1

FERNANDA REGINA VILARES

A RESERVA DE JURISDIO NO PROCESSO PENAL

- DOS REFLEXOS NO INQURITO PARLAMENTAR

Dissertao apresentada ao

Departamento de Direito Processual da

Universidade de So Paulo como

exigncia parcial para obteno do grau

de Mestre em Direito Processual Penal,

sob a orientao do Professor Doutor

Jos Raul Gavio de Almeida

Universidade de So Paulo

Faculdade de Direito

So Paulo 2010

2

Quanto maior o poder, mais perigoso o

abuso. E. BURKE, Discurso de 07.02.1771

3

AGRADECIMENTOS

Certa vez um amigo disse que um trabalho acadmico nunca finalizado, ele

simplesmente abandonado. Outro, ainda, alertou sobre a necessidade de entregar a

dissertao com comeo, meio e fim, ainda que no se tenha atingido o nvel de excelncia

almejado, uma vez que o ttulo de Mestre s ser obtido se o trabalho estiver completo.

Assim, certa de que o trabalho poderia ser aprimorado em muitos aspectos e de que

eu iria alter-lo enquanto me fosse permitido, abandono esta dissertao com a convico

de que apesar de todos os esforos empreendidos, existem falhas, e estas devem ser

atribudas apenas a mim, considerando o apoio encontrado em todos aqueles que me

rodeiam.

Comeo, portanto, agradecendo a meu orientador, Professor Jos Raul Gavio de

Almeida, pois sem sua admisso, ateno e conselhos, no teria sequer iniciado esta

jornada. Ao Professor Antonio Scarance Fernandes, mestre na mais profunda acepo do

termo, com quem tanto aprendi e em cuja dedicao busco inspirao. Ao Professor

Mauricio Zanoide de Moraes, responsvel pela minha iniciao no Processo Penal, dada a

admirvel forma de lecionar, agradeo pelo grande estmulo minha veia acadmica, seja

pelo elogio, seja pela crtica. E ao Professor Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, pelas

preciosas consideraes feitas na ocasio do exame de qualificao.

Aos meus pais, Fernando e Rosria, raros exemplos de eternos estudantes, pelo

constante incentivo ao meu gosto pelas letras e pela sempre pronta ajuda, ainda que

desajeitada, nos momentos de aflio. A minha irm, Cludia, cuja admirao impulsiona-

me a sempre dar o meu melhor, pelo temor de desapont-la e pelo dever de servir de

exemplo. Ao amigo-irmo, Victor, pelo favor de revisar este texto. s minhas avs,

Antonia e Lecia, que sempre rezam e torcem pelo meu sucesso.

A todos os amigos, colegas de trabalho e colegas de estudos, cujos nomes no

posso transcrever pelo receio de cometer a injustia de deixar de mencionar algum.

Contudo, tenho a certeza de que todos se sentiro includos em meu agradecimento ao

lerem a descrio de todas as atitudes afetuosas recebidas nesse perodo. Agradeo-os,

assim, pela obteno dos textos mais inacessveis; pelo envio das mais recentes decises

dos tribunais sobre o tema estudado; pelo esclarecimento das minhas dvidas; pelas boas

vibraes emanadas; pelos momentos de desabafo; pelas palavras de encorajamento nos

4

momentos de desnimo; e pela compreenso diante das inmeras recusas aos reiterados

convites.

Por fim e, principalmente, agradeo energia csmica, que alguns chamam de

Deus, pela fora, serenidade e concentrao a mim proporcionadas, as quais me

possibilitaram superar todas as intempries ocorridas nos ltimos trs anos e atingir o

grande desejo de concluir a dissertao de Mestrado.

5

RESUMO

Este estudo tem por escopo explorar o instituto da reserva de jurisdio, analisando

suas origens, motivaes e conseqncias. Outrossim, visa estabelecer os critrios para se

eleger as situaes que devem ser submetidas a ela quando no houver previso expressa

no ordenamento jurdico, alm de aplic-lo ao mbito do Processo Penal, avaliando a

necessidade de sua aplicao nos meios de prova e nos meios de obteno de prova.

A reserva de jurisdio consiste no impedimento de outros rgos exercerem

atividades pertencentes ao ncleo essencial da funo jurisdicional, sendo corolrio do

princpio da separao dos poderes, um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.

Embora se admita uma interpenetrao entre as funes estatais, existe uma parcela

de cada uma delas que s permite a interveno do rgo mais adequado e aparelhado para

desenvolv-la. No caso da funo jurisdicional, isso ocorre quando o conflito de interesses

a ser resolvido de forma definitiva envolve um bem constitucionalmente protegido ou um

direito fundamental e s pode ser solucionado pelo Poder Judicirio.

No obstante, pretende-se aplicar as concluses extradas acerca da reserva de

jurisdio a uma situao prtica que se costuma se apresentar problemtica, a investigao

perpetrada por meio das Comisses Parlamentares de Inqurito.

O objetivo dar ao 3 do artigo 58 da Constituio Federal, que confere aos

membros das CPIs poderes investigatrios prprios de autoridades judiciais, interpretao

mais consoante com a tese desenvolvida, ou seja, defender que apenas os magistrados

podem autorizar a efetivao de medidas restritivas de direitos fundamentais necessrias

no bojo de um inqurito parlamentar, ainda que no haja expressa previso no

ordenamento jurdico.

Palavras-chave: Reserva de jurisdio funo jurisdicional medidas restritivas de

direitos fundamentais Comisses Parlamentares de Inqurito poderes investigatrios

6

ABSTRACT

This work aims to explore the scope of the institute Judicial Reserve, analyzing

its origins, motivations and consequences. It also seeks to establish the criteria to choose

the situations that should be subjected to it when there is no express provision in the legal

system, and apply it to the scope of Criminal Proceeding, evaluating the need of its

implementation in the evidence and in the means of obtaining evidence.

Judicial Reserve is the prevention of other agencies carry out activities belonging

to the core of the judicial function, which is a corollary of the principle of separation of

powers, one of the pillars of the Democratic State.

Although it is accepted interpenetration between the state functions, there is a

portion of each that only allows the intervention by the most suitable and equipped agency

to develop it. In case of the judicial function, this occurs when the conflict of interests to be

resolved definitively involves a constitutionally protected good or a fundamental right, and

can only be resolved by the Judiciary.

Nevertheless, we intend to apply the conclusions drawn about the Judicial

Reserve to a practical situation that used to present problems, the investigation conducted

by the Parliamentary Committees of Inquiry.

The goal is to give the 3 of article 58 of the Constitution, which gives members of

CPI investigative powers similar to the judicial powers, interpretation more consonant with

the thesis developed, ie, defending that only judges can authorize the execution of

measures restricting fundamental rights on an parliamentary inquiry, although there is no

express provision in the law.

Keyword: Judicial Reserve judicial function measures restricting fundamental rights

Parliamentary Committees of Inquiry investigative powers

7

SUMRIO

1. INTRODUO ................................................................................... 10

2. DA ORGANIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE

DIREITO ................................................................................................ 13

2.1. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE PODER, ESTADO E DIREITO .................... 14

2.2. HISTRICO ........................................................................................................................ 17

2.3. OS PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE DIREITO NA TEORIA DE CANOTILHO 22

2.4. CARACTERIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL 26

2.4.1. SUBMISSO LEI .................................................................................................... 30

2.4.2. RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................. 32

2.4.3. PODERES HARMNICOS E INDEPENDENTES ENTRE SI ............................. 35

2.5. DAS FUNES ESSENCIAIS AO ESTADO E SUA DIVISO ................................... 37

2.5.1. DA EVOLUO DA TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES ..................... 37

2.5.2. CONTEDO DAS FUNES .................................................................................... 41

2.5.2.1. FUNO ADMINISTRATIVA .......................................................................... 44

2.5.2.2. FUNO LEGISLATIVA E DE CONTROLE ESPECFICO ........................ 46

2.5.2.3. FUNO JURISDICIONAL ............................................................................... 47

2.5.3. CONJUNTURA ATUAL: INTERPENETRAO DE PODERES E EXERCCIO

DE FUNES TPICAS E ATPICAS ............................................................................... 52

3. RESERVA DE JURISDIO ........................................................... 58

3.1. RESERVA RELATIVA E ABSOLUTA ........................................................................... 60

3.1.1. DEFINIO DO CONTEDO DOS NVEIS DE RESERVA ......................... 63

3.1.2. HIPTESES DE APLICAO DA RESERVA ABSOLUTA .......................... 65

3.2. FATORES JUSTIFICANTES DA CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO

68

3.2.1. A ESSNCIA DA FUNO JURISDICIONAL E SEUS ATRIBUTOS

INDEPENDNCIA, IMPARCIALIDADE E ISENO ................................................... 68

3.2.1.1. LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO ................................................... 72

3.2.1.2. INDEPENDNCIA OBJETIVA E SUBJETIVA (IMPARCIALIDADE E

ISENO) .......................................................................................................................... 73

