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Intensivo Complementar – Prof. Fernando Gajardoni – 1ª Semestre/2012

2012

LFG – Intensivo III – Fernando Gajardoni

Daiene Vaz Carvalho Goulart Joaquim Luiz Berger Goulart Netto

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1. TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO................................................10

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA DO PROCESSO COLETIVO.................................................................................................................10

1.1.1 Fases Metodológicas do Direito Processual Civil – Enfoque processualista do nascimento do processo coletivo..............................................10

1.1.1.1 Fase sincretista (ou Fase civilista; fase privatista)..............................101.1.1.2 Fase autonomista (fase conceitual).......................................................101.1.1.3 Fase Instrumentalista............................................................................11

1.1.1.3.1 As 3 ondas renovatórias do sistema processual civil......................12

1.1.2 Nascimento do Processo Coletivo – Visão Constitucionalista a luz das Gerações dos Direitos Fundamentais....................................................................14

1.1.2.1 1ª Geração - Direitos Civis e Políticos..................................................141.1.2.2 2ª Geração - Direitos Sociais e Econômicos.........................................141.1.2.3 3ª Geração - Direitos da Coletividade..................................................14

1.1.3 Evolução do Processo Coletivo no Brasil................................................151.1.3.1 Fase de potencialização do processo coletivo no Brasil......................151.1.3.2 Futuro do processo coletivo..................................................................15

1.2 NATUREZA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS............................171.2.2 Ideia da summa divisio..............................................................................171.2.3 Ideia de processo coletivo como um processo de interesse público primário...................................................................................................................17

1.3 CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO.......................................181.3.1 Quanto aos sujeitos....................................................................................18

1.3.1.1 Processo Coletivo Ativo (Ação Coletiva Ativa)...................................181.3.1.2 Processo Coletivo Passivo (Ação Coletiva Passiva)............................18

1.3.2 Quanto ao objeto.......................................................................................191.3.2.1 Processo coletivo especial......................................................................191.3.2.2 Processo coletivo comum.......................................................................19

1.3.2.2.1 Ação Civil Pública – Lei 7.347/85;.................................................19

1.3.2.2.2 Ação popular – Lei 4.717/65;..........................................................20

1.3.2.2.3 Ação Civil de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92............20

1.3.2.2.4 Mandado de Segurança Coletivo – Lei 12.016/2009......................20

1.3.2.2.5 Mandado de Injunção Coletivo.......................................................20

1.3.2.2.6 Outras Ações (que podem ser coletivizadas)..................................20

1.4 PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO (COMUM).....211.4.1 Princípio da Indisponibilidade Mitigada da Ação Coletiva..................221.4.2 Princípio da Indisponibilidade da Execução Coletiva...........................221.4.3 Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito..........231.4.4 Princípio da Prioridade na tramitação....................................................231.4.5 Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva............231.4.6 Princípio da Máxima efetividade do processo coletivo (ou Princípio do Ativismo Judicial)...................................................................................................24

1.4.6.1 Decorrências práticas do princípio da máxima efetividade do processo coletivo..................................................................................................25

Direito Difusos e Coletivos – Prof. Fernando Gajardoni – LFG – 2012 – 1ª Semestre

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1.4.6.1.1 Controle Judicial das Políticas Públicas (maior poder de decisão). 25

1.4.6.1.2 Flexibilização procedimental..........................................................27

1.4.7 Princípio da máxima amplitude (Princípio da não taxatividade / Princípio da atipicidade das ações coletivas)........................................................271.4.8 Princípio da Ampla divulgação da demanda coletiva............................27

1.4.8.1 Críticas acerca do artigo 94 CDC.........................................................281.4.9 Princípio do microssistema processual coletivo (Princípio da integratividade do sistema processual coletivo)...................................................28

1.4.9.1 Leis vetores do microssistema...............................................................281.4.9.2 Implicações práticas da aplicação do microssistema na jurisprudência.....................................................................................................30

1.4.9.2.1 Aplicação do CDC em toda espécie de ACP..................................30

1.4.9.2.2 Ampliação do rol de legitimados para propor ACP do ECA..........30

1.4.9.2.3 Reexame necessário........................................................................30

1.4.9.2.4 Inversão do ônus da prova...............................................................31

1.4.10 Princípio da adequada representação (Princípio do controle judicial da legitimação coletiva)................................................................................................32

1.4.10.1Representação adequada: Condição da ação coletiva ou Integrante da legitimidade?..................................................................................................351.4.10.2Na dúvida, reconhece-se a representação (princípio geral da ampla proteção)..............................................................................................................35

1.5 OBJETO DO PROCESSO COLETIVO........................................................361.5.1 Direitos ou interesses.................................................................................371.5.2 Transindividuais (Metaindividuais ou supraindividuais).....................37

1.5.2.1 Naturalmente coletivos..........................................................................371.5.2.1.1 Difusos.............................................................................................37

1.5.2.1.2 Coletivos (Coletivos stritu sensu)...................................................38

1.5.2.2 Acidentalmente coletivos.......................................................................391.5.2.2.1 Individuais Homogêneos.................................................................39

1.5.3 Observações Finais....................................................................................411.6 COISA JULGADA DO PROCESSO COLETIVO.......................................43

1.6.1 Introdução..................................................................................................431.6.2 Regime jurídico da coisa julgada.............................................................44

1.6.2.1 Tutela dos direitos difusos.....................................................................441.6.2.2 Tutela dos direitos coletivos strictu sensu............................................441.6.2.3 Tutela dos direitos individuais homogêneos........................................441.6.2.4 Resumo....................................................................................................451.6.2.5 Observações pertinentes........................................................................45

1.6.2.5.1 Há doutrina que não faz distinção entre “coisa julgada erga omnes” e “coisa julgada ultra partes”............................................................................45

1.6.2.5.2 A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais (coletivo, difuso e individual homogêneo), nunca prejudica as pretensões individuais decorrentes ou correspondentes.....................................................45


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1.6.2.5.3 Para o autor se beneficiar do transporte in utilibus, deverá requerer a suspensão da ação individual que estava em curso...........................................46

1.6.2.5.4 Para o STJ, o juiz pode suspender de ofício a ação individual (rompendo a facultatividade da suspenção)......................................................47

1.6.2.5.5 Improcedente a ação coletiva para a tutela dos direitos coletivos ou individuais homogêneos, as ações individuais suspensas terão seguimento. Entretanto, se a ação coletiva for procedente, extingue-se a ação individual (falta de interesse de processual/necessidade) ou converte-se a ação individual em liquidação....................................................................................................49

1.6.2.5.6 Procedência da ação coletiva após o trânsito em julgado da ação individual 49

1.6.2.5.7 Nos direitos difusos e nos direitos coletivos a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada material (coisa julgada secundum eventum probationes) e permite a repropositura de mesma ação coletiva com base em prova nova...........................................................................................49

1.6.2.5.8 Nas ações coletivas para a tutela dos direitos individuais homogêneos, a improcedência por qualquer fundamento (inclusive falta de provas) faz coisa julgada material no âmbito coletivo, impedindo a repropositura da ação coletiva ainda que fundada em prova nova, fincando preservadas as pretensões individuais (C: majoritária).....................................50

1.6.2.5.9 Possibilidade de transporte in utilibus da sentença penal condenatória dos crimes cometidos contra a coletividade indeterminada, nos mesmos moldes do transporte in utilibus da sentença coletiva civil.................51

1.6.2.5.10 A inconstitucionalidade, a falta de lógica e a ineficácia do artigo 16 da LACP e do art. 2º -A da Lei 9.494/97..........................................................51

1.7 RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS.................................................................551.7.1 Relação entre demandas individuais (individual X individual)............56

1.7.1.1 Identidade total dos elementos da ação...............................................561.7.1.2 Identidade parcial dos elementos da ação...........................................57

1.7.2 Relação entre ação individual e ação coletiva.........................................571.7.2.1 Impossibilidade de identidade total de elementos de uma ação coletiva e ação individual, o que gera inexistência de coisa julgada e litispendência entre elas......................................................................................571.7.2.2 Identidade Parcial..................................................................................58

1.7.3 Relação entre ações coletivas e coletivas (não necessariamente da mesma espécie – independentemente da natureza das ações).............................59

1.7.3.1 Identidade Total.....................................................................................591.7.3.2 Identidade Parcial..................................................................................601.7.3.3 Critério para reunião das ações coletivas relacionadas para julgamento conjunto...........................................................................................61

1.8 LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA DE PAGAR62


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1.8.1 Regime Jurídico da Liquidação e Execução de Sentença coletiva de pagar nos direitos naturalmente coletivos (casos de direitos difusos e coletivos)

631.8.1.1 Execução/liquidação da pretensão coletiva.........................................63

1.8.1.1.1 Legitimidade....................................................................................63

1.8.1.1.2 Destinatário dos valores (destinatário das indenizações)................64

1.8.1.1.3 Competência....................................................................................67

1.8.1.2 Execução/liquidação da pretensão individual decorrente..................671.8.1.2.1 Legitimidade (vítimas e sucessores)................................................67

1.8.1.2.2 Destinatários (vítimas e sucessores)................................................67

1.8.1.2.3 Competência....................................................................................68

1.8.2 Regime Jurídico da Liquidação e Execução de sentença coletiva de pagar nos direitos acidentalmente coletivos (individuais homogêneos).............68

1.8.2.1 Liquidação e Execução da pretensão individual correspondente.....681.8.2.1.1 Legitimidade (vítimas e sucessores)................................................69

1.8.2.1.2 Destinatários (vítimas e sucessores)................................................69

1.8.2.1.3 Competência....................................................................................69

1.8.2.1.4 Súmula 345 do STJ – pagamento de honorários.............................70

1.8.2.2 Execução coletiva da pretensão individual correspondente..............711.8.2.2.1 Legitimado (os legitimados coletivos)............................................71

1.8.2.2.2 Destinatários (vítimas/sucessores)..................................................72

1.8.2.2.3 Competência....................................................................................72

1.8.2.3 Liquidação e Execução da pretensão coletiva residual......................721.8.2.3.1 Legitimidade (legitimados coletivos)..............................................73

1.8.2.3.2 Competência....................................................................................74

1.8.2.3.3 Destinatários (Fundo de reparação dos bens lesados).....................74

1.8.2.3.4 Critério para estimativa do valor devido.........................................74

1.8.2.3.5 Crítica ao modelo da fluid recovery................................................74

1.8.3 Preferência no pagamento das indenizações...........................................751.9 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS..................76

1.9.1 Casos de imprescritibilidade....................................................................761.9.1.1 Reparação do Erário (reparação do patrimônio Público).................761.9.1.2 Reparação do dano ao Meio Ambiente................................................77

1.9.2 Regras sobre prescrição das ações coletivas...........................................781.9.2.1 Prescrição na Ação popular (05 anos do conhecimento)....................781.9.2.2 Prescrição na Ação Civil de Improbidade administrativa (na maioria das leis é 05 anos após a saída do cargo público ou mandato)........................781.9.2.3 Prazo decadencial do Mandado de Segurança Coletivo....................791.9.2.4 Prescrição/decadência da Ação civil pública (divergência no STJ). .79

1.9.3 Prescrição da execução/liquidação coletiva............................................80


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1.9.4 Termo inicial da Prescrição nos casos de ação coletiva para anulação de contrato...............................................................................................................80

2. AÇÕES COLETIVAS EM ESPÉCIE...................................................................82

2.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA.................................................................................822.1.1 Generalidades............................................................................................82

2.1.1.1 Nomenclatura.........................................................................................822.1.1.2 Previsão legal e sumular da Ação Civil Pública..................................82

2.1.2 Objeto da ação civil pública.....................................................................842.1.2.1 Tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito)......................842.1.2.2 Tutela ressarcitória (material ou moral).............................................852.1.2.3 Meio ambiente........................................................................................87

2.1.2.3.1 Meio ambiente natural.....................................................................87

2.1.2.3.2 Meio ambiente artificial..................................................................87

2.1.2.3.3 Meio ambiente cultural....................................................................88

2.1.2.3.4 Meio ambiente do Trabalho............................................................88

2.1.2.4 Patrimônio histórico cultural................................................................882.1.2.5 Qualquer outro direito metaindividual (difuso, coletivo ou individuais homogêneos).....................................................................................88

2.1.3 Hipóteses de não cabimento da ACP.......................................................892.1.3.1 Pretensões que envolver matéria tributária........................................892.1.3.2 Pretensões que envolver contribuições previdenciárias.....................912.1.3.3 Pretensões relacionadas ao FGTS........................................................912.1.3.4 Pretensões que envolvam outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários pode ser individualmente determinados...........................91

2.1.4 Legitimidade na Ação Civil Pública........................................................912.1.4.1 Legitimidade ativa (generalidades)......................................................91

2.1.4.1.1 Legitimidade ativa da ACP é concorrente e disjuntiva...................91

2.1.4.1.2 Legitimidade ativa na ACP é ope legis...........................................91

2.1.4.1.3 Natureza da legitimação ativa.........................................................92

2.1.4.1.4 Litisconsórcio ativo.........................................................................93

2.1.4.1.5 Controle judicial da representação nas ações coletivas...................93

2.1.4.2 Legitimados ativos “em espécie”..........................................................932.1.4.2.1 Ministério Público...........................................................................93

2.1.4.2.2 Defensoria Pública..........................................................................94

2.1.4.2.3 Administração Direta e Administração indireta.............................97

2.1.4.2.4 Associações que, estejam constituídas há pelo menos 01 ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio histórico, estético, cultural ou paisagístico.......................................................97

2.1.4.3 Legitimidade passiva.............................................................................982.1.4.4 O MP, quando não for parte, será custo legis (órgão opinativo).......99

2.1.5 Competência na ACP................................................................................99


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2.1.5.1 Critério funcional-hierárquico.............................................................992.1.5.2 Critério material..................................................................................100

2.1.5.2.1 Justiça Eleitoral.............................................................................100

2.1.5.2.2 Justiça do trabalho.........................................................................100

2.1.5.2.3 Justiça Federal...............................................................................100

2.1.5.2.4 Justiça Estadual.............................................................................103

2.1.5.3 Critério valorativo (Juizados).............................................................1032.1.5.4 Critério territorial...............................................................................103

2.1.6 INQUÉRITO CIVIL...............................................................................1062.1.6.1 Generalidades.......................................................................................106

2.1.6.1.1 Conceito de Inquérito Civil...........................................................106

2.1.6.1.2 Características do Inquérito Civil..................................................106

2.1.6.2 Fases do Inquérito Civil......................................................................1072.1.6.2.1 Instauração.....................................................................................107

2.1.6.2.2 Instrução........................................................................................109

2.1.6.2.3 Poder de recomendação.................................................................109

2.1.6.2.4 Conclusão......................................................................................109

2.1.6.3 Resolução 23 do CNMP.......................................................................1102.1.7 COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA..................114

2.1.7.1 Natureza jurídica.................................................................................1142.1.7.2 Cabimento............................................................................................1142.1.7.3 Não cabimento......................................................................................1142.1.7.4 Legitimidade.........................................................................................1152.1.7.5 Responsabilidade pela celebração......................................................1152.1.7.6 Eficácia..................................................................................................1152.1.7.7 Condição para celebração do TAC....................................................1152.1.7.8 Celebração do TAC pelo MP no âmbito do IC.................................1152.1.7.9 Compromisso preliminar de ajustamento de conduta.....................115

2.1.8 Outras questões processuais...................................................................1162.1.8.1 Concessão de liminar...........................................................................1162.1.8.2 Sucumbência........................................................................................1162.1.8.3 Ação civil pública de improbidade julgada improcedente...............1162.1.8.4 Se ação civil pública julgada procedente...........................................1162.1.8.5 Efeito Suspensivo.................................................................................1172.1.8.6 Reexame necessário.............................................................................117

2.1.9 ACP versus ADI.......................................................................................1172.1.10 Possibilidade de o MP ajuizar ACP em favor de uma única pessoa...1172.1.11 Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP.............118

2.2 AÇÃO POPULAR..........................................................................................1192.2.1 Generalidades da Ação Popular.............................................................119

2.2.1.1 Conceito................................................................................................1192.2.1.2 Legislação aplicável.............................................................................119

2.2.2 Objeto da ação popular...........................................................................119


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2.2.3 Cabimento da Ação Popular..................................................................1212.2.3.1 Cabe contra “Ato”...............................................................................1212.2.3.2 Contra Ilegalidade...............................................................................1212.2.3.3 Contra ato lesivo..................................................................................122

2.2.4 Aspectos processuais sobre a ação popular;.........................................1232.2.4.1 Legitimidade ativa...............................................................................1232.2.4.2 Natureza da legitimidade ativa do autor popular.............................1232.2.4.3 Litisconsórcio entre cidadãos..............................................................1232.2.4.4 Legitimidade passiva...........................................................................1242.2.4.5 Legitimação passiva ulterior...............................................................1242.2.4.6 Especial posição da pessoa jurídica lesada........................................1252.2.4.7 Ministério Público................................................................................1252.2.4.8 Competência.........................................................................................1252.2.4.9 Prazo para resposta dos réus..............................................................1262.2.4.10Sentença................................................................................................1262.2.4.11Reexame necessário.............................................................................1272.2.4.12Apelação................................................................................................1272.2.4.13Penhorabilidade salarial.....................................................................1272.2.4.14Sucumbência........................................................................................128

2.3 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ASPECTOS PROCESSUAIS DA LIA..........................................................................................129

2.3.1 Generalidades..........................................................................................1292.3.2 Ação de improbidade administrativa e ACP........................................1292.3.3 Constitucionalidade da Lei 8.429...........................................................1292.3.4 Objeto da Ação de Improbidade Administrativa.................................1302.3.5 Legitimidade............................................................................................132

2.3.5.1 Legitimidade ativa...............................................................................1322.3.5.2 Legitimidade passiva...........................................................................133

2.3.6 Competência e a questão do agente político..........................................1332.3.7 Sanções.....................................................................................................1342.3.8 Procedimento...........................................................................................134

2.4 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO................1362.4.1 Previsão Constitucional, Legal e Sumular............................................136

2.4.1.1 Aplicação subsidiária do CPC............................................................1362.4.1.2 Súmulas aplicáveis do STJ..................................................................1372.4.1.3 Súmulas aplicáveis do STF.................................................................137

2.4.2 Conceito de Mandado de Segurança.....................................................1392.4.2.1 Direito líquido e certo..........................................................................139

2.4.2.1.1 Documentalização de prova oral ou pericial.................................139

2.4.2.2 Não amparado por Habeas corpus ou Habeas data.........................1402.4.2.3 Contra ato.............................................................................................140

2.4.2.3.1 Contra ato administrativo..............................................................140

2.4.2.3.2 Contra ato legislativo.....................................................................141

2.4.2.3.3 Contra ato judicial.........................................................................141

2.4.3 Legitimidade............................................................................................143


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2.4.3.1 Legitimidade ativa no Mandado de Segurança Individual..............1432.4.3.2 Legitimidade passiva...........................................................................144

2.4.3.2.1 Teoria da encampação................................................................146

2.4.4 Intervenção de Terceiros........................................................................1472.4.5 Competência.............................................................................................147

2.4.5.1 Critério funcional ou hierárquico......................................................1472.4.5.2 Critério material..................................................................................1482.4.5.3 Critério valorativo...............................................................................1492.4.5.4 Critério territorial...............................................................................149

2.4.6 Procedimento no Mandado de Segurança.............................................1492.4.6.1 Petição Inicial.......................................................................................1492.4.6.2 Juízo de Admissibilidade.....................................................................1502.4.6.3 Informações..........................................................................................1522.4.6.4 Vista ao MP..........................................................................................1532.4.6.5 Sentença................................................................................................1532.4.6.6 Recursos................................................................................................1542.4.6.7 Execução...............................................................................................1542.4.6.8 Desistência............................................................................................1552.4.6.9 Decadência............................................................................................155

2.4.7 Mandado de Segurança Coletivo - Especificidades..............................1562.4.7.1 Conceito de mandado de segurança coletivo.....................................1562.4.7.2 Previsão legal e sumular......................................................................1562.4.7.3 Legitimidade do mandado de segurança coletivo.............................157

2.4.7.3.1 Partidos políticos...........................................................................157

2.4.7.3.2 Sindicatos, entidades de classe e associações...............................159

2.4.7.3.3 Inexistência de outros legitimados................................................160

2.4.7.4 Objeto do MS Coletivo........................................................................1602.4.7.5 Coisa julgada no MS coletivo..............................................................1602.4.7.6 Procedimento........................................................................................161

Bibliografia:

Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo – obra clássica. Hermes Zanete Jr. E Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil – Ed.

Juspodium – Vol. Sobre Processo Coletivo. Cássio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Processo Civil – Ed. Saraiva –

Vol. Sobre Processo Coletivo José Miguel Garcia Medina; Fábio Caldas e Fernando Gajardoni – Processo Civil

Moderno – volume IV – Editora RT.

[email protected] - @Fgajardoni

O curso será divido em 2 grandes partes: 1 ª Teoria Geral


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2ª Ações Coletivas em Espécies.

O problema da bibliografia indicada é que nenhum tem tudo. Os 2 primeiros livros indicados, tratam da teoria geral, mas não tem as ações em espécies. Já os 2 últimos livros tem as Ações Coletivas em espécies, mas não tem a teoria geral. O professor está fazendo um livro que tem tudo e vai sair pela Saraiva.


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Aula 22.03.2012

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA DO PROCESSO

COLETIVO Onde e quando nasceu o processo coletivo?Isso sempre é pedido principalmente em concursos da CESPE.Obs.: os processualistas dão um enfoque para o processo coletivo, já os constitucionalistas dão outro enfoque.

1.1.1 Fases Metodológicas do Direito Processual Civil – Enfoque processualista do nascimento do processo coletivo

Somente entendendo as fases metodológicas do processo civil que se saberá o porquê da necessidade do processo coletivo. A doutrina processualista aponta três fases, senão vejamos:

1.1.1.1 Fase sincretista (ou Fase civilista; fase privatista)Surgiu quando do Direito Romano perdurando até por volta de 1868. Essa fase se caracterizava por uma confusão metodológica entre direito material e direito processual. Não se entendia que havia uma relação de direito material distanciada da relação de direito processual. Não se entendia a diferença entre um e outro. Hoje isso é muito fácil de se verificar a diferença entre direito material e processual.

1.1.1.2 Fase autonomista (fase conceitual)Essa fase autonomista durou de 1868 até cerca de 1950. Afirma-se que o marco histórico da mudança do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Von Büllow (Alemão). Tal autor escreveu a obra ‘As Exceções Processuais’. A partir de então se deu a origem da fase autonomista ou conceitual, pois esta obra foi um marco, visto que pontuou cientificamente as premissas do conceitualismo.


F a s e s in c r e ti s ta ( fa s e c iv il is ta ; fa s e p r iv a ti v is ta )

F a s e a u to n o m is ta( fa s e c o n c e itu a l)

F a s e in s t r u m e n t a lis taO p r o c e s s o n ã o d e v e s e r u m fi m e m s i m e s m o , m a s s im u m in s t ru m e n to d e a c e s s o à ju s ti ç a .O n d a s r e n o v a tó r ia s :- Ju s ti ç a a o s P o b r e s (a s s is tê n c ia ju d ic iá r ia )- R e p r e s e n t a ç ã o e m Ju íz o d o s D ir e it o s M e t a in d iv id u a is- E fe ti v id a d e d o P r o c e s s o (P r o c e s s o C iv il d e R e s u lt a d o s )

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Esse autor sustentava que existem 2 relações paralelas e autônomas entre si. Quando uma das partes se sente prejudicada pela relação de direito material, elas podem reclamar para o Estado o exercício de um outro direito, que não tem o mesmo conteúdo do direito material, mas sim um conteúdo processual de fazer com que o Estado solucione eventual conflito. Ele viu, então, que existem 2 relações jurídicas:

1) Uma bilateral, que é a relação jurídica material; (num casamento, o marido e a mulher são ligados entre si e o Estado não tem nada com isso; ou o comprador de uma casa e ligado ao vendedor dessa casa e o Estado também não tem nada com isso);

2) Uma relação autônoma trilateral, pois liga as 02 partes do direito material ao Estado.

Portanto, a partir daquela obra, afirmou-se que, todas as vezes que se tenha relação jurídica com alguém – relação jurídica material – em que há direitos e deveres, tem-se também, ao lado dessa relação jurídica material, e de modo autônomo a ela, uma relação processual travada com o Estado. Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que não era considerado ciência autônoma até então, passando a ser estudado separadamente do direito material.Crítica a essa fase: Apesar de ter grande importância, se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material que é o principal objeto do processo. Assim, podemos falar que essa fase “se perdeu”. Começou-se a tomar decisões fundadas em condições da ação, pressupostos processuais, que foram importantes para a ciência, mas se esqueceu do mais importante: o processo serve para defender o direito material (o processo serve para tutelar o direito material).

1.1.1.3 Fase InstrumentalistaÉ uma fase em que se pode dizer que a principal obrigação é o acesso à justiça. Essa fase inicia-se em 1850 perdurando até os dias atuais. Prega tal fase que, sem perder a autonomia, o processo não deve ser um fim em si mesmo, mas sim um instrumento de acesso à justiça, preocupando-se com o Direito Material. O processo deve ser visto como um meio de acesso à justiça. Essa fase prega o resgate do direito material; prega uma reaproximação do direito material com o direito processual, mas sem renunciar a autonomia. Nesta fase, o processo continua a ser uma ciência autônoma, mas é uma ciência autônoma que não fica “de costas” para o direito material.É o momento em que se busca a efetivação do direito material por meio do processo. O instrumentalismo surgiu nessa era pela obra de dois autores: Mauro Cappelletti e Brian Garth que escreveram uma obra denominada “Acesso à Justiça” no ano de 1950. Esse livro propõe um verdadeiro programa para que o processo volte a ser um instrumento de acesso à justiça. Para que o processo seja um instrumento de acesso à justiça, é necessária a observância de 3 ondas renovatórias, ou seja, falam que para que um sistema processual seja capaz de resgatar essa ligação entre direito material e processo, tornando-se um sistema instrumentalista, deveriam ser observadas Três Ondas Renovatórias do Estudo do Processo Civil, senão vejamos:

1.1.1.3.1 As 3 ondas renovatórias do sistema processual civil


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1ª onda renovatória: Justiça aos Pobres (assistência judiciária) : para que o processo seja um instrumento de acesso à justiça (seja um instrumento do direito material) é necessário fazer com que as pessoas que não tenham acesso à justiça sejam trazidas para o sistema. É necessário que os Estados criem Defensorias Públicas, criar benefícios da justiça gratuita, de forma que o sistema tutele os hipossuficientes. (Lei 1.060/50 – Assistência judiciária). Portanto, o sistema só vai ser instrumento de acesso à justiça se tiver tutela aos pobres. Essa é a primeira etapa do programa sugerido por Mauro Cappelletti e Brian Garth.

2ª onda renovatória: Representação em Juízo dos Direitos Metaindividuais : o que temos aqui é exatamente o nascimento do processo coletivo. Brian Garth e Cappeletti lecionam no sentido de que um sistema só será de acesso à justiça se ele eventualmente tiver mecanismos processuais para que sejam representados em juízo os direitos metaindividuais, ou seja, devem-se ter instrumentos processuais que permitam que os direitos difusos e coletivos sejam tutelados. Só vai conseguir alcançar isso se o processo civil se adaptar para a tutela desses direitos. Para o nascimento do processo coletivo (tutela dos interesses metaindividuais), temos 03 ideias importantes para responder a seguinte pergunta:1ª ideia Por que é necessária a tutela dos direitos metaindividuais?1) Temos bens ou direitos de titularidade indeterminada: existem certos bens

que, por não haver titulares específicos, a proteção resta dificultada (todo mundo pode proteger, mas acaba que ninguém defende). Ex. meio ambiente. Existem certos direitos metaindividuais (meio ambiente, moralidade administrativa, patrimônio público, patrimônio ambiental), pertencem ao mesmo tempo a todos e a ninguém. Ex.: o rio limpo é direito meu e direito de todos. Ou seja, somos todos titulares, mas aquilo que é de todo mundo acaba sendo de ninguém. Se alguém tem a titularidade, normalmente um deixa para o outro, e daí que surgiram legitimados genéricos para a tutela de tais direitos. O processo coletivo determina certos entes (MP, Defensoria, Associações) que vão fazer a defesa desses bens e direitos de titularidade indeterminada. É necessário o processo coletivo para tutelar esse tipo de interesse. Cuidado com uma expressão em inglês, já cobrada em prova1: Free Riding, traduzindo para o português seria algo parecido como “efeito carona” (na defesa do meio ambiente eu deixo para você defender e você deixa para mim. Por que eu não defendo? R: eu não defendo porque eu acho que você vai defender. Um deixa para o outro). O processo coletivo tem o poder de imobilizar o processo carona (o processo coletivo tem o poder de imobilizar o free riding).

2. Bens ou direitos metaindividuais podem ser economicamente desinteressantes do ponto de vista individual. Percebeu-se que existem certos bens ou direitos que individualmente são lesados, mas são bens ou direitos tão insignificantes isoladamente considerados que, a tutela individual não é economicamente viável. Ex. se no litro de leite tem apenas 900ml apesar do anúncio de 1L. Nunca que a pessoa vai se desgastar para ajuizar uma ação para cobrar a diferença do leite faltante. Ocorre que são várias pessoas sendo prejudicada, sendo que ao final de um mês a empresa pode se beneficiado

1 O nosso processo coletivo é muito influenciado pelo direito norte-americano, sendo que muitas expressões não são traduzidas.


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ilicitamente em muitos milhões de reais. (do ponto de vista individual é desinteressante).

3. Bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilidade e utilidade do sistema: devemos ter a tutela dos bens e direitos metaindividuais porque isto é recomendável do ponto de vista da facilidade e utilidade do sistema. Aqui a preocupação dá-se com o Judiciário. O sistema poderia resolver tudo em uma única ação, potencializando a solução do conflito. Ex. expurgos inflacionários. O prof. Kazuo Wanatabbe afirma que esse terceiro fenômeno pode ser denominado Molecularização dos Conflitos . O discurso de tal professor é de que fomos criados para que houvesse atomização dos conflitos (demandas isoladas), e o melhor é se pensar na molecularização dos conflitos com a sua junção.

Portanto, o processo coletivo nasceu para essas 3 finalidades, qual seja, tutelar bens ou direitos de titularidade indeterminada, tutelar bens ou direitos metaindividuais que podem ser economicamente desinteressantes do ponto de vista individual e tutelar bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilidade e utilidade do sistema

2ª ideia Por que não utilizar o processo civil clássico (individual) para a tutela desses direitos metaindividuais?R: não dá para usar o processo civil individual pelo seguinte motivo: não é possível porque institutos clássicos como a legitimidade ordinária e a coisa julgada intrapartes, entre outros, são incompatíveis com o processo coletivo. No processo individual, se age por legitimidade ordinária (A age contra B em nome próprio na defesa de direito próprio; A briga com B porque o direito é de A). Já no processo coletivo, vai ser nomeado alguém que não é o dono do direito (MP, Defensoria, Associações – vão tutelar um direito que não é deles e isso não cabe no processo individual, que só admite legitimação extraordinária excepcionalmente). No processo individual, a decisão proferida tem efeito interpartes, não atingindo 3º; já no processo coletivo, a decisão proferida vai atingir muita gente. Conclusão: Portanto, a segunda ideia foi a necessidade da coletivização do processo. Até então, o direito processual civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações. Isso porque, o processo civil clássico se preocupa com demandas individuais (Caio versus Tício) e não com discussões entre coletividades. Isso porque o critério de legitimidade no processo individual é de legitimidade ordinária e porque as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o processo coletivo (art. 472 do CPC – afirma que a sentença não pode beneficiar nem prejudicar terceiros). Já no processo coletivo deve-se pensar em uma decisão que irá beneficiar a todos.

