” (VPN), como é mais conhecido. (SOARES NETO, 2002, p. 52-53).

187

Tôrres vai no mesmo sentido:

Em qualquer dessas modalidades, as redes de telecomunicação consistem naordenação da infra-estrutura de uma determinada maneira, caracterizando-se pelaforma de organização que permite enlaçar os distintos pontos da rede ao serviço deuma finalidade concreta, a partir dos chamados nós de comunicação. Hoje, pelamultifuncionalidade que as redes permitem, ao mesmo tempo, diversos serviçospodem ser prestados, gerando grande economia de custos e garantindo maiorcapacidade de negócios entre os titulares das redes. (2007, p. 30).

As redes de telecomunicações possuem pontos de terminação de rede, que é

o local em que o usuário conecta seu terminal de telecomunicações, para ter acesso aos

serviços suportados pela rede. É o que esclarece Moya:

Si se tratase de una red pública de telecomunicaciones, al hablas de acceso, hay quetener en cuenta el denominado Punto de Terminación de Red (PTR), que es elconjunto de conexiones físicas o radioeléctricas y sus especificaciones técnicas deacceso que se necesita para tener acceso a la misma y a los servicios que la utilizancomo soporte. En este punto es donde terminan las obligaciones de los operadoresde redes y servicios y es al que pueden conectarse los equipos terminales detelecomunicaciones, actuando de alguna manera como frontera entre el lado delusuário y el lado del operador. (2006, p. 03).

A implantação e o funcionamento de tais redes, quando destinadas a dar

suporte à prestação de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, no regime

público289 ou privado290, devem obedecer às normas constantes dos artigos 145 a 156 da Lei

Geral de Telecomunicações.

A rede de uma prestadora de serviços de telecomunicações pode ser

formada por bens próprios (circuitos e outros equipamentos), ou por bens que pertencem a

terceiros (quando houver a contratação de “Exploração Industrial de Linha Dedicada” /

EILD291, por exemplo).

289 Conforme o parágrafo único ao artigo 63 da Lei Geral de Telecomunicações, “serviço de telecomunicaçõesem regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora deobrigações de universalização e continuidade”. Obedecem ao regime de interesse público aquelas modalidadesde serviços de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própriaUnião comprometa-se a assegurar (artigo 64 da Lei Geral de Telecomunicações).290 Nos termos do artigo 14 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, “os serviços detelecomunicações explorados no regime privado não estão sujeitos a obrigações de universalização econtinuidade, nem prestação assegurada pela União”.291 Lopes Xavier (2004, p. 256) afirma que “a exploração industrial de serviços de telecomunicações consiste,assim, no fornecimento de serviços de transmissão, emissão ou recepção de sinais, através de circuitosdedicados de alta capacidade de transmissão. Fornecimento esse que uma operadora faz a outra, para que estapossa prestar serviços de telecomunicações a terceiros. A LGT prevê, inclusive, que a ANATEL possa fixar

188

Em qualquer das situações de composição de uma rede, mesmo que se

utilizem circuitos, equipamentos, infra-estrutura ou serviços de terceiros, a prestadora

continua responsável pelos serviços que lhe tenham sido concedidos, permitidos ou

autorizados perante a ANATEL e perante os usuários (artigo 60, § 1º, do Regulamento dos

Serviços de Telecomunicações).

Além disso, importante ressaltar que, mesmo que os bens que compõem a

rede sejam reversíveis292, sua utilização está assegurada por outras operadoras (para fins de

interconexão, para compartilhamento de infra-estrutura, ou para fins de contratação de EILD)

(artigo 60, inciso I, do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações).

Assim, em princípio, para formar sua rede, a empresa prestadora de serviços

de telecomunicações deve possuir toda a infra-estrutura 293, todos os circuitos e todos os

equipamentos necessários para tanto.

Pode ocorrer e, com freqüência ocorre, que uma empresa não disponha da

infra-estrutura necessária, embora esteja disposta a investir recursos financeiros na aquisição

de circuitos e equipamentos. Neste caso, de maneira a otimizar recursos, reduzir custos

operacionais, gerar outros benefícios aos usuários dos serviços prestados e até para evitar a

duplicidade de infra-estrutura, ela tem o direito de utilizar a capacidade excedente da infra-

estrutura detida por outra prestadora de serviços de telecomunicações que esteja atuando na

mesma área de prestação de serviço 294. 295

casos e condições de disponibilização compulsória de redes de uma prestadora a outra, com vista à organizaçãopela segunda de uma rede de suporte do serviço que vai ser por si prestado”.292 Os bens reversíveis são aqueles empregados na prestação do serviço objeto de concessão ou de permissão,definidos no contrato de concessão ou de permissão (artigos 93, inciso XI, e 120, inciso IX, ambos da Lei Geralde Telecomunicações), os quais deverão retornar à posse da União no fim do contrato (artigo 102 da Lei Geralde Telecomunicações). Por essa razão, a alienação, oneração ou substituição deles dependerá de préviaaprovação da ANATEL (artigo 101 da Lei Geral de Telecomunicações).293 “Infra-estrutura” aqui deve ser entendida como “servidão administrativa, duto, conduto, poste e torre, depropriedade, utilizado ou controlado, direta ou indiretamente, por Prestadora” (Artigo 2º do Regulamento deCompartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço de Telecomunicações, anexo à ResoluçãoANATEL nº 274, de 05.09.2001).294 Artigos 3º, 4º, 7º e 9º do Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviçode Telecomunicações.295 Medeiros (2002, p. 32) explica que “essa preocupação do legislador e dos órgãos reguladores – ANATEL,ANP, ANEEL, em impor a obrigação de compartilhamento de redes e em evitar a instalação desnecessária deequipamentos se justifica em dois sentidos, o primeiro de minimizar o impacto da instalação de infra-estruturasfísicas principalmente nos centros urbanos, juntamente com a preocupação em reduzir os custos dos serviços de

189

Nessas circunstâncias ocorre o compartilhamento de infra-estrutura, que

nada mais é que o uso conjunto de uma infra-estrutura296. A pessoa jurídica que ceder o uso

da infra-estrutura deverá fazê-lo de forma não discriminatória e a preços e condições justos e

razoáveis297.

A rede de uma prestadora de serviços de telecomunicações pode ser

composta, ainda, de bens pertencentes a terceiros, o que ocorre quando se contrata a EILD,

por exemplo. Segundo este contrato, uma prestadora fornece a outra uma linha dedicada 298,

para que esta última possa utilizar recursos integrantes da rede da primeira, com o intuito de

formar sua própria rede de serviço.