3.2.1.3. GARANTIAS E INCOMPATIBILIDADES ...................................................... 77

3.2.1.4. BREVES CONCLUSES .................................................................................... 80

8

3.2.2. A NATUREZA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A

INDISPENSABILIDADE DE UMA DECISO JUDICIAL PARA SOLUCIONAR OS

CONFLITOS ENTRE ELES ................................................................................................ 81

3.2.2.1. CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O

SUPORTE FTICO DA NORMA ................................................................................... 82

3.2.2.2. CONFLITOS ENTRE NORMAS E SUAS SOLUES .................................. 88

3.2.2.3. O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE .............................................. 94

3.2.2.4. CONCLUSES PARCIAIS ............................................................................... 101

3.2.3. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A IMPERIOSIDADE DA MANIFESTAO

JUDICIAL ............................................................................................................................ 102

3.3. CRITRIOS PARA ELEGER OS CASOS DE RESERVA DE JURISDIO

ABSOLUTA IMPLCITAS..................................................................................................... 107

4. A RESERVA DE JURISDIO NO PROCESSO PENAL ........ 111

4.1. PROCESSO PENAL: FINALIDADES E A BUSCA DA VERDADE .................... 111

4.1.1. ESCOPOS DO PROCESSO PENAL ....................................................................... 111

4.1.2. A VERDADE PROCESSUALMENTE POSSVEL ............................................... 115

4.2. MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS UTILIZADAS NA

INSTRUO PROCESSUAL E SUBMETIDAS RESERVA DE JURISDIO ......... 124

4.2.1. CONDUO COERCITIVA DE TESTEMUNHA ............................................... 129

4.2.2. BUSCA E APREENSO ........................................................................................... 131

4.2.3. INTERCEPTAO E GRAVAES TELEFNICAS ....................................... 136

4.2.4. QUEBRA DE SIGILO DE OUTROS DADOS ........................................................ 141

4.2.5. QUEBRA DE SIGILO FINANCEIRO .................................................................... 146

4.2.6. OUTRAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ......... 153

5. COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO ................ 154

5.1. O PODER LEGISLATIVO E A FUNO DE CONTROLE ................................. 154

5.2. COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO CONCEITO E ESSNCIA

156

5.3. PRESSUPOSTOS ......................................................................................................... 159

5.3.1. REQUERIMENTO QUALIFICADO ................................................................ 159

5.3.2. FATO DETERMINADO ..................................................................................... 161

5.3.3. PRAZO CERTO................................................................................................... 164

5.3.4. COMPETNCIA ................................................................................................. 165

5.3.5. CORRELAO ENTRE OBJETO E INVESTIGAO ............................... 166

5.4. PARALELISMO COM O PROCESSO PENAL ........................................................... 167

5.5. PODERES INVESTIGATRIOS ................................................................................... 169

9

5.6. LIMITES DA ATUAO ................................................................................................ 172

5.7. POSSVEIS RESULTADOS ............................................................................................ 174

6. REFLEXOS DA RESERVA DE JURISDIO NO INQURITO

PARLAMENTAR ................................................................................ 177

6.1. A INVESTIGAO REALIZADA NO MBITO DO INQURITO

PARLAMENTAR .................................................................................................................... 178

6.1.1. INVESTIGAES PRELIMINARES .............................................................. 179

6.1.2. A NATUREZA DOS ATOS PRATICADOS NA INVESTIGAO

PRELIMINAR ..................................................................................................................... 183

6.1.3. ATOS PRATICADOS NO MBITO DO INQURITO PARLAMENTAR . 188

6.2. COMPARAO DOS ATRIBUTOS ESSENCIAIS AOS EXECUTORES DA

FUNO JURISDICIONAL COM AS CARACTERSTICAS DOS PARLAMENTARES

190

6.3. SIGNIFICADO DA EXPRESSO PODERES DE INVESTIGAO PRPRIOS

DE AUTORIDADES JUDICIAIS ........................................................................................ 196

6.4. APLICAO DA CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO NO

INQURITO PARLAMENTAR ............................................................................................ 207

6.5. ATOS QUE PODEM SER PRATICADOS PELAS COMISSES

PARLAMENTARES DE INQURITO ................................................................................ 212

6.6. O DESRESPEITO CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO NO

INQURITO PARLAMENTAR CONSEQNCIAS E REMDIOS ........................... 214

7. CONCLUSO ................................................................................... 218

8. BIBLIOGRAFIA .............................................................................. 224

8.1. INTERNET ........................................................................................................................ 238

10

1. INTRODUO

A reserva de jurisdio impe-se a situaes em que a funo do Poder Judicirio

no pode ser exercida por qualquer outro poder, porquanto existe a necessidade de se

solucionar, de forma definitiva, conflitos de interesses que resultam em restries a bens

constitucionalmente protegidos. A interveno do Poder Judicirio seria indispensvel

nesses casos, por ser o nico poder imparcial e legitimado para autorizar limitaes a

direitos e garantias constitucionais.

O instituto conhecido, mas ainda pouco estudado, de modo que sua utilizao

acaba se restringindo s previses expressas no ordenamento, ignorando-se seu sentido

material, suas origens, sua razo de ser, isto , a possibilidade e a necessidade de se

estender a exigncia de deciso judicial prvia a casos no positivados. O prprio Supremo

Tribunal Federal vem postergando manifestao decisiva sobre o tema.

No Processo Penal sua definio de enorme importncia, tendo em vista que nas

fases de investigao preliminar e de instruo criminal freqente a necessidade de se

perpetrar medidas que afetam direitos fundamentais para a obteno de elementos de

prova. Exemplo so as interceptaes telefnicas, a quebra de sigilo de dados e a

realizao de exames atentatrios integridade fsica da pessoa, como o teste de DNA.

Por outro lado, as Comisses Parlamentares de Inqurito so uma realidade

inafastvel do cenrio poltico brasileiro. raro o dia em que se abre o jornal sem a notcia

de uma investigao levada a cabo no mbito do Parlamento, seja ele municipal, estadual

ou federal. Alm disso, os escndalos de corrupo e a explorao miditica desses casos

exigem uma resposta imediata ao clamor pblico por justia.

Nessa conjuntura, o inqurito parlamentar emerge como instrumento para

implementao da fiscalizao e controle do Poder Executivo, tarefa atribuda

expressamente ao Poder Legislativo por determinao constitucional. Para tanto, dado

mximo significado idia de eficincia, deixando-se de lado, muitas vezes, a legalidade.

No af de obter o maior nmero de informaes possveis para subsidiar suas atividades,

11

os parlamentares efetivam medidas que abalam direitos fundamentais dos envolvidos,

crentes de estarem autorizados pelo disposto no artigo 58, 3 da Constituio Federal.

Com efeito, referido preceito constitucional confere s Comisses Parlamentares de

Inqurito poderes investigatrios prprios de autoridades judiciais. Muitos enxergam neste

enunciado a possibilidade de atuar da mesma maneira que um magistrado atua na fase de

instruo processual, deferindo a realizao de todo e qualquer tipo de meio de obteno

de prova ou meio de prova. Ocorre que no a melhor interpretao. Em se tratando de

conceito jurdico indeterminado, h que se empreender esforo para delimitar seu exato

contedo.

Temos, portanto, dois obstculos a superar. O primeiro, considerado central neste

trabalho, a conceituao do instituto da reserva de jurisdio, bem como a definio dos

critrios para sua aplicao, tanto de forma genrica, como no plano especfico do

Processo Penal. Para tanto, ser necessrio entender a diviso de poderes existente no

Estado Democrtico de Direito brasileiro e, sobretudo, definir o contedo exato da funo

materialmente jurisdicional, a qual no poder ser compartilhada com nenhum outro poder

estatal.

Delineados os contornos da reserva de jurisdio e estabelecidos os critrios para

eleger os casos que a ela devem ser submetidos, importante analisar a busca da verdade

no Processo Penal, bem como os limites a ela impostos pelos direitos fundamentais dos

indivduos, de modo a aplicar as concluses acerca do tema central do trabalho aos meios

de obteno de prova e aos meios de prova, os quais tambm so utilizados no bojo do

inqurito parlamentar.

Ultrapassada esta fase, convm tratar do segundo obstculo, definir a extenso dos

poderes conferidos s Comisses Parlamentares de Inqurito. Trata-se da aplicao, em

uma situao prtica que comumente se apresenta como problemtica, da teoria sobre a

reserva de jurisdio que ser desenvolvida.

Uma prvia anlise sobre as caractersticas do inqurito parlamentar indispensvel

para que seja ultimada esta tarefa, mas ser dado especial enfoque definio de atos

investigatrios, bem como comparao das caractersticas dos membros dos Poderes

12

Judicirio e Legislativo, para que, ao final, sejam definidos os atos que podem ser

perpetrados no mbito de uma investigao parlamentar e aqueles que dependem de prvia

autorizao judicial, por fazerem parte do ncleo essencial da funo jurisdicional.

13

2. DA ORGANIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE

DIREITO

Se a reserva de jurisdio envolve situaes em que apenas um dos poderes estatais

pode se manifestar sobre determinados assuntos, indispensvel analisar a estrutura desse

Estado para que entendamos o papel que cada um de seus rgos essenciais desempenha,

chegando, portanto, definio do contedo exato da funo jurisdicional.

Somente trilhando este caminho podemos entender o que um ato materialmente

jurisdicional, de maneira a conseguir definir as hipteses em que apenas o Poder Judicirio

poder efetuar a interveno num caso concreto. Encontraremos, assim, o que

denominaremos de ncleo essencial da funo jurisdicional, rea que no admitir a

interveno de qualquer outro rgo.