3ª ideia Por que não acabar com o processo individual?R: o processo coletivo não nega a importância do processo individual para determinadas situações, mas reconhece nele um caráter egoístico, com o indivíduo pensando só em si. Já no processo coletivo, o caráter é altruístico, porque sempre se tem em mente o bem comum. Quando se entra com uma ação individual, o autor está preocupado com ele (não se importa com as outras pessoas);


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quando se ajuíza um processo coletivo, preocupa-se com um bem de um grupo (de toda uma coletividade). O processo individual tem o seu papel, mas ele é egoístico. Em provas cai para apontar as características do processo coletivo, sendo que uma das alternativas tinha altruísmo. Essa resposta está certa, pois o processo coletivo tem essa faceta de altruísmo.

3ª onda renovatória: Efetividade do Processo (Processo Civil de Resultados) : Para o Cappellette, Brian e para a maioria da doutrina que os seguem, para que se tenha a plenitude da fase instrumentalista (para que se tenha o processo como instrumento de acesso à justiça), é preciso que o processo tenha efetividade. Busca-se com a efetivação das normas processuais fazer com que o processo seja realmente um instrumento para efetivação de direitos. Essa fase ainda está em pleno andamento na maioria dos países do mundo, pelo que vários autores falam das várias mudanças do CPC, e sobre o novo CPC.

1.1.2 Nascimento do Processo Coletivo – Visão Constitucionalista a luz das Gerações dos Direitos Fundamentais

1.1.2.1 1ª Geração - Direitos Civis e PolíticosOrigem no séc. XVII à Sec. XI. Seriam os direitos relativos ao voto, liberdade patrimônio. Seriam direitos relacionados à liberdade. Os constitucionalistas costumam dizer que essas são as liberdades negativas, pois ligam a ideia dos primeiros direitos fundamentais que o homem teve à ideia de não intervenção do Estado na vida privada do indivíduo. É o Estado Mínimo. É a época do liberalismo econômico. Esses direitos são importantíssimos, mas começaram a ter abusos. Por conta disso, se buscou os direitos sociais e econômicos.

1.1.2.2 2ª Geração - Direitos Sociais e EconômicosSurgem na virada do Sec. XI para o Séc. XX.Tinham por foco o restabelecimento de uma igualdade, ainda que mínima.Estado deveria ser não intervencionista, mas deveria intervir para garantir o mínimo existencial para todos os cidadãos. É dessa época que surgem as liberdades positivas.

O que seriam essas liberdades positivas?R: Seria o papel do estado em intervir para garantir, por exemplo, um salário mínimo, direitos trabalhistas, direitos previdenciários, saúde pública.São os mecanismos pelos quais o Estado passou a intervir na coletividade.

1.1.2.3 3ª Geração - Direitos da ColetividadeOs direitos de 1ª e 2ª geração não se preocupam com a coletividade. São direitos iminentemente (tipicamente) individuais. Os constitucionalistas perceberam o nascimento de um 3º grupo de direitos, direitos estes que não seriam mais vistos à luz do indivíduo, mas sim do grupo social que eles vivem. Surge então a 3ª geração de direitos fundamentais, que são os direitos da coletividade (Sec. XX para o XXI).É nessa geração de direitos que se inserem a tutela do meio ambiente, da moralidade administrativa, patrimônio público, pois são direitos afetam toda a coletividade. Não se consegue defender o meio ambiente só para um indivíduo, por exemplo.


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Esses direitos da coletividade são todos focados no valor da fraternidade. Somos um grupo e devemos nos tratar como irmãos.É nesse momento que há o nascimento do processo coletivo para os constitucionalistas. Portanto, para os constitucionalistas, o processo coletivo nasce na 3ª geração dos direitos fundamentais.(na prova, se perguntar quando nasceu o processo coletivo, deve-se verificar o foco do examinador, a resposta deverá ser depende. Se for uma visão processual do fenômeno, ele nasceu na fase instrumentalista, na 2ª onda renovatória – renovatória do acesso à justiça – que é a Teoria do Brian e Cappelletti. Agora, numa visão constitucionalista, o processo coletivo nasceu na 3ª geração dos direitos fundamentais, que são os direitos da coletividade).

1.1.3 Evolução do Processo Coletivo no BrasilO processo coletivo que surgiu no Brasil foi a Ação Popular (origem real, proforma, histórica), existindo desde as Ordenações do Reino (Ordenações Manuelinas), apesar de nessa época ser uma previsão extremamente precária. A previsão era tão precária a ponto de ser ignorada por vários autores. O grande problema da Ação Popular é que ela tem um objeto muito limitado. Na origem, só cabia contra atos do poder público. Só podia Ação Popular se o Poder Público fosse réu. Isso queria dizer que se uma empresa poluísse o meio ambiente ou desrespeitasse o consumidor, não se podia defender por meio da Ação Popular. Esse é o motivo pelo qual os historiadores e estudiosos dizem que origem efetiva do processo coletivo brasileiro nasceu por meio da Ação Civil Pública. Esta ação tem previsão no artigo 14 da Lei 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio-ambiente) com previsão de que o MP pudesse ajuizar uma Ação Civil Pública para tutela do meio ambiente.A Ação Civil Pública foi regulamentada pela Lei 7.347/85 (LACP).

1.1.3.1 Fase de potencialização do processo coletivo no Brasil CF/88: A partir da CF/88 houve o que se pode chamar de Consolidação do processo coletivo no Brasil. CDC: Em 1990 surgiu um diploma bastante importante que é o CDC – Código de Defesa do Consumidor. Nessa era, pode-se dizer que ocorreu a Potencialização do Processo Coletivo no Brasil. Tem muitas disposições sobre o processo coletivo.O quadro atual ainda é esse, apesar da existência de outras normas. Tem-se, pois, o nascimento, a consolidação e a potencialização da tutela dos direitos coletivos.

1.1.3.2 Futuro do processo coletivoHouve 2 tentativas, frustradas, de se criar Códigos Brasileiro de Processo Coletivo. No ano de 2000 houve tentativa perpetrada pela USP (Ada Pelegrini Grinover) e IBDP para a elaboração de um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Eles fizeram um anteprojeto.Paralelamente a este anteprojeto, tivemos outro código feito pela UERJ e pela UNESA (Rio de Janeiro), sob a coordenação de Des. Aloísio Mendes.A ideia de ambas as universidades é de que a tutela coletiva tivesse uma lei própria. Esses 2 anteprojetos foram frustrados, visto que no Brasil é muito difícil de se aprovar Códigos.


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Com a reunião de vários juristas (Ada Grinover, Aloísio, Luiz Manoel Gomes Júnior, Gregório Assagra e Fernando Gajardoni), no ano de 2009, foi abandonada a ideia desse Código de Processo Coletivo, buscando-se a aprovação de uma nova Lei de Ação Civil Pública (PL 5139). Esse PL é a nova lei de ACP está no Congresso com muita dificuldade de ser aprovada, visto que ela dá poder para o MP (e tudo o que dá poder para MP e Judiciário, o Congresso não aprova), apesar de ser um projeto proposto pelo Governo Federal.


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1.2 NATUREZA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAISA expressão metaindividuais é sinônima de coletivos. Nesse tópico temos 2 ideias que devem ser trabalhadas.

1.2.2 Ideia da summa divisioRepresenta a divisão clássica do estudo do direito. A summa divisio sempre foi dividida em 02 categorias:

Direito Público: disciplina relação de Estado X Indivíduo e Estado X Estado

Summa divisioDireito Privado: disciplina a relação indivíduo X indivíduo

Essa divisão é extremamente superficial, pois assim como o direito público tem influência do indivíduo, o direito privado tem influência do Estado. Ex.: Poder público alugando um imóvel para um particular. Os direitos metaindividuais ainda não se encaixam na clássica classificação Direito Público e Direito Privado. Modernamente, sustenta-se que essa summo divisio está superada, visto que a correta summo divisio é:

Direitos MetaindividuaisSumma divisio Público

Direito IndividuaisPrivado

Se quiser, nos direitos individuais, pode dividi-lo em público e privado, contudo essa divisão entre público e privado não pode ser feito nos direitos metaindividuais. De modo que a natureza dos interesses metaindividuais é própria, ou seja, eles têm natureza de direitos metaindividuais. Os direitos metaindividuais são uma categoria própria que não podem ser inseridos nem no direito público e nem no direito privado.

1.2.3 Ideia de processo coletivo como um processo de interesse público primário

Deve-se atentar que, o processo coletivo deve ser visto como um processo de interesse público. Contudo deve-se atentar que não é em relação a qualquer interesse público, mas sim o interesse público primário, ou seja, todo processo coletivo tem interesse social como regra. A partir dessa premissa, podemos afirmar que qualquer tipo de interesse coletivo interessa à coletividade/sociedade. É importante entender isso uma vez que ao se pensar na expressão interesse público temos sua divisão entre interesse público primário e interesse público secundário.

Primário - é o interesse da coletividade (bem geral).Interesse Público

Secundário - é o interesse do Estado (aquilo que o Estado acredita que é o bem geral)

Em condições normais, esses interesses deveriam se coincidir, ou seja, o interesse público Estatal deveria ser sempre aquele correspondente ao interesse buscado pela coletividade, mas na prática isso não ocorre.Ex.: a possibilidade de o judiciário interferir nas políticas públicas se justifica por essa ideia de interesse social do processo coletivo.

1.3 CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO


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Existem duas classificações uniformes, apesar das várias classificações existentes na doutrina, e são essas as estudadas:

1.3.1 Quanto aos sujeitos

AtivaAção Coletiva(ou Processo Coletivo) Passiva

1.3.1.1 Processo Coletivo Ativo (Ação Coletiva Ativa)É aquele em que a coletividade é autora. Toda ação coletiva necessariamente é ativa. Não existe nenhum processo coletivo que a coletividade não seja interessada como autor, atentando-se que a coletividade deve ser representada por um legitimado. Portanto, é uma classificação que não tem uma utilidade prática. A importância dessa classificação está no Processo coletivo passivo.

1.3.1.2 Processo Coletivo Passivo (Ação Coletiva Passiva)Seria o processo coletivo em que a coletividade é ré/demandada, ou seja, ao mesmo tempo a coletividade seria autora e ré (o interesse coletivo estaria no polo passivo também).Na doutrina, existem duas posições diametralmente opostas acerca da possibilidade da ação coletiva passiva:1ª C: Dinamarco. Não existe, no direito brasileiro, Ação Coletiva Passiva. Fundamento: sustentam que a além de não haver previsão legal (a lei só fala em legitimado ativo, conforme artigo 5º da LACP), não haveria quem pudesse representar a coletividade ré; não há um legitimado passivo fixado para representação da coletividade. Tal argumento é rebatido pela primeira corrente afirmando que, deve haver representação por meio de associações e sindicatos, pesar de não negar a inexistência de previsão legal.2ª C: (ADA, Gajardoni). Existe sim Ação Coletiva Passiva e que ela é inspirada na defendant class action, do direito norte-americano. De acordo com ADA, não é o fato de não te previsão legal que impede o reconhecimento do instituto no sistema, visto que a sua admissão decorre da interpretação de todo o sistema. (ex.: o instituto da pré-executividade não tem previsão legal, mas ele existe). Acontece que, de fato, a grande dificuldade de se admitir a Ação Coletiva Passiva está em se identificar quem representaria a coletividade ré. Esta representação deve ser analisada casuisticamente e deve recair preferencialmente sobre os sindicatos e associações de classes. A prática tem demonstrado que existe ação coletiva passiva, visto que há situações que a coletividade deve ser acionada e a única maneira de se acionar a coletividade é por meio da ação coletiva passiva. Ex. Ação para impedir greve de Metrô em SP - é necessária, segundo a lei da greve, a manutenção de padrão mínimo dos serviços e nessa hipótese, deve ser ajuizada ação em face dos metroviários que são uma coletividade, caso não sejam mantidos os serviços mínimos. Outro exemplo é a Ação do MPF para impedir greve de Policiais Federais (essa ação é uma ação coletiva ativa, mas é passiva também, visto que é contra uma coletividade demandada que é a coletividade da PF, que será representada pelos sindicatos dos PFs).


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Obs.: se o juiz entender que o sindicato não representa adequadamente a categoria (sindicato pequeno), ele não permite a Ação Coletiva contra o sindicato. Ele vai procurar alguém que represente aquela categoria, que pode ser outro sindicato, uma associação de Classe. (é casuístico).

1.3.2 Quanto ao objeto

EspecialAção Coletiva(ou Processo Coletivo) Comum

1.3.2.1 Processo coletivo especialSão as ações dedicadas ao controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral, ou seja, ADI, ADC e ADPF. Não se pode negar que essas ações são processos coletivos, inclusive são as maiores ações coletivas diante dos efeitos erga omnes por elas produzidos. Essas ações promovem o controle abstrato do direito coletivo, visto que o pronunciamento da (in)constitucionalidade se dá em tese, ou seja, abstratamente.Essas Ações Coletivas Especiais são estudadas no Direito Constitucional.

1.3.2.2 Processo coletivo comumÉ o enfoque da matéria.O processo coletivo comum é composto por todas as ações para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos não relacionadas ao controle abstrato de constitucionalidade. Portanto será qualquer ação para a tutela dos interesses metaindividuais, excluídas ADI, ADC e ADPF, visto que estas são Processo Coletivo Especial.Principais exemplos (representantes) do processo coletivo comum:

1.3.2.2.1 Ação Civil Pública – Lei 7.347/85; O principal representante do processo coletivo comum é a ACP. Ninguém nega que ela sempre será a principal representante.Alguns autores dizem que existe outro tipo de Ação chamada Ação Coletiva (Hugro Nigro Mazzili e ADA). Ação Coletiva – é a ACP para a tutela dos direitos individuais homogêneos do CDC. Quando for para tutelar esses direitos do CDC a ACP mudaria de nome para se chamar Ação Coletiva. Mas essa é uma questão apenas de nomenclatura. Seria uma ação civil pública cuja previsão se encontra no CDC. Para o professor não tem sentido fazer essa diferenciação só porque a lei chama a ACP de Ação Coletiva quando tutela direitos individuais homogêneos. Para o professor essa ‘espécie’ é inútil. Na prova se a banca falar apenas em ACP, quer dizer que segue a linha doutrinária que entende que Ação Coletiva = ACP. Contudo, se falar em Ações Coletivas, quer dizer que segue o outro entendimento doutrinário, que faz a distinção entre ACP (gênero) e Ações Coletivas (espécie, ou seja, Ação do CDC para tutela dos interesses individuais homogêneos).

1.3.2.2.2 Ação popular – Lei 4.717/65;


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1.3.2.2.3 Ação Civil de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92. 1ª C: Para alguns autores e inclusive para o STJ, é uma ACP. Eles falam que é uma Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa.2ª C: Para outros doutrinadores, ACP é uma coisa e Ação Civil de improbidade administrativa é outra coisa completamente diferente, pois nesta última muda objeto, coisa julgada, legitimidade, procedimento. Como que algo que tem essas diferenças pode ser a mesma coisa que a ACP? Ademais, na ação de improbidade há possibilidade de sanções não possíveis na ação civil pública.

1.3.2.2.4 Mandado de Segurança Coletivo – Lei 12.016/2009

1.3.2.2.5 Mandado de Injunção Coletivo Quanto a este, ainda há divergência acerca de seu cabimento.Ainda há outras ações coletivas. Mas no curso nos vamos trabalhar só com as 04 primeiras.

1.3.2.2.6 Outras Ações (que podem ser coletivizadas) Todo tipo de ação pode ser coletivizada com base no princípio da não taxatividade (princípio da máxima amplitude). Art. 83 CDC:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.


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1.4 PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO (COMUM)

Serão trabalhados 10 princípios. Existem princípios expressos e implícitos na legislação.O processo coletivo integra a estrutura de processo do ordenamento jurídico Brasileiro. É por isso que esses princípios são estudados sem prejuízo dos princípios constitucionais do processo.Ex.: Juiz natural, contraditório, ampla defesa, devido processo legal, acesso à justiça etc. Estes tem plena aplicação no processo coletivo.Devemos lembrar as normas-princípios servem de duplo vetor:

Vetor legislativo – o legislador é obrigado a criar leis de acordo com esses princípios.

Normas-princípiosVetor interpretativo – o interprete (aplicador do direito – juiz, defensor, promotor) são obrigados a interpretar as normas de acordo com as normas-princípios.


Princípios do Direito Processual Coletivo Comum

Princípio da indisponibilidade mitigada da Ação Coletiva

Princípio da indisponibilidade da execução coletiva

Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito

Princípio da prioridade na tramitação

Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva

Princípio da máxima efetividade do processo coletivo (Princício do ativismo judicial)

Controle judicial das políticas públicas

Flexibilização procedimental

Princípio da máxima amplitude (Princípio da não taxatividade/ Princípio da atipicidade das ações coletivas)

Princípio da ampla divulgação da demanada coletiva

Princípio do microssitema processual coletivo (Princípio da integratividade do sistema processual coletivo)

Aplicação do CDC em toda espécie de ACP

Ampliação do rol de legitimados para propor ACP do ECA

Reexame necessário

Inversão do ônus da prova

Princípio da adequada representação (Princípio do controle judicial da legitimação coletiva)

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1.4.1 Princípio da Indisponibilidade Mitigada da Ação ColetivaEsse princípio é expresso no sistema. Tem previsão no art. 5º, §3º da Lei de Ação Civil Pública - LACP e no art. 9º da Lei de Ação Popular - LAP:

Art. 5º § 3°, LACP: Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Art. 9º, LAP: Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Esse princípio estabelece que é vedado ao autor da Ação Coletiva dispor sobre o objeto do processo coletivo. Isto significa que não pode o autor desistir ou abandonar a ação. Essa é a ideia do dispositivo. Caso, eventualmente, o autor desista ou abandone a ação coletiva, a LACP é clara a respeito de que o MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa, de modo que podemos chegar a seguinte conclusão:

A desistência ou o abandono imotivados geram a sucessão processual e não a extinção do processo. Diferente do processo individual, que no caso de desistência ou abandono vai ocorrer a extinção do processo.

Atenção: esse princípio leva a expressão “mitigada”, porque há uma exceção: se a desistência for fundada pode haver a extinção. Se o legitimado ativo tiver motivo ele pode pedir a extinção do processo, mas é o juiz que vai decidir se extingue ou não o processo. Ex.: MP ingressou com uma ACP ambiental contra o templo de uma igreja (igreja faz muito barulho em área residencial). A igreja não tinha isolamento acústico. Ocorre que na metade da ação a igreja mudou o templo de local (foi para um local mais afastado). Ou seja, parou de perturbar o sossego público. Neste caso o MP desistiu da ACP e o juiz, em sua decisão de extinção do processo sem resolução do mérito, fundamentou no sentido de que apesar de existir o princípio da indisponibilidade, esta era mitigada quando se tem motivos para a desistência da ação.

1.4.2 Princípio da Indisponibilidade da Execução ColetivaÉ um princípio expresso. Tem previsão no art. 16 da LAP e no art. 15 da LACP.

Art. 16, LAP: Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.Art. 15, LACP. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Por esse princípio, o autor da ação coletiva, não pode deixar de executar a sentença coletiva. Isso significa que se o juiz condenou, por exemplo, a empresa em reparar o meio ambiente, ou indenizar os consumidores prejudicados, ou o Estado a prestar medicamentos a um determinado grupo de pessoas com doença, não pode o autor deixar de executar.


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Fundamento da existência desse princípio: evitar a corrupção. Ex.: a empresa é condenada a pagar 2 milhões de indenização aos consumidores, mas ela oferece ao autor 500 mil para ele não executar. (é para evitar ‘mala preta’)Atente-se que, diferentemente do primeiro princípio que possuía a palavra mitigada, aqui não há exceção. Não existe aqui abandono ou desistência motivada. Se ganhar, tem que executar.

1.4.3 Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do méritoEsse princípio é implícito, ou seja, não tem previsão legal.Por esse princípio se apregoa que deve haver uma maior flexibilização das regras sobre a admissibilidade da ação (flexibilidade dos requisitos de admissibilidade) de modo a ser evitada a extinção do processo sem julgamento do mérito. (deve-se adentrar na análise do mérito do pedido).O processo coletivo é um processo de interesse público primário, ou seja, tem muita gente (a sociedade) que está interessada no resultado. Por isso o juiz tem um importante papel social de evitar que o processo coletivo acabe ‘na praia’, flexibilizando as regras de admissibilidade de forma que o processo chegue ao final pelo mérito.Ex.: intimação de outros legitimados para ação coletiva toda vez que o juiz entender que o autor é parte ilegítima. Ex.2: Ação Popular em que o autor era inimigo político do prefeito e ingressou com a referida ação contra este alegando desvio de patrimônio público. Na metade do processo, o autor foi condenado pela prática de crime e transitou em julgado. Um dos efeitos da condenação criminal é a suspensão dos direitos políticos; se foi suspenso os direitos políticos do autor, este não tem mais legitimidade para Ação Popular. Se fosse um processo individual, o juiz iria extinguir o processo por falta de legitimidade, mas não é o que deve ocorrer no Processo Coletivo. Deve-se, neste caso, intimar outros cidadãos por edital para assumir a titularidade ativa tendo em vista que o autor popular não tem mais legitimidade, ou seja, nas Ações coletivas deve-se chamar os demais legitimados para se evitar a extinção da ação com base no princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito.

1.4.4 Princípio da Prioridade na tramitaçãoTambém se trata de princípio implícito. De acordo com esse princípio, no âmbito do processo coletivo, o juiz deve preferir o julgamento do processo coletivo às ações individuais. Fundamento: a decisão em um processo coletivo pode solucionar muitos conflitos ao mesmo tempo, enquanto que 1 decisão em um processo individual soluciona apenas 1 conflito.É óbvio que se respeita as preferencias legais (julgar primeiro MS, HC, processo de idosos). Saindo das preferências legais, a lógica é que se julguem as ações coletivas antes das ações individuais que não tenham as preferências legais. Portanto, processos individuais cuja previsão legal expressa determina prioridade, essas previsões expressas prevalecem sobre o processo coletivo.

1.4.5 Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletivaHá previsão legal no art. 103, §§3º e 4º e 104 do CDC.


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Art. 103. (...) § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Por esse princípio, a coisa julgada coletiva, desde que benéfica, pode ser aproveitada pelos titulares das pretensões individuais decorrentes ou correspondentes.No sistema coletivo brasileiro a coisa julgada coletiva só beneficia o particular/indivíduo (nunca o prejudica).A ideia, portanto, é de que todos que estejam na mesma situação sejam beneficiados, mas nunca prejudicados. É chamado de Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano individual, que impõe que seja transportado, no que for útil a tutela coletiva (a sentença coletiva pode ser aproveitada pelo indivíduo naquilo que lhe for útil).Se a decisão da sentença coletiva for prejudicial, cada um dos legitimados pode aviar ação autônoma buscando o seu direito, de forma específica. Isso porque, cada um dos indivíduos não foi parte no processo coletivo e nele não pôde exercer o contraditório, pelo que não pode ser prejudicado.

Lado positivo do princípio : imagine um autor da ação coletiva em que sua atuação foi ruim. Imagine que ele perca a ação coletiva. O indivíduo não será prejudicado por essa má atuação do autor, visto que ele pode ingressar de forma individual pleiteando o seu direito.

Lado negativo do princípio : é graças a este dispositivo 103, §§ 3º e 4º do CDC que o Judiciário brasileiro é abarrotado de processos, pois se julgou improcedente (mesmo que seja julgamento pelos Tribunais Superiores), como a ação coletiva não prejudica, cada indivíduo poderá ingressar com o seu processo. É o que está acontecendo no caso do plano Collor, Verão etc.

Deve-se estudar uma maneira de equilibrar esses 2 interesses. Contudo, hoje ainda só beneficia (não prejudica).

A parte a seguir o professor não falou na aula de 2012: *Exceção: há uma hipótese em que a pessoa possa ser prejudicada na ação coletiva é no caso em que decide se habilitar na ação coletiva. Nessa hipótese, considerando que foi parte no processo, será atingido pela coisa julgada, sempre.

1.4.6 Princípio da Máxima efetividade do processo coletivo (ou Princípio do Ativismo Judicial)

É também chamado de princípio do Ativismo Judicial. Trata-se de princípio implícito.Por esse princípio do ativismo judicial, reconhece-se ao juiz do processo coletivo uma maior gama de poderes de decisão e condução do processo.Esse princípio é inspirado no direito norte-americano. Lá o juiz é dotado de defining function, por estar em jogo interesses coletivos. Como nos EUA o juiz tem esses poderes


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aumentados, a ideia é que no Brasil se adote esse mesmo padrão da defining function e da máxima efetividade.A razão para se falar que no processo coletivo o juiz tem poderes aumentados advém do fato de que o processo coletivo é de interesse público primário. Por de traz da decisão do juiz há uma gama de interesses sociais (interesses da coletividade). Para que o juiz possa tutelar esse interesse público primário adequadamente é indispensável que ele tenha os poderes, de decisão e condução do processo, aumentados.

1.4.6.1 Decorrências práticas do princípio da máxima efetividade do processo coletivo.

Essa ideia de ampliação dos poderes do juiz tem várias decorrências práticas. Vamos falar apenas de 2: uma relacionada ao maior poder de condução e a outra relacionada ao maior de decisão.

1.4.6.1.1 Controle Judicial das Políticas Públicas (maior poder de decisão) É uma decorrência prática relacionada ao maior poder de decisão.Ler acórdão do STJ Resp. 577.836/SC. Esse julgado traz bem as balizas de tudo o que será falado.Tem se admitido hoje com tranquilidade tanto no STF quanto no STJ que o Judiciário pode determinar à Administração a implementação de uma política pública, inclusive com ordem de realocação de verbas, toda vez que a omissão patológica da administração comprometer o atendimento a uma promessa constitucional (saúde, creche, segurança pública etc.). Entende-se que não há violação da tripartição de poderes porque o Judiciário nada mais faz do que determinar à Administração o cumprimento da lei maior (CF/88), até porque a implementação de políticas públicas garantidas pela CF/88 é atividade vinculada do administrador, e não discricionária. Mesmo quando não haja verbas suficientes (Teoria da Reserva do Possível que é sempre alegada pelo Poder Público – “eu não faço porque eu não tenho verba”), deverá o Judiciário preservar o núcleo mínimo existencial do direito fundamental, de modo a garantir, ainda que por via anômala, o seu exercício. (se não se pode construir uma creche, que se garanta à criança acesso à creche de município vizinho – determinar que a prefeitura faça convênio com o município vizinho e disponibilize ônibus para levar e buscar as crianças). O Poder Judiciário só não pode se imiscuir (intrometer) na Administração quanto às questões relacionadas à conveniência e oportunidade do administrator, como a de determinar, por exemplo, o local de funcionamento do serviço público ou afins (ex.: não pode determinar quando vai inaugurar a creche ou em que local construirá, mas pode determinar que se construa a creche em “x dias” .Essa é a prova cabal do princípio da máxima efetividade, pois o Judiciário controla políticas públicas. O grande problema é como fazer o administrador cumprir essa determinação. Não existe coisa mais difícil hoje no processo coletivo do que fazer com que o administrador cumpra, já que o judiciário não tem poderes além da multa para compelir os administradores a cumprir a obrigação (pois que paga a multa não são os administradores e sim a administração). Não há mecanismos eficientes para a execução.

REsp 577836 SC 2003 Relator(a): Ministro LUIZ FUX Julgamento: 20/10/2004 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 28.02.2005 p. 200 RDDP vol. 26 p. 189


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DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7º E 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. 1. Ação civil pública de preceito cominatório de obrigação de fazer, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina tendo vista a violação do direito à saúde de mais de 6.000 (seis mil) crianças e adolescentes, sujeitas a tratamento médico-cirúrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daquele Estado. 2. O direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência." "Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde." 3. Violação de lei federal. 4. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria que assola o país. O direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 5. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 6. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 7. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à saúde das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 9. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 10. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária. 11. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional. 12. O direito do menor à absoluta prioridade na garantia de sua saúde, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana. 13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministério Público, prosseguir-se no processo até o julgamento do mérito.


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91764/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104059/lei-4-35









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1.4.6.1.2 Flexibilização procedimental É a tese de doutorado do Gajardoni de 2008.É uma decorrência prática relacionada ao maior poder de condução.Graças a esses poderes potencializados do juiz, tem se admitido que ele tenha maior poder na condução do processo (no procedimento; no rito). O que se diz é que o juiz tem poder de flexibilizar a regra procedimental. O juiz poderia criar etapas úteis ou tirar etapas inúteis ao andamento do processo. O juiz é mais ativo na condução considerando que, de acordo com a doutrina, pode flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Ex.: não tem previsão legal para a intervenção do amicus curiae no processo coletivo, mas nada impede que o juiz, para melhor se inteirar sobre o assunto, flexibilize o procedimento e convide pessoas para intervir no processo.Ex.2: poder do juiz de ampliar prazos previamente fixados pelo legislador, ou seja, pode dilatar prazo para defesa. O prazo da defesa no processo coletivo é de 15 dias, mas pode ser que uma ação seja tão complexa que precisa de mais dias para a resposta. (ex.: promotor demorou 3 anos no Inquérito Civil, fez 3 perícias, ouviu muitas pessoas, sendo que a ACP começou com 18 volumes de documentos). Graças a esses poderes é que nesses casos o juiz pode ampliar o prazo da defesa, de forma que se respeite o contraditório e ampla defesa (coisa que não se pode fazer no processo individual).

1.4.7 Princípio da máxima amplitude (Princípio da não taxatividade / Princípio da atipicidade das ações coletivas)

Tal princípio tem previsão no art. 83 do CDC. Ele é repetido no art. 212 do ECA e no art. 82 do Estatuto do Idoso.

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Pela atipicidade das ações coletivas, qualquer ação pode ser coletivizada, ou seja, qualquer tipo de meio pode ser utilizado para a defesa dos interesses difusos e coletivos.Ex.1: invasão de área de reserva ambiental – pode-se aviar uma reintegração de posse para retirada das pessoas e proteção do meio ambiente; nada impede que o MP, que nem é o possuidor, de ingressar com uma Ação Possessória Coletiva para proteger o meio ambiente. Será uma possessória coletivizada, já que visa a tutela dos interesses difusos e coletivos.Ex.2: Ação Monitória Coletiva. A pessoa fez um TAC com o MP, mas este não colheu a assinatura da pessoa. Se não tem assinatura, o TAC não vale (não vai ser título executivo, visto que não tem assinatura do devedor). Contudo, no TAC tem a intimação da pessoa; demonstra que ele compareceu, ou seja, há prova escrita (sem eficácia de título executivo) de que a pessoa assumiu a obrigação, embora não tenha assinado o termo.Ex.3: ação de repetição do indébito de valores indevidamente cobrados;

1.4.8 Princípio da Ampla divulgação da demanda coletivaTem previsão no art. 94 do CDC.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.


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Toda vez que se tem um processo coletivo e que tenha particulares interessados, o referido artigo estabelece que, proposta a ação, os interessados serão intimados para, querendo, intervir no processo como litisconsortes. A ideia desse princípio é que se dê ciência ao maior número possível de pessoas do processo coletivo, de forma que os interessados tomem ciência e possam tomar todas as medidas necessárias ou ingressar na ação como litisconsorte (o que não é interessante para o particular visto que, como ele vai ser parte, se perder a coletiva ele perderá junto e não poderá ingressar com uma ação individual). A ideia é de dar maior eficácia social para o processo coletivo.Tal princípio foi copiado do sistema norte-americano.