A EILD está disciplinada pelo Regulamento de Exploração Industrial de

Linha Dedicada, anexo à Resolução ANATEL nº 402, de 27.04.2005, segundo o qual as

linhas dedicadas contratadas de terceiros por uma prestadora são consideradas parte integrante

de sua rede299. Desta forma, a prestadora que contratar EILD deverá disponibilizar esta

capacidade adicional para interconexão a outras operadoras (parágrafo único do artigo 61 do

Regulamento dos Serviços de Telecomunicações).

Formada a rede por uma prestadora de serviços de telecomunicações de

interesse coletivo, seu proprietário está sujeito à observância do disposto nos artigos 145 a

156 da Lei Geral de Telecomunicações.

Dentre eles, o artigo 146 determina que as redes sejam vias integradas de

livre circulação, impondo a interconexão entre as elas. Interconexão de redes é “a ligação

entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de

telecomunicações, através da máxima conectividade e racionalização das instalações, o que nos dá a noção derede única”.296 Artigo 2º do Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço deTelecomunicações.297 Artigo 5º do Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço deTelecomunicações.298 Oferta de capacidade de transmissão de sinais analógicos, telegráficos, ou digitais entre dois pontos fixos, emâmbito nacional e internacional, utilizando quaisquer meios dentro de uma área de prestação de serviço.299 Conforme artigo 32 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada.

190

serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou

acessar serviços nela disponíveis”.300 301 302

Por força da mesma Lei Geral (artigo 152), o provimento da interconexão

será feito em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo

preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço.

Também determina que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse

coletivo deverão disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de

telecomunicações de interesse coletivo, como maneira de desenvolver a competição (artigo

155).

Atendendo ao comando legal contido no artigo 146 da Lei Geral de

Telecomunicações, a ANATEL expediu o Regulamento Geral de Interconexão, segundo o

qual, as interconexões de redes de telecomunicações são classificadas em cinco classes

distintas, a saber:

a) classe I: interconexão entre redes de STFC;

b) classe II: interconexão entre rede de STFC e rede de serviço de telecomunicaçãomóvel de interesse coletivo;

c) classe III: interconexão entre rede de STFC ou de serviço de telecomunicaçãomóvel de interesse coletivo e rede de qualquer outro serviço de telecomunicação deinteresse coletivo;

d) classe IV: interconexão entre redes de serviço de telecomunicação móvel deinteresse coletivo; e

300 Definição constante do parágrafo único do artigo 146 da Lei Geral de Telecomunicações.301 Segundo expõe Cordovil (2005, p. 124), “em linguagem popular, a interconexão é a ligação entre redes detelecomunicação que permite aos usuários de uma operadora falar com os de outra. Por exemplo, os assinantesde São Paulo podem falar com os do Rio de Janeiro devido à interconexão entre a Telefônica e a Telemar,operadoras de telefonia fixa que atuam nessas regiões”.302 De acordo com Lépinette (1999, p. 104, destaques do autor), “La interconexión, según se desprende de sudefinición legal, tiene un carácter instrumental, pues es el medio que permite la interoperabilidad de losservicios, esto es, que los usuarios de una red accedan a servicios prestados por operadores conectados a unared distinta. En palabras de CHILLON MEDINA, mediante la interconexión ‘[...] se facilita la interoperabilidadde las redes, erigido en principio de unidad real, funcional o cautelar de la red como uno de los princípiosbásicos de funcionamiento de los sistemas modernos de telecomunicaciones’.“Velásquez (2006, p. 98-99) complementa, afirmando: “La doctrina la ha definido como ‘la conexión de redes dedistintos titulares’, o desde el punto de vista de su finalidad, como ‘el instrumento imprescindible para que losusuarios o clientes de cualquier operador de telecomunicaciones puedan hablar con cualquier usuario de outrooperador cualquiera o pueda acceder a los servicios que ofrece un operador distinto del que le ofrece elacceso’, o como ‘la serie de operaciones de carácter técnico que permite una puesta en común de ladisponibilidad de cada red interconectada, de manera que se curse el tráfico en ambas direcciones, o en unasola, a través de la unidad resultante’.”

191

e) classe V: interconexão de redes de outros serviços de interesse coletivo que não oSTFC, nem o serviço de telecomunicação móvel de interesse coletivo.

Referido Regulamento de Interconexão estabelece que as condições para a

interconexão de redes podem ser livremente negociadas entre os interessados, no entanto são

vedados comportamentos prejudiciais à livre, ampla e justa competição entre prestadoras de

serviços e que o contrato altere as condições regulamentares de provimento de serviço de

telecomunicações (artigos 7º a 9º).

Além disso, o artigo 11, inciso I, do mesmo Regulamento, impede que haja

tratamento discriminatório daqueles que solicitarem a interconexão. Como exemplo, pode-se

citar o impedimento de se exigir o pagamento de preço distinto, dadas as mesmas condições

para a interconexão.

O contrato que vier a ser firmado entre as empresas para esse fim, só

adquirirá eficácia depois de homologado pela ANATEL, a qual negará a homologação sempre

que o contrato for prejudicial à ampla, livre e justa competição 303.

Expõe Tôrres (2007, p. 29) que as redes podem ser classificadas sob

diversos critérios.

Quanto aos titulares, temos as redes públicas (regime público) e redes

privadas (regime privado).

Em função da cobertura, elas podem ser: LAN – “Local Area Network”304;

MAN – “Metropolitan Area Network”305; e WAN – “Wide Area Network”306.

303 Artigo 40, caput, do Regulamento Geral de Interconexão.304 “LAN: são os pontos de acesso dos usuários finais. Sua finalidade principal é trocar informações entregrupos de trabalho e compartilhar recursos, tais como: impressoras, discos rígidos, plotters, scanners etc.”(SOARES NETO, 2002, p. 47).305 “MAN: corresponde a uma versão amplificada da LAN, no que se refere à topologia, protocolos e meios detransmissão. Uma MAN pode cobrir vários escritórios corporativos ou empresas de uma mesma cidade. Emgeral, podemos dizer que qualquer rede de dados, voz ou vídeo com extensão variando entre 1 a 30 km pode serconsiderada uma MAN.” (SOARES NETO, 2002, p. 48).306 “WAN: são redes que ocupam grandes áreas geográficas, como, por exemplo, uma determinada região, umestado, um país e até mesmo um continente. Os maiores beneficiários dessas redes são as empresas que seconectam aos nodos das redes, possibilitando que suas LAN’s se comuniquem. A infraestrutura (sic) que une osnodos de uma WAN pode ser suprida por roteadores e linhas de comunicação.” (SOARES NETO, 2002, p. 48).

192

Em razão da extensão dos serviços: redes de longa distância (nacional e

internacional) e redes locais.

Do ponto de vista da tecnologia utilizada: redes de fibra óptica, de cabos

coaxiais, de satélites etc.