Outrossim, tambm objeto deste estudo estabelecer limites para atuao das

Comisses Parlamentares de Inqurito no que tange investigao pode elas desenvolvida.

Para tanto, fulcral lembrar que so comisses pertencentes ao Poder Legislativo, entender

as funes deste rgo e definir, por fim, at que ponto pode se imiscuir em atividades que,

a priori, so atribudas ao Poder Judicirio.

Desta feita, o entendimento acerca da composio de um Estado Democrtico de

Direito mostra-se como ponto de partida para nossos escopos. Passamos, portanto,

abordagem das noes iniciais de poder, Estado e Direito, para, depois de apresentar um

breve histrico sobre o desenvolvimento do Estado de Direito, enumerar seus pilares

essenciais e tratar de forma mais detalhada um deles, ponto central da primeira parte deste

estudo, a separao dos poderes ou diviso de funes. Neste ltimo tpico que

estudaremos as atribuies de cada rgo componente do Estado, dando especial ateno

funo jurisdicional, vedete de nosso trabalho.

Todo este esforo remete no apenas inteno de demonstrar a origem dos

institutos estudados, mas tambm e, principalmente, para dizer que, ao se afrontar a

14

clusula de reserva de jurisdio, seja explcita ou implcita, estar-se- afrontando, em

ltima instncia, a prpria essncia do Estado Democrtico de Direito, o que

inadmissvel numa sociedade que se diga defensora da liberdade e protetora da dignidade

da pessoa humana.

2.1. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE PODER, ESTADO E DIREITO

O poder necessrio em qualquer dimenso de atividade humana e existiu desde as

sociedades mais primitivas, exercendo uma funo de coordenao e coeso. Na sua

acepo ligada ao conceito de Estado, apareceu j na Grcia antiga, mediante as palavras

kratos (poder) e arch (fora) e permeia todas as designaes das formas de Estado como

democracia ou aristocracia.1

Orlando Viegas Martins Afonso preleciona que o poder do Estado, por um lado,

traduz-se como um controle sobre as situaes sociais e, por outro, como uma supremacia

sobre as pessoas, revelada pela capacidade de impor seus interesses a elas.2 Tal pode se

concretizar de diferentes formas, o que ensejar as diversas qualificaes do poder.

Noberto Bobbio nos ensina que direito e poder so duas faces da mesma moeda. Ao

mesmo tempo em que s o poder tem o condo de criar o direito, sendo essencial sua

positivao, s o direito capaz de limitar o poder.3 Em decorrncia dessa reciprocidade,

temos que o Estado, como expresso do poder, tem uma permanente relao com o

direito.4

1 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, 4 Ed. So Paulo, Editora Saraiva,

1999, p. 76; AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial Independncia in dependncia, Coimbra, Livraria Almedina, 2004, p. 11. 2 AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 11. Nesse sentido a definio de poder dada por

Weber, segundo o qual poder a probabilidade de impor a prpria vontade dentro de uma relao social,

mesmo contra toda a resistncia e qualquer que seja o fundamento desta probabilidade. Ver DUTRA, Delamar

Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito, in Kriterion, n. 109, Belo Horizonte,

Jun/2004, p. 61, obtido em www.scielo.br, acesso em 17.11.2008. 3 BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia, Marco Aurlio Nogueira (trad.), 10 ed., So Paulo, Paz e Terra,

2000, p. 23. 4 A definio sociolgica de Estado preconizada por Weber revela adequadamente o fato do Estado ser uma

expresso do poder. Para ele, o Estado um instituto poltico que mantm a ordem atravs do monoplio da

15

A relao supra mencionada tambm constatada por Dalmo Dallari, segundo o

qual qualquer sociedade humana revela a presena de uma ordem jurdica e de um poder.

Na verdade, o autor defende que o conceito de poder estatal est contido no conceito de

ordem jurdica, a ponto de conceituar o Estado como a ordem jurdica soberana que tem

por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio.5

Nos termos desse conceito, todo poder possui qualificao jurdica. Apesar disso,

impossvel afastar totalmente o vis poltico da sua configurao. Por tal razo, a idia de

graus de juridicidade usada para explicar a alternncia dos fatores jurdico e poltico na

qualificao do poder:

...quando se diz que o poder jurdico isso est relacionado a uma graduao de

juridicidade, que vai de um mnimo, representado pela fora ordenadamente

exercida como um meio para atingir certos fins, at a um mximo, que a fora

empregada exclusivamente como um meio de realizao do direito e segundo as

normas jurdicas.6

Da mesma forma, Dalmo Dallari apresenta duas vertentes acerca da definio de

Estado, a poltica, que se liga idia de fora, e a jurdica, que d primazia ao componente

jurdico, destacando o elemento da ordem.7 Assim, sendo o Estado uma expresso de

poder, como dito por Bobbio, podemos traar um paralelo entre as duas noes e concluir

que, atualmente, busca-se o mximo de juridicidade em ambas, mas sempre so

encontradas notas polticas nelas.

No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos assevera que o Estado de Direito

preconizado pelos modernos estudiosos, deve significar a subordinao do poder a normas

fora fsica, porquanto pode contar com a coero externa (o poder). Ver DUTRA, Delamar Jos Volpato, A

legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 61. 5 DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, 22 Ed., So Paulo, Editora Saraiva,

2001, p. 111 e 118. Para o autor, a noo de Estado deve dar maior nfase ao fator jurdico, sem, contanto,

ignorar os fatores no jurdicos. 6 DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 113-114.

7 DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 116-117.

16

jurdicas cuja positividade foi por ele declarada. Todavia, o poder nunca puramente

jurdico, de modo que mesmo no grau mximo de juridicidade, haver um vis poltico.8

Como se pode perceber, conquanto se reconhea a relao intrnseca entre direito e

poder, a idia de Kelsen, segundo o qual o Estado uma ordem jurdica isenta de

elementos polticos9 afastada pela maior parte dos autores, que temem o desvirtuamento

do Estado Legal preconizado pelo estudioso austraco, pois, conforme Delamar Jos

Volpato Dutra, o autor confundiu os conceitos de Estado Legal e Estado de Direito,

deixando de se perguntar acerca da questo de legitimidade ou justia, o que possibilita

justificar qualquer contedo.10

Com efeito, em diversos momentos histricos, a legalidade

formal foi utilizada para dar vestes legtimas a ditaduras, do que se pode citar o nazismo e

o fascismo como exemplos.11

Assim, o que diferenciar um Estado legtimo de uma ditadura sero os detentores

do poder. Como se sabe, um governo classificado como autocrtico quando o poder

exercido por apenas uma pessoa e denota a personalizao do poder, havendo uma

dominao de cima para baixo. J a democracia verificada nos governos em que o poder

conferido e exercido pelo povo como um todo, de baixo para cima, sendo conceito muito

mais abrangente que o de mero Estado legal kelseniano12

. O verdadeiro Estado de Direito

8 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, 4 Ed., So Paulo, Editora Saraiva,

1999, p. 79. 9 KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito..., p. 317. Delamar Jos Volpato Dutra afirma que tanto para Weber

quanto para Kelsen, o Direito visto como uma ordem de coero, ou organizao da fora. Ocorre que para

Kelsen validade da norma depende apenas de sua existncia. Para ele, o direito regula sua criao. o

Direito que regula a conduta dos indivduos que praticaro os atos de Estado que criaro o Direito. Ora,

diante disso, falar em Estado de Direito seria tautolgico, um pleonasmo, j que todo Estado, como ordem

jurdica, Estado de direito. Cf, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 62-63. 10

DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 63. 11

DALLARI, Dalmo de Abreu, Estado de Direito e Cidadania, in Direito Constitucional Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (org.), So Paulo,

Malheiros Editores, 2001, p. 196; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito, Agassiz Almeida

Filho (trad. e pref.), Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 7; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de

Direito, in Direito Constitucional Brasileiro perspectivas e controvrsias contemporneas, Regina Quaresma e Maria Lcia de Paula Oliveira (coord.), Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 11. 12

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.7. Noberto Bobbio afirma que por regime

democrtico entende-se o conjunto de regras para a formao de decises coletivas em que est prevista e

facilitada a participao mais ampla possvel dos interessados. Ver BOBBIO, Noberto, O futuro da

democracia..., p. 22; SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 22 ed. rev. e atual.,

So Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 124.

17

deve ser entendido a partir da democracia, pois a partir desta que se revela a legitimidade

do Direito.13

Nessa esteira, segundo Bobbio, quando o poder pertence a apenas um indivduo ou

a um seleto grupo deles, temos um Estado desptico, que o ideal do ponto de vista do

poder. Por outro lado, quando o poder pertence ao povo e exercido pelo maior nmero de

pessoas possvel, temos um Estado Democrtico, ideal do ponto de vista do Direito.14

Ora, indubitvel que a evoluo histrica da humanidade nos defronta com as

mais diversas formas de governo e de exerccio de poder, evoluo esta que merece anlise

para que possamos compreender o sentido do Estado Democrtico de Direito preconizado

como a forma ideal de exerccio do poder de acordo com as normas jurdicas. Sendo assim,

passamos descrio da histria do desenvolvimento do Estado de Direito, desde sua

forma mais simples e liberal, equivalente ao Estado Legal, passando pelo Estado Social,

at chegar no atual Estado Democrtico de Direito, em que encontramos a configurao da

separao dos poderes e donde brota o instituto aqui estudado da reserva de jurisdio.