1.4.8.1 Críticas acerca do artigo 94 CDC Entende-se que este dispositivo tem uma falha enorme, visto que ele fala da

necessidade de dar ciência a todos quando ingressa com a ação, mas ele se esquece de prever que deve ser dada ciência a todos quando a ação coletiva é julgada procedente. É muito mais importante dar ciência da procedência da ação para a sociedade do que dar ciência de que está em trâmite um processo coletivo.

Publicação por edital não tem tanta eficácia.Aula 2 – 04.04.2012

1.4.9 Princípio do microssistema processual coletivo (Princípio da integratividade do sistema processual coletivo)

Diferentemente do processo individual, que tem um CPC só para tratar do processo, no Processo Coletivo não existe nenhuma lei que trata só de processo coletivo; não há um código de processos coletivos, sendo, portanto, necessário que sejam analisadas várias leis que são consideradas um microssistema.Toda a doutrina é uniforme em apontar que existem 02 leis centrais que compõe o núcleo do sistema processual coletivo. 1.4.9.1 Leis vetores do microssistemaHá duas leis que são vetores desse microssistema: LACP e CDC.Esses 2 diplomas juntos (LACP e CDC) compõe um núcleo bastante interessante, visto que de acordo com o art. 21 da LACP, todas as normas do CDC se aplicam à LACP e de acordo com o artigo 90 do CDC, todas as normas da LACP se aplicam ao CDC. É o que parte da doutrina chama de norma de reenvio. Temos aqui o núcleo central do sistema processual coletivo.

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de 1990)Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Ocorre que mesmo aplicando as 02 leis, há lacunas; o LACP e o CDC não são capazes, sozinhas, de disciplinar todo o processo coletivo. Vem então a construção da doutrina, com amparo da jurisprudência, para dizer que o sistema processual coletivo ainda é composto por todas as leis que possuem vocação coletiva. Então temos a Lei de Ação Popular – LAP, Lei do MS (coletivo), Lei de Improbidade Administrativa - LIA, Estatuto da Criança


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm#art117

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e do Adolescente – ECA, Estatuto dos Idosos, Lei 7.853/89 – Lei que trata da tutela do deficiente físico e mental etc. (visto que têm várias outras leis que tratam do processo coletivo).

SISTEMA INTEGRADO NORMATIVO(Teoria do Diálogo das Fontes Normativas)

LAP

Lei Def. Físico e Mental LACP LMS

Estatuto do Idoso e etc. CDC LIA

ECA

CPC (subsidiariamente)

Toda vez que não tiver norma no núcleo (LACP e CDC), devemos nos socorrer às normas do microssistema. E como é um sistema integrativo, as normas do microssistema também podem se valer das normas constantes no núcleo. Temos, portanto, todas as normas se comunicando com o núcleo e o núcleo se comunicando com todas as outras normas de vocação coletiva.Com o passar do tempo, aconteceu que a doutrina evoluiu e passou a dizer que isso tudo é um sistema só de modo que essas normas começaram a se comunicar em paralelo, fechando, portanto, aquilo que se chama de microssistema processual coletivo.Chama-se de Sistema Integrado Normativo, visto que essas normas se interpenetram (se completam).Obs.: Na teoria geral do direito é usada a expressão Teoria do Diálogo das Fontes normativas, para falar do Sistema Integrado Normativo (essa última expressão é utilizada pelos doutrinadores de difusos e coletivos).Só não se aplicam as regras do microssistema quando, o caso concreto, revelar a incompatibilidade de 2 normas de vocação coletiva. É raro, mas pode ser que 02 normas do microssistema entrem em conflito. Neste caso devem ser respeitadas as especificidades normativas.Ex.: não se pode querer aplicar o procedimento do art. 17 da LIA, que é um procedimento próprio moldado para a improbidade, nas ACP. O procedimento da LIA é diferenciado porque nele tem sanção (suspensão dos direitos políticos; perda do cargo). Já na ACP não


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tem sanção; há apenas reparação de dano, que é diferente de sanção. Há uma incompatibilidade lógica entre os 2 dispositivos.O CPC não compõe o microssistema coletivo, vez que tem vocação individual, de modo que a sua aplicação não é integrativa e sim subsidiária. Portanto só se aplica o CPC quando se busca regulamentação pelo microssistema, mas não se encontra nada. Ex.: prazo para apelação.

1.4.9.2 Implicações práticas da aplicação do microssistema na jurisprudênciaSão alguns exemplos de aplicação pratica do microssistema processual coletivo:

1.4.9.2.1 Aplicação do CDC em toda espécie de ACP É pacífico o entendimento que o CDC pode ser aplicado nas ACPs ambientais, ACP de urbanismos, ACP de segurança pública, ACP de saúde etc.Ex.: Se LACP que trata de meio ambiente, urbanismo, saúde pública e segurança pública tiver alguma lacuna, a primeira norma que devemos buscar a integração será o CDC. Não importa que o CDC tenha sido feito para as relações de consumo, visto que a aplicação é integrativa entre tais normas.

1.4.9.2.2 Ampliação do rol de legitimados para propor ACP do ECA. O art. 210 do ECA, ao listar o rol de pessoas que podem propor ACP, ele fala de MP, associações, contudo ele não fala da Administração Direita (União, Estado, Município e DF), mas a Administração Direta pode propor ACP, tendo em vista que o ECA pode se integrar com todas as normas do Sistema Integrado Normativo, sendo que se deve buscar 1º no núcleo, para depois, caso não encontre amparo no núcleo, se valer das leis ‘orbitais’. No exemplo, o ECA vai encontrar no rol de legitimados ativos da LACP a Administração Direta e Indireta.Portanto, apesar da omissão do art. 210 do ECA, a Administração Direta; Defensoria Pública, podem propor ACP para tutelar a criança e o adolescente, visto que tem previsão no núcleo normativo (aplica-se integrativamente).

1.4.9.2.3 Reexame necessário O Reexame necessário é a favor do Poder Público (art. 475 CPC)

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10352.htm#art475






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Quando o Poder Público perde um processo e a condenação é em valor superior a 60 salários mínimos, o juiz deve submeter a sentença a uma nova análise pelo Tribunal. A doutrina diz que o reexame necessário é uma condição de eficácia da sentença, isto é, enquanto não for confirmada a sentença em instância superior, a decisão não tem eficácia.Diante de uma ACP, na LACP não tem regra sobre reexame necessário. Como não tem regra de reexame necessário, devemos primeiro buscar no CDC. Contudo, no CDC também não tem regra de reexame necessário. Neste caso, devemos procurar a regulamentação do instituto nas normas que compõe o microssistema. Encontramos na LAP o art. 19 que trata da matéria.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

O reexame necessário na Ação Popular é invertido, ou seja, terá reexame quando o autor perder; ele não é a favor do poder público, mas sim é a favor da coletividade. Se for conclusão sem mérito, ou improcedência, a decisão não terá eficácia enquanto não for confirmada pela instância superior.Se na Ação Popular tem reexame necessário invertido, pode-se concluir que, por aplicação microssistêmica integrada, a ACP segue a mesma regra da Ação Popular, ou seja, toda vez que a sentença da ACP for pela carência da ação ou pela improcedência do pedido, a decisão necessariamente deverá ser submetida ao duplo grau de jurisdição (encaminhada ao tribunal de 2º grau para reapreciação da matéria).

STJ, REsp. 1108542 SC - PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO. 1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina. 2. Recurso especial provido.

Obs.: o MS coletivo que tem disciplina própria sobre o assunto, não se aplicando a integração a ele.

1.4.9.2.4 Inversão do ônus da prova A inversão do ônus da prova tem previsão no art. 6º, VIII do CDC.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Imagine que se tenha uma ACP ambiental. Como a ACP integra um sistema que tem no núcleo a LACP e o CDC. O STJ, a luz da integratividade, decidiu que apesar de não ter previsão de inversão do ônus da prova na LACP, tem no CDC. Como tem no CDC pode-se aplicar integrativamente. Portanto, o juiz em uma ACP ambiental, por exemplo,


Sem mérito Com mérito

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104081/lei-da-a%C3%A7%C3%A3o-popular-lei-4717-65

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104081/lei-da-a%C3%A7%C3%A3o-popular-lei-4717-65

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pode determinar que o poluidor prove que não causou o dano ambiental com base no CDC, invertendo, assim, o ônus da prova.

STJ: Resp. 972902 RS Relator(a): Ministra ELIANA CALMON Julgamento:25/08/2009 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJe 14/09/2009 - PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL -AÇÃO CIVIL PÚBLICA -DANO AMBIENTAL -ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET -MATÉRIA PREJUDICADA -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -ART. 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 -PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. 1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violação do art. 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia. 2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes. 3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução. 4. Recurso especial parcialmente provido.

1.4.10 Princípio da adequada representação (Princípio do controle judicial da legitimação coletiva)

Muita coisa do processo coletivo brasileiro foi copiado do sistema norte-americano. Contudo não foi uma cópia autêntica, tendo em vista que no direito norte-americano qualquer pessoa pode ajuizar uma ação coletiva (class action for damages norte-americana)2. Ex.: qualquer indivíduo nos EUA pode ingressar com uma ACP, mas no Brasil não pode (só são legitimado aqueles que a lei determina). A cass action lembra muito a Ação Popular brasileira, em que qualquer cidadão pode figurar o polo ativo, mas muda completamente, visto que a Ação Popular só tutela 04 direitos (meio ambiente, moralidade, patrimônio histórico e patrimônio público). Mas é exatamente porque qualquer

2 Equivale-se à ação para tutelar os direitos individuais homogêneos. Segue abaixo um texto sobre o assunto: A regra 23 do Federal Rules of Civil Procedure estabelece três espécies de class action. São situações fáticas e jurídicas diferentes que são denominadas pressupostos de desenvolvimento. Para desenvolver-se como uma class action é indispensável, além de preencher os requisitos já explicitados, que a demanda se encaixe em uma das três hipóteses a seguir: 1 – a demanda pode ser processada como class action se além dos preenchimentos dos requisitos o ajuizamento de ações individuais por ou em face de membros do grupo faça surgir o risco de que a respectivas sentenças nelas proferidas imponham ao litigante contrário à classe comportamento antagônico ou; tais sentenças prejudiquem ou tornem extremamente difícil a tutela dos direitos de parte dos membros da classe estranhos ao julgamento. Esta hipótese prevê duas preocupações distintas: o prejuízo do litigante contrário e com os membros da classe que não integrarem a relação processual. A preocupação com sentenças antagônicas impede que determinado litigante tenha que pagar indenização para os membros de uma classe e saia vencedor com relação aos outros membros. Dá-se tratamento idêntico a todos os membros da classe. A segunda hipótese impede que o julgamento de uma demanda individual possa causar prejuízo a quem não é parte na lide. O exemplo mais significativo é existência de várias demandas individuais em face de um fundo limitado. Os primeiros litigantes teriam seu direito indenizado enquanto os demais não conseguiriam receber. 2 – a classe action também pode se desenvolver quando o litigante contrário à classe atuou ou recusou-se a atuar de modo uniforme perante todos os membros da classe. Nesta hipótese a sentença final imporá à parte um provimento mandamental para que todos os membros da classe sejam tratados de forma igualitária. Este class action é frequentemente utilizada para a proteção de direitos civis e de outras garantias constitucionais. Nesta class action não é admitido pedido de caráter patrimonial. Aproxima-se, portanto, da ação civil pública para a proteção de direitos difusos. 3 – a última hipótese de class action em âmbito federal, é considerada a mais controvertida e a mais frequente. É denominada de class action for damages. O fundamento da class action será o Tribunal entender que as questões de direito e de fato comuns aos componentes da classe ultrapassem as questões meramente individuais e, neste caso, a class action constituirá uma tutela mais adequada para o correto e eficaz deslinde da controvérsia. Para chegar a esta conclusão, no caso concreto, o Tribunal deverá analisar o interesse individual dos membros do grupo no ajuizamento ou na defesa da demanda separadamente, a extensão do conteúdo das demandas já ajuizadas por ou em face dos membros do grupo; a conveniência da reunião das causas e a dificuldade do processamento da demanda na forma de class action. A defesa do consumidor está inserida na hipótese desta alínea. http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9405&revista_caderno=27


http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9405&revista_caderno=27

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103274/lei-de-a%C3%A7%C3%A3o-civil-p%C3%BAblica-lei-7347-85


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90










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pessoa pode ingressar com Ações Coletivas nos EUA, para poder evitar que pessoas mal intencionadas prejudiquem milhares de pessoas, o sistema norte-americano exige que a pessoa, para ingressar com a ação coletiva, demonstre representar adequadamente os interesses daquela coletividade. Para o direito norte-americano, individuo representará adequadamente a coletividade quando ele prova: 1) que ele tem um histórico na defesa de coisas coletivas (pessoa que tenha uma vida proba); 2) que o advogado da pessoa seja especializado no assunto; 3) tem que provar que tem dinheiro, visto que processo coletivo é caro. Justiça gratuita é coisa de país subdesenvolvido. Lá se a pessoa não tem dinheiro para bancar, ele tem que encontrar alguém que pague por ele; 4) provar que é parte da coletividade lesada ou que ela tem a confiança da coletividade lesada.No filme “Erin Brokovich - Uma Mulher de Talento” mostra como funciona a class action for damages norte-americano.Diferentemente do sistema norte-americano, no Brasil a adequada representação é presumida pelo legislador, ela é ope legis (por força da lei), que não admite qualquer pessoa ajuizar ACP, mas previamente os define. Essa definição dos legitimados está prevista no art. 5ª da LACP e no art. 82 CDC:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei . (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide

REsp 222582 /MG - STJ)

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - o Ministério Público,II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 2° (Vetado). § 3° (Vetado).


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art82%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art51%C2%A73


http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?relator=MILTON+LUIZ+PEREIRA&livre=veto+e+consumidor&processo=222582&&b=JUR2&p=true&t=JURIDICO&l=20&i=1


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art92p



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art92p




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11448.htm#art2








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Ou seja, mesmo que de fato o procurador do município ou o MP não represente adequadamente os interesses da coletividade, ele pode propor ACP em face da presunção legal. Em princípio, não tem o controle judicial dessa representatividade adequada.A grande polêmica reside na seguinte questão:

Mas mesmo havendo controle “ope legis” da representação, também pode haver controle judicial “ope judicis”, como ocorre nos EUA? O juiz pode julgar extinta a Ação Coletiva com fundamento na inadequada representação da coletividade?Há 2 posições doutrinárias:1ª C: (Nelson Nery), entre outros. Afirma que, à exceção das associações em que o próprio legislador já previu o controle judicial pela constituição ânua e pela pertinência temática, para os demais legitimados coletivos não há controle judicial, de modo que é o MP, Defensoria Pública, Administração Direita e Indireta que decidem qual o interesse que eles representam. Para essa corrente, o juiz só pode controlar a legitimação das Associações, porque a lei assim fala.2ª C: (Ada Pelegrini e Gajardoni). Hoje é a posição dominante. Sim e para todos os legitimados, vez que a presunção de adequada representação é relativa e o juiz, no caso concreto deve afastá-la a fim de preservar a qualidade da Ação Coletiva. O problema dessa segunda corrente é: Qual é o critério que o juiz deve usar para este controle? Nos EUA há requisitos, mas no Brasil não tem previsão legal para tanto, sendo que os critérios são doutrinários. Gajardoni sustenta academicamente que na inexistência de critérios legais para esse controle, a única maneira de o juiz fazê-lo é por meio da análise da finalidade institucional do autor coletivo, ou seja, a pertinência temática.

Ex.: O art. 127 da CF traz as finalidades do MP. O MP, este está incumbido de: 1) defender a ordem jurídica; 2) defesa do regime democrático; 3) defesa dos interesses sociais; e 4) defesa dos interesses individuais indisponíveis. Portanto, o MP tem 4 finalidades institucionais. Se adotada a 1ª C (Nery), será o MP quem deve decidir sobre qual ação ele ajuizará, visto que o juiz não controla. Será o MP, dentro das atribuições institucionais dele, que dirá o que significa defesa da ordem jurídica, defesa do regime democrático, defesa dos interesses sociais e defesa dos interesses individuais indisponíveis. Se adotar a 2ª C, quando a ACP proposta pelo MP chegar ao juiz, este deverá analisar se uma das 4 finalidades do MP está sendo tutelada por meio daquele processo coletivo. Se estiver tutelando, a ACP prossegue; caso contrário, o juiz, fundamentando que o MP não representada adequadamente os interesses daquela coletividade específica, extingue o processo sem resolução do mérito.

Obs.: a súmula 470 do STJ diz que o MP não tem legitimidade para ação de seguro DPVAT, porque não representa adequadamente os interesses daquela coletividade. O STJ considerou que o direito é patrimonial disponível e não social.

O seguro DPVAT (relacionado a acidente de veículos automotores) é objeto de inúmeros debates no Judiciário. Diversos são os temas apreciados pelos Tribunais, muitos dos quais somente pacificados no STJ.Como muitas vezes o segurado não busca em juízo o recebimento da indenização securitária, o MP começou a ingressar com medidas judiciais nesse sentido. Mas, teria o MP legitimidade para isso? O tema foi sumulado, nos seguintes termos: SÚMULA 470/STJ: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.


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Ex.2: O art. 134 CF/88 trata da finalidade institucional da Defensoria Pública – a finalidade institucional é “orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”, ou seja, a defesa do hipossuficiente. Imagine que a Defensoria pública ajuíze uma Ação contra o fabricante do Playstation 3, porque este deveria vir com 3 jogos de série e não dois, ou ajuizasse ação para análise de problema em um Carro Mercedes. Para a 1ª C, há presunção ope legis da legitimidade, ou seja, é a Defensoria Pública que define o que é interesse do necessitado; o juiz neste caso daria prosseguimento à ação, já que ele não controla a representação. Já para a 2ª C, é o judiciário quem defini o que seja necessitado, sendo que nestes casos, por óbvio, seria declarada a ilegitimidade considerando que a ação é completamente desvirtuada da sua função institucional (quem tem Playstation 3 ou Mercedes não é necessitado). Para a 2ª C o processo será extinto sem resolução do mérito, tendo em vista que a Defensoria Pública não representa adequadamente aquela coletividade.

Atualmente a posição dominante é a segunda corrente, mas o tema não é pacífico. Deve-se conhecer a posição da banca para saber que corrente adotar.

1.4.10.1 Representação adequada: Condição da ação coletiva ou Integrante da legitimidade?

1ª C: Para alguns autores a representação adequada é suma condição da ação coletiva. Ou seja, para estes doutrinadores teríamos como condição da ação coletiva:

Legitimidade; Interesse; Possibilidade Jurídica Representação adequada.

Neste caso o juiz vai julgar extinto por falta de representação.

2ª C: Para outros, a representação adequada integra e se mistura com o próprio conceito de legitimidade ativa. Quer dizer, se a pessoa não representa adequadamente a coletividade ela será parte ilegítima. O juiz julga extinto o processo coletivo por ilegitimidade de parte.

Isso é uma discussão meramente acadêmica, não tendo muita utilidade. Não há repercussão prática nenhuma, visto que nos 2 casos a consequência será a mesma: exclusão do autor da lide. Pode-se convocar outros para assumir a titularidade, mas aquele autor não poderá permanecer, visto que ele não representa adequadamente ou ele não é legítimo para atuar em favor daquela coletividade.

1.4.10.2 Na dúvida, reconhece-se a representação (princípio geral da ampla proteção).

Na dúvida, em virtude do princípio geral da ampla proteção dos direitos fundamentais (objeto do processo coletivo, em regra), deve ser reconhecida a representação, visto que se deve ampliar o espectro de proteção e não restringir.


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1.5 OBJETO DO PROCESSO COLETIVOTem previsão no art. 81 do CDC.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

O objeto do processo coletivo são os direitos ou interesses meta, supra ou transindividuais. Esses direitos eles se dividem entre: 1) naturalmente coletivos; 2) acidentalmente coletivos.


Dire

itos

ou In

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M

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Supr

a/Tr

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indi

vidu

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Naturalmente Coletivos(indivisibilidade do objeto)

Difusos

Titulares são indeterminados e indetermináveis

Liame entre os sujeitos por circunstâncias de fato

Existência de alta conflituosidade interna

Alta abstração

Coletivos(Coletivos strictu sensu)

Titulares indeterminados, mas determináveis por grupo

liame: circunstâncias jurídicas relativamente estáveis (vínculo

com a parte contrária)

Baixa conflituosidade interna

Baixa abstração

Acidentalmente Coletivos(divisibilidade do objeto)

Individuais Homogênios

Sujeitos determináveis ou deternidados

Pretensão de origem scomum

Tese jurídica comum e geral a todos

Pretensão com natureza individual (opção política a

reunião)

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1.5.1 Direitos ou interessesExiste diferença em se falar direitos ou interesses? R: Sim. Na Teoria Geral do Direito, direito é uma pretensão tutelada pela norma jurídica. Já o interesse é a pretensão ainda não tutelada pela norma jurídica. Ou seja, todo direito começa como interesse, mas no momento em que a lei prever, o interesse se torna direito.Atenção: essa discussão é irrelevante porque o art. 81 do CDC tutela a defesa tanto dos interesses como dos direitos (ver caput). O processo coletivo tutela tanto interesses como direitos.

1.5.2 Transindividuais (Metaindividuais ou supraindividuais) Essas expressões são sinônimas. Tais expressões significam que interesses e direitos em questão transcendem os limites de uma pessoa (excedem; transcendem os limites do indivíduo), passando a ser interesses de um grupo. Assim, o objeto do processo coletivo nada mais é que o interesse de grupos. Para vários autores, o grupo dos direitos/interesses acidentalmente coletivos não são metaindividuais, visto que não transcendem os limites do indivíduo, tanto é que o objeto pode ser dividido. Para esses autores, para ser supraindividuais, deve transcender os limites do indivíduo, ou seja, deve existir não por causa da pessoa, mas sim por causa da coletividade. Para eles, os acidentalmente coletivos existem por causa da pessoa e não por causa da coletividade.

1.5.2.1 Naturalmente coletivos São caracterizados pela indivisibilidade do objeto. Como o objeto é indivisível, a consequência é que: ou toda a coletividade ganha ou toda a coletividade perde. Não tem como uma parte da coletividade ganhar e a outra perder. Ex.: meio ambiente, ou se despolui o rio para todos ou não despolui. Não tem como o rio poluído para uns e limpo para outros.Ex.2: reajuste ilegal de mensalidade escolar. Ou é ilegal para todos ou não é ilegal para ninguém.Estes se subdividem em: difusos e coletivos

1.5.2.1.1 Difusos Eles possuem 04 características, além da indivisibilidade do objeto que decorre do fato de serem direitos naturalmente coletivos:

Os titulares (sujeitos) são indeterminados e indetermináveis. Nunca se saberá quem são/serão os titulares dos direitos difusos.

Estes sujeitos são ligados entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis (inexistência de relação jurídica entre os sujeitos)Não há relação jurídica base entre os titulares. São mutáveis no sentido de que as circunstâncias de fato existem hoje, mas pode ser que amanhã elas não existam mais. Ex.: morar numa mesma cidade que uma coletividade. Pode ser que um dos sujeitos mude de cidade.

Existência de alta conflituosidade interna


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Dentre os titulares dos direitos/interesses difusos, nem todos concordam com a defesa do direito. Ou seja, as ideias não são muito claras dentro desse grupo, visto que é um grupo absolutamente heterogêneo. É por isso que dentro do grupo costuma ter conflitos.

Alta abstraçãoCostumam ser bastante abstratos. Os direitos difusos por excelência são direitos abstratos, imateriais, não palpáveis. Eles são direitos bem efêmeros.

Nos concursos, essas questões são perguntadas de 02 maneiras diferentes: ou eles colocam em um teste objetivo, para marcar a alternativa que conste essas 04 características; ou o examinador dá 05 exemplos práticos e pede que o candidato aponte o que é difuso, o que é individual homogêneo e que é coletivo.

Exemplos de tutelas dos interesses difusos:- Tutela do meio ambiente;- Tutela do patrimônio público; - Tutela da moralidade administrativa- Tutela quanto à propaganda enganosa.

1.5.2.1.2 Coletivos (Coletivos stritu sensu ) Aqui também devem ser observadas 04 características, além da indivisibilidade do objeto, que decorre do fato de serem direitos naturalmente coletivos:

Os titulares são indeterminados, mas determináveis por grupo. Não sei quem são os sujeitos, mas se sabe que são pertencentes a um determinado grupo.

São ligados entre si por circunstâncias jurídicas relativamente estáveis (vínculo jurídico entre os titulares ou entre os titulares com a parte contrária) É a principal diferença dos direitos/interesses coletivos para os diretos/interesses difusos. Há uma ligação jurídica que une os titulares. Ex. Os titulares pertencem à mesma entidade de classe ou sindicado ou associação. Ex.2: todos os titulares tem relação jurídica com o réu.

Celso Ribeiro Bastos põe em relevo o fato de que os interesses coletivos "dizem respeito ao homem socialmente vinculado", havendo, portanto, um vínculo jurídico básico, uma geral affectio societatis ao passo que os interesses difusos se baseiam numa identidade de situações de fato, sujeitando-se a lesões de natureza extensiva, disseminada ou difusa.

Baixa (menor) conflituosidade internaNos coletivos stritu sensu, normalmente todos buscam a mesma coisa, pois possuem um vínculo entre os titulares ou entre os titulares e o réu. Os interesses costumam ser comuns. Não há tanta divergência quanto tem nos interesses difusos.

Menor abstração


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Os interesses coletivos stritu sensu são muito mais concretos/palpáveis/materializáveis que os difusos.

Exemplos de tutelas dos interesses coletivos (strictu sensu)- Geralmente as ações dos sindicatos (entidades de classes) em favor da categoria são

direitos coletivos stritu sensu.- Benefícios previdenciários de determinada categoria; - ACP para discutir ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. Os titulares do

direito são os estudantes de uma determinada escola particular. Quem são eles? Não sabe, pois é um grupo indeterminado, mas são determináveis por grupo. Eles tem em comum é que todos estudam na mesma escola. Neste caso, não há relação jurídica entre os estudantes, mas há relação jurídica entre os estudantes e a parte contrária (a escola). Os interesses costumam ser comuns, visto que todos querem pagar menos. Também é mais concreto quando falamos em mensalidade escolar (coletivo) do que quando falamos em meio ambiente (difuso). Súmula 643 STF:

Súmula 643, STF: “O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”

- ACP/MS Coletivo promovida pela OAB para proibir a Defensoria Pública de pagar advogados descontando eventuais tributos pendentes. Isso aconteceu no Estado de SP. A Defensoria Pública de SP é pequena. Tem apenas 400 defensores para todo o estado. O fato é que a Defensoria Pública tem um convênio com a OAB e quem faz o servido de assistência judiciária no interior do estado são advogados não concursados. Estes advogados recebem da Defensoria Pública um valor para a prestação desse serviço. A Defensoria Pública começou a fazer o seguinte: em vez de pagar o advogado, ela verificava se ele estava devendo algum tributo e pagava com o dinheiro que ele deveria receber. Isso é completamente ilegal, visto que a Defensoria não é órgão de arrecadação tributária. Neste caso, não se sabe quem presta serviço para a Defensoria, mas se sabe que são os advogados. Entre as pessoa tem um liame jurídico, ou seja, todas pertencem a OAB. Os interesses são convergentes, não havendo alta conflituosidade, já que todos os advogados que prestaram o serviço querem receber o valor. O pagamento de dinheiro/honorários não tem nada de abstrato (é bem concreto).

1.5.2.2 Acidentalmente coletivosSão caracterizados pela divisibilidade do objeto (permitem haver cisão do objeto). Os interesses acidentalmente coletivos são conhecidos como direitos São os Interesses Individuais Homogêneos. A rigor eles são interesses individuais (não são coletivos e é por isso que se tem a expressão “acidentalmente”). É como se fosse um coletivo atípico. Neste caso a consequência não precisa ser a mesma para toda a coletividade; uma parte da coletividade pode ganhar e outra parte pode perder, visto que há uma divisibilidade no objeto.

1.5.2.2.1 Individuais Homogêneos Atente-se que a nomenclatura ajuda muito: existem certos interesses da sociedade que são individuais – cada um pode demandar de forma individual – mas como existem muitas pessoas que possuem esse mesmo direito/ interesse, que acabam ganhando tratamento de


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direito coletivo. Esses direitos individuais estão consolidados, homogeneizados na sociedade na medida em que muitas pessoas possuem o mesmo direito (possuem pretensões semelhantes).

Portanto esses direitos possuem natureza individual. As 05 razões para que o sistema permita o tratamento coletivo de pretensões que, na verdade, são individuais são:

Os direitos são homogêneos (uniformes; repetidos); molecularização dos conflitos.Ex.: tem um milhão de pessoas na mesma situação. Como são repetidos, esses conflitos podem gerar um milhão de ações. Neste caso se permite o tratamento coletivo.

Tratamento uniforme do conflito, evitando decisões contraditórias.Se tem 1 milhão de ações, pode ser que 1/3 ganhe, 1/3 perca e o restante ganhe parcialmente.

Redução de custos para o Judiciário. O custo do processamento de 1 milhão de ações é 1 milhão de vezes mais alto do que o custo do processamento de 1 ação que resolve a situação de 1 milhão de pessoas.

Economia processual. Neste caso está se pensando em economia para as partes. Ou seja, vai reduzir o número de perícias, além do fato de que não existem custas nas ações coletivas.

Ampliação do acesso à Justiça, permitindo que direitos individuais economicamente desinteressantes sejam levados ao Judiciário. Ex.: do leite que vem a menos do que informado na caixa.

Aqui também devem ser observadas 04 características, além da divisibilidade do objeto, que decorre do fato de serem direitos acidentalmente coletivos:

Os sujeitos são determinados ou determináveis, visto que o direito é individual. Aqui os sujeitos são determináveis na fase de liquidação/execução. Às vezes se sabe quem são os titulares (ex.: acidente de avião em faleceram 200 pessoas) e ingressa 1 ação para todos os sucessores dessas vítimas. Agora, uma ação para tutelar todos os poupadores de caderneta de poupança, não se sabe que são os titulares, mas eles aparecerão na hora de executar a sentença. Ex. expurgos inflacionários.

Pretensão de origem comumA pretensão tem uma origem comum, ou seja, todos os são titulares do direito individual, tem a pretensão derivada do mesmo evento. Ex.: no caso do expurgo inflacionário, todos os titulares do direito derivam do mesmo plano econômico.Ex. fato de serem poupadores no caso dos expurgos. Será o mesmo pedido com fundamentos comuns.

Existência de uma tese jurídica comum e geral a todos. Ex.: todos pedem indenização pelo fato do avião que caiu. A tese neste caso será a responsabilidade civil do contrato de transporte. Ex.2: na poupança, todos pedem o valor, que pode ser variável, em virtude do plano econômico ser inconstitucional e ilegal.

Tem-se uma natureza individual da pretensão.Houve aqui uma opção política do legislador em que se decidiu a reunião das diversas tutelas individuais. Permitiu-se que se tratem coletivamente pretensões que, na verdade, são individuais. (No Brasil, alguns autores entendem que os interesses individuais homogêneos são direitos coletivos, mas essa é uma minoria).


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Ex.1: expurgos inflacionários: (Plano Verão, Plano Bresser, Plano Collor I e Plano Collor II). Todos são poupadores, mas alguns podem ganhar o índice e outros não. A sentença é dada de forma genérica para todos e a discussão efetiva do direito deve ser feita em sede de liquidação. Ex.2: Outro exemplo é o caso do Microvlar (pílula de farinha no lugar de anticoncepcional). Cabe Ação Civil Individual pra reparação de danos para indenização das vítimas.

Ex.3: Outra situação é o defeito em série de produtos e veículos. automóvel (Lembrar do caso do Fox e gancho no porta-malas).