Por fim, em face dos serviços oferecidos: redes de voz, de dados ou

integradas (RDSI – rede digital de serviços integrados).

4.2 A Evolução Tecnológica e a Convergência: as Redes de Nova

Geração

Como salientado na Introdução, propôs-se a analisar, no presente trabalho, a

convergência sob a perspectiva das inovações tecnológicas que estão atingido as redes de

telecomunicações e, em conseqüência, os serviços de telecomunicações.

Por esse motivo, é necessário mencionar, ainda que resumidamente, o que

está mudando no funcionamento e na arquitetura307 das redes de telecomunicações, fazendo

surgir as chamadas “Redes de Nova Geração” (muito conhecidas como “Next Generation

Networks”), as quais suportam o transporte simultâneo de voz, dados e vídeo.308

As primeiras redes de telecomunicações surgiram para transmissão de

telefonia, da origem até o destino, via centrais de comutação telefônica intermediárias. Esta

transmissão se processa através de um sistema que se denomina comutação de circuitos309. A

tecnologia de comutação de circuitos é muito apropriada para voz, mas também tem sido

utilizada para transporte de dados. No entanto, por se tratar de tecnologia em que os circuitos

são dedicados (porque eles permanecem estabelecidos mesmo se o usuário não enviar

informação), ela é ineficiente e cara para a transmissão de dados.

307 “A arquitetura de uma rede especifica as suas funções e como elas serão realizadas.” (TRONCO, 2006, p.27).308 Toda a explicação a respeito da evolução tecnológica das redes de telecomunicações está baseada nas liçõesde Tronco (2006, p. 13-24, 59-72).

193

Em razão dessa ineficiência, foram implantadas redes de dados

independentes e paralelas às redes de voz, com sistemas de gerência próprios, mas ainda com

alto custo operacional pela falta de integração com as tecnologias já instaladas.

Ao mesmo tempo, criou-se uma variedade de tecnologias de comutação de

dados baseadas em quadros (“frames”), em pacotes310 ou em células nas redes de

telecomunicações, dentre as quais as mais relevantes foram o “Frame Relay”, o ATM

(“Asynchronous Transfer Mode”) e, por fim, o MPLS (“Multiprotocol Label Switching”), que

serão mencionados adiante.

Em 1984, surgiu a Rede Digital de Serviços Integrados (RDSI), que é rede

única para transporte de voz, dados e vídeo. Utiliza tecnologia de comutação de circuitos

tradicional e, para a transmissão de dados, a tecnologia de rede “Frame Relay”311.

A técnica utilizada pelo “Frame Relay” é a de encapsular os dados, que

constituem a informação do usuário, em um quadro, adicionando informações de controle,

que compõem o cabeçalho desse quadro.

Os novos serviços de telecomunicações, que incluem a transmissão de

imagens simultaneamente aos sinais de voz e dados (“triple play”), encontram restrições na

capacidade de transmissão da rede telefônica convencional e redes “Frame Relay”. Esses

serviços necessitam de elevada capacidade de transmissão, em velocidades superiores a 2

Mbits/s, não mais podendo se apoiar na rede instalada.

309 Soares Neto (2002,43-45) esclarece que, na comutação de circuitos, a conexão se estabelece em um circuito,que fica fechado durante toda a chamada.310 “Na conexão modo pacote, todas as informações necessariamente devem ser digitalizadas e,conseqüentemente, após este processo elas serão fragmentadas. A cada um desses fragmentos dá-se o nome depacote. Cada um dos pacotes, além da informação original, possui ainda outros dados que correspondem ainformações necessárias para que ocorra o roteamento e outros controles dentro da rede. Essas informaçõesadicionais à informação original recebem o nome de rótulos. Assim, no destino, esses pacotes que possuem ainformação original e o rótulo são desfragmentados e novamente reagrupados, recuperando o formatooriginal.” (SOARES NETO, 2002, p. 45-46).311 “Considera-se que a evolução natural do protocolo X.25 é a tecnologia frame relay. Na verdade é umatécnica de comutação por pacotes operando na camada de enlace, tendo significativamente muito menosoverhead em comparação com a comutação tradicional de pacotes utilizando X.25.” (SOARES NETO, 2002, p.137).

194

Assim, a RDSI evoluiu para um novo conceito, conhecido

internacionalmente como RDSI-Faixa Larga (RDSI-FL), que se tornou viável pelo emprego

de fibras ópticas. É neste contexto que surgiu a tecnologia ATM (ou também “Cell Relay” –

retransmissão por células).312

As redes ATM podem prover conexões do tipo ponto a ponto e ponto

multiponto, permanentes (fixas) ou comutadas (sob demanda).

Quando o ATM surgiu no inicio dos anos 90, pensou-se que uma nova era

na área de redes estava surgindo, pois se pretendia que fosse empregado tanto no ambiente

das redes locais quanto no das redes de núcleo. Com sua característica de prover qualidade de

serviço fim a fim, na conexão que estabelece, era exultado como o protocolo313 perfeito para o

transporte de multimídia.

Contudo, o ATM não se tornou a solução mágica fim a fim. Os adaptadores

de terminais ATM para computadores pessoais (PCs) eram caros e as especificações de

interconexão tardaram muito a ser emitidas, além de serem consideradas complexas. Sua

aplicação principal passou a ser nos “backbones” dos provedores de serviço, operadoras de

telefonia e nas redes corporativas de grandes empresas. Nas redes corporativas, contudo, o

surgimento da tecnologia “Gigabit Ethernet”, que se estabeleceu naturalmente nas redes

locais, afastou a utilização da tecnologia ATM. Atualmente, uma das principais aplicações do

ATM é o transporte do IP.

Para resolver este problema, surgiu uma tecnologia híbrida, chamada

MPLS, que agrega o que o ATM e o IP têm de bom.314

312 “Em 1992, foi desenvolvido um conjunto de padrões baseado nas especificações, denominado deAsynchronous Transfer Mode – ATM. Este foi o primeiro passo no desenvolvimento de um conjunto simples depadrões para a integração de voz, dados, vídeo, tráfego multimídia em um backbone de rede. Até este momentona história das comunicações e suas redes no mundo, o oferecimento de facilidade e de acesso estava semprevoltado para redes especializadas de voz, dados e vídeo”. (SOARES NETO, 2002, p. 163).313 “Um protocolo consiste nas regras (sintáticas, semânticas, temporais) envolvidas na comunicação entreentidades pares em sistemas diferentes. Os protocolos estruturam-se em camadas, com as camadas superioresencapsulando as inferiores. Uma interface regula a comunicação entre entidades em camadas adjacentes nummesmo sistema. Utilizando serviços fornecidos pela camada inferior, entidades pares cooperam, por meio de umprotocolo, com a realização de certas funções, o que lhes permite oferecer, através de uma interface, um serviçode valor acrescentado à camada superior.” (TRONCO, 2006, p. 28).314 De acordo com Tronco (2006, p. 56-57), os principais atributos do MPLS são:- é a maneira mais efetiva de integrar IP e as redes ATM numa rede única;- reduz o processamento dos roteadores, melhorando a eficiência no encaminhamento de pacotes;

195

A plataforma MPLS permitiu a união das redes de telecomunicações

tradicionais e das redes Internet, pois é baseada em IP e provê qualidade de serviço de modo

estrito e adequado para todas as aplicações. Além disso, é padronizada e permite a

interoperabilidade dos equipamentos. Este é o estágio atual da evolução das redes de

telecomunicações.