Sabemos da importncia do estudo das razes do surgimento de um instituto para

seu perfeito entendimento. Portanto, passamos a um breve esboo histrico do nascimento

do Estado Democrtico de Direito na histria da humanidade.

2.2. HISTRICO

A apario do Estado de Direito est ligada a uma determinada fase histrica da

evoluo do estado absoluto ao liberal. Com efeito, os monarcas absolutistas que

governavam o mundo at o sculo XVII, criavam e impunham as normas de forma livre,

de maneira que o poder era exercido ilimitadamente. A partir do momento em que se

passou a exigir o ajuste do exerccio do poder a prescries legais formuladas por um

13

DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 59. 14

BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia..., p. 23.

18

parlamento, iniciou-se um processo que culmina com o surgimento do Estado Democrtico

de Direito.15

Inocncio Mrtires Coelho tem interessante passagem sobre o surgimento do

Estado de Direito, a qual vale transcrever:

Precisamente por isso que, no plano histrico, sem discrepncias, juristas,

filsofos e cientistas polticos assinalam o surgimento do Estado de Direito no

momento em que se consegue pr freios atividade estatal por meio da lei, vale

dizer, no instante em que o prprio Estado se submete a leis por ele criadas, ainda

que isso possa parecer um paradoxo, e to embaraoso paradoxo, que j houve

quem estabelecesse comparao entre a idia do Estado de Direito e o mistrio

teolgico do Deus-Homem, o mistrio do criador da Natureza submetido a essa

mesma Natureza.16

poca da Revoluo Francesa, o desenvolvimento do capitalismo, bem como as

exigncias do mercado ensejaram a alterao dos padres de governo absolutista, impondo

a regulamentao do poder e do Estado pelo Direito. A limitao do poder real era vista

como um desenvolvimento dos direitos inatos do indivduo, defendidos por tericos como

Locke e Montesquieu, cujo meio de garantia seria a aplicao da regra tcnica da

separao de poderes. Corolrio dessa tendncia, o artigo 16 da Declarao Universal de

Direitos do Homem de 1789 consignou que s possua Constituio o Estado que

assegurasse a garantia de direitos e estabelecesse a separao de poderes. 17

A classe burguesa consolidou os valores do liberalismo dando particular nfase

liberdade e proteo do indivduo. Nesse primeiro momento, surge o chamado Estado de

15

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 1-5; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil

Constitucional do Estado Contemporneo: o Estado Democrtico de Direito, in Revista de Informao

Legislativa, ano 30, n. 118, abril\junho 1993, Braslia, p. 6. 16

COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 6. 17

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 4; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil

Constitucional do Estado Contemporneo...., p. 10.

19

Direito Liberal, classificado como meramente formal, pois o individualismo era o valor

preponderante.18

Esta forma de Estado de Direito apresentava como caractersticas bsicas

a primazia da lei e do sistema hierrquico de normas, a observncia da legalidade por parte

da administrao, a diviso dos poderes estatais e o reconhecimento e garantia dos direitos

individuais, classificados como direitos fundamentais de primeira gerao.19

Essas exigncias continuaram a existir nos modelos posteriores, embora o modelo

proposto tenha esgotado suas possibilidades em virtude de ser unilateral. A igualdade por

ele pregada era meramente formal, fundada na generalidade das leis. A garantia das

liberdades propiciou o desenvolvimento capitalista, o que gerou novas tenses e lutas

sociais. Nessa conjuntura, houve a necessidade desse Estado formal de Direito se

transformar em Estado material de Direito com o escopo de realizar a justia social,

preenchendo-se de contedos ticos, culturais e sociolgicos. Essa evoluo coincidiu com

o surgimento da segunda gerao dos direitos fundamentais, os chamados direitos

econmicos e sociais implementados pelas Constituies Russa de 1917 e de Weimar de

1919.20

Surge, assim, o Estado Social de Direito, cujo escopo converter em direito

positivo, aspiraes sociais, conferindo-lhes garantias jurdicas claras e seguras. Para Jos

Afonso da Silva, a palavra social pode ser interpretada de vrias maneiras, de modo que

este modelo de Estado serve tanto para a democracia quanto para o totalitarismo. Diante

18

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito, Agassiz Almeida Filho (trad. e pref.), Rio de Janeiro,

Forense, 2007, p. 6; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 7.

Pablo Verd esclarece que as bases ideolgicas do Estado Liberal se fundamentam em pressupostos

jusnaturalistas, que possuem carter individualista por estarem assentados no homem, titular desses direitos

anteriores sociedade. A medida em que o Estado evolui, esses direitos passam a ser vistos como concesso

dele, e se fundamentam na prpria lei positiva. p. 79-80. 19

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.8; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado

de Direito..., p. 13. 20

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 7, 11 e 15; COELHO, Inocncio Mrtires, O

Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 10-11; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de

Direito..., p. 77-78; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia: organizao e funcionamento

do Judicirio na Constituio Federal de 1988, Tese de Doutorado apresentada Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo, 2004, p. 161-162. Pablo Verd afirma que a Constituio Alem no economiza

no uso de expresses ricas em aspectos ticos, tais como dignidade humana, direitos sagrados e inviolveis,

respeito moral, famlia e ao casamento, ver p. 78.

20

desta observao e da necessidade de se extirpar o sentido burgus da expresso Estado

de Direito, o autor prope que a palavra social seja acoplada aps a mesma. 21

Inocncio Mrtires Coelho observa que este modelo foi insuficiente, tendo em vista

que no conseguiu realizar a democratizao econmica e social, no se concretizando a

participao poltica do povo. Como se sabe, em muitos locais, a tentativa de aplicao do

Estado Social de Direito ensejou o surgimento de regimes totalitrios, como o fascista e o

nazista.22

Para combater essa realidade, foram promulgadas as declaraes de direito ps-

segunda guerra mundial, tentando instaurar um novo constitucionalismo, o que s se

solidificou na dcada de 80, tendo em vista que a diviso do mundo em blocos retardou a

disseminao da democracia.23

Nessa conjuntura, revelou-se a necessidade de se integrar os valores da liberdade,

preconizado pelo Estado Liberal, e igualdade, grande escopo do Estado Social, o que se

buscou atingir por meio do Estado Democrtico de Direito.24

por isso que Jos Afonso

da Silva preleciona que este terceiro modelo de Estado um novo conceito que incorpora

os princpios dos dois modelos anteriores, superando-os, uma vez que agrega um

componente revolucionrio de transformao do status quo. O Estado Democrtico de

Direito emana, portanto, como uma frmula na qual convergem as concepes atuais do

socialismo e da democracia, sem deixar de lado, por bvio, as liberdades fundamentais.25

Assim, resta patente que o Estado Democrtico de Direito representa uma evoluo

do prprio Estado Liberal, no podendo ser rotulado como algo a ele contraposto. De

acordo com Noberto Bobbio, o Estado Liberal pressuposto jurdico do Democrtico.

Alm disso, o autor defende que o poder democrtico indispensvel para garantir a

21

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.12-13; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo

Estado de Direito..., p. 79. 22

COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 11-17; SILVA, Jos

Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 15. 23

CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 162-163. Foi o que ocorreu no Brasil, onde

a democratizao foi deflagrada apenas na dcada de 80, com a campanha diretas j e culminou na

promulgao da Constituio Cidad em 1988. 24

COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 12-14. 25

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 8 e 16.

21

existncia e garantia das liberdades fundamentais, havendo, portanto, uma relao de retro-

alimentao entre liberdade e democracia.26

Bobbio construiu uma definio mnima de democracia, segundo a qual:

...por regime democrtico entende-se primariamente um conjunto de regras de

procedimento para a formao de decises coletivas, em que est prevista e

facilitada a participao mais ampla possvel dos interessados.27

Fica claro que num regime delineado desta maneira, um nmero muito elevado de

membros tem aptido para a tomada de decises. Ademais, no se deve menosprezar o

compromisso entre as partes de realizar o livre debate para a formao da maioria, tendo

em vista que a regra da maioria a fundamental na democracia.28

Para tanto,

indispensvel que os cidados possuam liberdade de pensamento e de expresso. Ao

mesmo tempo, o fato das decises serem tomadas pelo povo assegura que seus direitos

fundamentais no sero violados, o que comprova a tese de retro-alimentao.