Nada mais são que as chamadas ações repetitivas. Daí que sua principal característica é a divisibilidade já que cada um tem seu interesse, sua pretensão.

1.5.3 Observações Finais

Na prática, o mesmo fato pode ensejar ações coletivas para a tutela de todos estes interesses, inclusive por intermédio da cumulação de pedidos em uma única ação.Ou seja, o mesmo fato pode gerar uma ação que tutele interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. O que define qual é o direito tutelado é a afirmação feita na petição inicial. Ex.: propaganda enganosa. A ação que visa retirar a propaganda do ar é uma ação que visa tutelar interesse difuso (as pessoas que assistiram a propaganda mentirosa). Agora a mesma propaganda enganosa pode ter levado o indivíduo a acreditar que o produto funciona e comprar o produto. Pode ser que em virtude da compra desse produto, o consumidor passou a ter problema de saúde. Neste caso a ACP em virtude da propaganda enganosa não é mais para tutelar os direitos difusos, mas sim tutela os interesses individuais homogêneos (titulares: cada pessoa que comprou o produto). Neste último caso visa indenizar as vítimas.Se o que está defendendo é o interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo é o direito afirmado na inicial, é o caso concreto. A mesma ação pode tutelar os interesses difusos e os interesses individuais homogêneos por meio da cumulação de pedidos. Nelson Nery dá exemplo no caso do barco Baton Mouche que afundou em Angra dos Reis. As várias vítimas queriam indenização (individuais homogêneos); a associação de Turismo de Angra avia ação para que todas as embarcações tivessem coletes salva-vidas na cidade (coletivo); MPF ajuíza ação para que todas as embarcações do país tivessem coletes para todos os tripulantes (difusos).

Alguns autores sustentam não haver diferença entre os direitos difusos e os coletivos (Dinamarco). Para tal autor são totalmente artificiais tais diferenças. Já outros autores possuem extrema dificuldade em distinguir os interesses coletivos dos individuais homogêneos (José Marcelo Menezes Vigliar). Essa posição é respeitável, entretanto, não é dominante. Na prova o examinador quer que o candidato demonstre que tem diferença. O importante é saber que há zonas cinzentas em que realmente não é fácil afirmar se o direito é difuso, coletivo ou individual homogêneo. O importante é tutelar o direito, não importando se ele é difuso, coletivo ou individual homogêneo.


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Dos três direitos ou interesses, indaga-se qual deles que teve tratamento especial pelo sistema. Aponta-se que o primeiro dos direitos metaindividuais ser observado foi o direito coletivo strictu sensu. Foram percebidos primeiro por causa dos sindicatos e a partir de então se despertou o estudo dos direitos metaindividuais. Posteriormente, busca-se tutelar os direitos difusos e somente após muitos anos opta-se por tutelar os direitos individuais homogêneos. (prova do CESPE já cobrou isso).


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1.6 COISA JULGADA DO PROCESSO COLETIVO1.6.1 Introdução

Coisa Julgada no Processo Individual Coisa Julgada no Processo ColetivoQuando se estuda coisa julgada no processo individual, começamos estudando limites, sendo que estudamos primeiro os limites objetivos (art. 468 CPC) e depois os limites subjetivos (art. 472 CPC). No processo individual os limites objetivos são o pedido e a causa de pedir, ou seja, os limites da coisa julgada recaem sobre o que se pede, bitolado pela causa de pedir. Já em relação aos limites subjetivo, são as partes, visto que no processo individual diz-se que a coisa julgada é intrapartes (só as partes são atingidas e mais ninguém) e sendo intrapartes a decisão não pode atingir 3ºs. Além disso a coisa julgada é pro et contra, ou seja, tem coisa julgada quando se ganha (procedente) e tem coisa julgada quando se perde (improcedente). A coisa julgada no individual é a favor da parte e contra (não tem coisa julgada só se a parte ganhar ou só se ela perder). Se a parte ganhou ou perdeu, ela não poderá discutir aquele objeto em outro processo.

No processo coletivo, os limites objetivos são iguais aos do processo individual, ou seja, a coisa julgada recai no processo coletivo sobre o que o autor pediu, bitolado pela causa de pedir. A grande diferença vai residir nos limites subjetivos, ou seja, vai diferenciar no “sobre quem”. A ideia do processo coletivo é exatamente que se atinjam muitas pessoas. Ele não pode restringir a parte (ao MP/Defensoria etc.) que entrou com a ação, visto que o seu objetivo é alcançar o maior número de pessoas possíveis. O limite subjetivo da coisa julgada no processo coletivo será ultrapartes (ou erga omnes). Diferentemente do processo individual, no processo coletivo o legislador fez uma opção política para que a coisa julgada é secundum eventum litis3, ou seja, a coisa julgada depende do resultado do processo. O legislador fez isso para não prejudicar o particular. Às vezes uma ação coletiva é mal ajuizada e para não prejudicar o particular, caso se julgue improcedente a ação coletiva, ele ainda poderá ingressar com a ação individual.

3 Secundum eventum litis ≠ Secundum eventum probationes.Secundum eventum litis = segundo o objeto do processo (difuso é erga omnes, coletivo é ultra partes e individual homogêneo é erga omnes). Secundum eventum probationes = segundo o resultado da prova (se tem prova, faz coisa julgada. Agora se for improcedente por falta de provas, não faz coisa julgada).


Limites Coisa julgada (Processo Individual)

Objetivos (art. 468 CPC)

Pedido e Causa de Pedir "Sobre o que se pede"

Subjetivos (art. 472 CPC)

Intrapartes "pro et contra"

Limites Coisa julgada

(Processo Coletivo)

Objetivos Pedido e Causa de Pedir "Sobre o que se pede"

Subjetivos ultrapartes

"erga omnes""Secudum eventum litis"

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1.6.2 Regime jurídico da coisa julgada1.6.2.1 Tutela dos direitos difusosQuando se tratar de processo coletivo para tutela dos direitos difusos, julgada a ação procedente ou improcedente, a coisa julgada coletiva vai atingir a todos (erga omnes) para impedir o ajuizamento de uma ação coletiva. Ex.: julgou procedente para despoluir o rio, todos serão beneficiados (a decisão é erga omnes); se julgou improcedente, nunca mais vai poder ação coletiva (esquece o processo individual, estamos tratando agora do processo coletivo).Se eventualmente a improcedência se deu por falta de provas, houve uma opção legislativa para dizer que não ocorrerá coisa julgada material, ou seja, pode ser proposta uma nova ação coletiva. Destaque-se que a doutrina chama esse fenômeno de coisa julgada secundo eventum probationes, ou seja, a coisa julgada depende do resultado prova: se tiver prova e for procedente, haverá coisa julgada; se, contudo, não tiver prova e for improcedente, não faz coisa julgada (coisa julgada secundum eventum probationes).

1.6.2.2 Tutela dos direitos coletivos strictu sensuEx.: caso do aumento ilegal da mensalidade escolar.Quando se tratar de processo coletivo para tutelar direitos coletivos strictu sensu, julgada a ação procedente ou improcedente, a coisa julgada coletiva vai atingir apenas o grupo (ultra partes). Ex.: serão atingidos os alunos de uma escola específica.Se perdeu no mérito, não se poderá ingressar com outra coletiva, mas isso não impedirá ingresso do processo individual. Se a improcedência for por falta de provas, o legislador fez opção de isentar a coisa julgada, ou seja, não há impedimento da propositura de nova ação coletiva (coisa julgada secundum eventum probationes).

1.6.2.3 Tutela dos direitos individuais homogêneosQuando se tratar de processo coletivo para tutelar direitos individuais homogêneos, tanto a procedente quanto a improcedente fazem coisa julgada erga omnes, ou seja, atinge a todos. Porém, na improcedência, a coisa julgada é erga omnes por qualquer fundamento, ou seja, na tutela dos direitos individuais homogêneos, por uma questão política, o legislador não estabeleceu a coisa julgada secundum eventum probationes.Ex.: no caso da poupança, se julgou improcedente, não importa se foi por falta de provas ou se perdeu no mérito, nunca mais poderá ter outra ação coletiva. Se quiser buscar pela processo individual, ele poderá.


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1.6.2.4 Resumo

Regime jurídico da

Coisa Julgada

(art. 103 e 104 CDC)

Erga omnes (todos)Impede outra ação

coletiva

Efeito Ultra partes(apenas para o grupo)

Impede outra ação coletiva, mas não ação

individual.

Pode propor outra ação coletiva

(sem coisa julgada material)

Difusos

Procedente/improcedente(por qualquer outro fundamento que não seja a falta de prova)

Improcedência por falta de provas(coisa julgada secundum eventum probationes)

Coletivos stritu sensu

Procedente/improcedente(por qualquer outro fundamento que não seja a falta de prova)

Improcedência por falta de provas

(coisa julgada secundum eventum probationes)

Individuais homogêneos

Procedente/improcedente.No Brasil, a coisa julgada existe, qualquer que seja o fundamento. (ação coletiva)

No processo coletivo, a previsão legal para a coisa julgada está nos artigos 103 e 104 do CDC, art. 16 da Lei de Ação Civil Pública e no art. 18 da Lei de Ação Popular.Atente-se que as regras aqui estudadas não se aplicam ao mandado de segurança coletivo e à improbidade administrativa que são ações que possuem regime de coisa julgada específico, particular.

1.6.2.5 Observações pertinentes1.6.2.5.1 Há doutrina que não faz distinção entre “coisa julgada erga omnes ” e “coisa

julgada ultra partes ”. Para o professor eles estão certos, porque, de fato, a coisa julgada nunca alcança todos (erga omnes), mas apenas os interessados (o grupo interessado). Ex.: no caso da poupança, a coisa julgada não alcança quem não tem poupança. Logo, não atinge a todos. Portanto, a coisa julgada não interessa a todos, mas sim ao grupo que eventualmente tem interesse. É por isso que a crítica é pertinente. Contudo, na prova devemos colocar que a coisa julgada é erga omnes, pois assim a lei diz.

1.6.2.5.2 A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais (coletivo, difuso e individual homogêneo), nunca prejudica as pretensões individuais decorrentes ou correspondentes.

A coisa julgada só beneficia. É a aplicação do princípio da Máxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo (princípio do máximo benefício da tutela coletiva). A coisa julgada coletiva será transportada in utilibus. Esse fenômeno da coisa julgada somente beneficiar é o que se chama de Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva (transporte do que for útil da coisa julgada coletiva). Assim, uma vez julgada procedente, o indivíduo pode pegar essa coisa julgada e transportar (se beneficiar). Mas se julgada improcedente a ação coletiva, nada impede o ajuizamento da ação individual. Razão: como


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o indivíduo não escolhe quem o representa na ação coletiva como regra, não pode ser prejudicado pela atuação deles em processo que não participou.

Obs.: Mas essa regra da coisa julgada com transporte in utilibus tem uma exceção prevista no art. 94 do CDC, em que o indivíduo é prejudicado pela coisa julgada coletiva:

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Se o eventual beneficiário ingressa como litisconsorte na ação coletiva será atingido pela coisa julgada, considerando que foi parte no processo. Esse dispositivo se aplica em relação aos direitos individuais homogêneos. Por esse dispositivo, o indivíduo só pode ingressar no processo coletivo como litisconsorte quando se tratar de direitos individuais homogêneos.Obs.: existe um autor (Hugo Nigro Mazzili) que admiti também a aplicação do art. 94 CDC para os direitos coletivos (minoritária).Atente-se que nunca poderá ingressar o particular no caso de defesa de interesses difusos.

Aula 05.04.2012Existe uma discussão acadêmica sobre qual é a natureza jurídica desse art. 103, §§ 1º, 2º e 3º do CDC (que são os §§ que falam do transporte in utilibus). 1ª C: Para alguns autores o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva é efeito secundário da sentença coletiva condenatória. (ex.: no penal tem o efeito secundário da sentença que é o dever de reparar a vítima). Ou seja, essa possibilidade de pegar a sentença coletiva e poder liquidá-la individualmente é efeito secundário da sentença coletiva condenatória.2ª C (Majoritária na doutrina): Trata-se de uma hipótese de ampliação legal (ope legis) do objeto do processo coletivo. Para essa corrente, quando se ingressa com uma Ação Coletiva se pede para tutelar o interesse difuso, coletivo e individual homogêneo. Não se pede para tutelar o particular (pede-se genericamente). Ocorre que, mesmo que não se peça para tutelar o particular (ex.: não se pede para indenizar o indivíduo), a lei, automaticamente, amplia o objeto do processo, para falar que quando o juiz condena para reparar o dano difuso ou coletivo, ele também condena para reparar o dano individual. Portanto é uma forma, que independentemente do pedido, de o sistema impor como efeito natural da ampliação do objeto da ação, a condenação de reparação pelo dano individual.As duas correntes, na prática, tem o mesmo resultado. Portanto, a discussão é meramente acadêmica. O que todos defendem é que o indivíduo pode pegar a sentença coletiva e liquidá-la e executá-la individualmente. O que muda é apenas a natureza jurídica.

1.6.2.5.3 Para o autor se beneficiar do transporte in utilibus , deverá requerer a suspensão da ação individual que estava em curso.

Para o autor da ação individual já proposta se beneficiar da sentença de procedência da ação coletiva para tutela dos coletivos e individuais homogêneos (transporte in utilibus), deverá facultativamente requerer a suspensão da ação individual de objeto correspondente à coletiva. É o que dispõe o art. 104 do CDC:

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os


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autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Caso a parte não requeira a suspensão da ação individual não se beneficiará da coisa julgada coletiva; a ação individual prosseguirá (se ganhou ótimo, contudo se perdeu, não poderá querer se beneficiar da coisa julgada da ação coletiva).

Observações acerca do artigo 104 do CDC: A redação do artigo 104 do CDC está errada porque não faz referência aos individuais

homogêneos, quando deferia fazê-lo (isso é pacífico). Faltou o legislador citar o inciso III. Portanto leia-se: As ações coletivas, previstas nos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais.

Não é necessária a suspensão da ação individual quando se tratar de direitos difusos na ação coletiva, isto porque autor da coletiva não se importa com a tutela do interesse individual (ela pode até beneficiar, mas não é o principal enfoque da ação; o objeto da ação coletiva é diferente do objeto da ação individual).

A suspensão da ação individual deve ser requerida no prazo de 30 dias, contados da ciência (comunicação) pelo réu nos autos da ação individual, da existência da ação coletiva de objeto correspondente/decorrente (do ajuizamento da ação coletiva). Esse dever de informar deve ser feito pelo réu que tem interesse nesse aviso, já que para ele é melhor defender-se, inicialmente, em apenas um processo. Caso não seja avisada pelo réu, a existência da ação coletiva, ainda que o autor da ação individual perca, ele poderá se beneficiar da procedência da ação coletiva. O autor da ação individual não poderá ser prejudicado por não suspender a individual, de modo que mesmo vencido na ação individual poderá se beneficiar da procedência da coletiva.

A suspensão da ação individual será por prazo indeterminado, isto é, até o julgamento final da ação coletiva. (não tem que seguir o prazo do CPC, que dispõe que um processo só pode ficar suspenso por 6 meses).

1.6.2.5.4 Para o STJ, o juiz pode suspender de ofício a ação individual (rompendo a facultatividade da suspenção)

O STJ, ao julgar o Resp. 1.110.549/RS, rompendo a facultatividade da suspensão da ação individual, entendeu que, apesar da facultatividade da suspensão da ação individual do art. 104 do CDC, pode o juiz da ação individual, de ofício, com arrimo no art. 543-C do CPC (por analogia) suspender as ações individuais enquanto se aguarda o julgamento da ação coletiva para a tutela dos interesses individuais homogêneos.

RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREÇAO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇAO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva. 2.- Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido.


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/93775/lei-de-recursos-repetitivos-lei-11672-08

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/93775/lei-de-recursos-repetitivos-lei-11672-08

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73




http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02










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O fundamento utilizado pelo STJ foi o art. 543-C do CPC que cuida do julgamento dos recursos especiais repetitivos.Ocorria que, por questões de honorários advocatícios, o advogado não pedia pra parar a ação individual. Os juízes do RS começaram a suspender de ofício. Isso foi parar no STJ e este Tribunal Superior disse que dá para fazer isso, visto que quando chegar a ACP ou a Ação individual, o art. 543-C dispõe que:

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. § 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. § 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. § 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. § 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. § 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. § 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. § 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. § 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.

O raciocínio do STJ foi: para que vou dar andamento em milhões de ações individuais que estão em primeira instância, se na hora que essas ações vierem para o STJ, tais ações ficarão todas paradas para aguardar o julgamento de um único processo (o coletivo). Então prefere-se parar logo desde a 1ª instância. Diante disso, graças ao STJ existem dois modelos (dois regimes) de suspensão das ações individuais para aguardar o julgamento das ações coletivas:


Suspenção das Ações Individuais

Regime fatultativo (ou voluntário)

Regime da suspenção judicial

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Modelo da suspensão voluntária : cabe a parte decidir se suspende ou não a ação individual. (art. 104, CDC).

Modelo da suspensão judicial : não tem previsão legal. É a aplicação por analogia do art. 543-C feita pelo STJ (art. Que fala da multiplicidade de recursos especiais). Independe da parte para ocorrer suspensão da ação individual. No caso dos expurgos, foi efetivada a essa suspensão, quanto aos processos que tramitavam nos Tribunais. (isso é um exemplo de ativismo judicial, mas foi benéfica essa legislada pelo judiciário)

Obs.: o fato de ter uma ação coletiva em andamento não impede o ajuizamento de uma ação individual. Ocorre que, o juiz pode suspender o seu processamento até o julgamento da coletiva.

1.6.2.5.5 Improcedente a ação coletiva para a tutela dos direitos coletivos ou individuais homogêneos, as ações individuais suspensas terão seguimento. Entretanto, se a ação coletiva for procedente, extingue-se a ação individual (falta de interesse de processual/necessidade) ou converte-se a ação individual em liquidação.

As ações individuais, que, em virtude do transporte in utilibus, serão convertidas em liquidação/execução de sentença. Por economia processual é melhor converter.

1.6.2.5.6 Procedência da ação coletiva após o trânsito em julgado da ação individual Se a ação individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado, e, posteriormente, sobrevém ação coletiva julgada procedente (Difusos, coletivos ou individuais homogêneos), pode o indivíduo se beneficiar dela?Para ser respondida essa pergunta surgem duas posições:1ª C: Majoritária. Ada Pelegrini Grinover afirma o não cabimento desse benefício, considerando que a coisa julgada individual sempre prevalece sobre a coletiva (coisa julgada genérica) já que nessa oportunidade o juiz analisou todas as peculiaridades do caso concreto. Tanto é genérica a coisa julgada que quando a pessoa vai se beneficiar da sentença coletiva, para liquidar e executar ela tem que demonstrar que ela se enquadra naquela situação decidida na coletiva.2ª C: Hugo Nigro Mazzili afirma que deverá ser beneficiado com base em dois fundamentos: princípio da igualdade; 2) o particular não teve a oportunidade de suspender a sua ação individual., vez que não havia a ação coletiva àquele tempo. Essa segunda corrente é mais favorável ao jurisdicionado o que seria interessante afirmar em concursos do MP, Defensoria. Já em concurso da advocacia pública, é melhor adotar a primeira corrente.

1.6.2.5.7 Nos direitos difusos e nos direitos coletivos a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada material ( coisa julgada secundum eventum probationes ) e permite a repropositura de mesma ação coletiva com base em prova nova.

Sobre esse fenômeno da coisa julgada secundum eventum probationes devem ser feitas cinco observações: Ajuizada uma nova ação coletiva, ela deve ter uma preliminar indicando qual é a nova

prova, que deve ser suficiente para mudar o resultado do primitivo processo. Preliminarmente: “Do cabimento da ação em virtude de prova nova”. Nessa ação reproposta vai ter um juízo de admissibilidade; o juiz vai verificar se essa prova nova


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existe e que ela pode mudar o resultado do processo anterior. Não havendo a preliminar, deve ser determinada a emenda da inicial, sob pena de indeferimento.

A repropositura pode ocorrer por qualquer legitimado, inclusive o vencido na primitiva ação.

O direito do autor coletivo repropor a ação nos casos de falta de prova não precisa ser expressamente declarado na primitiva sentença, decorrendo da própria lei. A possibilidade da nova propositura decorre da lei, de modo que não precisa ser declarada na sentença que os legitimados podem repropor.

Não é possível a repropositura quando a improcedência for fundamento diverso da falta de provas (ex.: falta de direito não permite repropositura). Nestes casos só resta o exercício da pretensão individual. (não pode mais a ação coletiva).

Não confundir coisa julgada secundum eventos probationes com coisa julgada secundum eventum litis. A primeira significa que não tem coisa julgada material quando a improcedência foi por falta de provas; a coisas julgada é segundo o resultado da prova. Já a segunda, há 2 posições:

1ª Acepção: significa que não há coisa julgada material prejudicial ao particular quando for improcedente a coletiva por qualquer fundamento; é o transporte in utilibus. Só há coisa julgada para o indivíduo quando for benéfica.2ª Acepção: significa que se for difusos e individuais homogêneos é erga omnes. Se for coletivo é ultra partes. (cada hora as provas adotam uma posição, mas é mais comum adotar a primeira acepção).

1.6.2.5.8 Nas ações coletivas para a tutela dos direitos individuais homogêneos, a improcedência por qualquer fundamento (inclusive falta de provas) faz coisa julgada material no âmbito coletivo, impedindo a repropositura da ação coletiva ainda que fundada em prova nova, fincando preservadas as pretensões individuais (C: majoritária).

1ª C: Não será possível nova ação coletiva, preservando-se, apenas, a pretensão individual. Cada indivíduo pode propor ações individuais. A diferença de tratamento dos individuais homogêneos para os difusos e coletivos se dá por razões de política legislativa.2ª C: minoritária - Há alguns poucos autores que sustentam também haver a coisa julgada secundum eventum probationes também nos individuais homogêneos, ou seja, para eles se houver improcedência por falta de provas pode repropor a coletiva. (Antônio Gidd, Fredie e Hermes Zanett).

Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que nas ações coletivas ajuizadas por sindicatos para a tutela dos direitos individuais homogêneos (e coletivas para alguns), a improcedência da ação coletiva obsta, inclusive, as pretensões individuais. O fundamento para isso é de que não se pode ser obrigado a ser sindicalizado e se faz parte, é porque quer, pelo que, a partir do momento que o empregado se sindicaliza está correndo esse risco.


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1.6.2.5.9 Possibilidade de transporte in utilibus da sentença penal condenatória dos crimes cometidos contra a coletividade indeterminada, nos mesmos moldes do transporte in utilibus da sentença coletiva civil.

Art. 103, §4º do CDC.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Ex.: crimes ambientais ou crimes contra a economia popular, que lesa uma coletividade indeterminada. Nada impede que o indivíduo (particular lesado) pegue a sentença condenatória liquide e execute naquilo que é útil e requeria o pagamento de indenização referente aos prejuízos causados a ele por aquele crime. A sentença penal condenatória pode ser transportada para beneficiar o indivíduo. Se a sentença penal for absolutória nada impede que o indivíduo prejudicado, como regra, ajuíze ação individual (no cível vai tentar provar que ele é o culpado pelo dano, já que as responsabilidades civil e criminal são independentes).Só pode fazer transporte in utilibus da sentença condenatória penal apenas contra o condenado. A condenação somente vale contra o condenado, ou seja, não se pode querer atingir terceiros pelo transporte in utilibus. Ex. Não pode querer executar o empresário e a empresa, se esta última não fez parte da ação penal. Caso queira que a empresa também ressarça o dano, deve-se entrar com a ação individual de conhecimento e não liquidação e execução.

1.6.2.5.10 A inconstitucionalidade, a falta de lógica e a ineficácia do artigo 16 da LACP e do art. 2º -A da Lei 9.494/97.

Art. 16, LACP:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)



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“A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator (...)” significa dizer que a decisão proferida somente vale no território de competência do juiz prolator da decisão. Ex.: imagine que foi um juiz federal de Bauru que julgou a ação coletiva, essa sentença coletiva só valeria nas cidades em que o Juiz Federal de Bauru tem competência. Mas essa disposição, atente-se prejudica e muito o processo coletivo. Inconstitucionalidade: Toda a doutrina diz que esse dispositivo é inconstitucional por

violar a regra da proporcionalidade que é subprincípio (corolário) do devido processo legal, vez que não é razoável exigir-se o ajuizamento de centenas de ações coletivas, quando o propósito do processo coletivo é exatamente o de evitar a multiplicação de demandas. A doutrina diz que esses dois dispositivos foram inseridos no ordenamento jurídico por meio de medida provisória (que virou lei posteriormente) e essa medida provisória criada não atendia os requisitos da relevância e da urgência. Essa crítica é feita de forma intensa por Cássio Scarpinella.

Falta de lógica: não é lógico o dispositivo porque, primeiro confunde os conceitos de coisa julgada e competência (como se a primeira pudesse ser limitada pela segunda), e segundo porque se até a sentença do processo individual tem eficácia na comarca vizinha e eventualmente até no exterior, qual a lógica para a sentença coletiva não ter? (Nelson Nery Jr.). Ex.: Divórcio é válido no Brasil inteiro e não só na comarca que decretou o divórcio.

Ineficácia do dispositivo: Ada Pelegrini afirma que o dispositivo é ineficaz considerando que não houve alteração concomitante do art. 103 do CDC, que não contém a restrição territorial, de modo que por força do microssistema, a regra do artigo 103 do CDC prevalece sobre a do artigo 16 da LACP.

No julgamento do EResp. 293.407 SP, o STJ entendeu válida a restrição do art. 16 da LACP, mas deixou a entender a ideia de que se a decisão for proferida por Tribunal (não por juiz de 1ª instância), a decisão vale para toda a sua base territorial. Esse raciocínio causa um problema, pois o sucumbente pode deixar de recorrer da sentença de 1º grau ou do Acórdão do TJ pra justamente não aumentar a base territorial, de forma que a decisão só valeria na comarca ou no Estado, respectivamente. (só valeria nacionalmente se a decisão fosse confirmada por tribunal que tivesse âmbito nacional (STJ, STF etc.)Mas recentemente, entretanto, no julgamento do RESP 1243887 – Luiz Felipe Salomão, julgado em 19.11.2011, o STJ parece ter mudado de entendimento e cedido às criticas da doutrina para afirmar a ineficácia do art. 16 da LACP e estabelecer que o que define a extensão dos efeitos da coisa julgada e a sentença (a sentença depende do pedido do autor na inicial, princípio da congruência/da demanda/ da inércia).Esse julgado é muito importante, pois muda o entendimento de vários anos.

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto,


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sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

Notícia STJ de 06/12/2011 - 08h02 RECURSO REPETITIVO Execução individual de sentença em ação civil coletiva pode ser ajuizada no domicílio do beneficiário Deve ser publicada no Diário da Justiça Eletrônico (DJe), nos próximos dias, decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que definiu o foro competente para a liquidação/execução individual de sentença proferida em ação civil pública.A decisão foi tomada no julgamento de recursos propostos pelo Banco Banestado S/A, contra dois beneficiários de sentença proferida em ação civil pública ajuizada pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (Apadeco) contra a instituição bancária. Para a maioria dos ministros do colegiado, a liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva podem ser ajuizadas no foro do domicílio do beneficiário, porque os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a limites geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo.O relator do caso é o ministro Luis Felipe Salomão e a decisão se deu em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos – o que deve reduzir a chegada de novos recursos sobre o tema ao Tribunal. A decisão da Corte Especial significou uma virada na jurisprudência do STJ, que era restritiva quanto ao alcance da sentença proferida em ação civil pública.ExpurgosA ação civil pública foi ajuizada em abril de 1998 e distribuída à 1ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.A sentença, que transitou em julgado em setembro de 2002, julgou procedente o pedido para condenar a instituição financeira a pagar aos poupadores do estado do Paraná, com contas em cadernetas de poupança mantidas no Banestado, as diferenças de correção monetária expurgadas em razão dos planos econômicos, entre junho de 1987 e janeiro de 1989.Os dois beneficiários, agindo isoladamente, ajuizaram execuções individuais nas comarcas de Londrina e Pérola, ambas no Paraná, pleiteando a satisfação do que foi decidido na ação coletiva. O Banestado teve sua impugnação rejeitada, decisão contra a qual foi interposto agravo de instrumento, também desprovido. No recurso especial, a instituição bancária sustentou que o limite territorial da sentença proferida em ação civil pública não pode ser todo o território do estado do Paraná, mas somente o território de competência do órgão prolator da decisão, o que, no caso, é a comarca de Curitiba. Assim, as liquidações/execuções individuais da sentença coletiva deveriam tramitar necessariamente no foro prolator da sentença liquidanda/exequenda. Acesso à Justiça Para o ministro Luis Felipe Salomão, vincular o foro da liquidação/execução individual ao juízo no qual foi proferida a sentença coletiva não parece ser a solução mais consentânea com o sistema do Código de Defesa do Consumidor, o qual, como é de conhecimento geral, é também aplicado a ações civis públicas de natureza não consumerista. “O benfazejo instrumento da ação civil pública, que deve facilitar o acesso do consumidor à Justiça, acabaria por dificultar ou mesmo inviabilizar por completo a defesa do consumidor em juízo, circunstância que, por si, desaconselha tal interpretação”, disse o relator. “Ademais”, continuou, “caso todas as execuções individuais de ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores – ações essas que comportam, por vezes, milhares de consumidores prejudicados – tivessem de ser propostas no mesmo juízo em que proferida a sentença transitada em julgado, inviabilizar-se-ia o trabalho desse foro, com manifesto prejuízo à administração da Justiça.”


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O ministro Salomão ressaltou também que a Lei 11.323/05, que acrescentou o artigo 475-P ao Código de Processo Civil para facilitar e tornar mais efetivo o processo de execução, franqueou ao vencedor optar, para o pedido de cumprimento da sentença, “pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou do atual domicílio do executado”.Segundo o relator, na sentença proferida na ação civil pública ajuizada pela Apadeco, não houve limitação subjetiva quanto aos associados, tampouco quanto aos domiciliados na comarca de Curitiba. “No caso dos autos, está-se a executar uma sentença que não limitou o seu alcance aos associados, mas irradiou seus efeitos a todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Após o trânsito em julgado, descabe a alteração do seu alcance em sede de execução, sob pena de vulneração da coisa julgada”, assinalou o ministro.

Art. 2º-A da Lei 9.494/97: aplicam-se as mesmas críticas já que o dispositivo é bastante semelhante.

Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art4

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art4

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1.7 RELAÇÃO ENTRE DEMANDASAqui veremos como as ações podem se relacionar entre si. Elas podem ter algum tipo de contato (relação entre si).No sistema brasileiro o que define a relação entre demandas é a Teoria de Tríplice Identidade (Teorias dos Elementos da Ação), que é a teoria dominante (doutrina majoritária), que tem previsão no art. 301 e §§ do CPC. A ideia dessa Teoria é o fato de que existirão ações idênticas se idênticos os elementos da ação, ou seja, se forem iguais as partes, pedido e causa de pedir.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência;Vl - coisa julgada;VII - conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;IX - convenção de arbitragem;X - carência de ação;Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Mas a melhor doutrina afirma que essa Teoria é falha, existindo outra teoria muito utilizada no Direito Italiano algumas vezes aplicada pelos Tribunais pátrios. Tal teoria é denominada Teoria da Identidade da Relação Jurídica Material. Para essa teoria, o que vale para identificar se uma ação é idêntica a outra é a verificação do Direito Material Discutido. Se a relação jurídica ali discutida também estiver sendo discutida nos mesmos moldes em outra demanda, haverá identidade de ações. Atente-se que quem define as consequências da identidade total ou parcial da demanda é o sistema, de modo que ele pode dar soluções distintas caso a caso. O legislador aqui fez opções dentro das espécies de demandas existentes, acerca dos efeitos entre duas demandas.Para entender a relação entre demandas no processo coletivo, vamos fazer uma revisão da relação entre demandas individuais.