Como pode se ver, este cenário tecnológico das redes de telecomunicações

vem sendo afetado por intensas forças de transformação, visando à criação de um ambiente

aberto multifornecedor que favoreça a redução de custos dos equipamentos e dos serviços

oferecidos aos usuários.

Dentre essas forças, destacam-se a convergência de voz, dados e vídeo na

mesma infra-estrutura de rede, o desenvolvimento da microeletrônica, o desenvolvimento da

fotônica e a separação dos componentes “software” e “hardware” dos equipamentos.

A convergência consiste no tratamento e encaminhamento de todos os tipos

de informação (voz, dados e vídeo) na mesma infra-estrutura de rede, ou seja, usando o

mesmo tipo de equipamento.

Como se pôde perceber do breve histórico, a tecnologia que utiliza o

protocolo da internet ou tecnologia IP (“Internet Protocol”) vem se consolidando no setor de

telecomunicações e facilitando a convergência através de um novo paradigma “tudo sobre

IP”: voz sobre IP, vídeo sobre IP e dados sobre IP.

A tecnologia fotônica, que emprega a luz (fótons) para transmitir

informação, tem auxiliado na redução do custo da transmissão, graças a melhorias nos

sistemas de modulação dos lasers, redução da atenuação e dispersão das fibras ópticas e a

aplicação de novas técnicas como a multiplexação em comprimento de onda (WDM –

“Wavelength Division Multiplexing”), em que vários comprimentos de onda diferentes

podem ser agregados e transmitidos na mesma fibra.

- provê qualidade de serviço às redes IP;- facilita a operação e o projeto da rede (rede única);- separa as funções de controle e de encaminhamento de tráfego (arquitetura NGN).

196

Associando-se a isso, tem havido redução do custo do processamento

eletrônico, por conta do desenvolvimento da micro-eletrônica, ocasionando a redução do

custo total da transmissão de informação.

A união da área de telecomunicações com a área de informática também

está associada a esse processo. O processamento da informação é uma função complementar à

de transporte e, neste contexto de convergência, essas duas funções devem ser encaradas

como parte de um único processo. Por essa razão, a confluência das telecomunicações e da

informática tem propiciado otimização dos processos e redução de custos.315

Por fim, no modelo atual, os serviços de telecomunicações oferecidos ao

público estão diretamente associados às tecnologias dos equipamentos e, em geral, os

proprietários desses equipamentos estão fortemente atrelados aos fornecedores deles. Isso

ocorre, porque, nos atuais equipamentos de rede, as funções de controle e de encaminhamento

da informação são inseparáveis. Essa arquitetura traz como conseqüência uma forte

dependência do proprietário com relação ao fabricante, já que somente este poderá oferecer

atualizações, novas funcionalidades de “software” e de “hardware”, entre outros.

Fazendo uma analogia com a revolução ocorrida nos microcomputadores

pessoais, o princípio de separar o “software” de controle do “hardware” de encaminhamento,

através de interfaces abertas, fez com que o computador pessoal, fabricado somente pela IBM

na década de 80, fosse substituído por grande número de fabricantes do “hardware”, alguns

fabricantes de sistemas operacionais e uma grande variedade de novas aplicações. Esse

processo permitiu que o preço dos computadores pessoais reduzisse drasticamente e o

conjunto de aplicativos aumentasse de forma significativa.

315 Soares Neto (2002, p. 77) complementa, dizendo: “Integração de telefonia e computador é a fusão docomputador e telefone que transformará o computador pessoal em um dispositivo de processo de informação,sendo uma plataforma poderosa para comunicações. Telefonia de computador é a ‘arte’ de unirinteligentemente e de combinar estas ferramentas para criar sistemas que permitem usar tecnologia para nossoproveito. A meta, claro, é aumentar o acesso drasticamente quanto à informação de que nós necessitamos equanto precisamos dela. Telecomunicações vêm diretamente unindo as capacidades de processo e interfacesgráficas do computador, habilitando uma nova forma de telecomunicações e um acesso mais eficaz para arealidade de hoje. Desta forma, podemos citar alguns dos serviços mais utilizados hoje em dia: voz, dadosassíncronos, fax, acesso distante para LANs, acesso à internet e serviços on-line.”

197

Além disso tudo, a sobreposição de redes de diversos tipos de tecnologias

implica no uso ineficiente dos recursos de transmissão e comutação e alto custo de operação e

de treinamento.

O foco da arquitetura de redes de nova geração é similar ao descrito

anteriormente, no sentido de separar o hardware do software dos equipamentos de

telecomunicações, através de “interfaces” padronizadas, criando um ambiente

multifornecedor para “hardware” e outro para “software”. Assim sendo, a criação de novos

serviços é independente do “hardware”. Além disso, a separação “hardware”/ “software”

torna possível a distribuição dessas partes para locais mais apropriados, mais próximos do

assinante ou mais próximos do núcleo da rede, por exemplo.

A arquitetura NGN decompõe os elementos de rede em camadas funcionais.

A primeira refere-se à camada de acesso ou “Edge Layer”, que provê interfaces para os

dispositivos instalados na casa do usuário ou em pequenas empresas. A segunda é a camada

de núcleo ou “Core Layer”, na qual é realizado o encaminhamento e o transporte da

informação do usuário até o destinatário. Os equipamentos de rede utilizados para estes fins

são denominados comutadores e agregadores de transporte (multiplexadores),

respectivamente.

A terceira camada é a de controle da rede ou “Network Control Layer”, que

é responsável pelo estabelecimento das rotas nos equipamentos de acesso e de núcleo para o

encaminhamento do tráfego e pelo recebimento e envio dos pedidos de rotas do/para o usuário

(processo denominado de sinalização de chamadas).

Por fim, a quarta é uma camada de serviços e aplicações, onde são tratadas

as aplicações dos usuários e onde tais serviços são autenticados, autorizados, tarifados e

gerenciados.