Logo, a democracia permite que o Direito segundo o qual o Estado ser constitudo

seja manifestado livre e originariamente pelo povo. o que lhe confere legitimidade, nos

termos da teoria de Habermas, no bastando a mera observncia da legalidade, embora esta

tambm seja indispensvel. Neste Estado, o poder pertence ao povo, mas como no pode

26

BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia..., p. 32-33. 27

Idem, p. 22. 28

Idem, p. 31. Embora no se possa deixar de lado a importncia da regra da maioria, deve-se consignar as

crticas tecidas por Fbio Konder Comparato, baseado em Rousseau. Para ele, a vontade que deve ser levada

em considerao no a da maioria, mas a geral. Elas diferem porque esta no pode ser obtida pelo mero

cmputo numrico, mas sim pela homogeneidade de contedo ou objeto das diversas manifestaes de

vontade. Nas palavras do autor: A expresso da soberania popular no fica, assim, confinada ao nmero dos votantes, mas qualidade dos votos. No rigor lgico desse raciocnio, a opinio da minoria, ou mesmo

de um s, deveria ser tomada como expresso da vontade geral e, portanto, da soberania, se todos os demais votantes defendessem, com seus votos, interesses particulares e no o interesse geral. Cf. COMPARATO, Fbio Konder, Para Viver a Democracia, So Paulo, Brasiliense, 1989.

22

ser exercido por todos concomitantemente, ser conquistado mediante legtimos e normais

processos democrticos. 29

Neste ponto, interessante observar uma questo terminolgica. A Constituio

portuguesa traz a expresso Estado de Direito Democrtico. Conquanto no se possa tax-

la de equivocada, a expresso Estado Democrtico de Direito, adotada pela Constituio

brasileira, muito mais adequada, pois o ideal que o adjetivo democrtico qualifique

diretamente o Estado, de sorte a irradiar valores da democracia sobre todos os seus

elementos constitutivos, sobretudo a ordem jurdica, conforme exposto no pargrafo

anterior.30

E por falar em Constituio Portuguesa, no poderiam ser olvidados os

apontamentos de J.J. Gomes Canotilho sobre pressupostos do Estado de Direito, pois, alm

do brilhantismo de sua teoria, ela serve perfeitamente justificao da defesa da reserva de

jurisdio, haja vista o autor ser um dos precursores do tema objeto deste estudo.

2.3. OS PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE DIREITO NA TEORIA DE

CANOTILHO

Optou-se por abrir um item especfico para apresentar a viso de Canotilho sobre o

Estado de Direito por esta ser bastante peculiar. Os autores que tratam do tema no

costumam mencionar sua sistematizao, mas, em ltima instncia, aproxima-se do

defendido pelos demais doutrinadores, apresentando, por bvio, uma admirvel evoluo.

Canotilho enumera os pressupostos do Estado de Direito, englobando os materiais e

os formais. Com efeito, pressuposto, em sua acepo jurdica, definido

29

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias, 2 ed. rev., So Paulo,

Saraiva, 1999, p. 2 e 9; DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p.

59. 30

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.15; DALLARI, Dalmo de Abreu, Estado de

Direito e Cidadania..., p. 196-197.

23

como circunstncia ou fato em que se considera um antecedente necessrio de outro31.

Sendo assim, o ilustre doutrinador portugus elenca circunstncias que devem ser

implementadas para que possa surgir um ambiente propcio ao desenvolvimento do Estado

de Direito. So pressupostos materiais a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos

fundamentais; e so formais a diviso de poderes e a administrao local autnoma.

A juridicidade relaciona-se idia de ordenao atravs do direito, ponto que j foi

abordado em tpico anterior. No mesmo sentido do exposto, a lei formal no suficiente,

apontando-se para a idia de Justia, exigindo-se proteo aos direitos e equidade na

distribuio de direitos e deveres fundamentais.32

Diz o autor:

A justia far, assim, parte da prpria idia de direito (Radbruch) e esta

concretizar-se- atravs de princpios jurdicos materiais cujo denominador

comum se reconduz afirmao e respeito da dignidade da pessoa humana,

proteco da liberdade e desenvolvimento da personalidade e realizao da

igualdade.33

A constitucionalidade pressupe a existncia de uma constituio normativa

estruturante de uma ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes

pblicos. Seu principal dote a supremacia da constituio, expresso do primado do

Direito essencial ao Estado de Direito. Possui importantes implicaes, as quais passamos

a abordar.34

Deriva da constitucionalidade a necessidade do legislador se vincular

constituio, de maneira a elaborar as leis em conformidade com o que nela est prescrito,

isto , pelo rgo nela determinado, seguindo o procedimento nela firmado e dando-lhe a

forma necessria. Outrossim, o contedo da constituio o parmetro material dos atos

31

Dicionrio Houaiss, disponvel em http://houaiss.uol.com.br, acesso em 06.12.2008. 32

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 ed., Coimbra,

Almedina, 2003, p. 243-245. 33

Idem, p. 245. 34

Idem, p. 245.

24

legislativos, que no podem contrari-la. Tambm devem possuir conformidade com a

constituio todos os atos dos poderes pblicos. Tudo isso tem a ver com a fora normativa

da constituio, que, apesar de no ter o condo de realizar uma regulao completa de

todos os atos, no poder ser ignorada quando o fizer.35

Ainda, a supremacia da constituio exprime-se atravs da reserva de constituio,

segundo a qual determinadas questes no devem ser objeto de leis ordinrias. Sua

concretizao d-se, basicamente, por meio de dois princpios: o princpio da tipicidade

constitucional de competncias e o princpio da constitucionalidade de restries a direitos,

liberdades e garantias.36

O terceiro e ltimo pressuposto material do Estado de Direito o sistema de

direitos fundamentais. Trata-se da necessidade de haver uma base antropolgica que o

estruture, o que pode vir consignado por meio do respeito e garantia de efetivao dos

direitos fundamentais, ou pelo embasamento na dignidade da pessoa humana.37

Estes trs pressupostos j apontados relacionam-se idia de ordenao subjetiva, a

qual confere aos indivduos um status jurdico ancorado nos direitos fundamentais. Porm,

a seu lado, situa-se a ordenao objetiva que, conquanto no deixe de se relacionar com a

constitucionalidade, tem como princpio estruturante o quarto pressuposto do Estado de

Direito, a diviso de poderes.38

Na verdade, Canotilho enxerga o princpio da diviso de poderes como uma das

dimenses do princpio da separao de poderes que, por sua vez, possui uma dimenso

negativa e uma positiva. A diviso de poderes a dimenso negativa, a qual implica a

diviso, controle e limite do poder. Por sua vez, a dimenso positiva consiste na

constitucionalizao, ordenao e organizao do poder. A primeira garante e protege a

esfera dos indivduos, evitando a concentrao de poder. J a segunda, assegura a

35

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 246-248. 36

Idem, p. 247. 37

Idem, p. 248. 38

Idem, p. 250.

25

ordenao das funes do Estado, servindo de esquema de competncias, tarefas, funes e

responsabilidades dos rgos constitucionais da soberania.39

Por fim, o quinto pressuposto seria a garantia de administrao autnoma local, que

tem relao com a problemtica do princpio democrtico, porquanto a democracia

descentralizada possibilita uma maior participao dos cidados. O prprio autor admite

que a conexo com o Estado de Direito no to clara, mas explica que a descentralizao

funciona como limite ao poder central.40

Expostos os pressupostos ao Estado de Direito, circunstncias que possibilitam seu

surgimento na realidade ftica, h que se afirmar que o princpio do Estado de Direito

propriamente dito um conceito constitucionalmente caracterizado, uma forma de

racionalizao, cujos elementos podem ser identificados no texto fundamental. Canotilho

afirma que, em geral, so considerados elementos do Estado de Direito a supremacia da

Constituio; a legalidade da administrao; a diviso dos poderes; a independncia dos

tribunais e a vinculao do juiz lei (que pode estar englobada no item anterior); e a

garantia da proteo jurdica, isto , dos direitos fundamentais.41

Deste rol, podemos extrair dois elementos essenciais discusso acerca da reserva

de jurisdio, a diviso dos poderes e a garantia dos direitos fundamentais, os quais sero

exaustivamente mencionados no decorrer deste trabalho.

Aps essa breve explanao terica, torna-se indispensvel anlise do Estado de

Direito existente na Constituio do Brasil de 1988, de modo a identificar e analisar a

presena desses elementos na estrutura erigida pelo Constituinte.

39

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 250. 40

Idem, p. 253. 41

Idem, p. 255.

26

2.4. CARACTERIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO

BRASIL

Nossa Constituio Cidad incorporou os anseios da sociedade, abrindo

perspectivas para a realizao social profunda mediante a prtica de direitos sociais e

instrumentos de cidadania, fundando-se na dignidade da pessoa humana.42

Nesse sentido, o

artigo 1 da Constituio Federal do Brasil proclama e funda o Estado Democrtico de

Direito nos seguintes termos:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos

Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de

Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo poltico.

Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

O regime democrtico est consignado no pargrafo nico, ao se afirmar que todo

poder emana do povo. Observe-se, ainda, que a democracia estabelecida a representativa,

42

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.17; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar,

Judicirio e Democracia..., p. 167.

27

uma vez que a Constituio fala em exerccio do poder por meio de representantes. O

princpio da soberania popular , destarte, o fundamento maior do Estado Democrtico de

Direito, impondo a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, possibilitando

a garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.43

Os fundamentos previstos nos incisos do artigo so caractersticas decorrentes da

adoo da democracia como fator legitimador da ordem jurdica brasileira e merecem

ateno.