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1.7.1 Relação entre demandas individuais (individual X individual)

1.7.1.1 Identidade total dos elementos da açãoO nosso sistema pode identificar que duas ações são iguais e aqui haverá o fenômeno da identidade total entre as ações, tanto pela Teoria da Tríplice Identidade tanto da Teoria da Identidade da relação Jurídica Material.A identidade total pode se dar por dois fenômenos, que se diferenciarão pelo momento em que ocorrer:

Coisa julgada: repetição de ação idêntica já julgada. (art. 301, §§) Litispendência: repetição de ação idêntica ainda em curso (demandas simultâneas, ou

seja, correndo ao mesmo tempo). (art. 301, §§)

Ocorrendo coisa julgada ou litispendência o ordenamento jurídico determina como efeito a extinção sem resolução do mérito de uma dessas demandas, nos termos do art. 267, V do CPC.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial;Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 1996)Vlll - quando o autor desistir da ação;IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;XI - nos demais casos prescritos neste Código.§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a


Relação entre:Ação individual

&Ação individual

Identidade Total (mesmas partes, pedido e causa de pedir)

Coisa Julgada

Litispendência

Identidade ParcialContinência

Conexão

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm#art267vii

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não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

1.7.1.2 Identidade parcial dos elementos da açãoTratando-se de identidade parcial dos elementos da ação, haverá possibilidade da ocorrência de dois fenômenos distintos:

Conexão: art. 103, CPC – pedido ou causa de pedir idênticos. Continência: art. 104 do CPC – a continência ocorre quando há identidade de partes,

causa de pedir e o pedido de uma demanda é mais amplo que a outra.

Quando houver identidade parcial, sistema brasileiro optou como consequência pela determinação da reunião das ações para julgamento conjunto se isso for possível, nos termos do art. 105 do CPC. Justificativa: celeridade processual e segurança jurídica para evitar decisões discrepantes. (um juiz só julgará as ações que possuem elementos semelhantes). Mas isso é para ações individuais!

1.7.2 Relação entre ação individual e ação coletiva

1.7.2.1 Impossibilidade de identidade total de elementos de uma ação coletiva e ação individual, o que gera inexistência de coisa julgada e litispendência entre elas.

Indaga-se a possibilidade de ocorrência de identidade total entre ação individual e ação coletiva. A resposta é no sentido de que jamais ocorrerá identidade total de elementos entre ação individual e ação coletiva, sendo inaplicáveis os fenômenos da litispendência e da coisa julgada.Justificativa: As partes formais sempre serão diferentes, embora as partes materiais possam ser

iguais. As partes são os legitimados coletivos na ação coletiva. Já na ação individual, a parte é o indivíduo prejudicado. Para gerar litispendência, tanto a parte material quanto a formal devem ser iguais.

O pedido da ação coletiva sempre será genérico (art. 95 do CDC), enquanto o da ação individual é específica, em regra determinado. Nessa hipótese o único elemento que pode ser igual é a causa de pedir. O pedido também não é idêntico considerando que na


Relação entre:Ação individual

& Ação coletiva

Identidade Total (mesmas partes, pedido

e causa de pedir)

Coisa Julgada

Litispendência


Conexão

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ação coletiva, o pedido ou é para tutela de um interesse difuso ou coletivo; ou nos individuais homogêneos o pedido é genérico, nos termos do art. 95 do CPC.

O art. 104 do CDC é expresso no sentido de que não há litispendência entre ações individuais e coletivas.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Apesar de ser possível ao particular transportar in utilibus a coisa julgada coletiva para o plano individual, observe-se que a rigor, não será possível o ajuizamento de uma ação individual correspondente a uma coletiva já acolhida porque há falta de interesse de agir (necessidade) no ajuizamento da ação individual. (vai extinguir porque não tem interesse (necessidade); observe que a justificativa é pela falta de interesse de agir e não porque há coisa julgada, até porque não há coisa julgada entre uma coletiva e uma individual).

1.7.2.2 Identidade Parcial É possível haver identidade parcial entre uma ação coletiva e uma ação individual?Sim. É plenamente possível a conexão de uma ação individual com uma ação coletiva pela causa de pedir idêntica. Não há continência porque as partes formais são diferentes.No que tange à identidade parcial que determina os fenômenos da continência e da conexão temos que a continência não irá ocorrer já que não nunca haverá identidade de partes. Em uma ação é o ente coletivo e em outra é o indivíduo. Ademais, não haverá continência uma vez que o pedido de uma ação coletiva não é tecnicamente maior que o de uma ação individual, mas sim, é diferente de uma ação individual. Por outro lado há possibilidade de ocorrência de conexão já que pode existir identidade da causa de pedir (ex.: queda de avião com 200 pessoas – causa de pedir = responsabilidade civil no transporte aéreo). O efeito da conexão quando se tem a identidade parcial dos elementos entre ação individual e ação coletiva é diferente: as ações não serão reunidas para julgamento conjunto; a consequência da identidade parcial aqui é a suspensão da ação individual para aguardar o julgamento da ação coletiva.Vale lembrar que essa suspensão pode ser:

Suspensão Voluntária da ação individual – a própria parte requerendo (art. 104 CDC) Suspensão Judicial da ação individual - STJ Resp. 1.110.549/RS. O juiz pode

suspender a ação individual mesmo que o autor não requeira para esperar o julgamento da coletiva.

É necessário observar ainda que, art. 104 do CDC faz referência errada aos incisos I e II do art. 81, e o correto seria a referência aos incisos II e III do mesmo art. 81. A suspensão da ação individual pode se dar no caso de ação para tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos.


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1.7.3 Relação entre ações coletivas e coletivas (não necessariamente da mesma espécie – independentemente da natureza das ações)

Ao analisar a relação entre ações coletivas é necessário perceber que não se faz necessário que sejam da mesma espécie. Pode haver relação entre ação popular e ação civil pública, por exemplo.

1.7.3.1 Identidade TotalPode haver identidade total entre ações coletivas? Pode haver ações coletivas iguais, ou seja, mesmas partes, pedido e causa de pedir?No que tange à identidade total, indaga-se a possibilidade de haver na relação entre ações coletivas coisa julgada de uma influenciando outra. Em tese é possível ter identidade total.

Coisa Julgada: Para verificação da ocorrência da coisa julgada, deverá primeiro ser verificada se a primitiva ação foi julgada procedente ou improcedente por qualquer fundamento diverso da falta de provas 4 (salvo individuais homogêneos, visto que neste caso, mesmo que improcedente por falta de provas vai haver coisa julgada). Confirmada essa situação, o juiz extinguirá sem resolução do mérito a nova ação coletiva. Portanto, havendo coisa julgada de uma das ações o efeito somente pode ser um: o impedimento do ajuizamento de outra ação coletiva, importando na extinção da segunda ação.

Litispendência: Há possibilidade de litispendência entre ações coletivas. (ex.: duas ações coletivas aviadas por associações distintas em face da OMO por prejuízo causado a vários consumidores).

Se as partes formais forem idênticas (quem ajuíza), a melhor solução é a extinção de um dos processos. (ex.: Promotor A entra com uma ação e o Promotor B entra com a mesma ação, havendo mesma parte, pedido e causa de pedir – não tem porque o MPSP ter 2 ações iguais – é por isso que é rara essa situação).

4 Um alerta merece ser feito nesse ponto: cuidado com a coisa julgada secundum eventum probationes do art. 16 da LACP e do art. 103 do CDC uma vez que, sendo julgada a primeira ação por falta de provas inexiste a coisa julgada podendo outra ação ser ajuizada.


Relação entre:Ação coletiva

& Ação coletiva

Identidade Total (mesmas partes, pedido

e causa de pedir)

Coisa Julgada

Litispendência


Conexão

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Obs.: se o MPSP ingressar com uma ação e o MPMG ingressar com a mesma ação eles são partes formais distintas. Neste caso deve fazer julgamento conjunto.

Tratando-se, contudo, de partes formais distintas (ex.: uma ação ajuizada pelo MP e outra pela Defensoria Pública que coincide pedido e causa de pedir; Ex2: autor popular e MP), prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que eventual litispendência não acarreta a extinção dos processos, devendo as ações serem reunidas para julgamento conjunto ou, não sendo isso possível, que parte delas seja suspensa para aguardar o julgamento da primitiva ação coletiva.A junção das ações faz com que o juiz busque em cada uma delas o que há de melhor, o que traz vários benefícios. Contudo, se uma ação estiver no tribunal e a outra em primeira instância (fases distintas), entende-se que as ações que tramitam em primeira instância deverão ser suspensas e aguardar a decisão da causa que prevaleceu.

Havendo ações coletivas em litispendência, existem duas posições a respeito das consequências por ela trazidas:1ª C: (minoritária) é uma posição adotada entre outros por Giddi e por Tereza Arruda Alvim Wambier. Afirma tal corrente que a solução para litispendência para partes formais diversas também é a extinção das outras ações litispendentes, fazendo entretanto um alerta: aquele que teve o processo extinto pode se habilitar como litisconsorte na ação que teve seu curso continuado.O grande problema dessa corrente é no sentido de que uma das ações pode ser mal instruída e outra muito bem instruída e esta pode vir a ser extinta. Atente-se que essa posição é a minoritária.2ª C: é a posição de Ada Pelegrini, afirmando que o efeito da litispendência quando houver ações idênticas coletivas não é a extinção, mas sim a reunião para julgamento conjunto ou, não sendo isto possível, a suspensão de uma delas.

1.7.3.2 Identidade ParcialNo que tange a identidade parcial, temos que é plenamente possível a ocorrência de conexão e continência entre variadas ações coletivas, o que é muito comum.

Exemplo de conexão: Uma ação para tutelar o meio ambiente (difuso) e uma outra para ação para tutelar os interesses dos pescadores do rio que foi poluído (individual homogêneo). Nesse exemplo da ação civil pública para despoluir o rio e também havendo ação civil pública para a tutela dos direitos individuais homogêneos dos pescadores temos que a causa de pedir de ambas é a mesma, ou seja, a despoluição do rio. Tais ações são conexas, devendo haver a junção de ambas para julgamento conjunto, e, não sendo este possível, que haja a suspensão.

Exemplo de continência: Uma ACP para reparar o dano causado pelo administrador e uma Ação de Improbidade para reparar o dano e aplicar sansões. Neste caso, a causa de pedir das duas ações é a mesma; o que modifica é o pedido (um é mais amplo que o outro).

É pacífico o entendimento de que a consequência da identidade parcial é a reunião das demandas coletivas para julgamento conjunto e, não sendo possível, a suspensão de partes delas para aguardar o julgamento da principal (que é a ação que tem o objeto mais abrangente).


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1.7.3.3 Critério para reunião das ações coletivas relacionadas para julgamento conjunto

Quem será o juiz prevento?Inicialmente é necessário observar que, somente interessa a relação entre ações coletivas já que, havendo relação entre demandas individuais e coletivas as individuais serão suspensas.E o que define a unificação de demandas é o critério denominado Prevenção, atentando-se pela existência de três diferentes critérios para a ocorrência da prevenção: Art. 106, CPC: considera-se prevento o Juiz que proferiu despacho de “cite-se”. Art. 219, CPC: afirma que o que torna prevento o Juízo é a citação. Art. 2º, p. único, da LACP e 5º da LAP: afirmam que o fenômeno que determina a

prevenção é a propositura da demanda. Esses artigos afastam a aplicação do art. 106 e art. 219 do CPC, visto que sempre que há norma no sistema coletivo, esta deve prevalecer.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

- Mesmo objeto = mesmo pedido- Propositura = é o art. 263 do CPC que diz que a propositura se dá com a

distribuição ou despacho do juiz, quando não houver distribuição.

Assim, prevalece esse terceiro critério quanto às demandas coletivas, tendo como prevento o juízo que teve inicialmente proposta a demanda.

As ressalvas abaixo não foram repetidas nas aulas de 2012:

Obs. (Ressalvas): Graças a essa interpretação, existem alguns autores que afirmam que à luz do art. 5º, §3º da Lei de Ação

Popular, há o chamado Juízo Universal das Ações Coletivas. E uma vez escolhido um juízo, todas as demais ações devem ser encaminhadas a tal juízo.

Apesar da clareza do que foi afirmado no sentido de que devem ser aplicados os artigos 2º da LACP e 5º da LAP há julgados do STJ ignorando tais regras e aplicando os artigos 106 e 219 do CPC.


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1.8 LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA DE PAGAR

Vamos estudar a “de pagar”, tendo em vista que ela tem muita coisa diferente, visto que se a sentença coletiva for de fazer e não fazer, ela vai seguir o regime do art. 84 do CDC, que é igual ao art. 461 do CPC, que é estudado no processo civil individual. Neste último caso é trabalhado com astreintes, tutela específica e medidas de apoio.

Art. 84. CDC Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Art. 461. CPC Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada . (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Também não estudaremos aqui a sentença de dar ou entregar coisa coletiva, visto que esta sentença não possui dispositivos regulamentando. Portanto, aplica-se integralmente o modelo do processo individual (art. 461-A CPC).

Art. 461-A. CPC Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)


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§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

O que interessa, portanto, é a sentença coletiva que condena alguém a pagar alguma coisa. Para estudá-la, dividiremos em 2 tópicos:

Aula 4 - 02.05.20121.8.1 Regime Jurídico da Liquidação e Execução de Sentença coletiva de

pagar nos direitos naturalmente coletivos (casos de direitos difusos e coletivos)

Nesse ponto, é necessário observar que existem dois modelos de liquidação e execução da sentença coletiva:

1.8.1.1 Execução/liquidação da pretensão coletivaTem previsão no art. 15 da Lei de Ação Civil Pública. Esse modelo é o usado para efetivar a execução/liquidação dos direitos difusos e coletivos (e não individuais homogêneos).

Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Esse art. 15 é o princípio da indisponibilidade da ação coletiva.

1.8.1.1.1 Legitimidade Quem tem legitimidade pra poder apresentar, executar, liquidar essa sentença coletiva?O legitimado principal, sempre é o autor da ação coletiva (se o autor foi o MP, o legitimado principal será o MP; se o autor foi a Defensoria, o legitimado principal será a defensoria; se o autor foi Associação, o autor principal será a Associação; se o autor foi a Administração Direta, esta será o legitimado principal). Contudo, além da legitimidade principal, temos uma legitimidade subsidiária dos outros colegitimados. Se eventualmente o autor coletivo não liquidar/executar, qualquer


Regimes Jurídicos da Liquidação e Execução de Sentença coletiva de pagar

Regime dos direitos naturalmente coletivos

(Difusos e Coletivos)

Execução/liquidação da pretensão coletiva

Execução/liquidação da pretensão individual decorrente

Regime dos direitos acidentalmente coletivos

(Individuais Homogêneos)

Execução da pretensão individual

Execução da pretensão individual coletiva

Execução da pretensão coletiva individual

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colegitimado poderá liquidar/executar. É a concretização do princípio da indisponibilidade da ação coletivaObs.: O que é faculdade para os colegitimados, para o MP é dever. Portanto, se nenhum colegitimado liquidar/executar, o MP será obrigado a fazê-lo.

1.8.1.1.2 Destinatário dos valores (destinatário das indenizações) Para quem vai o $$ na execução da pretensão coletiva? Para onde que vai o dinheiro para reparar o meio ambiente? Para onde que vai o dinheiro para reparar o patrimônio Público? Para onde vai o $ do dano moral coletivo (para aqueles que admitem)?R: A resposta vai depender se o dano foi ao patrimônio público ou se o dano foi em relação aos demais bens difusos e coletivos:

Dano ao patrimônio Público (direito difuso por excelência): por não ter previsão, integrativamente, vai ser aplicado o art. 18 da LIA e o art. 14, § 3º da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular). O dinheiro vai para a PJ lesada. Ex.: se o rombo foi nos cofres da prefeitura, o $ vai para o município.

Art. 18. (LIA) A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.Art. 14. (LAP) Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução.§ 1º Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver.§ 2º Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora.§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.§ 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.

Para os demais bens difusos e coletivos: o destinatário para esses valores é o Fundo de Reparação de Bens Lesados que tem previsão no art. 13 da LACP e na Lei 9.008/95 (que é a lei que trata do Fundo Federal).

Art. 13. (LACP) Havendo condenação em dinheiro5, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. (Vide Lei

nº 12.288, de 2010) (Vigência)

§ 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.288, de 2010)

§ 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata ocaput e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

5 Observe que o art. 13 não faz distinção em $ advindo de dano ao patrimônio público e $ advindo dos demais bens difusos e coletivos (é por isso que é importante aquela ressalva acima acerca da LIA e da LAP)


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Atente-se que esse Fundo precisa de uma regulamentação. Existem vários fundos (um fundo federal, os fundos estaduais e o fundo do DF). Temos na totalidade 28 fundos.Nesse curso vamos usar como paradigma o fundo federal (já que cada estado regulamenta o seu fundo de formas distintas). Quando for fazer concurso na área estadual, deve-se estudar a legislação do fundo do Estado.A Lei que trata do fundo federal é a Lei 9.008/95 (Lei abaixo). (o que cai na prova é essa lei, que normalmente não tem no vademecum).O Fundo Federal é gerido por um conselho composto por membros da sociedade civil como um todo (tem promotor, tem nomeados pelo Poder Executivo, tem cidadão, tem Associações Civis). Esse fundo recebe os dinheiros das condenações em Ações Coletivas da Justiça Federal (os das Justiças Estaduais vão para os fundos estaduais) e multas aplicadas por órgãos administrativos (o principal órgão é o CADI).

Crítica ao modelo dos Fundos: Esse fundo é um problema, visto que ele deveria ser usado para reparar os bens lesados. Ocorre que esse dinheiro é verba pública e para que ela seja utilizada é preciso de Lei Orçamentária. Com esse fundo esperava-se uma agilidade de seu funcionamento, contudo na prática o dinheiro fica parado e acaba não usando. Esse dinheiro fica aguardando projetos serem apresentados, aprovados e depois de aprovados uma Lei para autorizar a liberação desse dinheiro. Outra crítica é que não se tem garantias de que o dinheiro vá para onde houve o dano (esse é o maior problema).

LEI Nº 9.008, DE 21 DE MARÇO DE 1995. Cria, na estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, altera os arts. 4º, 39, 82, 91 e 98 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e dá outras providências. Conversão da MPv nº 913, de 1995

Faço saber que o PRESIDENTE DA REPÚBLICA adotou a Medida Provisória nº 913, de 1995, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, José Sarney, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:Art. 1º Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD).§ 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.§ 2º Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:I - das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 1985;II - das multas e indenizações decorrentes da aplicação da Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, desde que não destinadas à reparação de danos a interesses individuais;III - dos valores destinados à União em virtude da aplicação da multa prevista no art. 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização prevista no art. 100, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990;IV - das condenações judiciais de que trata o § 2º do art. 2º da Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989;V - das multas referidas no art. 84 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;VI - dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo;VII - de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo;VIII - de doações de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.§ 3º Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas no § 1º deste artigo.Art. 2º O CFDD, com sede em Brasília, será integrado pelos seguintes membros:I - um representante da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que o presidirá;II - um representante do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal;


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Quadro/_Quadro%20Geral.htm#913

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.008-1995?OpenDocument

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III - um representante do Ministério da Cultura;IV - um representante do Ministério da Saúde, vinculado à área de vigilância sanitária;V - um representante do Ministério da Fazenda;VI - um representante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;VII - um representante do Ministério Público Federal;VIII - três representantes de entidades civis que atendam aos pressupostos dos incisos I e II do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985.Art. 3º Compete ao CFDD:I - zelar pela aplicação dos recursos na consecução dos objetivos previstos nas Leis nºs 7.347, de 1985, 7.853, de 1989, 7.913, de 1989, 8.078, de 1990, e 8.884, de 1994, no âmbito do disposto no § 1º do art. 1º desta Lei;II - aprovar e firmar convênios e contratos objetivando atender ao disposto no inciso I deste artigo;III - examinar e aprovar projetos de reconstituição de bens lesados, inclusive os de caráter científico e de pesquisa;IV - promover, por meio de órgãos da administração pública e de entidades civis interessadas, eventos educativos ou científicos;V - fazer editar, inclusive em colaboração com órgãos oficiais, material informativo sobre as matérias mencionadas no § 1º do art. 1º desta Lei;VI - promover atividades e eventos que contribuam para a difusão da cultura, da proteção ao meio ambiente, do consumidor, da livre concorrência, do patrimônio histórico, artístico, estético, turístico, paisagístico e de outros interesses difusos e coletivos;VII - examinar e aprovar os projetos de modernização administrativa a que se refere o § 3º do art. 1º desta Lei.Art. 4º Fica o Poder Executivo autorizado a regulamentar o funcionamento do CFDD.Art. 5º Para a primeira composição do CFDD, o Ministro da Justiça disporá sobre os critérios de escolha das entidades a que se refere o inciso VIII do art. 2º desta Lei, observando, dentre outros, a representatividade e a efetiva atuação na tutela do interesse estatutariamente previsto.Art. 6º O § 2º do art. 2º da Lei nº 7.913, de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:"§ 2º Decairá do direito à habilitação o investidor que não o exercer no prazo de dois anos, contado da data da publicação do edital a que alude o parágrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida ao Fundo a que se refere o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985."Art. 7º Os arts. 4º, 39, 82, 91 e 98 da Lei nº 8.078, de 1990, que "Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências", passam a vigorar com a seguinte redação:"Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:.......................................................................""Art.39......................... ...........................................XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.""Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:..................................""Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.""Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.......................................................................”Art. 8º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 854, de 26 de janeiro de 1995.Art. 9º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Senado Federal, em 21 de março de 1995; 174º da Independência e 107º da República.SENADOR JOSÉ SARNEY Presidente Este texto não substitui o publicado no DOU de 22.3.1995

1.8.1.1.3 Competência Quem julga essa liquidação/execução da pretensão coletiva?





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm#art39xii




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No sistema processual civil brasileiro atual a liquidação/execução não são mais ações autônomas desde 2005, mas ocorrem por meio de um processo sincrético, onde as atividades de conhecimento e execução se fundem em uma única relação jurídica processual. Portanto, é competente para execução/liquidação da pretensão coletiva é o juízo da condenação. (juiz que julgou a demanda coletiva e condenou a reparação do dano). Essa regra é inspirada no art. 475-P do CPC

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)I – os tribunais, nas causas de sua competência originária; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

1.8.1.2 Execução/liquidação da pretensão individual decorrente Essa execução decorre da sentença coletiva, mas é feita de forma individual. Tem-se o Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual.

1.8.1.2.1 Legitimidade (vítimas e sucessores) Os legitimados são as vítimas e sucessores (a vítima pode ter falecido em razão do evento). Isso está escrito no art. 103, § 3º e 104 do CDC. Ex.: terá legitimidade o pescador que foi lesado pelo dano ao meio ambiente ou o seu sucessor se o pescador morreu de fome.

1.8.1.2.2 Destinatários (vítimas e sucessores) O dinheiro não vai para o fundo, visto que na pretensão individual não estamos preocupados com a reparação do meio ambiente, visto que isto já foi obtido na sentença coletiva. O que se quer aqui é reparar o pescador pelo dano ambiental eventualmente causa (reparação da vítima ou seus sucessores). Quando o juiz profere a sentença nas ações coletivas ou difusas ele manda: “repare o meio ambiente!”; “repare a moralidade!”; “repare o patrimônio público!”. O Juiz aqui não fala da vítima e de seus sucessores, de modo que é de se questionar: Como se chega ao quantum que a empresa deve pagar para a vítima ou seu sucessor?É neste momento que surge a necessidade da liquidação de sentença. A liquidação aqui é obrigatória/necessária. Essa liquidação tem uma particularidade:

Liquidação própria - do processo civil individual

Liquidação imprópria - da pretensão individual decorrente

É para discutir apenas o quantum debeatur A parte não vai provar apenas o quantum debeatur, mas deverão provar o nexo de causalidade entre o evento com a sua condição pessoal.Ex.: tem que provar quantos peixes deixou de pescar por mês (quantum debeatur) + comprovar a sua condição de pescador (nexo)

Para que as vítimas e sucessores recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do


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nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não se trata propriamente de liquidação, mas sim de habilitação. Seria no máximo uma liquidação imprópria.A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria.

1.8.1.2.3 Competência Temos aqui uma regra de competência dupla/concorrente, visto que por causa do microssistema o autor (vítima ou sucessores) tem duas opções de ajuizamento:

1) Pode adotar a regra do art. 101, I, do CDC, ajuizando a ação no seu domicílio, visto que ele não é obrigado a demandar no juízo da condenação. Ex.: a sentença que condenou a ressarcir o dano ambiental é São Paulo capital, mas nada impede da vítima fazer a liquidação no juízo da cidade em que estiver atualmente domiciliado (às vezes teve que sair da cidade de sua antiga residência justamente por causa do dano ambiental). Neste caso, deve-se pegar certidão do processo principal para ingressar com a execução em outro juízo. Deve-se pegar cópia do título executivo. É uma execução autônoma.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

2) Pode adotar a regra do art. 98, §2º, I do CDC, pode-se executar perante o próprio juízo da condenação (lugar em que foi proferida a sentença).

1.8.2 Regime Jurídico da Liquidação e Execução de sentença coletiva de pagar nos direitos acidentalmente coletivos (individuais homogêneos)

Aqui merecem destaque três modelos:

1.8.2.1 Liquidação e Execução da pretensão individual correspondenteTem previsão no art. 97 do CDC:

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

Quando se tem uma sentença para a tutela dos direitos individuais homogêneos, deve-se lembrar que a preocupação aqui é com o indivíduo. Ex.: Uma sentença que condena um banco a pagar o expurgo inflacionário do ano de 1990 a todos os poupadores que tiveram poupança nesse ano. Perceba que a preocupação aqui não é com a coletividade, mas sim com o poupador. Ex2: Indenização para mulheres que comprovaram que tomaram pilula de placebo. Ex3: vítimas de acidente aéreo.Aqui é decorrência prática do transporte in utilibus da sentença coletiva.E é o normal a ocorrência da execução de cada um dos prejudicados.Observe-se, que tudo que foi falado na execução da pretensão individual decorrente é válido aqui:

1.8.2.1.1 Legitimidade (vítimas e sucessores)


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Os legitimados são as vítimas e sucessores (a vítima pode ter falecido em razão do evento).

1.8.2.1.2 Destinatários (vítimas e sucessores) Para que as vítimas e sucessores recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não se trata propriamente de liquidação, mas sim de habilitação. A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria.

Liquidação própria - do processo civil individual

Liquidação imprópria - da pretensão individual decorrente

É para discutir apenas o quantum debeatur A parte não vai provar apenas o quantum debeatur, mas deverão provar o nexo de causalidade entre o evento com a sua condição pessoal.Ex.: tem que provar quantos peixes deixou de pescar por mês (quantum debeatur) + comprovar a sua condição de pescador (nexo)

Diferente de acidentes aéreos, em que o nexo é de fácil comprovação (apenas juntando o ticket de passagem), há alguns casos que é difícil a comprovação do nexo de causalidade. Ex.: como que se comprova que a mulher tomou o comprimido do lote de placebo? É difícil a mulher guardar as caixas dos anticoncepcionais utilizados. É uma prova diabólica, mas que ao mesmo tempo não pode ser dispensada, para evitar pessoas com más intensões que queiram ganhar dinheiro sem ter nexo com o dano.

1.8.2.1.3 Competência Também segue o modelo anterior:Temos aqui também uma regra de competência dupla/concorrente, visto que por causa do microssistema o autor (vítima ou sucessores) tem duas opções de ajuizamento:

1) Pode adotar a regra do art. 101, I, do CDC, ajuizando a ação no seu domicílio, visto que ele não é obrigado a demandar no juízo da condenação. Ex.: a sentença que condenou a ressarcir o dano ambiental é São Paulo capital, mas nada impede da vítima fazer a liquidação no juízo da cidade em que estiver atualmente domiciliado (às vezes teve que sair da cidade de sua antiga residência justamente por causa do dano ambiental). Neste caso, deve-se pegar certidão do processo principal para ingressar com a execução em outro juízo. Deve-se pegar cópia do título executivo. É uma execução autônoma.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

2) Pode adotar a regra do art. 98, §2º, I do CDC, pode-se executar perante o próprio juízo da condenação (lugar em que foi proferida a sentença).

1.8.2.1.4 Súmula 345 do STJ – pagamento de honorários O STJ editou recentemente uma Súmula que merece destaque:


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Súmula 345, STJ: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”.

Sabemos a Fazenda Pública consegue algumas leis que a beneficia profundamente.Existe um dispositivo de lei (art. 1º-D da Lei 9.494/97, Lei que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.) que afirma que, nas execuções contra a Fazenda, não embargadas, não há o pagamento de honorários advocatícios.

LEI Nº 9.494, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997.

Conversão da MPv nº 1.570-5, de 1997Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.

Faço saber que o PRESIDENTE DA REPÚBLICA adotou a Medida Provisória nº 1.570-5, de 1997, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antonio Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.Art. 1o-A. Estão dispensadas de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias(Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Art. 1o-E. São passíveis de revisão, pelo Presidente do Tribunal, de ofício ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir o valor dos precatórios antes de seu pagamento ao credor. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009)Art. 2º O art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:“Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos


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Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Art. 3º Ficam convalidados os atos praticados com base, na Medida Provisória nº 1.570-4, de 22 de julho de 1997.Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Congresso Nacional, 10 de setembro, de 1997;176º da Independência e 109º da República.Senador ANTONIO CARLOS MAGALHÃES Presidente do Congresso NacionalEste texto não substitui o publicado no D.O.U. de 24.12.1997

Assim, tratando-se de pretensão de executória contra a Fazenda Pública relativo a processo coletivo, ainda que não haja embargos, há pagamento de honorários, visto que a súmula 345 do STJ afastada a aplicação do art. 1º-D da lei acima citada .Lógica da súmula 345: A desculpa utilizada pela Fazenda Pública para deixar de pagar honorários na execução era que já houve pagamento de honorários no processo de conhecimento. Ocorre que neste caso a execução é autônoma, visto que houve processo de conhecimento apenas na ação coletiva (onde não faz sentido arbitrar honorários para particulares). Neste caso o advogado pegou a sentença e veio fazer a liquidação e execução e neste caso ele deve ser remunerado. Se o advogado não receber honorários na faze de liquidação e execução ele vai ficar sem receber nada.

1.8.2.2 Execução coletiva da pretensão individual correspondente Neste caso é apenas execução (não entra liquidação).Tem previsão no art. 98 do CDC:

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.§ 2° É competente para a execução o juízo:I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Havendo condenação beneficiando várias pessoas, pode a execução se dar de forma coletiva.Esse modelo não sai do papel. Não tem função prática.Obs.:

O artigo 98 não fala mais em liquidação, visto que ele pressupõe que cada indivíduo já tenha liquidado.

Para o professor isso não é processo coletivo, visto que quando o MP/Defensoria/Associação ingressa com uma execução dessa ocorre o fenômeno da representação processual, mas isso é execução individual.

1.8.2.2.1 Legitimado (os legitimados coletivos) Nos termos do art. 98 do CDC: são legitimados os legitimados coletivos. A execução dá-se através daqueles que podem propor ações coletivas. Tem-se aqui a representação processual – age-se em nome alheio pleiteando direito alheio.


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Obs.: a legitimidade só ocorre após a liquidação das pretensões individuais. Trata-se de típica hipótese de representação processual de modo que, a rigor, não estamos diante de um verdadeiro processo coletivo (Ação Pseudocoletiva).