Os principais elementos constituintes da NGN são Media Gateways, Media

Gateway Controller, Controlador de Rotas, Gateway de Sinalização e Rede de Pacotes

(Núcleo).

198

A separação de controle e da comutação possibilita a escolha entre

diferentes fabricantes de equipamentos, além de propiciar o compartilhamento dos recursos de

comutação por diferentes controladores e o aumento da velocidade de comutação que, a partir

desse momento, passa somente a encaminhar os dados.

No momento, redes e serviços ainda estão muito vinculados. Mas, superadas

as limitações impostas pelas redes e equipamentos atuais e pelos aspectos financeiros e

econômicos, as diferentes redes vão convergir para uma plataforma única.

A visão do futuro é a conectividade global, em que elementos de redes

possam ser interconectados e escolhidos com relativa liberdade. Essa infra-estrutura de nova

geração expandirá o mercado para novos fabricantes e fornecedores de elementos de redes,

aumentando a competição e acelerando a criação e inovação de soluções no mundo das

telecomunicações. Além disso, um aspecto fundamental das redes de nova geração é a

integração dos serviços, diminuindo o custo de operações de redes distintas.

Em resumo, essa arquitetura de redes integradas, com ambiente de criação

de serviços independentes e com elementos particionados e interoperáveis, permitirá o

desenvolvimento rápido de novos serviços. Isso ocorrerá sem que novos investimentos em

comutadores e transmissão sejam requeridos, obtendo-se serviços controlados por “software”

e adaptados para satisfazerem os requisitos do usuário final. Também, o custo da operação da

rede e da própria rede será reduzido, em conseqüência da integração (rede única) e do

aumento do número de fornecedores.

4.3 A Convergência de Redes de Telecomunicações no Brasil: Reflexos

nos Serviços Prestados pelas Empresas do Setor, no Momento Presente, e Reflexos na

Competência Tributária

Como salientado na introdução, no Brasil, neste momento, a convergência

das redes de telecomunicações já é fato, porquanto as empresas do setor de telecomunicações

têm se reagrupado para torná-la possível.

199

Em especial, empresas que tradicionalmente atuaram em setor de telefonia

têm adquirido empresas do setor de TV a Cabo, visando, com isso, ter acesso a toda a rede de

distribuição de sinais de televisão por causa da sua grande capacidade de tráfego de sinais de

telecomunicações.

A união das redes, por sua vez, tem proporcionado que essas empresas

passem a atuar em todos os mercados que, hoje, estão abrangidos na convergência: voz, dados

e audiovisual. Atualmente, tais mercados são telefonia fixa, Internet em banda larga e

televisão por assinatura.

Evidência inconteste desse fato é que as empresas passaram, num passado

muito próximo, a oferecer a seus clientes pacotes, incluindo STFC, Internet em banda larga

(mediante o SCM) e televisão por assinatura, com preços mais atrativos do que a contratação

em separado de cada um desses serviços.

É interessante notar que os serviços oferecidos, embora façam parte de um

“pacote”, são contratados separadamente, isto é, o assinante, ao contratar o “pacote”, na

verdade, firma contratos separados: um contrato de STFC, um contrato para a prestação do

SCM e outro para a televisão por assinatura.

É de se indagar o motivo por que tal fato ocorre, já que o desenvolvimento

tecnológico, como se viu, permite o tráfego indiscriminado, na mesma rede de

telecomunicações, de todos os serviços, o que poderia sugerir a contratação conjunta de todos

eles. A explicação está nas normas que regem os serviços de telecomunicações no Brasil,

tipificando-os conforme a utilidade gerada para o usuário. Assim, tem-se:

a) o STFC é “o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão

de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados,

utilizando processos de telefonia” (artigo 1°, § 1°, do Plano Geral de Outorgas);

b) genericamente, a televisão por assinatura pode ser definida pelo TVA,

como sendo “o serviço de telecomunicações, destinado a distribuir sons e imagens a

assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais de espectro radioelétrico,

200

permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação” (artigo 2º do

Regulamento de TVA); e,

c) o SCM é o “serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo,

prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de

capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando

quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço” (artigo 3° do

Regulamento do SCM).

Cada um desses serviços está submetido a condições, obrigações e direitos

de prestação definidos na legislação própria, sendo necessário, inclusive, para sua prestação,

concessão (caso do STFC e TV a Cabo), ou autorização (STFC e demais), conforme o caso

Por serem diferentes as condições, as obrigações e os direitos do prestador,

um serviço não se confunde com o outro, segundo as normas que os criaram e que regulam

sua prestação.

A esse respeito, inclusive, é de se lembrar que o Regulamento do SCM,

expressamente, dispõe que o SCM não se confunde com o STFC nem com os serviços de

comunicação eletrônica de massa, tais como o Serviço de Radiodifusão, o Serviço de TV a

Cabo, o MMDS e o DTH (artigo 3º, parágrafo único, do Regulamento do SCM). Além disso,

na prestação do SCM, não é permitida a oferta de serviço com as características do STFC, em

especial o encaminhamento de tráfego telefônico por meio da rede de SCM simultaneamente

originado e terminado nas redes do STFC (artigo 66 do Regulamento do SCM).

Portanto, as normas regulatórias elaboradas pela ANATEL, com suporte na

Lei Geral de Telecomunicações, tipifica os serviços, conforme sua utilidade. Neste ponto, é

relevante ressaltar que tais normas devem ser observadas pelos prestadores de serviços de

telecomunicações, sob pena de ficarem sujeitos às sanções previstas em lei.

Mas há uma razão para que as normas expedidas pela ANATEL assim

disponham, ao menos neste estágio da evolução tecnológica. Ainda é perfeitamente possível

distinguir entre voz, dados e vídeo, embora todos trafeguem pela mesma rede de

telecomunicações.

201

Em momento futuro, quando todos os terminais que os usuários utilizam se

tornarem multi-serviços, talvez poderá haver confusão entre eles, de modo que não mais será

possível se saber o que está trafegando pelas redes de telecomunicações: voz, vídeo ou dados.

Se isso vier a ocorrer, no Brasil, poderá haver problemas de tributação, porquanto, nesse

cenário, haverá confusão entre serviços sujeitos a ICMS-Comunicação (STFC e SCM) e

serviço imune (televisão por assinatura). Mas ainda não é possível de se concluir se isto vai

ocorrer.

Seja como for, não pode passar despercebido o fato de que os serviços de

telecomunicações, no momento atual, estão sujeitos a regras próprias e, portanto, têm

existência independente, apesar do contexto da convergência acima aludido.