Segundo Miguel Reale, a soberania nacional o direito que cada Nao tem de

preservar sua prpria identidade cultural e salvaguardar seus prprios interesses.44 Com

efeito, pressupe a excluso da subordinao do povo e do Estado brasileiros a

determinantes externas de conduta ou atuao.45

A cidadania e a dignidade da pessoa humana so fundamentos que devem ser

interpretados conjugadamente, j que possuem ntima conexo. A cidadania pressupe o

respeito dignidade da pessoa humana, uma vez que este confere a dimenso jurdico-

poltica que cada cidado adquire nos termos no artigo 5 da Constituio. Alm do mais,

ambos so ncleos de irradiao dos demais direitos fundamentais.46

Alguns interpretam o valor da livre iniciativa como contrrio ao princpio

democrtico. No entanto, ao consignar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o

constituinte pretendeu apenas vedar a estatizao da economia, sem que isso indique

inobservncia dos direitos sociais.47

43

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.13-15. 44

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 3. 45

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.13-15. 46

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 3; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico

de Direito..., p.17. 47

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 4; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico

de Direito..., p.19.

28

Por fim, o pluralismo poltico deve ser visto como a vedao ao totalitarismo e o

partido nico, que impedem o desenvolvimento de uma sociedade participativa, bem como

da efervescncia de idias tpicas de uma democracia.48

Vale mencionar, tambm, que para Jos Afonso da Silva o verdadeiro Estado

Democrtico de Direito que tiver os fundamentos acima expostos dever resultar na

realizao de alguns princpios relevantes, quais sejam: o princpio da constitucionalidade;

o princpio democrtico; a garantia da efetividade dos direitos fundamentais; o princpio da

justia social; o princpio da igualdade; e a diviso de poderes, esta ltima prevista no

artigo 2 da Constituio Federal.49

Miguel Reale defende, ainda, que os artigos 5 e 6 da Constituio brasileira, os

quais trazem em seu bojo a definio dos direitos individuais e sociais, so

desdobramentos do artigo 1 ora em estudo, de maneira que tambm devem integrar o

conceito de Estado Democrtico de Direito.50

Isso porque o terceiro modelo de Estado no

abandonou os preceitos do Estado Liberal e do Estado Social. Ao contrrio, simboliza uma

sntese de ambos com a adio dos princpios democrticos.

Essa breve anlise diz respeito estritamente aos contornos do Estado Democrtico

de Direito delineado pela Constituio Federal brasileira de 1988. No entanto, para uma

abordagem crtica completa, imperiosa a correlao com os pressupostos e elementos do

Estado de Direito preconizados por Canotilho e apresentados no item 2.3.

No que tange aos pressupostos, temos que a juridicidade nsita ao prprio

conceito de Estado como ordem jurdica, nos termos dos itens iniciais deste estudo, sendo

indiscutvel sua presena no Estado brasileiro. A constitucionalidade tambm resta patente

a partir do momento em que a ordem jurdica normativa fundamental do pas estruturada

por meio de uma constituio. Mencionamos, desde j, a presena indiscutvel da

descentralizao administrativa, haja vista o federalismo institudo.

48

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 4; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico

de Direito..., p.19. 49

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 20-21. 50

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 3.

29

Os dois pressupostos faltantes merecem ateno especial. Alm de serem de

extrema importncia, ambos acabam implicando ou se relacionando com o que Canotilho

denominou de elementos do Estado de Direito e foram por ns destacados como centrais

nas discusses sobre as justificativas da reserva de jurisdio. Assim, passamos a analis-

los, tratando, em seguida, dos demais elementos.

O sistema de direitos fundamentais algo essencial ao Estado de Direito, e foi

lembrado com honras pelo constituinte brasileiro. Com efeito, no obstante a dignidade da

pessoa humana ter sido eleita como seu fundamento, os artigos 5 e 6 da Carta Magna e

seus inmeros incisos foram dedicados construo de um sistema de direitos e garantias

tpicos de um Estado cuja preocupao central o indivduo, a pessoa humana. Lembrando

que alm do sistema ser um pressuposto para a existncia do Estado de Direito, a garantia

desses direitos tida como um elemento do instituto, e os inmeros mecanismos de

proteo previstos nos dispositivos mencionados e em todo o texto constitucional

comprovam sua existncia no Estado brasileiro.

No que tange diviso de poderes, pressuposto e elemento do Estado de Direito

para Canotilho, ela est prevista no artigo 2 da Constituio de 1988, conforme j

mencionado acima, em dispositivo que deixa clara sua dimenso negativa, ao consignar a

independncia e harmonia dos poderes, claro mecanismo de controle recproco que ser

analisado pormenorizadamente adiante. Outro elemento aludido pelo autor portugus que

pode ser considerado corolrio deste a independncia do Poder Judicirio, tambm

insistentemente presente em nossa ordem jurdica.

Finalmente, o nico elemento que no constitui pressuposto do Estado de Direito

para Canotilho o princpio da legalidade. Em ltima instncia, por bvio, acaba se

relacionando com a idia de juridicidade e respeito lei, relao esta to natural e evidente

que, s vezes, deixa de ser mencionada expressamente.

Temos, portanto, que o Estado Democrtico de Direito possui as caractersticas

essenciais do Estado Liberal mencionadas em tpico anterior51

, conjuntamente com as

51

Primazia da lei e do sistema hierrquico de normas, observncia da legalidade por parte da administrao,

diviso dos poderes estatais e o reconhecimento e garantia dos direitos individuais.

30

caractersticas decorrentes da adoo do regime democrtico, que Canotilho divide em

pressupostos e elementos e ns as identificamos na ordem jurdica brasileira.

Diante da relevncia extrema de trs dos elementos estudados e das reiteradas

aluses feitas pelos autores consultados, eles sero explorados com maior profundidade,

at porque so erigidos por muitos como verdadeiros pilares do atual Estado Democrtico

de Direito brasileiro: o princpio da primazia da lei; a dignidade da pessoa humana; e a

independncia dos poderes.

2.4.1. SUBMISSO LEI

Como exposto acima, a primazia da lei um princpio que surgiu com vistas a

limitar o poder absoluto exercido pelos monarcas at o sculo XVI, que possuam livre

atividade criadora. Segundo Pablo Lucas Verd, a formalizao do Direito, a partir da qual

o Estado insere-se na juridicidade, iniciou-se com a escola naturalista protestante, que vai

de Grcio a Kant. A partir de ento, a lei passa a ser vista como esquema geral, formal e

obrigatrio, apoiada na fora do aparato estatal.52

E se a lei, ou melhor, o Direito, fruto da vontade do povo, ainda que por meio da

representao parlamentar, todos devem se submeter a ela, inclusive e, sobretudo, o

governante, evitando-se, assim, o cometimento de atos com abuso de poder. Essa a razo

maior de ser do surgimento do Estado de Direito.

Segundo esclio de Jos Afonso da Silva, a submisso ao imprio da lei a nota

primria do conceito de Estado de Direito, considerando-se a lei como ato formalmente

emanado do Poder Legislativo, o qual se compe de representantes do povo. Essa lei deve

ser geral e abstrata, para que dela deflua a igualdade.53

J sabemos que essa igualdade

meramente formal se legalidade no forem acrescentados elementos democrticos, razo

52

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 16. 53

SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo..., p. 112-118.

31

pela qual para que haja um verdadeiro Estado de Direito, no basta a submisso lei,

sendo necessrios, no mnimo, o respeito dignidade humana e a diviso de poderes.

Muito pertinente a transcrio de um trecho da obra de Jos Joaquim Gomes

Canotilho em que discorre sobre o tema:

O princpio da legalidade postula dois princpios fundamentais: o princpio da

supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princpio da reserva

de lei (Vorbehalt ds Gesetzes). Estes princpios permanecem vlidos, pois num

Estado democrtico-constitucional a lei parlamentar , ainda, a expresso

privilegiada do princpio democrtico (da sua supremacia) e o instrumento mais

apropriado e seguro para definir os regimes de certas matrias, sobretudo dos

direitos fundamentais e da vertebrao democrtica do Estado (da a reserva de

lei).54

De qualquer maneira, resta patente que a legalidade foi um parmetro

implementado para proporcionar aos cidados tratamento digno e equnime. Digno

porquanto no sero admitidos atos abusivos por parte dos detentores do poder e equnime

porquanto todos recebero o mesmo tratamento de acordo com os ditames legais. Nesse

sentido, Miguel Reale aduz que o princpio da legalidade:

consiste em no pretender que a vontade individual ou coletiva seja superior

vontade objetivamente consubstanciada nos mandamentos da Constituio e das

Leis.55

54

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 256. 55

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 9.

32

Observe-se que o conceito de legalidade evoluiu a ponto de desenvolver diversos

vieses. Sob o ponto de vista de um cidado comum, a legalidade um direito negativo, por

assegurar que no ser obrigado a fazer ou deixar de fazer nada se no houver uma lei que

lhe imponha o dever. Mas sob o ponto de vista do Estado, que o verdadeiro

desenvolvimento da primazia da lei atinente aos primrdios do Estado de Direito, traz a

idia de que a administrao s pode ser exercida em conformidade com a lei. o que se

denomina legalidade estrita.56

A primazia da lei, portanto, contrape-se a qualquer exacerbao personalista dos

governantes e ope-se a qualquer forma de autoritarismo, pois sua raiz a idia de

soberania popular, na medida em que o poder emana do povo e os executores do poder so

meros representantes deles. Como tais, devem observar estritamente os enunciados legais,

que nada mais so do que a expresso da vontade do povo.57

Adiante, veremos que a existncia de um rgo judicial fulcral para garantir a

legalidade. Antes, porm, cumpre discorrer sobre a dignidade da pessoa humana.