1.8.2.2.2 Destinatários (vítimas/sucessores) Os destinatários serão as vítimas e seus sucessores, desde que já tenham liquidado a sentença coletiva. Marcelo Abelha Rodrigues fala que essa ação é uma ação pseudocoletiva.

1.8.2.2.3 Competência Essa execução da pretensão individual coletiva será feita só no juízo da condenação já que o legitimado coletivo só pode fazer a execução neste juízo.Lembre-se que essa é uma execução coletiva.

1.8.2.3 Liquidação e Execução da pretensão coletiva residualTem previsão no art. 100 do CDC e pode ser embasada no fenômeno denominado de Fluid recovery, do direito norte-americano.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.

Fluid recovery: quando se ingressa com uma ação coletiva, consegue-se estimar o número de beneficiados dela nos direitos individuais homogêneos (isso é feito matematicamente). Ex.: quando se ingressa com uma ação para verificar o direito dos poupadores, tem como ser aferido que no ano de 1990 o banco tinha 8000 poupadores.Ex2: quando se ingressou com a ação contra a pílula microvlar, deu pra se estimar pelo número de lotes comprometidos pelo placebo. Ex3: em ação de acidente aéreo, dá pra se estimar o prejuízo pelo número de passageiros (vítimas) no avião.A partir do momento em que se transita em julgado a sentença condenatória em ação coletiva, espera-se que pelo menos parte das vítimas ou sucessores se valham desse titulo executivo para o ressarcimento do seu dano. Caso o número de pessoas que buscar concretizar o seu direito seja muito inferior ao que se estimou como beneficiados, a empresa acaba se beneficiando em lesar (pois, se por exemplo, era pra reparar 8 mil poupadores, reparou apenas mil poupadores se valeram do título judicial). É pra evitar isso que o artigo 100 foi redigido. Pelo artigo, faz-se o cálculo de um dano aproximado (em tese) e faz a empresa mandar para um fundo (já que as vítimas não apareceram).Essa forma de execução busca a criação de um fundo para depósito de valores para indenização diante da inércia das vítimas em buscar a indenização. É uma última opção.


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1.8.2.3.1 Legitimidade (legitimados coletivos) São os legitimados coletivos.A legitimidade tem previsão no art. 82 do CDC e no art. 5º da LACP, sendo uma forma de legitimidade condicionada ao decurso do prazo de um ano do transito em julgado sem a habilitação do número esperado de interessados (vítimas ou sucessores).

CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 2° (Vetado). § 3° (Vetado).

LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990) § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ) § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

REsp 222582 / MG - RECURSO ESPECIAL - 1999/0061543-3 - DJ 29/04/2002 p. 166 – 1ª T.Processo Civil. Ação Civil Pública. Compromisso de acertamento de conduta. Vigência do § 6º, do artigo 5º, da Lei 7.374/85, com a redação dada pelo artigo 113, do CDC. 1. A referência ao veto ao artigo 113, quando vetados os artigos 82, § 3º, e 92, parágrafo único, do CDC, não teve o condão de afetar a vigência do § 6º, do artigo 5º, da Lei 7.374/85, com a redação dada pelo artigo 113, do CDC, pois inviável a existência de veto implícito. 2. Recurso provido.


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1.8.2.3.2 Competência É do juízo da condenação (art. 98, §2º, II do CDC).

1.8.2.3.3 Destinatários (Fundo de reparação dos bens lesados) Fundo de Reparação dos Bens Lesados.

1.8.2.3.4 Critério para estimativa do valor devido Qual o critério para a fixação do valor devido? Qual o critério para o cálculo do valor devido ao fundo?Há dois critérios a serem levados em conta para fixação do valor devido:

1. Gravidade do dano;2. Número de vítimas que não se habilitaram (que não foram indenizadas).

No exemplo do microvlar aconteceu o fluid recovery, visto que a vítima não tinha como provar que tomou a pílula do lote de placebo.Ex.: se no caso das pílulas esperava-se 10 mil habilitações, mas só se habilitaram 50. Se pela gravidade do dano foi fixado para cada mulher habilitada o valor de R$ 20.000,00, pega-se esse valor e multiplica pelo faltante estimado, ou seja, 950; esse será o valor da indenização que deve ser depositada no fundo. Agora se habilitaram 8 mil, não será caso de fluid recovery, pois habilitou um número próximo ao estimado. Não se pode querer exigir que pague as 10 mil, visto que esse valor é estimado.

1.8.2.3.5 Crítica ao modelo da fluid recovery Uma vez encaminhado o Dinheiro para o Fundo, o que seria feito se novas vítimas e sucessores aparecessem e, após liquidação, efetuassem a execução? Elas têm direito à reparação?Não se tem ainda uma resposta na doutrina e nem na jurisprudência (até porque a jurisprudência é muito rala a respeito do assunto).Caso a resposta seja positiva, não é licito que o causador do dano seja chamado a repará-la, vez que já o fez para o fundo. Por outro lado, o fundo não se presta para pagamento de reparações individuais. Por isso alguns autores sustentam que o prazo prescricional para a liquidação/execução da pretensão individual correspondente é de um ano, pouco importando o direito material em debate.Para o professor isso é uma lesão ao direito individual (não é uma solução muito justa, mas é a única forma de solucionar o problema).É um furo que se tem no nosso sistema.O dinheiro não sairia do Fundo porque se trata de verba pública contingenciada. Tampouco seria razoável exigir-se do devedor, novo pagamento. Não há solução para esse problema. Alguns autores sustentam que uma vez indenizado o Fundo, prescreveriam as pretensões das vítimas, de modo que após isso não poderia haver novas execuções.


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1.8.3 Preferência no pagamento das indenizaçõesImagine que a empresa não tem dinheiro para pagar a indenização coletiva ($ para o fundo) + pagamento da indenização dos direitos individuais homogêneos.

A quem se deve dar preferência de pagamento em caso de concurso de créditos?Inicialmente, busca-se a proteção da vítima, nos termos do art. 99 do CDC. Houve uma opção política em dar preferência para a vítima e seus sucessores.Por óbvio se houver dinheiro, vai haver reparação para os dois (fundo e vítima).Pode ocorrer que, a sentença da ação dos direitos difusos estar prestes a ser executada e ter uma série de ações individuais em fase de conhecimento. O parágrafo único do art. 99 do CDC cria um compasso de espera da execução em favor do Fundo para aguardar a execução das pretensões individuais (para fazer com que essa preferência valha, de forma que fica suspenso o pagamento para o fundo).

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (difusos e coletivos) e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso (individuais homogêneos), estas terão preferência no pagamento.Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n° 7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.


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1.9 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVASA prescrição é a perda da pretensão e ocorre nas ações relativas a prestação (pretensão condenatória). Quanto a decadência temos que se trata da perda do direito: perde-se não apenas a exigibilidade, como também o direito e a decadência é utilizada para as pretensões constitutivas ou potestativas (crises de situações jurídicas).

1.9.1 Casos de imprescritibilidadeO STJ tem pacificado o entendimento de que há 02 tipos de pretensões coletivas que são imprescritíveis:

1.9.1.1 Reparação do Erário (reparação do patrimônio Público)À luz do art. 37, §5º da CF, o STJ entende que nessa hipótese há imprescritibilidade da ação civil pública, considerando a expressão “ressalvada a reparação do dano”. STJ, REsp. 1.107.833/SP

CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Cuidado!!!! Essa é uma questão clássica em prova, visto que se tende a confundir com improbidade administrativa (as sansões da improbidade administrativa, a exemplo da perda do cargo e suspensão de direitos políticos, são prescritíveis em 5 anos, mas o ressarcimento do valor não prescreve). Esse entendimento só não é uniforme na doutrina porque tem 01 autor que leciona no sentido de que não prescreve, que é o Cassio Scarpinela Bueno. Para esse doutrinador, tudo tem que prescrever algum dia, inclusive o ressarcimento ao erário.

REsp. 1.107.833/SP - Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES- T2 - SEGUNDA TURMA- DJe 18/09/2009PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DA LEI N. 8.112/91. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 23 DA LEI N. 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -LIA). PRAZO PRESCRICIONAL. EX-PREFEITO. REELEIÇÃO. TERMO A QUO. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: PARÂMETRO DE CONDUTA DO ADMINISTRADOR E REQUISITO DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. HERMENÊUTICA. MÉTODO TELEOLÓGICO. PROTEÇÃO DESSA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. MÉTODO HISTÓRICO. APROVAÇÃO DA LIA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 16/97, QUE POSSIBILITOU O SEGUNDO MANDATO. ART. 23, I, DA LIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ASSOCIADO AO TÉRMINO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. A REELEIÇÃO, EMBORA NÃO PRORROGUE SIMPLESMENTE O MANDATO, IMPORTA EM FATOR DE CONTINUIDADE DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, ESTABILIZAÇÃO DA ESTRUTURA ESTATAL E PREVISÃO DE PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DURADOURA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PERANTE O TITULAR DA RES PÚBLICA POR TODOS OS ATOS PRATICADOS DURANTE OS OITO ANOS DE ADMINISTRAÇÃO, INDEPENDENTE DA DATA DE SUA


Pretensões coletivas imprescritíves (STJ)

Reparação/ressarcimento do Erário (reparação do patrimônio público)

Danos ao Meio Ambiente

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REALIZAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, CPC).1. O colegiado de origem não tratou da questão relativa à alegada violação ao art. 142 da Lei n. 8.112/91 e, apesar disso, a parte interessada não aviou embargos de declaração. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor das Súmulas 282 e 356 da Corte Suprema, por analogia.2. O postulado constitucional da moralidade administrativa é princípio basilar da atividade administrativa e decorre, diretamente, do almejado combate à corrupção e à impunidade no setor público. Em razão disso, exerce dupla função: parâmetro de conduta do administrador e requisito de validade do ato administrativo.3. Interpretação da Lei n. 8.429/92. Método teleológico. Verifica-se claramente que a mens legis é proteger a moralidade administrativa e todos seus consectários por meio de ações contra o enriquecimento ilícito de agentes públicos em detrimento do erário e em atentado aos princípios da administração pública. Nesse sentido deve ser lido o art. 23, que trata dos prazos prescricionais.4. Método histórico de interpretação. A LIA, promulgada antes da Emenda Constitucional n.16, de 4 de junho de 1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14, da Constituição Federal, considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/97 possibilitou a reeleição dos Chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos administrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do processo democrático.5. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre os quais, o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda n. 16/97, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato.6. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade -e por ela limitado -, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros.7. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos -principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem -deve responder inexoravelmente perante o titular da res pública por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização.8. No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, esta Corte considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o artigo 37, § 5º, da Constituição da República. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

REsp 199478 MG 1998/0097989-1- Relator(a): Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS - Julgamento: 20/03/2000Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA; Publicação: DJ 08.05.2000PROCESSUAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (L. 8.429/92)- ARRESTO DE BENS - MEDIDA CAUTELAR - ADOÇÃO NOS AUTOS DO PROCESSO PRINCIPAL - L. 7.347/85, ART. 12.1. O Ministério Público tem legitimidade para o exercício de ação civil pública (L. 7.347/85), visando reparação de danos ao erário causados por atos de improbidade administrativa tipificados na Lei 8.429/92.2. A teor da Lei 7.347/85 (art. 12), o arresto de bens pertencentes a pessoas acusadas de improbidade, pode ser ordenado nos autos do processo principal

1.9.1.2 Reparação do dano ao Meio AmbienteA reparação do dano ambiental é imprescritível.Para o STJ, o MA é um direito pré sociedade, visto que veio antes do homem e este precisa do meio ambiente para viver

Resp. 1.120.117/AC, STJ - Ministra ELIANA CALMON - DJe 19/11/2009 - T2 - SEGUNDA TURMAADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - DIREITO AMBIENTAL- AÇÃO CIVIL PÚBLICA -COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL -IMPRESCRITIBILIDADE DA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL -PEDIDO GENÉRICO -ARBITRAMENTO DO QUANTUM DEBEATUR NA SENTENÇA: REVISÃO, POSSIBILIDADE - SÚMULAS 284/STF E 7/STJ.


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1.É da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de Ação Civil Pública visando indenizar a comunidade indígena Ashaninka-Kampa do rio Amônia.2. Segundo a jurisprudência do STJ e STF trata-se de competência territorial e funcional, eis que o dano ambiental não integra apenas o foro estadual da Comarca local, sendo bem mais abrangente espraiando-se por todo o território do Estado, dentro da esfera de competência do Juiz Federal.3. Reparação pelos danos materiais e morais, consubstanciados na extração ilegal de madeira da área indígena.4. O dano ambiental além de atingir de imediato o bem jurídico que lhe está próximo, a comunidade indígena, também atinge a todos os integrantes do Estado, espraiando-se para toda a comunidade local, não indígena e para futuras gerações pela irreversibilidade do mal ocasionado.5. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil assume grande amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano. 6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal. 7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer , considera-se imprescritível o direito à reparação. 8. O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental. 9. Quando o pedido é genérico, pode o magistrado determinar, desde já, o montante da reparação, havendo elementos suficientes nos autos. Precedentes do STJ. 10. Inviável, no presente recurso especial modificar o entendimento adotado pela instância ordinária, no que tange aos valores arbitrados a título de indenização, por incidência das Súmulas 284/STF e 7/STJ. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

1.9.2 Regras sobre prescrição das ações coletivasPrescrevem as pretensões coletivas da seguinte forma:

1.9.2.1 Prescrição na Ação popular (05 anos do conhecimento)Previsão no art. 21 da LAP (Lei 4.717/65) :

Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

Serão 05 anos a partir do conhecimento (publicidade) do fato. Não caberá ação popular, mas atente-se que, a pessoa jurídica pode entrar com a ação devida, no caso de dano ao patrimônio público, por exemplo.Lembrando que não prescreve o ressarcimento ao erário e reparação ao Meio Ambiente.

1.9.2.2 Prescrição na Ação Civil de Improbidade administrativa (na maioria das leis é 05 anos após a saída do cargo público ou mandato)

Previsão no art. 23, LIA (Lei 8.429/90).

CAPÍTULO VII - Da PrescriçãoArt. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica (pode ser Federal ou Estadual, mas em regra segue a lei federal do processo administrativo, ou seja, 5 anos) para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Ocorre a prescrição em 05 anos. Mas observe-se que, o prazo de cinco anos se refere às hipóteses de mandato e cargo em comissão. Tratando-se de servidor público titular do cargo, o prazo prescricional é o relativo ao PAD – Processo Administrativo Disciplinar.


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1.9.2.3 Prazo decadencial do Mandado de Segurança ColetivoLei 12.016/09 o prazo é decadencial de 120 dias.

1.9.2.4 Prescrição/decadência da Ação civil pública (divergência no STJ)Não há previsão legal sobre a prescrição / decadência da ação civil pública e diante disso, surgem 2 posições, no próprio STJ (o STJ não tem posição firmada sobre o tema):

1ª C: Resp. 406545/SP – Luix Fux (esse julgado tem um erro técnico porque ele fala que dano ao erário prescreve, mas na verdade não prescreve); Resp. 1070896/SC – Luiz Felipe Salomão (esse último julgado cai direto em provas). Para essa corrente é indispensável, em termo de ACP, aplicar o microssistema processual coletivo, já que na LACP não há previsão de prazo prescricional para a ACP (se não há previsão nas leis que estão no núcleo LACP e CDC, deve-se consultar as outras normas mais periféricas que fazer parte do microssistema). Portanto, deve ser aplicado o art. 21 da LAP, ou seja, a ACP prescreve num prazo de 5 anos por aplicação integrativa.

REsp 1070896 SC 2008 - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO- Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO - Publicação: DJe 04/08/2010CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECORRENTE DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POUPANÇA. COBRANÇA DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANOS BRESSER E VERÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL.1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65.2. Embora o direito subjetivo objeto da presente ação civil públicas e identifique com aquele contido em inúmeras ações individuais que discutem a cobrança de expurgos inflacionários referentes aos Planos Bresser e Verão, são, na verdade, ações independentes, não implicando a extinção da ação civil pública, que busca a concretização de um direto subjetivo coletivizado, a extinção das demais pretensões individuais com origem comum, as quais não possuemos mesmos prazos de prescrição. 3. Em outro ângulo, considerando-se que as pretensões coletivas sequer existiam à época dos fatos, pois em 1987 e 1989 não havia a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública decorrente de direitos individuais homogêneos, tutela coletiva consagrada com o advento, em 1990, do CDC, incabível atribuir às ações civis públicas o prazo prescricional vintenário previsto no art. 177 do CC/16.4. Ainda que o art. 7º do CDC preveja a abertura do microssistema para outras normas que dispõem sobre a defesa dos direitos dos consumidores, a regra existente fora do sistema, que tem caráter meramente geral e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumeirista, não afasta o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC. 5. Recurso especial a que se nega provimento.

O que o julgado diz é que quem prescreveu em foi a via coletiva, mas a pretensão individual segue a regra do direito material, ou seja, 20 anos pois era a regra do CC/16. Essa decisão ficou esquisita, pois até 1996 podia ingressar com a coletiva, mas a individual podia ingressar até 2011.

2ª C: Resp. 995995/DF (Nancy). Esse REsp. foi proferido 3 meses depois do julgado anterior. Entende que o prazo prescricional da ACP segue o direito Material.

REsp 995995 DF 2007/0241447-0 - Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI - Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA - Publicação: DJe 16/11/2010PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. PLANO DE SAÚDE. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. REAJUSTE. CLÁUSULA ABUSIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 27 DO CDC. INAPLICABILIDADE. LEI 7.347/85 OMISSA. APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CC/02. PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 ANOS. RECURSO NÃO PROVIDO.


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1. A previsão infraconstitucional a respeito da atuação do Ministério Público como autor da ação civil pública encontra-se na Lei 7.347/85 que dispõe sobre a titularidade da ação, objeto e dá outras providências. No que concerne ao prazo prescricional para seu ajuizamento, esse diploma legal é, contudo, silente.2. Aos contratos de plano de saúde, conforme o disposto no art. 35-Gda Lei 9.656/98, aplicam-se as diretrizes consignadas no CDC, uma vez que a relação em exame é de consumo, porquanto visa a tutela de interesses individuais homogêneos de uma coletividade.3. A única previsão relativa à prescrição contida no diploma consumerista (art. 27) tem seu campo de aplicação restrito às ações de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, não se aplicando, portanto, à hipótese dos autos, em que se discute a abusividade de cláusula contratual.4. Por outro lado, em sendo o CDC lei especial para as relações de consumo -as quais não deixam de ser, em sua essência, relações civis -e o CC, lei geral sobre direito civil, convivem ambos os diplomas legislativos no mesmo sistema, de modo que, em casos de omissão da lei consumerista, aplica-se o CC.5. Permeabilidade do CDC, voltada para a realização do mandamento constitucional de proteção ao consumidor, permite que o CC, ainda que lei geral, encontre aplicação quando importante para a consecução dos objetivos da norma consumerista.6. Dessa forma, frente à lacuna existente, tanto na Lei 7.347/85, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e, considerando-se a subsidiariedade do CC às relações de consumo, deve-se aplicar, na espécie, o prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.7. Recurso especial não provido.

Diante dessa diversidade de julgamento, o professor entende que deve ser adotado o seguinte entendimento: quem define prescrição é o direito material e não regra de processo. É mais técnica adotar a 2ª corrente, apesar de todo respeito a microssistema.

1.9.3 Prescrição da execução/liquidação coletivaJá vimos que prescrição da ação é 05 anos. E a prescrição da execução/liquidação?R:

Se for Difusos e Coletivos deve ser seguida a regra da Súmula 150 do STF:

STF: SÚMULA Nº 150 - PRESCREVE A EXECUÇÃO NO MESMO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO. (contados do trânsito em julgado).

Portanto, se o prazo pra prescrição da ação for de 03 anos, o da execução também será de 03 anos. Se a ação for imprescritível, a execução também será imprescritível.

Nos individuais homogêneos temos 2 posições: 1ª C: aplica a súmula 15 do STF. É essa posição que o Gajardoni adota. O

professor entende que essa é a melhor resposta para dar em provas. 2ª C: prazo de 01 ano do artigo 100 do CDC.

1.9.4 Termo inicial da Prescrição nos casos de ação coletiva para anulação de contrato

É muito comum ação coletiva para anular contratos públicos (anulação de contratos administrativos de um modo geral). Surge então a discussão de qual é o prazo para anular o contrato por ação coletiva. Qual seria o termo inicial?R: REsp. 1114094/RS. O STJ tem entendimento pacificado no sentido de que nos casos de anulação de contrato, o prazo prescricional começa a contar do fim do contrato, independentemente de quantas prorrogações foram realizadas.


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Ex.: digamos que superfaturamento contratual ocorreu no ano de 1990, sendo que o contrato foi renovado diversas vezes, sendo findado apenas 12 anos depois. Quando se descobre a nulidade, já seria tarde se os 05 anos fosse contados da nulidade. Contudo, o STJ entende que o prazo prescricional para anular contrato em ação coletiva deve ser contado do término do contrato, ainda que haja prorrogações.

REsp 1114094 RS 2009/0079492-0 - Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA - Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMAPublicação: DJe 18/09/2009PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO.1. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil pública com o objetivo de ver anulado ato administrativo que, em 1994, prorrogou por 20 (vinte) anos o contrato de concessão relativo à Estação Rodoviária do Município de Santo Antônio da Patrulha/RS, sem a realização de prévio procedimento licitatório.2. O ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração de maneira que seu término deve ser estabelecido como o marco inicial da prescrição da ação civil pública.3. Nesse cenário, dado que a prorrogação data de 1994 e a ação civil pública foi proposta em 2005 -antes, portanto, do encerramento da dilação contratual em 2014 -, não há que se cogitar da prescrição.4. "A prorrogação, datada de 1993, produziu efeitos que se alongaram no tempo, com duração de 20 anos, e assim mostra-se correto o entendimento prestigiado pelo acórdão recorrido no sentido de afastar a decadência na hipótese, uma vez que a ação foi ajuizada dentro desse prazo" (REsp 1.095.323/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 21.05.09).5. Recurso especial não provido.

Esse precedente é bastante importante para provas.


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2. AÇÕES COLETIVAS EM ESPÉCIE2.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA2.1.1 Generalidades2.1.1.1 NomenclaturaQuando se coloca o termo ACP, temos 02 acepções:

Ação Coletiva é = a Ação Civil Pública?Existem a respeito desse tema, duas posições na doutrina, sem posições majoritárias.1ª C: Gajardoni: Para essa corrente Ação Coletiva e Ação Civil Pública é a mesma coisa. Se a banca adotar essa corrente vai falar assim: “Na Ação Civil Pública para (...)”, ou seja, coloca-se a sua finalidade (para tutela dos difusos, coletivos ou individuais homogêneos).2ª C: A Ação Coletiva é a ação para a tutela dos individuais homogêneos e a Ação Civil Pública é a ação para tutela dos direitos difusos e coletivos. Se a banca adotar essa segunda corrente, na prova virá assim: “Na Ação Coletiva e na Ação Civil Pública...”; “A Ação Coletiva...”.

Neste caderno foi adotada a 1ª corrente.

2.1.1.2 Previsão legal e sumular da Ação Civil Pública Aqui é necessário observar que a ação civil pública nasceu no art. 14, §1º da Lei 6.938/81, ou seja, a ACP surgiu na lei que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, que está em vigor até os dias atuais. A origem da ACP foi para tutelar o meio ambiente.Porque que a ACP surgiu na LPNMA?A LPNMA previa ação penal para o MP nos casos de crimes ambientais, mas também previa que além da Ação Penal, o MP poderia ingressar com a Ação visando a reparação do meio ambiente. Quando a lei previu a Ação para reparação dos danos ao meio ambiente,


Acepções de ACP

ACP é qualquer ação não penal ajuizada pelo MP ou afins. É uma acepção mais ampla, que entende que no penal se tem Ação Penal Pública e no civel se tem Ação Civil Pública. Ingressariam nessa Acepção as seguintes Ações:

Todas as ações coletivas em espécies

Anulatória de Casamento ingressada pelo MP

Ação civil ex delito

Ações rescisórias.

ACP é qualquer ação não penal ajuizada pelo MP ou afins para a tutela dos direitos metaindividuais. Nessa acepção, ACP é a ação para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Desta forma ficam de fora as outra Ações. Essa é a acepção mais utilizada

Todas as ações coletivas em espécies

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não se usou o termo ACP, mas por lógica, deu-se essa nomenclatura (se tem a Ação Penal Pública do MP, terá também a Ação Civil Pública do MP).A LPNMA criou algo que não existia, logo a ACP precisava de regulamentação. A ACP nasceu na LPNMA, mas foi consolidada por meio de 02 diplomas posteriores:

Lei 7.347/85 – LACP - Atente-se que após vários debates e após a elaboração de dois projetos de lei (um de autoria de Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe e outro de Nelson Nery e Édis Milaré) enviados ao Ministério a Justiça houve a “mistura” de ambos. Daí que nos idos de 1985 foi publicada a lei 7.347/85 – atual Lei da Ação Civil Pública. É necessário observar que referida lei dispôs sobre vários outros bens a serem tutelados pela Ação Civil Pública, tutelando patrimônio histórico, cultural, meio ambiente, entre outros.

CF/88 – art. 129. A Constituição Federal de 1988 trouxe para o texto constitucional no art. 129 a remissão à Ação Civil Pública, incorporando esse poderoso instrumento que é a ação civil público à matéria constitucional.

Além da criação e da consolidação, houve um 3º momento que podemos chamar de potencialização, que se deu com o CDC em 1990 que introduz algumas modificações muito importantes como a tutela dos direitos dos consumidores. O CDC estabeleceu uma série de regras que acabaram sendo aplicadas à ACP. O CDC e a LACP se tornaram o núcleo do microssistema processual coletivo.

É necessário observar ainda acerca do histórico da ação civil pública que, durante esses 27 anos de vigência da lei da ação civil pública, referida lei teve normas que retrocederam – tornando-a mais ineficiente – e isso se deu por meio das famigeradas Medidas provisórias. Houve, pois, retrocesso advindo de medidas provisórias. Como exemplo podemos citar o art. 16 da lei da ação civil pública – que diz respeito aos limites territoriais da coisa julgada – que foi inserido por Medida Provisória posteriormente convertida em lei (Lei 9.494/97).

No que tange a previsão sumular da ação civil pública é necessário atentar pela existência de 03 súmulas acerca da matéria:

Súmula 643, STF: “O Ministério Público tem legitimidade para promover a ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”.

Súmula 329, STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil púbica em defesa do patrimônio público”.

Essa súmula 329 do STJ foi editada considerando que alguns autores afirmavam que só poderia propor a ACP era a PJ lesada (o cidadão, por meio da ação popular). O problema desse posicionamento é que o Poder Público também pode causar dano e a Procuradoria jamais iria propor uma ACP contra o Ente Federado responsável pelo dano.

Súmula 470, STJ: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.


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2.1.2 Objeto da ação civil públicaObjeto da ACP = ao bem tutelado pela ACP.O objeto da ação civil pública se encontra nos artigos 1º, 3º e 11 da LACP.É a tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou ressarcitória (material ou moral) dos seguintes direitos e interesses metaindividuais:

Meio ambiente; Consumidor; Patrimônio histórico cultural; Qualquer outro direito difuso, coletivo ou individual homogêneo; Ordem econômica; Ordem urbanística

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – à ordem urbanística; (Incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (Renumerado do Inciso III, pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001)

V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Renumerado do Inciso IV, pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)

VI - por infração da ordem econômica. (Renumerado do Inciso V, pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

2.1.2.1 Tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito)A tutela preventiva busca evitar a ocorrência do ilícito (e por tabela se evita o dano). Aqui é necessário lembrar o autor Marinoni, sendo inicialmente necessário ressaltar que tutela preventiva é gênero da qual são espécies:

A diferença ontológica entre a tutela inibitória e a de remoção do ilícito está no fato de que a tutela inibitória objetiva evitar a ocorrência do ilícito e a tutela de remoção do ilícito busca retirar o ilícito, já que este já ocorreu, mas nesse caso a retirada imediata acarreta o afastamento do ato ilegal e/ou danoso, evitando ou diminuindo o dano. Ex.: medicamento proibido em razão de acarretar danos à saúde. Uma empresa anuncia que irá começar a comercializar. Neste caso a tutela preventiva será a inibitória, visto que o ilícito ainda não ocorreu.Já na remoção do ilícito ataca-se um ato ilícito já ocorrido, buscando a redução dos danos. Ex. supondo que haja medicamento que foi proibido em razão de acarretar a possibilidade


Tutela Preventiva (Marinoni)

Tutela Inibitória Objetiva vedar ou evitar a prática do ilícito.

Remoção do Ilícito

Visa fazer cessar o ilícito já praticado

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de ocorrência de AVC. Havendo a comercialização da mercadoria antes da sua proibição ajuíza-se uma ação civil pública buscando inibir a comercialização do medicamento. Após a proibição, ainda existiam medicamentos já na farmácia e aqui seria possível uma ação civil pública buscando a remoção do ilícito com a retirada dos medicamentos.

Ex2: construção de usina hidrelétrica sem licenciamento ambiental. Na hora que a construtora começa a obra, o MP ingressa com uma tutela preventiva inibitória. Ocorre que quando o MP ingressou já tinham feito a fundação. Aí se pede também a tutela preventiva da remoção do ilícito para remover a fundação já construída (houve o desmatamento e deve-se restabelecer o status quo ante).

Ler: “TUTELA INIBITÓRIA E TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO” de Luiz Guilherme Marinoni Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paraná – está no Dropbox.

2.1.2.2 Tutela ressarcitória (material ou moral)Não vincular a palavra ressarcir com dinheiro. Deve-se ler a palavra ressarcir como sinônimo de reparar o dano, que pode ser obrigação de dar, fazer ou pagar.A ideia aqui é que se pode até mesmo ressarcir in natura. Ex.: se matou 01 milhão de peixes, deve-se devolver 01 milhão de peixes ao meio ambiente. Ex2: se desmatou 500 plantas, deve-se plantar 500 plantas. Ex3: se desfalcou o erário em 01 milhão, deve-se ressarcir 01 milhão.A tutela ressarcitória objetiva a reparação do dano, já que aqui o dano já ocorreu. Aqui pressupõe a existência do dano, a tutela preventiva em princípio não é mais suficiente.É necessário atentar ainda aqui que, a tutela ressarcitória é cumulável com a tutela preventiva. Ex. há possibilidade de ter ação civil pública com o objetivo de inibir, remover o ilícito e reparar o dano caso dos medicamentos: ação civil pública para inibir a importação, retirar os medicamentos das farmácias e indenizar os consumidores.Ao se falar em tutela ressarcitória lembra-se de duas espécies de dano: material e moral. Sobre a reparação material não há necessidade de maiores informações, visto que ou é dinheiro, ou obrigação de fazer, obrigação de não fazer ou obrigação de dar.Sucede que, quanto ao dano moral, é necessário que sejam feitas algumas observações, especialmente quanto ao denominado Dano Moral Coletivo. A ideia de dano moral se aproxima da ofensa à honra ou à dignidade da pessoa.Nos individuais homogêneos parece pacífico que pode haver indenização por dano moral, visto que a preocupação da coletiva dos individuais homogêneos é com a vítima ou seus sucessores. Pode-se fixar o dano moral para a vítima e seus sucessores. Lembrar dos casos de acidentes aéreos ou microvlar (pode-se falar que a conduta lesiva atingiu a dignidade daquela pessoa).Sobre a questão do dano moral coletivo nos direitos difusos há controvérsia jurisprudencial, visto que o STJ tem 02 posições opostas:

1ª C: STJ, Resp. 971844/RS; Resp 598.281/MG: inexiste dano moral difuso. Fundamento: o dano moral é ligado ao atributo da dignidade da pessoa humana (sentimento de dor que atinge a dignidade da pessoa) e a coletividade indeterminada (do difuso) não possui direito da personalidade. E, não tendo personalidade, não pode sua honra ou dignidade violadas. Assim, nesse caso deve haver busca da indenização por danos morais de forma individual. O MP atualmente pede dano moral difuso em quase todas as Ações.