Então, por enquanto, a convergência de redes de telecomunicações não afeta

o exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, para exigirem o

ICMS-Comunicação sobre a prestação do STFC e o SCM, e tampouco cria embaraços ao livre

exercício da imunidade tributária assegurada à prestação de serviços de televisão por

assinatura.

202

Conclusões

À vista de todo o exposto, pode-se concluir:

- o direito positivo é um sistema uno e indecomponível, em que seus

elementos (normas jurídicas) relacionam-se de duas maneiras: relações de hierarquia e

relações de coordenação;

- devido às relações de hierarquia, o sistema jurídico pode ser representado

por uma pirâmide, estando em seu ápice as normas constitucionais, dela derivando, direta ou

indiretamente, todas as demais normas jurídicas;

- em sentido amplo, norma jurídica é qualquer enunciado prescritivo e, em

sentido estrito, é juízo implicacional, em cujo antecedente há a descrição de evento de

possível ocorrência e, no conseqüente, as notas da relação jurídica que surgirá;

- tributo é a norma jurídica em sentido estrito, em cujo conseqüente está a

previsão de uma relação jurídica na qual alguém deverá pagar certa quantia em dinheiro ao

Estado, ou a quem lhe faça as vezes, toda vez que ocorrer determinado fato jurídico lícito;

- o conjunto das normas jurídicas que estão no ápice da pirâmide é o que se

chama “Constituição”;

- a superioridade hierárquica deste conjunto de normas é garantida pela

rigidez constitucional e pelo fato de que, dentre as normas constitucionais, estão previstas

normas que condicionam o processo de elaboração das demais normas que compõem o

ordenamento jurídico, assim como o conteúdo destas últimas;

- a doutrina aponta duas maneiras pelas quais uma Constituição pode ser

alterada: mediante processo informal (mutação constitucional), ou por processo formal

(reforma). A reforma é gênero que contém duas espécies: revisão constitucional e emendas à

Constituição;

203

- a Constituição Federal de 1988 é do tipo rígida, porque, para ser

emendada, é necessária a observância de procedimento mais dificultoso do que aquele

previsto para a elaboração de leis ordinárias e complementares;

- a alteração da Constituição Federal de 1988 encontra limites materiais,

circunstanciais, procedimentais e implícitos;

- os limites materiais estão previstos no artigo 60, § 4°, da Constituição

Federal, e são conhecidos por cláusulas pétreas. Dentre eles, está a forma federativa do Estado

brasileiro;

- o Estado federal brasileiro caracteriza-se por haver uma entidade central (a

União) e diversas entidades parciais (os Estados-membros, o Distrito Federal e os

Municípios), todos juridicamente iguais entre si e autônomos, nos termos da Constituição. A

autonomia implica auto-organização, autogoverno, autolegislação e auto-administração, sendo

de se ressaltar que ela somente estará assegurada se o Texto Constitucional assegurar rendas

próprias a cada ente federado;

- a Constituição dedica os artigos 145 a 156 à matéria tributária, os quais

compõem o Subsistema Constitucional Tributário. Dentro deste subsistema, há inúmeros

princípios tributários, destacando-se o da legalidade tributária;

- o princípio da legalidade tributária pode ser visto sob duas ópticas

complementares: a reserva de lei formal (aspecto formal – só lei emanada do Poder

Legislativo pode instituir ou majorar tributo) e a reserva absoluta de lei (aspecto material – a

lei formal deve descrever todos os critérios que compõem a regra-matriz de incidência

tributária);

- a lei complementar tem natureza ontológico-formal. Em regra, não se

presta à instituição de tributos. Sua principal função dentro do Subsistema Constitucional

Tributário é a de veicular normas gerais, as quais disporão sobre conflitos de competência e

sobre limitações constitucionais ao poder de tributar. A lei complementar que veicular normas

gerais é lei nacional e ditas normas gerais são normas de estrutura;

204

- as leis ordinárias da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e

dos Municípios têm a função de instituir tributos, descrevendo abstratamente todos os

critérios que compõem a regra-matriz de incidência tributária. A regra-matriz de incidência

tributária ou norma jurídica tributária em sentido estrito é norma de conduta;

- em função da forma federal do Estado brasileiro, a Constituição dotou

cada pessoa política com recursos próprios, mediante a repartição constitucional de

competências tributárias;

- competência tributária é a prerrogativa de expedir normas jurídicas sobre

tributos, a qual apresenta as seguintes características: privatividade, indelegabilidade,

irrenunciabilidade, facultatividade do exercício, incaducabilidade e inalterabilidade;

- quanto aos impostos, a competência tributária foi repartida mediante a

utilização de dois critérios: a materialidade e a territorialidade;

- ao repartir competências tributárias através da menção ao critério material

possível, indiretamente, a Constituição traçou os contornos da regra-matriz de incidência

tributária;

- em determinadas situações, a Constituição autorizou os entes federados a

instituírem impostos sobre negócios jurídicos, que já são objetos de normas jurídicas de

direito privado. Nestes casos, o conteúdo, sentido e alcance do critério material possível do

imposto deve corresponder ao que as normas de direito privado dispunham quanto àquele

negócio jurídico, no momento em que a Constituição de 1988 foi promulgada, como

decorrência lógica do caráter rígido da partilha de competências tributárias;

- é esta tarefa que deverá ser feita quanto aos impostos incidentes sobre a

prestação de serviços, sendo de se ressaltar, contudo, que cuidado adicional deve-se ter quanto

ao imposto incidente sobre a prestação de serviços de comunicação. O cuidado adicional

deve-se ao fato de que o direito privado não tipificou este contrato. Por essa razão, será

necessário buscar, no próprio Texto Constitucional, o conteúdo, sentido e alcance de

“comunicação”, para, então, ser definida a competência tributária dos Estados e do Distrito

Federal;

205

- de se ressaltar, também que a competência tributária de todos os entes

federados está delimitada pelas imunidades;

- serviços podem ser prestados em regime de direito privado e em regime de

direito público;

- no direito privado, quando a Constituição de 1988 veio a lume, havia duas

espécies genéricas de contrato de prestação de serviços: a locação de serviços e a empreitada.

Distinguem-se uma da outra pela circunstância de que, na primeira, não há promessa de um

resultado por parte do locatário, mas, na segunda, há;

- excluem-se do objeto desses dois contratos: as relações jurídicas de

trabalho, que são regidas pelo direito do trabalho, e as relações jurídicas estatutárias entre

servidores públicos e o Estado;

- por possuírem características comuns, a locação de serviços e a empreitada

podem ser consideradas espécies de um gênero “prestação de serviços em sentido

larguíssimo”, na expressão de Pontes de Miranda,

- em sentido larguíssimo, no contrato de prestação de serviços, o prestador

do serviço assume obrigação de prestar trabalho humano, manual, intelectual ou técnico

(obrigação de fazer) e, em contrapartida, o tomador do serviço obriga-se a uma

contraprestação, em geral pecuniária. Portanto, trata-se de contrato, necessariamente, bilateral.