2.4.2. RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A idia do ser humano como valor absoluto originou-se com o surgimento do

Cristianismo e consolidou-se aps a obra de Kant sobre o tema, para quem o ser humano

um fim em si mesmo e a dignidade humana seria decorrente da razo e liberdade

humanas.58

56

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 25 Ed. rev. e atual. at a EC 56 de

10.12.2007, So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 101 e 105. Observe-se que a legalidade como direito do

cidado prevista no inciso II do artigo 5 da Constituio Federal, enquanto que a legalidade a que se

submete o aparato estatal, est consignada no artigo 37, caput, da mesma. 57

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 100-101. 58

COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana: teorias de preveno geral positiva, So Paulo,

Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 21 e 24; GARCIA, Edins Maria Sormani, O fundamento da

consagrao da pessoa humana no texto constitucional brasileiro de 1988, in 15 anos da Constituio

Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins Segalla e Luiz Alberto David Araujo (coord.),

Bauru, EDITE, 2003, p. 212; WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio da Dignidade

33

Segundo Miguel Reale, o valor da pessoa humana :

valor fonte, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente

no perdem sua fora imperativa e sua eficcia enquanto no se desligam da raiz

de que promanam.59

Por isso, o princpio da dignidade da pessoa humana considerado o fundamento

filosfico dos direitos fundamentais, expressando-se por meio deles. O princpio da

dignidade da pessoa humana uma diretriz estrutural e axiolgica que determinou a

inscrio dos direitos fundamentais em nossa Constituio e, ainda, exerce influncia sobre

o trabalho hermenutico do legislador, do administrador e do julgador. Note-se que

prevaleceu uma conceituao ampla dele, abrangendo tanto os direitos individuais quanto

os sociais.60

Conforme preleciona Flvia Piovesan, os direitos fundamentais so elemento bsico

de realizao do princpio democrtico. A Constituio de 1988 elegeu a dignidade da

pessoa humana como valor essencial, o que significa que a pessoa o fim e o fundamento

da sociedade e do Estado e, conseqentemente, da ordem jurdica.61

A dignidade da pessoa humana no apenas princpio fundamental da constituio,

mas tambm de todo ordenamento jurdico e das aes estatais. Com sua positivao, fica

Humana, in 15 anos da Constituio Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins Segalla e Luiz

Alberto David Araujo (coord.) Bauru, EDITE, 2003, p.41; TAVARES, Andr Ramos, Princpio da Dignidade

da Pessoa Humana, in 15 anos da Constituio Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins

Segalla e Luiz Alberto David Araujo (coord.) Bauru, EDITE, 2003, p. 16. 59

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 100. 60

COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana..., p. 31 e 37; MORAES, Maurcio Zanoide de,

Presuno de inocncia no Processo Penal Brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a

elaborao legislativa e para a deciso judicial, Tese apresentada Egrgia Congregao da Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo como exigncia parcial obteno do ttulo de Livre-Docncia em

Direito Processual Penal, So Paulo, 2008, p. 227. 61

PIOVESAN, Flavia, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, 7 ed. rev., ampl. e atual.,

So Paulo, Editora Saraiva, 2006, p. 26-28; WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio

da Dignidade Humana..., p.40.

34

claro que o homem o incio e o fim da sociedade, do Estado e do Direito, no sendo o

meio para a consecuo de algum outro objetivo.62

Nesse sentido, o Estado existe em funo de todas as pessoas e no o contrrio. O

mesmo deve ser dito com relao ao Direito. Uma prova disso no direito posto que o

captulo referente aos direitos fundamentais em nossa Constituio antecede ao captulo

que trata da organizao do Estado.63

Outrossim, deve ser destacado que a forma com que

a Constituio Federal de 1988 protege a pessoa humana denota que ela o valor supremo

da democracia, raiz antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado.64

O seguinte excerto de Edlson Pereira Farias expressa muito bem o papel exercido

pela pessoa humana na ordem jurdica:

"A pessoa humana hoje considerada como o mais eminente de todos os valores

porque constitui a fonte e a raiz de todos os demais valores. Representa 'a fonte

principal de enriquecimento e de dinamismo da sociedade'. Por conseguinte, a

pessoa humana expressa a fonte e a base mesma do direito, revelando-se, assim,

critrio essencial de legitimidade da ordem jurdica."65

No mbito especfico do Processo Penal tambm se constata que o ser humano

um valor supremo contra o qual o Estado no pode perpetrar nenhuma ao violadora. Isso

porque os direitos fundamentais dirigidos a este ramo jurdico exigem que as investigaes

sejam levadas a cabo respeitando-se os limites e formas legtimas.66

Assim, retomando a idia de Estado de Direito material abordada em tpico

anterior, afirmamos que ele s ser realizado plenamente se houver respeito dignidade

62

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 236-237. 63

WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio da Dignidade Humana..., p. 41; TAVARES,

Andr Ramos, Princpio da Dignidade da Pessoa Humana..., p. 27. 64

GARCIA, Edins Maria Sormani, O fundamento da consagrao da pessoa humana..., p. 224. 65

FARIAS, Edilson Pereira, Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a

liberdade de expresso e informao, 2ed. atual., Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 56. 66

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 233.

35

humana e aos direitos fundamentais. O Estado Democrtico de Direito, ao contrrio do

Estado Legal, no se legitima por meio da mera subordinao lei. necessrio, tambm,

que se observem os valores fundamentais consubstanciados na dignidade humana.67

Por tal

razo, temos que o princpio da dignidade da pessoa humana um dos grandes pilares do

modelo de Estado Democrtico de Direito.68

Diante de tamanha importncia, essencial que exista um rgo com atributos que

permitam promover sua proteo da melhor maneira possvel. Nessa estrutura estatal

exposta, este rgo o Poder Judicirio e nenhum outro poder se imiscuir nessa atividade.

O porqu dessa conjuntura comea a ser explicado pelo estudo da teoria da separao dos

poderes, o que passamos a fazer no item seguinte.

2.4.3. PODERES HARMNICOS E INDEPENDENTES ENTRE SI

Os tericos do sculo XVII, como Locke e Montesquieu, conceberam a regra

tcnica da separao de poderes como meio de garantir o primado da lei e a limitao do

poder, com vistas a proteger os direitos fundamentais. Em suma, a teoria da separao dos

poderes foi concebida com vistas a garantir o Estado de Direito. Por tal razo, foi

consignada na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado como requisito

indispensvel em uma constituio.69

A evoluo dessa teoria at os dias atuais possui inmeros fatores relevantes para o

objeto deste estudo, em funo do que ser tratada em item especfico. No entanto, por ora,

basta afirmar que o artigo 2 da Constituio Federal de 1988 consagrou a diviso de

poderes do Estado Democrtico de Direito brasileiro nos seguintes termos: so poderes

da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

67

COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana..., p. 37. 68

GARCIA, Edins Maria Sormani, O fundamento da consagrao da pessoa humana..., p. 222. 69

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 4; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil

Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 10; TAVARES, Andr Ramos, Repartio de funes estatais:

fundamento, estrutura e finalidade, in Revista do Advogado, Ano XXIII, n. 73, novembro de 2003, p. 21-23.

36

Extrai-se do texto constitucional que no foi imposta ao Brasil a teoria radical de

separao total de poderes pregada por alguns que, como se ver, sequer foi defendida por

Montesquieu. A organizao dos Poderes de Estado brasileiros tem grande influncia da

teoria dos freios e contrapesos elaborada pelos tericos norte-americanos e, em virtude

disso, deve obedecer a essas duas premissas: independncia e harmonia.

Segundo Jos Afonso da Silva:

A independncia dos poderes significa: (a) que a investidura e permanncia das

pessoas num dos rgos do governo no dependem da confiana nem da vontade

dos outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no

precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c)

que, na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas

as disposies constitucionais e legais.70

Sendo assim, todos os Poderes do Estado possuem total liberdade para o exerccio

de suas competncias, sem que os demais se imiscuam em seus assuntos. Todavia, para

no haver uma total segmentao da atuao governamental, tendo em vista a unicidade do

poder, h que se observar a harmonia em sua atuao.

A cortesia deve pautar a conduta de todos os rgos representantes dos Poderes

estatais, havendo respeito recproco s prerrogativas e faculdades de cada um. Por outro

lado, com vistas a atingir o equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade,

evitando-se arbtrios e desmandos, a Constituio Federal permite, em alguns casos,

interferncias de um Poder no outro, de modo que a independncia preconizada acima no

pode ser tomada como absoluta. Exemplos dessas ingerncias so o poder de veto do

70

SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo..., p. 110.

37

Presidente da Repblica em face de atos legislativos e a declarao de

inconstitucionalidade das leis por parte dos tribunais.71

A existncia de uma colaborao entre os Poderes estatais facilmente depreendida

do exposto, sendo um dos pilares que sustentam o atual Estado Democrtico de Direito.