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REsp 971844 RS 2007/0177337-9 Relator(a): Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Julgamento: 03/12/2009Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJe 12/02/2010PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA. POSTOS DE ATENDIMENTO. INSTALAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. DANO MORAL COLETIVO. EXISTÊNCIA NEGADA. SÚMULA 07/STJ. ACÓRDÃO COMPATÍVEL COM PRECEDENTES DA 1ª TURMA. RESP 598.281/MG, MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJ DE 01.06.2006; RESP 821891, MIN. LUIZ FUX, DJ DE 12/05/08. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

REsp 598281 MG 2003/0178629-9 Relator(a): Ministro LUIZ FUX Julgamento: 01/05/2006 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 01.06.2006 p. 147PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

2ª C: Resp. 1057274/RS: à luz do caput do art. 1º da LACP, existe dano moral coletivo. Há ainda outro argumento no sentido de que há o chamado consciente coletivo que se trata de um sentimento geral, de toda coletividade. E, todas as vezes que esse consciente coletivo for violado há possibilidade de reparação pelo dano moral. Trata-se de um padrão de comportamento que todos nós adotamos. O dinheiro vai para a coletividade. Gajardoni adota essa corrente, visto que vê no dano moral um caráter sancionatório e não apenas reparatório.

REsp 1057274 RS 2008/0104498-1 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON Julgamento: 01/12/2009 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJe 26/02/2010ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS - DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO – LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO.1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base.2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos.3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º exige apenas a apresentação de documento de identidade.4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo.5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou as circunstancias fáticas e probatória e restando sem prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão. 5. Recurso especial parcialmente provido.

O direito nesse Resp. 1057274 é difuso, visto que pode ser qualquer velho ou cadeirante (são sujeitos indeterminado ou indetermináveis ligados entre si por circunstâncias meramente de fato).

Não tem posição para adotar na prova.

Ex.: novela que ofende um grupo étnico.


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Destinatário do dano moral difuso: Será o fundo, visto que não se sabe quem são as vítimas.

2.1.2.3 Meio ambienteDe acordo com a doutrina existem três ou quatro tipos de meio ambiente.

A ACP defende qual dos tipos de meio ambiente?R: todos os meios ambientes.Vale destacar que a ACP para defesa do meio ambiente do trabalho é de competência da Justiça do Trabalho, nos termos da Súmula 736 do STF:

STF: SÚMULA Nº 736: COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E SAÚDE DOS TRABALHADORES.

A LACP é repetitiva, visto que ela colocou como objeto o Meio Ambiente, Patrimônio Histórico e Cultural e Patrimônio urbanístico. Porém devemos lembrar que estes dois últimos já fazem parte do Meio ambiente. Mesmo que estes últimos não fossem previstos expressamente na LACP, eles também são objeto, visto que estão inseridos dentro do Meio Ambiente (gênero).

2.1.2.3.1 Meio ambiente natural Tem definição no art. 3º da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) sendo aquele construído sem a intervenção humana, ou seja: fauna, flora, terra, água, mar e ar.No Brasil adota-se a Teoria do Risco da Atividade, o que quer dizer que, em virtude do risco de dano ao meio ambiente, o agente responde independentemente de culpa. Quem explora atividade potencialmente danosa ao meio ambiente responde independentemente de culpa. Essa teoria do risco da atividade tem uma responsabilidade objetiva agravada, potencializada. Isso porque em se tratando de responsabilidade objetiva simples, há exclusão da responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito e de força maior. Já no caso da Teoria do Risco da atividade não há exclusão da responsabilidade, sendo agravada, acentuada e ainda que haja caso fortuito ou força maior haverá responsabilização pelo dano.

2.1.2.3.2 Meio ambiente artificial É aquele contrário ao natural, ou seja, construído pela atividade humana. É a ordem urbanística. Ex. Cidades, poluição visual, poluição sonora.

2.1.2.3.3 Meio ambiente cultural Pode ser considerado meio ambiente cultural os valores históricos/culturais. A ideia é de que existe um meio ambiente construído não exatamente pelo homem, mas pela cultura do


Meio Ambiente

Natural

Artificial

Cultural

Trabalho

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homem. Ex. não se pode imaginar um país sem, por exemplo, o carnaval, Cristo Redentor, Pelourinho (que já está incorporado ao meio ambiente cultural). Tem relação com Patrimônio histórico.

2.1.2.3.4 Meio ambiente do Trabalho São as condições de trabalho. Ex.: insalubridade. Tem autores que colocam o meio ambiente do trabalho no meio ambiente artificial

2.1.2.4 Patrimônio histórico culturalAtente-se que não haveria necessidade de alocação os bens de valores histórico cultural e a ordem urbanística já que este bens já estão protegidos pela locução Tutela do meio-ambiente. A ação civil pública defende valores maiores da sociedade, pelo que podem ser objeto de tutela os bens de valor histórico cultural. Mas aqui merece destaque uma questão que diz respeito ao Bem Tombado. Há uma discussão interessante a respeito da possibilidade de ação civil pública com base na tutela dos bens de valor histórico cultural do bem não tombado. É possível a tutela com base nesse fundamento a tutela via ACP de bem não tombado? Inicialmente é necessário observar que o tombamento é um atestado/certificação administrativo, uma presunção administrativa, de que determinado bem tem valor histórico-cultural. A resposta é afirmativa, ou seja, há possibilidade de proteção do bem não tombado. E diferença entre a proteção do bem tombado e do não tombado diz respeito à prova. Isso porque, quando o bem é tombado não é necessária a demonstração do valor histórico, já que esta é presumida. Em relação ao bem não tombado é necessário que o autor da ACP prove o valor histórico cultural. O ônus da prova é do autor da Ação.

2.1.2.5 Qualquer outro direito metaindividual (difuso, coletivo ou individuais homogêneos)

Ao se falar nesse tema, a LACP só fala em direito difuso e coletivo. A rigor, a LACP não fala em direitos individuais homogêneos, o que pode levar a uma conclusão errada de que a ACP só tutele direitos difusos e coletivos. Todavia, quando se interpreta a LACP à luz do microssistema processual coletivo, chegamos à conclusão de que a ACP tutela tanto difusos, coletivos quanto individuais homogêneos, nos termos da Jurisprudência do STJ Resp. 706791/PE

REsp 706791 PE 2004/0169343-0 Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Julgamento: 17/02/2009 Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA Publicação: DJe 02/03/2009RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. PRECEDENTES. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o artigo 21 da Lei nº 7.347/85, com redação dada pela Lei nº 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores. 2. Recurso especial improvido.

“Outros direitos metaindividuais” - referida expressão significa uma norma de encerramento que quer dizer uma norma que abrange todos os demais bens que poderiam ser defendidos. Ex.: criança e adolescente, idoso, patrimônio público, patrimônio genético, portador de deficiência, saúde, segurança pública etc.


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É considerada uma cláusula aberta em que podem ser inseridos vários conceitos.

2.1.3 Hipóteses de não cabimento da ACPÉ necessário observar que há hipótese de não cabimento da ACP. Sobre alguns temas, apesar de serem direitos metaindividuais, o legislador vedou o cabimento da ação civil pública. É o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública:

“Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”

Tanto o STF quanto o STJ são uniformes no sentido de que esse parágrafo único é constitucional, apesar dele ter sido inserido por medida provisória sem o caráter de urgência. A crítica que se faz é que não tem sentido o judiciário ter que julgar milhares de vezes a mesma coisa. Portanto, são 04 hipóteses que não cabe ACP:

2.1.3.1 Pretensões que envolver matéria tributáriaO maior destaque entre as matérias aqui delineadas diz respeito à matéria Tributária. Caso seja aviada ação civil pública com base em um dos seguintes fundamentos deve a mesma ser indeferida em razão da impossibilidade jurídica do pedido. Imagine que o juiz recebeu uma ACP para discutir a contribuição de iluminação pública em que se pede a restituição a todos os munícipes o valor cobrado indevidamente. O despacho de rejeitar liminar por impossibilidade jurídica do pedido.

Merece destaque 2 precedentes do STJ:

Resp. 1.101.808 e Resp. 903189 o STJ entendeu que cabe ACP para questionar isenção tributária concedida pelo poder público ou a concessão indevida de incentivo fiscal a empresa particular. O STJ entendeu que o objetivo da ACP neste caso é proteger o patrimônio público. A ação civil pública para discutir isenção ou imunidade tributária é cabível considerando que aqui a discussão não é eminentemente tributária, tutelando-se aqui, o patrimônio público.

REsp 1101808 SP 2008/0254163-2 Relator(a): Ministro HAMILTON CARVALHIDO Julgamento: 17/08/2010Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJe 05/10/2010PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CERTIFICADO DE ENTIDADE FILANTRÓPICA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO. 1. O exame acerca da possibilidade jurídica do pedido não merece ser conhecido. Incidência do enunciado nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.").2. A indevida emissão de certificado de entidade filantrópica excede os prejuízos patrimoniais do Fisco, pois o desvio de finalidade na entidade reflete consequências graves na consecução das atividades assistenciais prestadas.3. Presente o interesse de agir, pois as medidas administrativas concretizadas pelo Fisco não exaurem o objeto da ação, que consiste na declaração de nulidade do certificado de entidade assistencial e no reconhecimento de ofensa à moralidade administrativa. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

REsp 903189 DF 2006/0253664-0 Relator(a): Ministro LUIZ FUX Julgamento: 16/12/2010 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJe 23/02/2011PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREMATURO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de


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declaração, ou seja, antes de esgotada a jurisdição prestada pelo Tribunal de origem, revela-se prematuro e, portanto, incabível, por isso ele deve ser reiterado ou ratificado no prazo recursal. Precedente da Corte Especial: REsp 776265/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, julgado em 18.04.2007, DJ 06.08.2007.2. In casu, o recurso especial interposto pelo empresa recorrente revela-se extemporâneo, vez que o acórdão dos embargos de declaração opostos pelo ente federativo foi publicado em 21.02.2006 (fl. 506) ao passo que o Recurso Especial foi protocolizado em 27.09.2005 (fl.470), sem que houvesse reiteração após a publicação daquele acórdão. 3. Ademais, ainda que a interposição do recurso especial tenha ocorrido em momento anterior à publicação do julgamento do RESP n.º 776265/SC, da Corte Especial, a necessidade de ratificação do recurso especial permanece haja vista que "é inerente o conteúdo declaratório do julgado já que o posicionamento ali apresentado apenas explicita a interpretação de uma norma há muito vigente, não o estabelecimento de uma nova regra, fenômeno que apenas advém da edição de uma lei" (EREsp nº 963.374/SC, Rel. Min. Mauro Campbe, Primeira Seção, DJ de 01.09.2008).4. "É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação."(Súmula n.º 418/STJ) 3. Recurso especial de INTEGRA ADMINISTRAÇÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA não conhecido. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 282/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DO FEITO. ART. 265, IV,A, DO CPC. ADIN JULGADA. MATÉRIA PREJUDICADA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO DE BENEFÍCIO FISCAL. SÚMULA N.º 329/STJ. INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL NO RE 576.155/DF JULGADA PELO STF (DJ DE 24.11.2010). PRECEDENTE DA PRIMEIRA TURMA: RESP 760.034/DF. 1. Os benefícios fiscais concedidos pelos atos administrativos in casu, a Resolução 94/2002 - CPDI/DF e Portaria SEFP 507/2002, cuja anulação consiste na causa petendi da ação civil pública ajuizada pelo Parquet, a empresa privada, importam em verdadeira renúncia fiscal por parte do Distrito Federal de 70% do valor devido a título de ICMS evidenciando o dano ao patrimônio público, atraindo a incidência da Súmula n.º 329/STJ, verbis: "O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público. "2. O objeto da ação civil pública de ver reconhecida a nulidade de atos administrativos que trouxe benefício exclusivo a um único contribuinte, permitindo-lhe o recolhimento a menor de ICMS, legitima ativamente o Parquet. 3. In casu, não incide a vedação prevista no parágrafo único do art. 1º, da Lei n.º 7.347/1985 ("Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados", uma vez que não veicula pretensão relativa à matéria tributária individualizável, mas anulação de ato administrativo lesivo ao patrimônio público. 4. Ademais, referida conclusão encontra consonância com novel entendimento do STF, exarado no julgamento do RE n.º 576155/DF, submetido ao regime de repercussão geral, de relatoria do e. Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24.11.2010, que tratou da legitimidade ativa do Parquet nas ações civis públicas que tenham por objeto a anulação do TARE, e que restou assim ementado: EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE. POSSÍVEL LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LIMITAÇÃO À ATUAÇÃO DO PARQUET. INADMISSIBILIDADE. AFRONTA AO ART. 129, III, DA CF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I. O TARE não diz respeito apenas a interesses individuais, mas alcança interesses metaindividuais, pois o ajuste pode, em tese, ser lesivo ao patrimônio público.II. A Constituição Federal estabeleceu, no art. 129, III, que é função institucional do Ministério Público, dentre outras, "promover o inquérito e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Precedentes.III. O Parquet tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, em face da legitimação ad causam que o texto constitucional lhe confere para defender o erário.IV. Não se aplica à hipótese o parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.347/1985.V. Recurso extraordinário provido para que o TJ/DF decida a questão de fundo proposta na ação civil pública conforme entender" 5. Precedente da Primeira Turma: REsp 760034/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 05/03/2009, DJe 18/03/2009. 6. A suspensão do processo, nos termos do art. 265, inciso IV, alínea a do CPC, pressupõe a existência de processo pendente de julgamento, verbis: Art. 265. Suspende-se o processo: (...) IV -quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; 7. Julgada prejudicada a ADIN n, º 2.440/DF, pelo STF, em 26.03.2008, em face da revogação da Lei Distrital, a suposta procedência dos argumentos referentes à prejudicialidade da matéria de mérito versada na ação direta de inconstitucionalidade, não mais justifica o acolhimento de suspensão do processo. 8. O requisito do prequestionamento, porquanto indispensável, torna inviável a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobrea qual não se pronunciou o tribunal de origem. É que, como desabença,"é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada"(Súmula 282/STF). A ausência do prequestionamento, no caso concreto, dirige-se ao art. 1º, inciso IV, da Lei n.º 7.347/85, art. 81 do CDC, art. 1º, da Lei n.º 9.868/99, e arts. 295, IV e 267, I e VI, do CPC. 9. A exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretexto for. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 105.10. A ofensa ao art. 535 do CPC não resta configurada quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.


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Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 11. Recurso especial do Distrito Federal parcialmente conhecido e desprovido.

2.1.3.2 Pretensões que envolver contribuições previdenciáriasObs.: não cabe quando se refere às contribuições previdenciárias, mas cabem em relação aos benefícios previdenciários. Não pode falar que é proibido ACP em matéria previdenciária, visto que cabe (função do MPF).

2.1.3.3 Pretensões relacionadas ao FGTSÉ uma forma de blindar o patrimônio da Caixa Econômica Federal.

2.1.3.4 Pretensões que envolvam outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários pode ser individualmente determinados

Aula 03.05.2012

2.1.4 Legitimidade na Ação Civil Pública 2.1.4.1 Legitimidade ativa (generalidades)A legitimidade ativa tem previsão no art. 5º da Lei da Ação civil pública e no art. 82 do CDC.

2.1.4.1.1 Legitimidade ativa da ACP é concorrente e disjuntiva Atente-se que a legitimidade ora estudada é autônoma, concorrente e disjuntiva.

Autônoma: É autônoma considerando que o ajuizamento de uma ação civil pública não depende da concordância do titular do Direito material.

Concorrente: É concorrente, pois pertence a vários legitimados. Disjuntiva: E é disjuntiva considerando que a atuação de um legitimado não

depende da autorização/atuação do outro.

Existe legitimidade concorrente e não disjuntiva?R: Sim. É a legitimidade do inventariante (que não tem nada haver com processo coletivo) - art. 990 CPC. O juiz tem que nomear naquela ordem dos incisos.

2.1.4.1.2 Legitimidade ativa na ACP é ope legis Ela é ope legis, ou seja, a legitimidade ativa na ACP depende de lei. Não existem outros legitimados além dos estabelecidos na legislação (o que difere do direito norte americano).

A Lei legitimou:

Órgãos públicos autônomos (MP, Defensoria); Órgãos públicos não autônomos (administração direta e indireta); e Sociedade civil (associações).


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Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

2.1.4.1.3 Natureza da legitimação ativa Qual a natureza da legitimação dos legitimados ativos para propor ACP?Observe-se que a regra é a legitimação ordinária dependendo a legitimação extraordinária de autorização legal. Natureza da legitimação ativa: E quanto a este tema existem três posições sobre essa legitimação relativa a ACP:1ª C: afirma que a legitimação é extraordinária para todos os direitos metaindividuais. Ou seja, defesa em nome próprio de direito alheio. Hugo Nigro Mazzili e Cassio Scarpinela Bueno. É a posição mais tradicional (antiga), que já foi posição dominante. Cuidado com essa corrente.2ª C: afirma que, na verdade, não se pode querer classificar a legitimação do processo coletivo à luz de regras de legitimação do processo individual; faz necessário um modelo específico para o processo coletivo denominado Legitimidade Coletiva. Luiz Manuel Gomes Júnior. Este autor sugere que se crie um terceiro modelo.3ª C: Nelson Nery: vai depender do interesse em jogo:

Se for individual homogêneo a legitimidade é extraordinária (age em nome próprio na defesa de direito alheio).

Em se tratando de direitos difusos ou coletivos (naturalmente coletivos) a legitimidade ativa será uma Legitimidade autônoma para a condução do processo, que é aquela que não depende da participação no processo do titular do direito material. Essa legitimação não decorre do direito material, mas decorrente da lei. Essa é a corrente dominante atualmente.

2.1.4.1.4 Litisconsórcio ativo De acordo com o art. 5º, §§ 2º e 5º é plenamente possível a formação de litisconsórcio entre todos os legitimados. Esse litisconsórcio é ativo, inicial, facultativo e unitário.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.


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§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

2.1.4.1.5 Controle judicial da representação nas ações coletivas Existem 02 posições sobre o controle judicial da representação nas ações coletivas.1ª C: o juiz não controla a representação, salvo nas associações. Quem verifica/controla a pertinência temática é o próprio autor/legitimado.2ª C: o juiz controla a representação. Além do legitimado ativo, o juiz também verifica a pertinência temática.

2.1.4.2 Legitimados ativos “em espécie”2.1.4.2.1 Ministério Público É o principal autor em sede da proteção de direitos difusos e coletivos. Mais de 90% das ações civis públicas são ajuizadas pelo MP. A sua legitimação encontra guarida também na Constituição Federal.Previsão constitucional/legal da legitimidade do MP:

Art. 129, III, da CF/88. Art. 5º, I, da LACP; LC 75/1993 – LONMPU Lei 8.625/93 - LONMP

Atente-se que o MP somente pode ajuizar ação civil pública dentro de suas finalidades institucionais, sendo necessário analisar sobre quais temas o MP pode atuar. De acordo com o art. 127 da CF/88 sobre quatro temas cabe a atuação do MP, quais sejam:

Defesa da ordem jurídica Defesa do regime democrático: preservação das instituições, participação popular, etc. Defesa dos interesses sociais: atente-se que os interesses sociais podem ser individuais

ou coletivos. O direito não precisa ser, necessariamente indisponível, podendo ser, por exemplo, patrimonial desde que haja relevância social. Ex. discussão sobre as mensalidades da COHAB.

Defesa dos interesses individuais indisponíveis: aqui se faz menção a direitos individuais que são indisponíveis. Ex. saúde, vida, liberdade.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Graças a este art. 127 da CF é pacifico o entendimento de que o MP sempre representa adequadamente a tutela dos interesses difusos e coletivos strictu sensu. Fundamento: como nos difusos e coletivos o objeto é sempre indivisível, há sempre um interesse social. Havendo interesse social o MP sempre tem interesse em atuar.


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. ECA. O MP detém legitimidade para propor ação civil pública com o intuito de impedir a veiculação de vídeo, em matéria jornalística, com cenas de tortura contra uma criança, ainda que não se mostre o seu rosto. A legitimidade do MP, em ação civil pública, para defender a infância e a adolescência abrange os interesses de determinada criança (exposta no vídeo) e de todas indistintamente, ou pertencentes a um grupo específico (aquelas sujeitas às imagens com a exibição do vídeo), conforme previsão dos arts. 201, V, e 210, I, do ECA. Precedentes citados: REsp 1.060.665-RJ, DJe 23/6/2009, e REsp 50.829-RJ, DJ 8/8/2005. REsp 509.968-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/12/2012. Info. 511 – 3ª T STJ

Sucede que há uma discussão quanto aos direitos individuais homogêneos:1ª C: Nelson Nery Jr.: quando o direito for individual homogêneo, o MP também tem representação adequada. Há um interesse social em serem evitadas decisões individuais conflitantes. O Nelson Nery Jr. é da linha de que o MP pode tudo.2ª C: O MP só representa adequadamente os interesses individuais homogêneos se eles forem indisponíveis ou tiverem natureza social, por exemplo, para a obtenção de tratamento médico para portadores de doença grave; ou socialmente relevante (pode ser o direito patrimonial se de relevância social – ex. valor da prestação da moradia popular). Essa posição é largamente prevalecente na jurisprudência do STJ, prova disto é a Súmula 470 do STJ. Adotar inclusive em provas do MP.

Súmula 470, STJ: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.

O STJ entende que DPVAT é patrimonial. Não se trata de direito social indisponível.Todavia, na dúvida se o direito é indisponível ou não, se tem natureza social ou não, deve-se procurar a ampliação da tutela coletiva e admitir a legitimidade.

2.1.4.2.2 Defensoria Pública Previsão da legitimidade da defensoria pública é apenas legal (não tem previsão constitucional):

Art. 5º, II da LACP; artigo acrescentado pela Lei 11.448/2007. Art. 4º, XIV e XVI da LC 80/94, com as alterações da LC 132/2009 (Lei Orgânica

da Defensoria).

E a primeira discussão aqui diz respeito à finalidade institucional da Defensoria prevista no art. 134 da Constituição Federal que diz respeito à orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (é a única finalidade institucional).

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado do parágrafo único pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

CF: Art 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;


http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp+509968

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Qual é o conceito de necessitados?Sobre o que sejam necessitados há duas correntes na doutrina:1ª C: Restritiva: Gajardoni. Afirmam alguns que a expressão “necessitados” se refere apenas aos necessitados economicamente já que o art. 5º, LXXII da CF se refere à insuficiência de recursos. Adotar para concursos de MP.2ª C: Ampliativa (adotar para concursos da Defensoria): Outros sustentam uma visão ampliativa que afirma que ao buscar a LC 80/94 com as alterações da LC 132/09 que a defensoria pública tem funções típicas e atípicas. A função típica, tradicional diz respeito ao hipossuficiente econômico. Todavia, as funções atípicas dizem respeito à defesa dos hipossuficientes jurídicos ou organizacionais, que não necessariamente precisam ser hipossuficientes econômicos. Exemplo disso é o art. 9º, II do CPC: ao réu revel citado por edital ou hora certa será nomeado curador especial, papel este desempenhado pelo defensor público, independente da condição econômica do revel; réu no processo penal que não possui advogado.Ex.: se deu problema nos Playstation. Para a primeira corrente jamais a Defensoria poderia ingressar com ACP. Agora para a 2ª corrente, se ficasse demonstrado que os consumidores não conseguem se organizar juridicamente, a defensoria poderia atuar (defesa dos hipossuficientes jurídicos ou organizacionais).

A legitimação da Defensoria Pública para ajuizamento de Ação Civil Pública começou a ser discutida quando de sua inserção no rol dos legitimados. E se há legitimidade, essa será relativa a quais direitos? Há realmente possibilidade da Defensoria Pública de ajuizar ACP?Acerca da matéria surgem três posições:1ª C: Nunca há legitimidade da Defensoria Pública: é defendida pelo CONAMP que ajuizou a ADI 3943 perante o STF afirmando que a outorga de legitimidade para a Defensoria Pública viola a atribuição do MP em ajuizar ACP (viola o art. 129, III da CF). Alega-se também que não cabe ação coletiva pela Defensoria Pública porque viola o art. 134 da CF, visto que não há como se aferir se os tutelados (titulares do direito material) são necessitados (pobres). Críticas a essa posição: A CF não garantiu a exclusividade para propor ACP, além do fato que tem outros legitimados que o MP não alegou inconstitucionalidade. Existem coletividades potencialmente necessitadas, a exemplo da coletividade dos presos, mutuário do SFH. Essa posição não tem sentido algum, sendo plenamente constitucional a legitimação da Defensoria Pública.2ª C: Somente em relação aos direitos individuais homogêneos: essa teoria é adotada pelo Min. Sawascky – Resp. 912.849/RS: referido Ministro sustenta que para saber se há hipossuficiência econômica ou jurídica é necessário analisar a situação de cada um dos interessados. Para que se saiba que o indivíduo é necessitado o sujeito tem que ser identificável e a única forma para isso é analisando o indivíduo que somente pode ser feito quanto aos interesses individuais homogêneos – os sujeitos são identificáveis. Assim, a defensoria não teria legitimidade quanto aos interesses difusos e coletivos. Ex. ações de expurgos inflacionários a pessoa na hora de executar a sentença deveria provar que é hipossuficiente. Essa identificabilidade do indivíduo é, pois, essencial.

3ª C: A legitimação é para todos os interesses metaindividuais: essa é a posição que prevalece, havendo inclusive precedente do STJ nesse sentido. Resp. 912.849/RS nesse


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Recurso especial o voto do Sawascky foi vencido, prevalecendo o voto do relator Min. José Delgado. STJ, Resp. 1106515/MG

REsp 912849 RS 2006/0279457-5 Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO Julgamento: 25/02/2008 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 28.04.2008 p. 1PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º,II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.3. Recursos especiais não-providos

REsp 1106515 MG 2008/0259563-1 Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Julgamento: 16/12/2010 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJe 02/02/2011PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 134 DA CF. ACESSO À JUSTIÇA. DIREITO FUNDAMENTAL. ART. 5º, XXXV, DA CF. ARTS. 21 DA LEI 7.347/85 E 90 DO CDC. MICROSSISTEMA DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTRUMENTO POR EXCELÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA RECONHECIDA ANTES MESMO DO ADVENTO DA LEI 11.448/07. RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICA DO DIREITO QUE SE PRETENDE TUTELAR. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Constituição Federal estabelece no art. 134 que "A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV". Estabelece, ademais, como garantia fundamental, o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF), que se materializa por meio da devida prestação jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo razoável (art. 5º, LXXVIII, da CF), mudança efetiva na situação material do direito a ser tutelado (princípio do acesso à ordem jurídica justa). 2. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para "propiciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC). 3. Apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinário de que "Anova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais" (REsp 700.206/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19/3/10),a ação civil pública é o instrumento processual por excelência para a sua defesa. 4. A Lei 11.448/07 alterou o art. 5º da Lei 7.347/85 para incluir a Defensoria Pública como legitimada ativa para a propositura da ação civil pública. Essa e outras alterações processuais fazem parte de uma série de mudanças no arcabouço jurídico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso à tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o direito fundamental disposto no art. 5º, XXXV, da CF. 5. In casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pública bastaria o comando constitucional estatuído no art. 5º, XXXV, da CF. 6. É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais. 7. Recurso especial não provido

Pode haver parcela de não necessitado na coletividade protegida pela Defensoria Pública?Adotando-se essa terceira corrente é obvio que a resposta é positiva. Admitida a legitimação ampla para as ações coletivas, não resta dúvidas de que todos, e não apenas os necessitados se beneficiarão da sentença coletiva.Ex. em um rio poluído existe a população ribeirinha hipossuficiente ajuizando a ação civil pública, é julgada procedente defendendo os interesses não apenas daquela população, como de todos que de alguma forma são beneficiados por aquele ecossistema.


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2.1.4.2.3 Administração Direta e Administração indireta Art. 85, III do CDC e art. 5º, III e IV da LACP:

Administração Direta: União, Estados, Municípios e DF. Parte da doutrina afirma não haver restrição de atuação, pois eles foram criados para fazer o bem comum. Seria um verdadeiro legitimado universal, mas isso não é pacífico. Contudo a atuação deve se restringir aos interesses do legitimado.

Administração indireta: autarquias, empresas públicas, fundação ou sociedades de economia mista, Agências reguladoras, Faculdades. Neste caso deve se atendar à finalidade institucional, que deve ser verificada na lei que criou e nos seus estatutos. Ex. Ibama e meio ambiente.

Tanto na Administração direta quanto na indireta, reconhece-se a legitimação de entes despersonalizados destes; órgãos com prerrogativas próprias a defender (art. 82, III do CDC). Dentro da administração direta ou indireta pode haver entes despersonalizados, mas com prerrogativas próprias a serem defendidas. Esses entes despersonalizados com prerrogativas próprias poderiam entrar com ACP. Ex. Procon, Secretaria do Meio ambiente.

2.1.4.2.4 Associações que, estejam constituídas há pelo menos 01 ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio histórico, estético, cultural ou paisagístico.

O termo ‘associações’ deve ser interpretado em sentido amplo. Aqui podemos citar sindicatos, partidos políticos, entre outros. A LACP no art. 5º, V, coloca dois requisitos para tais associações ajuízem ACP:

Constituição ânua: deve haver constituição na forma da lei, há pelo menos um ano. Atente-se que, nos termos do §4º do art. 5º pode haver dispensa pelo Juiz de tal requisito no caso em há relevância social do direito discutido. Há uma hipótese de dispensa e o leading case sobre esse assunto se deu em um caso da Adesf – Associação em defesa dos fumantes: buscava tal associação a indenização de vários fumantes em detrimento de empresas produtoras de cigarros.

Pertinência temática da finalidade institucional: o segundo requisito para que a associação ajuíze a ação civil pública diz respeito à finalidade institucional da associação: tal requisito é implícito para os demais legitimados, mas aqui há expressa disposição legal. (tem associação que burla isso, pois coloca um rol imenso em sua finalidade).

Tais requisitos foram incluídos considerando que apenas tais entidades não têm qualquer controle estatal.Cuidado: Merece destaque o art. 2º-A, p. único da Lei 9.494/97 que condiciona o ajuizamento de ACP por associações para tutela dos direitos Individuais homogêneos, contra o poder público, à apresentação de relação nominal dos associados, endereços, e autorização da assembleia.


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Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Parágrafo único. Nas ações coletivas (PARA A TUTELA DOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS) propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações (PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO), a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Esse dispositivo é muito criticado. Nas provas da Advocacia pública deve ser considerado tal dispositivo válido. De outra sorte, para os demais concursos, há um precedente do STJ (Resp. 805.277/RS) relatado pela Min. Nancy Andrighy no sentido de que aqui o legislador confundiu legitimação extraordinária (decorrente da lei) com a representação (art. 5º XXI, CF), que decorre da vontade dos associados.

REsp 805277 RS 2005/0210529-7 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI Julgamento: 23/09/2008Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Publicação: DJe 08/10/2008PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. IDENTIFICAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS. DESNECESSIDADE. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. - A ação coletiva é o instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogêneos dos consumidores. Precedentes. - Independentemente de autorização especial ou da apresentação de relação nominal de associados, as associações civis, constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativa para a propositura de ação coletiva. - É regular a devolução do prazo quando, cessado o impedimento, a parte prejudicada demonstra a existência de justa causa no quinquídio e, no prazo legal, interpõe o Recurso. Na ausência de fixação judicial sobre a restituição do prazo, é aplicável o disposto no art. 185 do CPC. - A prerrogativa assegurada ao Ministério Público de ter vista dos autos exige que lhe seja assegurada a possibilidade de compulsar o feito durante o prazo que a lei lhe concede, para que possa, assim, exercer o contraditório, a ampla defesa, seu papel de 'custos legis' e, em última análise, a própria pretensão recursal. A remessa dos autos à primeira instância, durante o prazo assegurado ao MP para a interposição do Especial, frustra tal prerrogativa e, nesse sentido, deve ser considerada justa causa para a devolução do prazo. Recurso Especial Provido.