Ademais, ambas as partes auferem vantagens, sendo o contrato oneroso, pois. Essas duas

características (bilateralidade e onerosidade) distinguem o contrato de prestação de serviço em

sentido larguíssimo de outras obrigações de fazer;

- não se define serviço público em razão da atividade em si, mas sim em

função do regime jurídico a que esta atividade está submetida pela Constituição ou pela lei

(neste último caso, dentro dos parâmetros constitucionais);

- “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou

comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível

206

singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e

presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público –

portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído

em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo” (ANTÔNIO

BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 634);

- os serviços públicos podem ser: (i) de prestação obrigatória e exclusiva do

Estado; (ii) de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em

concessão a terceiros; (iii) de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade; ou

(iv) de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-

lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros. A

delegação a terceiro da prestação de serviço público pode ocorrer por concessão, permissão

ou autorização;

- a Constituição autoriza que impostos incidam sobre a prestação de serviços

regidos pelo direito privado e, quanto aos serviços públicos, somente sobre aqueles que sejam

prestados por concessionários, permissionários ou autorizatários e desde que haja

contraprestação ou pagamento de tarifa pelo usuário;

- de acordo com a competência que lhes foi outorgada pelo artigo 156,

inciso III, da Constituição Federal, os Municípios (e também o Distrito Federal, por força do

artigo 147) podem instituir impostos sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISS),

exceto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, estes de

competência dos Estados e do Distrito Federal;

- o critério material possível do ISS é a prestação de serviços assim

considerados pelo direito privado (prestados por particulares, ou pelo Estado, no desempenho

de atividade econômica em sentido estrito), além dos serviços públicos prestados mediante

concessão, permissão ou autorização e em que haja contraprestação do usuário;

- em observância à autonomia de que estão investidos os componentes de

uma federação, os Municípios não estão limitados a instituir o ISS apenas sobre os serviços

listados em lei complementar;

207

- embora a prestação de serviços tenha origem em um contrato, não se pode

entender que a materialidade do ISS é a mera contratação dela. A materialidade é a própria

prestação do serviço, isto é, o adimplemento da obrigação contratualmente assumida pelo

prestador do serviço. Mas, apesar de a contratação não compor a materialidade do ISS, a

análise do contrato de prestação de serviço é essencial, até mesmo para se determinar se a

obrigação que está sendo adimplida pode ser considerada, pelo direito privado, como tendo a

natureza própria de um contrato de prestação de serviços;

- passível de tributação pelo ISS é somente o “fazer” contratado como

atividade-fim, qualquer que seja o esforço produzido pelo prestador (preponderantemente

intelectual ou maiormente material), produza utilidade material ou imaterial, necessite para

sua execução do emprego de instrumentos e/ou aplicação de materiais;

- não é passível de tributação pelo ISS o “fazer” em proveito próprio, o

trabalho desempenhado por motivação afetiva, a título desinteressado, o desenvolvido por

diletantismo, o caritativo, altruístico, de cordialidade ou de favor, seja porque, nestes casos,

estão ausentes as necessárias bilateralidade e onerosidade, seja porque, por não haver

conteúdo econômico, não há capacidade contributiva;

- por não ser considerado contrato de prestação em sentido larguíssimo, o

trabalho prestado em virtude de contrato de trabalho também não se sujeita ao ISS;

- mutatis mutandis, as considerações anteriores são aplicáveis aos serviços

públicos tributáveis por impostos;

- em virtude do disposto no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal, a

prestação dos serviços de telecomunicações são imunes ao ISS, porque eles somente se

sujeitam ao ICMS-Comunicação;

- os Estados e o Distrito Federal são competentes para instituírem imposto

sobre a prestação de serviços de transporte transmunicipais;

208

- o critério material possível deste imposto deve levar em conta o contrato

de transporte, que é aquele em que alguém se obriga a transladar algo ou alguém, mediante

remuneração;

- são aplicáveis ao ICMS-Transporte as considerações feitas relativamente

ao ISS quanto a: (i) o critério material não é a contratação, mas a prestação do serviço; (ii)

passível de tributação é somente o transporte contratado como atividade-fim; (iii) não é

passível de tributação o transporte em proveito próprio, desinteressado, gratuito etc.; (iv) não

é passível de tributação o transporte feito em virtude de contrato de trabalho; (v) é passível de

tributação o transporte prestado por concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço

público de transporte, quando houver contraprestação pelo usuário;

- os Estados e o Distrito Federal também são competentes para instituírem

imposto sobre a prestação de serviços de comunicação;

- o étimo de “comunicação” é pôr em comum, repartir, compartilhar. Seu

significado de base, apontado pelos léxicos, é o ato ou efeito de emitir, transmitir e receber

mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados, quer através da linguagem

falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico

especializado, sonoro e/ou visual. Em outras palavras, “comunicação” é pôr em comum

alguma informação;

- a Teoria Comunicacional estuda a comunicação como um processo que

envolve a emissão, transmissão e a recepção de mensagens entre um remetente e um

destinatário. Neste contexto, a comunicação pode se processar entre máquinas e entre homens.

Distingue-se o processo comunicacional pela circunstância de que, entre homens, está

presente a significação (sentido). Mas, seja entre máquinas, seja entre homens, o processo

comunicacional está composto por: remetente (fonte/transmissor), sinal, canal, código (e

léxicos), ruído, receptor, mensagem e destinatário. Todos esses elementos estão presentes na

comunicação que se processa através dos meios de comunicação de massa;

- a Constituição usa o termo “comunicação” em alguns de seus dispositivos.

Mais importante do que apontar o sentido empregado pela Constituição, é verificar que ela

assegura a “liberdade de comunicação”, liberdade complexa que está subdividida em quatro

209

partes: (i) a liberdade de manifestação do pensamento, (ii) a liberdade de informação em

geral, (iii) a liberdade de informação jornalística e (iv) os meios de comunicação;

- a Constituição assegura a existência dos meios de comunicação, dentre

eles os meios de comunicação social, isto é, os meios de comunicação de massa;

- de se notar que, em diversos dispositivos constitucionais, foram protegidos

todos os componentes do processo comunicacional, ou seja, estão resguardados a fonte

(liberdade de informação), o remetente (liberdade de expressão e liberdade de manifestação

do pensamento), o destinatário (liberdade de informação), o canal (liberdade de comunicação

jornalística e meios de comunicação), o sinal (inviolabilidade das comunicações) e a

mensagem (inviolabilidade das comunicações);

- a Constituição Federal autorizou os Estados e o Distrito Federal a

instituírem imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. A materialidade do

imposto não é a comunicação em si mesma. É a prestação de serviço de comunicação.