O tema, no entanto, enseja grandes discusses quando adentramos ao estudo de

cada uma das funes exercidas pelos poderes, tarefa que devemos empreender, haja vista

o objeto deste trabalho. Com efeito, pretendemos delinear com exatido a funo que deve

ser exercida por cada um dos Poderes estatais para, ento, demonstrar que a funo

essencial do Poder Judicirio no pode ser exercida por qualquer outro rgo. Alm disso,

pretendemos provar que a restrio de direitos fundamentais na aplicao da lei a casos

concretos no est contida no rol de atribuies relativas funo legislativa.

Destarte, faremos uma breve exposio acerca da teoria da separao dos poderes

para, depois, examinar pormenorizadamente o contedo das funes exercidas por cada um

deles. Considerando a amplitude do assunto, ele ser abordado em tpico especfico.

2.5. DAS FUNES ESSENCIAIS AO ESTADO E SUA DIVISO

2.5.1. DA EVOLUO DA TEORIA DA SEPARAO DOS

PODERES

Embora a teoria da separao dos poderes s tenha ganhado corpo e divulgao no

sculo XVII, sua elaborao remete Antiguidade, quando Plato e Aristteles

desenvolveram a teoria da constituio mista e sua idia de equilbrio de foras diversas.72

71

SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo..., p. 110-111.

38

J sob a influncia do movimento iluminista, John Locke delineou a existncia de

trs Poderes no Estado, o Legislativo, que seria responsvel pela edio de leis; o

Executivo, a quem caberia a aplicao das leis; e o Federativo, cuja atribuio era cuidar

das relaes exteriores, sobretudo de assuntos ligados a paz e guerra. Enquanto o Poder

Legislativo deveria ser exercido pelo Parlamento, os demais eram conferidos ao monarca.73

Como se percebe, o autor ingls no mencionou o Poder Judicirio.74

Mas foi Mostesquieu, estudioso francs que se debruou sobre a realidade inglesa,

que elaborou a grande sistematizao sobre a separao de poderes na obra Do Esprito da

Leis. O autor norteou-se pela idia de pessimismo antropolgico, partindo do pressuposto

de que todo aquele que possui poder sem limites tende a se corromper, de modo que devem

ser criados mecanismos que impeam qualquer abuso.75

O estudioso transplantou para mbito da teoria poltica uma viso mecanicista do

universo, em que os trs rgos do Estado apresentariam um equilbrio semelhante quele

que se verifica na trajetria dos astros.76

A teoria de Montesquieu vislumbrou trs funes, as quais deveriam ser

desempenhadas por trs rgos, ou centros de autoridade, distintos, os quais foram

denominados de poderes em sua obra.77

Karl Lowenstein esclarece que a teoria da

separao de poderes significa que, por um lado, o Estado tem de cumprir vrias funes e,

por outro, os cidados so beneficiados quando elas so exercidas por diferentes rgos.

72

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio e Separao de Poderes, in

Direito Constitucional Brasileiro perspectivas e controvrsias contemporneas, Regina Quaresma e Maria Lcia de Paula Oliveira (coord.), Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 195; RUSSOMANO, Rosah, Curso

de Direito Constitucional, 5 ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1997, 136; CORTEZ,

Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171. 73

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio... p. 196; RUSSOMANO, Rosah,

Curso de Direito Constitucional..., p. 137 74

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 197; CORTEZ, Lus

Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171. 75

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 197; TAVARES, Andr

Ramos, Repartio de funes estatais..., p. 22. 76

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p.. 197. 77

KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno, in Defensa de La Constitucion Nacional,

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1986, p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de Direito

Constitucional..., p. 137.

39

Trata-se, portanto, de uma distribuio de funes estatais com o escopo de controlar o

arbtrio.78

Rosah Russomano afirma que o Montesquieu tratou do Poder Legislativo, Poder

Executivo do Direito Internacional e Poder Executivo do Direito Civil, mas os demais

autores costumam adaptar a terminologia, falando em Poder Legislativo, Executivo e

Judicial, respectivamente.79

Com efeito, para Montesquieu, a funo legislativa seria aquela responsvel pela

elaborao das leis gerais e abstratas, podendo alter-las ou ab-rog-las. O Poder Executivo

do Direito Internacional, ou apenas executivo, trata dos assuntos de guerra e paz, defende a

soberania, ou seja, cuida das relaes internacionais e executa as leis. Finalmente, o Poder

Executivo do Direito Civil, ou Judicial, tem a atribuio de punir os crimes ou julgar as

querelas dos indivduos. Cumpre ressaltar que o Poder Executivo deve ser exercido pelo

monarca, porquanto necessite de uma ao imediata; o Legislativo deve ser confiado aos

representantes do povo; e o Poder de julgar deve ser exercido por pessoas extradas do

corpo do povo que possuam mandatos temporrios.80

Merece destaque a dissidncia existente entre os autores acerca da natureza do

Poder Judicial. fato que, para o autor, o Judicirio deveria ser apenas a boca que

pronuncia as sentenas da lei. Em vista disso, Antonio Umberto de Souza Junior entende

que o Judicirio seria nulo, como resposta desconfiana que existia com relao ao

magistrado da fase absolutista.81

J Luiz Francisco Aguilar Cortez propugna que a funo

judicial residual nesse contexto, uma vez que no possui autonomia e os tribunais no

seriam permanentes.82

Dalmo Dallari esclarece que a limitao da atribuio de julgar do

Estado decorre de uma excessiva preocupao com a liberdade individual, deixando-se de

78

LOWENSTEIN, Karl, Teora de La Constitucin, Alfredo Gallego Anabitarte (trad.), Barcelona, Ediciones

Ariel, 1970. p. 55. 79

KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno..., p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de

Direito Constitucional..., p. 137. 80

KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno..., p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de

Direito Constitucional..., p. 137; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder

Judicirio..., p. 198. 81

SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras ensaio sobre a amplitude da

reserva constitucional de jurisdio, in Revista da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do Centro

Universitrio de Braslia, n. 13, janeiro/junho 2006, p. 79. 82

CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171.

40

lado a eficincia da atividade.83

Nesse sentido, pertinente a transcrio do seguinte

excerto:

Quanto funo de julgar, v-se o relevo dado por Montesquieu, e pelos

Iluministas em geral, legalidade como proteo dos direitos individuais, naquele

momento histrico em que o processo, de carter inquisitorial, colocada acusados

merc do julgador.84

De todo o exposto, percebe-se que Montesquieu sempre pregou o controle

recproco, expondo uma realidade de combinao de poderes. Foi a Revoluo Francesa

que deturpou a teoria e exagerou na idia de separao das funes. Outrossim, a expresso

poder referia-se to somente a elas, e no a rgos subjetivos.85

Para evitar que a excessiva rigidez dos limites entre as funes prejudicasse a

harmonia propugnada, foi elaborado por Bolinbroke o sistema de checks and balances

(freios e contrapesos). O escopo era justamente permitir o controle recproco entre os

rgos estatais, autorizando seu entrosamento com harmonia. Esse modelo aperfeioado

pelos federalistas, comprometidos com a democracia, aumentou a relevncia do papel

desempenhado pelo Judicirio, que seria o responsvel pela fiscalizao da observncia das

regras e princpios que garantiriam o equilbrio. 86

83

DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 218. 84

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 198-199. 85

RUSSOMANO, Rosah, Curso de Direito Constitucional..., p. 139. 86

Idem, p. 140; SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 80-81;

41

2.5.2. CONTEDO DAS FUNES

Canotilho explica que, ao se falar em separao de poderes, no se est

referindo a uma repartio do prprio poder do Estado, mas sim diviso da sua atividade,

de modo a resultar na existncia de diversas funes estatais diferenciadas.87

Para melhor

compreender o tema, imprescindvel a definio da idia de funo e sua relao com os

rgos e Poderes estatais.

Jorge Miranda preleciona que a expresso funo do Estado pode ser dotada de

dois sentidos: o primeiro seria relacionado com a idia de necessidade coletiva, finalidade

estatal, e sofre grande alargamento em virtude do crescimento exponencial das

necessidades humanas;88

j o segundo sentido denotaria os atos e atividades desenvolvidos

pelo Estado, sendo manifestao especfica do poder poltico. Nesta ltima acepo, a

funo deve ser entendida como meio para atingir o fim.89

Neste sentido de atividade, a funo se caracteriza como um complexo ordenado de

atos destinados a um ou vrios fins. Apresenta como caractersticas: a permanncia; o fato

de ser um conjunto de atos; e as especificidades que lhe so atribudas por seus elementos

materiais (suas causas ou resultados), formais (seus trmites) e orgnicos (os quais se

revelam por seus agentes).90

Observe-se que a determinao do rgo ou agente ao qual ser atribudo o

exerccio da funo apenas um de seus elementos caracterizadores, de maneira que

devemos dar especial ateno ao contedo material da funo para diferenci-la das demais

e mais ainda s caractersticas que lhe so atribudas pelo prprio Direito. Na verdade,

87

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 551 e 552. 88

Nesse sentido, esclarecedor o trecho da obra de Celso Antonio Bandeira de Mello, para o qual funo pblica, no Estado Democrtico de Direito, a atividade exercida no cumprimento do dever de alcanar o

interesse pblico, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessrios conferidos pela ordem

jurdica. Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 29. 89

MIRAN