Portanto, não é o fato de uma pessoa se comunicar com outra que ensejará a tributação pelo

ICMS-Comunicação. Assim, o prestador de serviço de comunicação não pode ocupar, dentro

do processo comunicativo, nem a posição de remetente nem a de destinatário;

- se o prestador de serviço não pode ocupar a posição de remetente, sua

atuação não é a de produzir a mensagem a ser transmitida para o destinatário. Como

decorrência lógica, o prestador de serviço de comunicação, também, não atua sobre o código

da mensagem;

- já que o prestador de serviço de comunicação não é o remetente, não é o

destinatário, não elabora e não altera a mensagem, portanto, sua atuação, dentro do processo

comunicacional, somente pode ocorrer quanto à emissão, transmissão e/ou recepção do sinal

comunicacional;

- assim, prestar serviço de comunicação é emitir, transmitir ou recepcionar

sinais comunicacionais, ou seja, ofertar o canal para que a comunicação entre terceiros se

aperfeiçoe. A obrigação assumida pelo prestador de serviço pode constar de contrato de

prestação de serviços em sentido larguíssimo (obrigação de fazer constante de contrato

210

bilateral e oneroso), ou consistir na prestação de serviço público cuja execução tenha sido

delegada a concessionário, permissionário ou autorizatário, quando houver contraprestação ou

pagamento de tarifa pelo usuário;

- quanto aos serviços de natureza privada, todas as observações feitas a

respeito das características do contrato de prestação de serviços, em sentido larguíssimo e

sobre a incidência do ISS são aqui aplicáveis, por se tratar de contratos de mesma natureza

jurídica;

- para haver prestação de serviço de comunicação é indiferente o fato de o

destinatário ter entendido a mensagem e o canal de comunicação ser unidirecional;

- as telecomunicações podem ser vistas sob três ópticas distintas: (i) como

meio de comunicação, (ii) como complexo de redes e sistemas e (iii) como serviço prestado

aos usuários, com absoluta independência do conteúdo veiculado;

- a Emenda Constitucional n° 08/95 alterou a redação do inciso XI, do artigo

21, da Constituição Federal, para permitir que a União delegasse a particulares a prestação do

serviço público de telecomunicações e para exigir a elaboração de uma lei nova que

dispusesse sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros

aspectos institucionais. Atendendo a esta comando, foi editada a Lei Geral de

Telecomunicações;

- de acordo com esta Lei, serviço de telecomunicações é o conjunto de

atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio,

radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos,

caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza;

- de acordo com a mesma Lei, compete à ANATEL expedir normas quanto

à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e para

expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

- os serviços de telecomunicações não se sujeitam ao ICMS-Transporte,

porque a atividade do transportador está direcionada à movimentação no espaço de objetos

211

materiais (coisas ou pessoas), que, por impossibilidade física, são insusceptíveis de

transladação por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo

eletromagnético;

- a Lei Geral de Telecomunicações, ao definir serviço de telecomunicações,

não descreveu uma prestação de serviço de telecomunicações, porque, para haver serviço de

telecomunicações não é necessária bilateralidade nem onerosidade, requisitos necessários para

existir contrato de prestação de serviços. Por esse motivo, quando uma atividade for

considerada serviço de telecomunicações, não se pode concluir que, automaticamente, haverá

incidência do ICMS-Comunicação;

- o ICMS-Comunicação somente incidirá sobre a prestação de um serviço de

telecomunicações quando o prestador do serviço obrigar-se, mediante contraprestação, a

mediante contraprestação, atuar como emissor, transmissor e/ou receptor de sinal

eletromagnético, isto é, a fornecer o canal para que a comunicação entre remetente e

destinatário se estabeleça. Necessário, ainda que o serviço de telecomunicação seja a

atividade-fim visada e pretendida pelo tomador do serviço ou pelo usuário;

- não preenchidos esses requisitos, a prestação de serviço de

telecomunicações (contratada como atividade-fim) não se sujeita ao ICMS-Comunicação e,

por força do disposto no artigo 155, § 3°, da Constituição Federal, a nenhum outro imposto,

nem ao ISS;

- o STFC é um serviço de telecomunicações que se presta a transmitir

mensagens vocálicas de um ponto a outro, mediante remuneração, perfazendo o critério

material do ICMS-Comunicação;

- o serviço de televisão por assinatura (TVA, TV a Cabo, MMDS e DTH)

não está sujeito ao ICMS-Comunicação, porque a operadora transmite suas próprias

mensagens aos assinantes. Assim, ela não presta serviço de comunicação, mas se comunica

com eles. Também não se sujeita ao ISS, por força da imunidade prevista no artigo 155, § 3°,

da Constituição Federal;

212

- o SCM configura prestação de serviço de comunicação por consistir em

atividade de transmissão, emissão e recepção de sinais de áudio, vídeo, dados, voz e outros

sons, imagens, textos e outras informações de qualquer natureza, mediante remuneração;

- a rede de telecomunicações não é um mero conjunto de equipamentos e

outros bens materiais e imateriais, mas é um conjunto de bens com uma determinada

finalidade: prestar serviços de telecomunicações;

- devido a inúmeras inovações tecnológicas, que estão alterando o

funcionamento e a arquitetura das redes de telecomunicações, estão surgindo as “Redes de

Nova Geração”, as quais suportam o transporte simultâneo de voz, dados e vídeo;

- no Brasil, neste momento, a convergência é uma realidade, visto que já há

redes de telecomunicações que têm capacidade para o transporte simultâneo de voz, dados e

vídeo;

- embora algumas prestadoras de serviços de telecomunicações já

disponham de redes com esta capacidade, elas continuam firmando contratos separados com

seus clientes: um contrato para o STFC, um para o SCM e outro para a televisão por

assinatura;

- isso acontece, porque as normas elaboradas pela ANATEL, dentro de sua

competência normativa dos serviços de telecomunicações, tipificam tais serviços em função

de sua finalidade, motivo pelo qual as empresas de telecomunicações são obrigadas a firmar

contratos com seus clientes em conformidade com tais normas;

- justifica-se que as normas assim sejam, porque a tecnologia ainda não

avançou a ponto de não se poder mais distinguir entre voz, vídeo e dados;

- por essa razão, a convergência de redes de telecomunicações não afeta o

exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, para exigirem o ICMS-

Comunicação sobre a prestação do STFC e o SCM, e tampouco cria embaraços ao livre

exercício da imunidade tributária assegurada à prestação de serviços de televisão por

assinatura.

213

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