2.1.4.3 Legitimidade passivaDiferentemente da Legitimidade ativa, não há previsão na LACP sobre a legitimidade passiva. A Lei não dispõe sobre quem será réu na ação coletiva. Diante disso surge a necessidade de se fazer uma interpretação a respeito do tema. Existem duas posições sobre a legitimidade passiva: 1ª C: Invocar o microssistema processual; aplicação do art. 6º da Lei de Ação Popular que diz haverá um litisconsórcio passivo necessário e simples entre os causadores e partícipes do dano (todo mundo é réu praticamente). O problema dessa posição é de que o litisconsórcio é necessário e, faltando algum desses legitimados poderia haver nulidade, inexistência (a depender da posição que se adota). 2ª C: se não tem previsão legal é porque o legislador não quis impor o litisconsórcio necessário. Como não há regra em contrário, o litisconsórcio facultativo, de modo que é o autor da Ação ACP/Ação Coletiva que vai definir contra quem demandará. Essa é a posição dominante (Posição do STJ). Contudo tem uma exceção em que o STJ diz que o litisconsórcio será necessário: Hipótese cuja pretensão seja a anulação de ato ou negócio jurídico, caso em que todos os contratantes serão réus (e tem muita ACP para anular ato administrativo advindo de contrato). Ex.: quer anular uma nomeação da prefeitura. Tem que demandar contra a prefeitura e contra o nomeado, visto que se vai anular o negócio jurídico pra um vai anular para o outro.Para Cassio Scarpinela quem tem que definir se o litisconsórcio é facultativo ou necessário é o direito material (caso concreto).


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STJ, Resp. 901.422/SP.

REsp 901422 SP 2006/0243928-2 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON Julgamento: 01/12/2009 Órgão Julgador:T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJe 14/12/2009PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AMBIENTAL - LOTEAMENTO E CONSTRUÇÕES - IRREGULARES POTENCIALMENTE LESIVAS AO MEIO AMBIENTE - PREQUESTIONAMENTO - INEXISTÊNCIA - SÚMULA 211/STJ - DEFICIÊNCIA RECURSAL - SÚMULA 284/STF - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC - NÃO-OCORRÊNCIA - EMPREENDEDORES, ADQUIRENTES E OCUPANTES - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. 1. Não ofende o art. 535, II, do CPC, decisões em que o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. É deficiente a fundamentação do especial quando não demonstrada contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal. 3. Inexistência de prequestionamento dos arts. 103, 131, 165, 267, § 3º, 286, 289, 292,301, § 4º, 334, 459, 460, 463, II, 485, IX, §§ 1º e 2º do CPC; arts. 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 16,19 e 21 da Lei 7.347/85; arts. 81 a 117 do CDC; arts. 3º, 4º, 9º, 10, 14, § 1º da Lei 6.938/81; art. 1.518 do CC c/c art. 186 da Lei 6.766/79. 4.Na ação civil pública de reparação a danos contra o meio ambiente os empreendedores de loteamento em área de preservação ambiental, bem como os adquirentes de lotes e seus ocupantes que, em tese, tenham promovido degradação ambiental, formam litisconsórcio passivo necessário. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.

2.1.4.4 O MP, quando não for parte, será custo legis (órgão opinativo).É o que dispõe o art. 5º, § 1º da LACP. 2.1.5 Competência na ACPTudo que for falado nesse tópico não vale para o Mandado de Segurança Coletiva.

2.1.5.1 Critério funcional-hierárquicoO critério funcional-hierárquico tem várias finalidades.O que se estuda aqui é a indagação: Tem ou não foro por prerrogativa de função na ACP?Partindo-se da premissa de que a Ação de Improbidade Administrativa não é uma ACP, não há regra de foro por prerrogativa de função na ACP. Não importa se é o Papa, o presidente; toda ação coletiva é julgada em primeira instância.Quanto à improbidade administrativa, a regra é que também se processam em 1ª instância, mas há polêmica atual nas hipóteses em que o réu for agente político.Atente-se que devem ser feitas duas observações: Não se está considerando que a ação de improbidade administrativa seja ação civil

pública: não se aplica essa regra a ação civil de improbidade administrativa. As regras do art. 102, I, “n” (ações de interesse da magistratura como um todo) e art.

102, I, “f” (conflito Federativo) da CF não são propriamente hipótese de ACP originária, embora excepcionalmente acarrete o julgamento da ACP pelo STF. Freddie e Hermes colocam como hipótese de foro por prerrogativa de função na ACP, mas Gajardoni entende não ser tecnicamente correto. Que tipo de ação com esses dois temas são julgadas pelo STF? R: todas. Vai ser julgada pelo STF por ser Conflito federativo; por ser causa de interessa da magistratura, e não por que são ACP.

2.1.5.2 Critério materialAqui se fala em qual seja a justiça competente. Justiça Federal, Eleitoral, do Trabalho ou Estadual. Indaga-se aqui em qual justiça será julgada a ACP.


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2.1.5.2.1 Justiça Eleitoral Tem previsão no art. 121 da CF: afirma que a competência da Justiça Eleitoral será definida por Lei Complementar, e nesse ponto é necessário observar que o Código Eleitoral foi recepcionado como Lei Complementar. A competência na Justiça Eleitoral é definida pela causa de pedir. “A causa de pedir é o porquê do processo”. Para que seja tratada na Justiça Eleitoral é necessário que a ação diga respeito a questões político-partidárias ou relativas a sufrágio. Em pricínpio não é cabível ACP na Justiça Eleitoral. Poderia se pensar em uma ACP para apurar desvios de verbas do fundo partidário, contudo, uma inserção legislativa inviabiliza a ACP na Justiça Eleitoral.Art. 105-A da Lei 9.504/97:

Art. 105-A. Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

2.1.5.2.2 Justiça do trabalho Na CF, tem definição no art. 114. Toda vez em que se tiver como causa de pedir uma das matérias enumeradas no art. 114 da CF, a competência será da Justiça do Trabalho. E na prática têm sido várias ações civis públicas ajuizadas na Justiça do Trabalho. Ex. Ação civil pública para tutela do Meio Ambiente do Trabalho.

Súmula 736, STF: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativa à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”

A JT tem competência em relação aos trabalhadores celetistas. Servidor público não é de competência da Trabalhista. É da justiça comum (estadual ou federal)

2.1.5.2.3 Justiça Federal É a mesma regra do processo individual.Nessa questão deve ser analisado o art. 109, I da CF que dispõe sobre a principal regra de competência da Justiça Federal:

JF competente com base na parte: sendo parte União, entidade autárquica, fundação ou empresa pública federal. Nesse critério o que define a competência da Justiça Federal é a parte e não a causa de pedir. Não interessa o porquê do processo, mas sim a parte que litiga. Muitas pessoas têm o hábito de relacionar a competência da Justiça Federal às ações que dizem respeito aos bens da União. Mas o que define a competência da Justiça Federal não é o fato de ser o bem da União, mas sim a participação do ente federal na causa. Se o ente federal não quer intervir na causa a competência será da Justiça Estadual.

Súmula 42, STJ: “Compete à Justiça Comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.

Súmula 150, STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que

justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”.

A justiça Estadual não tem competência para julgar se há ou não há interesse do ente federal. Se o juiz federal mandar a causa de volta para a estadual não há conflito, visto que de acordo com a súmula 150 STJ, a competência para decidir é


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da Justiça Federal. Não dá para o juiz estadual suscitar conflito, mas o advogado do ente federado que se diz interessado pode recorrer da decisão do juiz federal que falou que não tem interesse federal e mandou o processo de volta para a justiça estadual.

JF competente com base na causa de pedir: quando existe o traço da internacionalidade. Toda vez que tiver como causa de pedir um tratado internacional, um contrato internacional etc.

A ACP segue o mesmo padrão.

Quando um juiz estadual analisa uma ação civil pública e supõe haver interesse federal, deve o juiz intimar o ente federal e verificar se ele tem interesse. Se ele falar que tem, deve-se remeter os autos para a Justiça Federal para esta analise se há interesse ou não.

Quem julga as ACPs do ajuizadas pelo MPF? A mera presença do MPF implica a competência da JF?Sobre a matéria existem duas posições:1ª C: Afirma que, qualquer justiça pode julgar ações civis públicas aviadas pelo MPF. A competência será da Justiça Federal se houver interesse federal em trâmite. O MPF pode atuar perante qualquer justiça assim como o MPE pode atuar em qualquer justiça. Hermes e Fredie2ª C: o MPF, apesar de não estar no art. 109, I da CF, para fins de competência ele só pode ajuizar suas ações na Justiça Federal. É a que prevalece na jurisprudência. Afirma que as ações civis públicas ajuizadas pelo MPF devem sempre ser julgadas pela Justiça Federal. Resp. 440.002, SE. (Teory Albino Zawascky). A adoção dessa teoria exclui, e muito, a competência da Justiça Federal e amplia muito a competência da Justiça Estadual. CC 112137/SP, Resp. 1057878/RS

CC 112137/SPCONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS PROPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. CONSUMIDOR. CONTINÊNCIA ENTRE AS AÇÕES. POSSIBILIDADE DE PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONFLITANTES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.1. A presença do Ministério Público federal, órgão da União, na relação jurídica processual como autor faz competente a Justiça Federal para o processo e julgamento da ação (competência "ratione personae") consoante o art. 109, inciso I, da CF⁄88.2. Evidenciada a continência entre a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em relação a outra ação civil pública ajuizada na Justiça Estadual, impõe-se a reunião dos feitos no Juízo Federal.3. Precedentes do STJ: CC 90.722⁄BA, Rel. Ministro José Delgado, Relator p⁄ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 12.08.2008; CC 90.106⁄ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 10.03.2008 e CC 56.460⁄RS, Relator Ministro José Delgado, DJ de 19.03.2007.4. DECLARAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DA 15ª VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PARA O JULGAMENTO DE AMBAS AÇÕES CIVIS PÚBLICAS.5. CONFLITO DE COMPETÊNCIA JULGADO PROCEDENTE.

REsp 1057878 RS 2008/0105088-5 Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN Julgamento: 26/05/2009 Órgão Julgador:T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJe 21/08/2009PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANO AMBIENTAL. ROMPIMENTO DE DUTO DE ÓLEO. PETROBRAS TRANSPORTES S/A -TRANSPETRO. VAZAMENTO DE COMBUSTÍVEL. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 150/STJ. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NATUREZA JURÍDICA DOS PORTOS. LEI 8.630/93. INTERPRETAÇÃO DO ART. 2º, DA LEI 7.347/85. 1.


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Cinge-se a controvérsia à discussão em torno a) da tempestividade do Agravo de Instrumento interposto pelo MPF e b) da competência para o julgamento de Ação Civil Pública proposta com a finalidade de reparar dano ambiental decorrente do vazamento de cerca de 1.000 (mil) litros de óleo combustível após o rompimento de um dos dutos subterrâneos do píer da Transpetro, no Porto de Rio Grande. 2. Não se conhece do Recurso Especial quanto à tempestividade do recurso apresentado na origem, pois a matéria não foi especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Em relação ao segundo fundamento do Recurso Especial, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que, no caso, a legitimidade ativa do Ministério Público Federal fixa a competência da Justiça Federal. 4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de atribuir à Justiça Federal a competência para decidir sobre a existência de interesse processual que justifique a presença da União, de suas autarquias ou empresas públicas na lide, consoante teor da Súmula 150/STJ. 5. A presença do Ministério Público Federal no pólo ativo da demanda é suficiente para determinar a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, o que não dispensa o juiz de verificar a sua legitimação ativa para a causa em questão. 6. Em matéria de Ação Civil Pública ambiental, a dominialidade da área em que o dano ou o risco de dano se manifesta (mar, terreno de marinha ou Unidade de Conservação de propriedade da União, p. ex.) é apenas um dos critérios definidores da legitimidade para agir do Parquet federal. Não é porque a degradação ambiental se deu em imóvel privado ou afeta res communis omnium que se afasta, ipso facto, o interesse do MPF. 7. É notório o interesse federal em tudo que diga respeito a portos, tanto assim que a Constituição prevê não só o monopólio natural da União para "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão", em todo o território nacional, "os portos marítimos, fluviais e lacustres" (art. 21, XII, f), como também a competência para sobre eles legislar "privativamente" (art. 22, X). 8. Embora composto por partes menores e singularmente identificáveis, em terra e mar -como terminais e armazéns, públicos e privados -, o porto constitui uma universalidade, isto é, apresenta-se como realidade jurídica una, embora complexa; equipara-se, por isso, no seu conjunto, a bem público federal enquanto perdurar sua destinação específica, em nada enfraquecendo essa sua natureza o fato de se encontrarem imóveis privados inseridos no seu perímetro oficial ou mesmo o licenciamento pelo Estado ou até pelo Município de algumas das unidades individuais que o integram. 9. O Ministério Público Federal, como regra, tem legitimidade para agir nas hipóteses de dano ou risco de dano ambiental em porto marítimo, fluvial ou lacustre. 10. Não é desiderato do art. 2º, da Lei 7.347/85, mormente em Município que dispõe de Vara Federal, resolver eventuais conflitos de competência, no campo da Ação Civil Pública, entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual, solução que se deve buscar, em primeira mão, no art. 109, I, da Constituição Federal. 11. Qualquer que seja o sentido que se queira dar à expressão "competência funcional" prevista no art. 2º, da Lei 7.347/85, mister preservar a vocação pragmática do dispositivo: o foro do local do dano é uma regra de eficiência, eficácia e comodidade da prestação jurisdicional, que visa a facilitar e otimizar o acesso à justiça, sobretudo pela proximidade física entre juiz, vítima, bem jurídico afetado e prova. 12. O licenciamento pelo IBAMA (ou por órgão estadual, mediante seu consentimento expresso ou tácito) de obra ou empreendimento em que ocorreu ou poderá ocorrer o dano ambiental justifica, de plano, a legitimação para agir do Ministério Público Federal. Se há interesse da União a ponto de, na esfera administrativa, impor o licenciamento federal, seria no mínimo contraditório negá-lo para fins de propositura de Ação Civil Pública. 13. Recurso Especial não provido.

Merece destaque o art. 109, V, “a” da CF que determina a competência da Justiça Federal no caso do IDC – Incidente de Deslocamento de Competência por grave ofensa a direitos humanos. O processo que estava na Justiça Estadual passa para a justiça Federal. Em nenhum momento esse inciso usa a expressão “crime”, o que faz crer a possibilidade de existência de IDC em caso de ação civil pública. Deve ser analisado ainda o art. 109, XI da CF que estabelece ser de competência da Justiça Federal o julgamento das causas relacionadas ao Direito indígena.

2.1.5.2.4 Justiça Estadual É residual a competência.

2.1.5.3 Critério valorativo (Juizados)O critério valorativo somente tem razão de ser em relação aos Juizados Especiais, nada importando em relação às ações coletivas. Isso porque não cabe ação coletiva no âmbito dos juizados especiais cíveis, Federais ou da Fazenda Pública. Não cabe ação civil pública no âmbito dos juizados especiais. Os seguintes dispositivos dizem isso: art. 3º, I da Lei 10.259/01; art. 2º, §1º, I da Lei 12.256/09.


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2.1.5.4 Critério territorialÉ a questão que mais importa em relação aos direitos difusos e coletivos, antigamente tínhamos duas posições na doutrina6, mas hoje parece que houve uma pacificação. Para todos os metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), aplica-se a regra do art. 93 do CDC cumulado com o art. 2º da LACP. Contudo o art. 93 do CDC é mal elaborado.

Se o dano for local: compete ao local do dano; Se o dano for regional: competem as capitais dos estados atingidos. Se o dano for nacional: competem as capitais dos estados atingidos + o DF.

Geralmente na prova só cai isso.

CDC: Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

LACP: Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

6 No caderno de 2010 constava o seguinte: 1ª C: Ada Pelegrini. Afirma que deve ser aplicado o art. 93 do CDC em relação a todos direitos metaindividuais, ou seja, direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Assim, somente haveria um dispositivo a ser aplicado.De acordo com tal dispositivo, se o dano for local, o ajuizamento da ação civil pública é no local do dano. Se o dano for regional, a ação civil pública deve ser ajuizada na capital do estado. Por sua vez, se o dano for de âmbito nacional, a competência será do DF ou capital dos estados envolvidos.Mas vários problemas existem em relação a tal dispositivo, senão vejamos: Local do dano: isso pode dar uma falsa impressão de que quem irá julgar a ação civil pública será sempre o Juiz do

local do dano, independentemente da Justiça a que pertença. O STF já chegou a dizer que esse raciocínio é errado. A Súmula 183 do STJ foi cancelada, de modo que não compete ao Juiz Estadual do local do dano julgar causas da competência material da Justiça Federal, não se tratando portanto, de hipótese de delegação de competência.

Dano regional e dano nacional: atente-se que não há critério legal para definir o que seja dano regional ou nacional o que conduz a um grande problema. Isso porque, pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou subseções judiciárias serem atingidas, não sendo justo que o Juiz da capital solucione conflito ocorrido distantemente. O mesmo fenômeno ocorre no dano nacional quando poucos estados são atingidos, mas a competência pode ser do DF. Para solucionar esse problema, tem-se sugerido que a definição da competência sempre se dê por prevenção, com preferência pela capital somente se ela for atingida. Neste caso, o juízo prevento estenderá sua competência sobre as outras áreas atingidas.

Ex. um dano que tenha atingido a região nordeste do Estado de SP, esse dano é regional? Ao que parece sim, mas nesse caso o Juiz da Capital que seria competente não estaria próximo do local efetivo do dano. Daí que o mais correto seria que o juiz mais próximo do dano julgar a demanda e somente se a capital for atingida ser este o local de competência.

Entende-se que o art. 93 do CDC foi criado a bem do interesse público, de modo que a competência territorial na ACP é absoluta. Essa é a corrente majoritária.

2ª Corrente: essa corrente faz uma divisão: Direitos individuais homogêneos: aplica-se o art. 93 do CDC. Direitos difusos ou coletivos: aplica-se o art. 2º da LACP ou o art. 209 do ECA que dizem que, em se tratando de

direitos difusos e coletivos, competente para julgamento da demanda será o local da ação ou omissão. Ex. dano existente na costa marinha brasileira competente será o local da ação ou omissão danosa, independentemente de se tratar de dano nacional. Se ocorreu o dano inicialmente em Santos, este local será o competente. Essa é a posição do professor que vem ganhando destaque.


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Críticas: o legislador não define o que é dano nacional e o que é dano regional. Ex.: se tem um dano que envolve Mirassol, São José dos Quatro Marcos e Cáceres. Se considerarmos esse dano regional, quem terá que julgar é Cuiabá, que não tem nada haver com a história.O grande problema da legislação é que não houve definição do que é dano regional ou nacional, de modo que a doutrina corretamente aponta:

a) Que o processo só é julgado na Capital do Estado ou no DF se ele também for atingido; se tiver envolvimento da capital, esta será a competente para julgar.

b) Que nos demais casos o que define a competência é a prevenção, valendo a decisão do juiz prevento, inclusive, sobre todas as demais áreas atingidas pelo evento. Ex.: dano que atinge Passos/MG e Patrocínio Paulista/SP. Quem vai julgar? R: ou será a comarca de Passos ou será a comarca de Patrocínio Paulista, sendo que se for proferida a decisão em Passos esta decisão vai valer tanto para Passos como Patrocínio Paulista.

Obs.: é uniforme o entendimento que as regras de competência territorial no processo coletivo é de competência absoluta, o que difere do processo individual, em que o critério territorial é competência relativa. Isto quer dizer que se o juiz de Passos atinge a capital, o juiz deve remeter os autos de ofício para a capital, sob pena de nulidade (cabe até rescisória se violar dessa regra – art. 113 CPC).

Cuidado com o cancelamento da Súmula 183 do STJ:

Súmula 183 STJ: Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo.

Essa súmula existia para os casos em que algum ente federado (Ex.: IBAMA) dizia que tinha interessa na ACP, só que imagine que o dano seja local e por isso a comarca competente é do local do dano, mas lá não há Justiça Federal. Até 2000 essa súmula valia. Essa súmula foi cancelada corretamente, visto que por mais que a sede da Justiça Federal não seja instalada no local do dano, há um Juiz Federal responsável por aquela localidade. Atualmente no Brasil, não existe nenhuma regra que delegue ao juiz estadual a competência para julgar a ACP da Justiça Federal.

Obs.: as regras de competência territorial ora estudadas somente fazem sentido se considerarmos ineficaz o art. 16 da LACP, vez que do contrário, a decisão proferida pela capital do Estado ou DF não teria validade regional ou nacional.


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25/10/20102.1.6 INQUÉRITO CIVIL2.1.6.1 GeneralidadesPrevisão Legal: Art. 8º, §1º da LACP e art. 9º da mesma lei.

Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

Mas além desses dois dispositivos, no âmbito do MP estadual há leis que disciplinam o tema. Ex. Lei Complementar 734/93 – SP. O CNMP por meio de Resolução 23 obrigou a todos estados se adequarem em relação ao Inquérito Civil. Essa Resolução está logo a frente (no final do Tópico “Inquérito Civil)

2.1.6.1.1 Conceito de Inquérito Civil Merece destaque ainda o conceito de inquérito civil. O inquérito civil é um procedimento preparatório para colheita de dados que permitam a formação da convicção do Representante do MP pelo ajuizamento da ACP. Édis Milaré ao tratar de Inquérito Civil fala que este permite um ajuizamento responsável da ACP.

2.1.6.1.2 Características do Inquérito Civil É importante fazer um paralelo entre o inquérito civil e o inquérito policial já que ambos servem para formar a convicção do MP para ajuizamento de ação posterior.É necessário observar as características do Inquérito civil:

Procedimento preparatório: é prévio ao ajuizamento da ação Procedimento administrativo: não há participação do juiz na sua formação. Não obrigatório (facultativo): havendo elementos, não será necessário o inquérito

civil. Público (regra geral): Nada impede que o MP decrete o sigilo nas investigações por

analogia ao art. 20 do CPP (que trata do inquérito policial). Privativo do MP: não há outro órgão legitimado que tenha atribuição para instaurar

inquérito civil. Obs.:


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O inquérito civil só se presta para a tutela dos interesses metaindividuais? A questão é altamente controvertida na doutrina. 1ª C: Hugro Nigro Mazzili entende que é cabível o inquérito civil para qualquer assunto, afirmando que o Inquérito civil pode ser aviado não apenas para a defesa dos direitos metaindividuais.2ª C: Outros, porém, afirmam que a resposta é sim. Isso porque a CF, ao tratar do inquérito civil, o faz juntamente com a ação civil pública (art. 129, III da CF). E como a ação civil pública é para a tutela dos interesses metaindividuais, assim também seria o inquérito civil.

2.1.6.2 Fases do Inquérito Civil2.1.6.2.1 Instauração

Forma de instauraçãoA instauração do inquérito civil dá-se por meio de portaria emitida pelo MP. Desde já é necessário destacar que essa portaria pode ser baixada de três formas distintas:

De ofício: diante do conhecimento chegado ao MP, ele, por si instaura o inquérito civil.

Por representação. Por requisição do Procurador Geral.

Medidas contra a instauraçãoÉ necessário observar ainda sobre as medidas que podem ser adotadas contra a instauração do inquérito civil. O Promotor pode agir com abuso no inquérito civil? Ele pode fazer o que quiser? Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo para o órgão superior do MP contra a instauração do inquérito civil. É admitido ainda um controle judicial da instauração do inquérito civil por meio do Mandado de Segurança.

Causas de impedimento e suspeiçãoAplicam-se aos representantes do MP na presidência do inquérito as causas de impedimentos e suspeição dos arts. 134 e 135 do CPC.

Dos Impedimentos e da SuspeiçãoArt. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:I - de que for parte;II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;V - quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;


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II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.(...)Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135;

Mazzili, página 520: A jurisprudência tem reconhecido a suspeição quando, v.g., o juiz tenha uma ação individual semelhante àquela que vá julgar, ou seja, mutatis mutandis, ambas as ações têm fundamento e pedidos idênticos. Se o juiz ou membro do MP tiver ação individual em andamento, estará impedido para oficiar em ação civil pública ou coletiva que tenha por objeto o reconhecimento de interesses transindividuais que abranjam seus interesses individuais. (...) Só não haverá óbice para que oficiem na ACP ou coletiva se, nestas, o interesse de, ou, mesmo beneficiando grupos determinados ou determináveis, se não estiverem juiz ou membro do MP incluídos no grupo lesado. (...)A lei considera incompatível que proponha ACP, ou nela oficie, o membro do MP que promoveu o arquivamento do inquérito civil; cria, assim, uma presunção absoluta de que esteja interessado no julgamento da causa em favor da parte contrária. (...) a lei proíbe que o membro do MP proponha uma ação ou nela oficie, se já tinha, anteriormente à propositura da ação por ele próprio ou por outro membro da instituição, emitido parecer desfavorável a seu ajuizamento. (...) Pelas mesmas razões, o membro do MP que determinou o arquivamento do inquérito civil está incompatibilizado para decidir se assume ou não a promoção da ACP ou coletiva, e, caso de desistência ou abandono pela associação civil autora ou por qualquer outro colegitimado. Se a lei criou um impedimento para que o membro ministerial, autor da promoção de arquivamento, possa propor a ação, este mesmo membro não poderá mais tarde decidir sobre se assume ou não a promoção da ação objeto de desistência de um colegitimado.

Obs.: Súmula n. 16 do Conselho Superior Paulista: “O membro do MP que promoveu o arquivamento de inquérito civil ou de peças de informação não está impedido de propor ACP, se surgirem novas provas em decorrência da conversão do julgamento em diligência.”.Súmula n. 17 do Conselho Superior Paulista: “Convertido o julgamento em diligência, reabre-se ao promotor de justiça que tinha promovido o arquivamento do inquérito civil ou das peças de informação a oportunidade de reapreciar o caso, podendo manter sua posição favorável ao arquivamento ou propor a ACP, como lhe pareça mais adequado. Neste último caso, desnecessária a remessa dos autos ao Conselho Superior, bastando comunicar o ajuizamento da ação por ofício.”.

Efeito da instauração do Inquérito civil nas relações de consumoA partir da instauração do inquérito civil, o art. 26, §2º, III do CDC diz que não correrá o prazo de decadência.

Art. 339, CP Atualmente, configura crime de denunciação caluniosa dar causa a instauração de inquérito civil indevidamente.A jurisprudência majoritária, diante desse dispositivo, tem entendido não ser possível a instauração de inquérito civil por representação apócrifa.


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2.1.6.2.2 Instrução Ao se falar em instrução do inquérito civil remete-se a ideia dos poderes instrutórios do MP. Como é feita a colheita de provas do MP? Quais são seus poderes instrutórios?O MP tem três poderes instrutórios no âmbito do inquérito civil que estão previstos no art. 26 da LOMP (Lei 8.625/93).

Realizar vistorias e inspeções em qualquer órgão público. Em relação a entidades privadas é necessário mandado judicial.

Inquirir investigados e testemunhas, sob pena de condução coercitiva: o investigado pode se recusar a falar ao MP, já a testemunha não pode se recusar, sob pena de praticar o delito de falso testemunho.

Requisição de documentos e informações a qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada: esse dever de informação é tão sério que a LACP criou um delito específico para aquele que não presta as informações essenciais para a instauração da ACP. Está disposto no art. 10 da referida lei.

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

Atente-se que essa prerrogativa tem exceção que se refere aos dados protegidos por sigilo constitucional. Tais dados não podem ser requisitados diretamente, mas apenas com autorização judicial. Ex. sigilo telefônico. No que tange ao sigilo fiscal e bancário, e possibilidade de o MP requisitar informações há duas posições a respeito do tema:1ª C: Hugo Nigro Mazilli e Nelson Nery Jr – afirmam que o MP pode acessar diretamente os dados fiscais e bancários do investigado já que tais sigilos estão protegidos apenas por norma infraconstitucional. Essa posição é minoritária.2ª C: a grande maioria da doutrina e da jurisprudência entende que, apesar do sigilo fiscal e bancário não estarem previstos expressamente na CF, eles decorrem da garantia constitucional da intimidade e da vida privada. Há um entendimento comum de ambas correntes: As contas públicas não são protegidas por sigilo algum e nesses casos o MP pode requisitar diretamente.

2.1.6.2.3 Poder de recomendação Essa questão sempre existiu sem previsão alguma. O art. 15 da Resolução 23 do CNMP agora vem disciplinar a matéria.O MP pode expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP.

2.1.6.2.4 Conclusão Finalizado o inquérito civil, pode o MP:

Ajuizar a ACP: nesse ponto, finalizada está a fase administrativa iniciando-se a fase judicial.


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Arquivar o inquérito civil: esse arquivamento deve ser fundamentado e encaminhado, em três dias, ao órgão superior do MP. No MPE esse órgão é denominado Conselho Superior do Ministério Público (CSMP). No MPF o órgão superior é denominado Câmara de Coordenação e Revisão. No órgão superior será nomeado relator para o caso que é um Procurador e esse relator irá pedir a designação de uma sessão de julgamento da representação pelo arquivamento do Inquérito civil. Até essa sessão, qualquer interessado pode ministrar elementos qualquer pessoa do povo pode fazê-lo. Chegando à sessão há três opções: Homologação do arquivamento: nessa hipótese, finaliza-se o óbice ao decurso

do prazo decadencial do CDC. Atente-se que o arquivamento não impede que qualquer outro legitimado ajuíze a ACP. Esse arquivamento só vinculativo para o MP e apenas se não surgirem elementos novos.

Conversão do julgamento em diligência : quer dizer que tenha faltado alguma prova, devendo o MP atuar, e após retornar o processo.

Rejeição do arquivamento : se o órgão superior rejeita o arquivamento, o Procurador Geral irá nomear outro Promotor para o caso, que irá atuar como longa manus do órgão superior.

2.1.6.3 Resolução 23 do CNMP

RESOLUÇÃO Nº 23, DE 17 SETEMBRO DE 2007. (Texto com as alterações adotadas pelas Resoluções nº 35, de 23 de março de 2009 e nº 59, de 27 de julho de 2010) Regulamenta os artigos 6º, inciso VII, e 7º, inciso I, da Lei Complementar nº 75/93 e os artigos 25, inciso IV, e 26, inciso I, da Lei nº 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do inquérito civil.O Conselho Nacional do Ministério Público, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 130-A, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e com fulcro no artigo 64-A, de seu Regimento Interno;CONSIDERANDO o disposto no artigo 129, inciso III e inciso VI, da Constituição Federal;CONSIDERANDO o que dispõem os artigos 6º, inciso VII, e 7º, inciso I, da Lei Complementar nº 75/93; os artigos 25, inciso IV, e 26, inciso I, da Lei nº 8.625/93 e a Lei n° 7.347/85;CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar o procedimento do inquérito civil, em vista dos princípios que regem a Administração Pública e dos direitos e garantias individuais;RESOLVE:

Capítulo I Dos Requisitos para InstauraçãoArt. 1º O inquérito civil, de natureza unilateral e facultativa, será instaurado para apurar fato que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do Ministério Público nos termos da legislação aplicável, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais.Parágrafo único. O inquérito civil não é condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações a cargo do Ministério Público, nem para a realização das demais medidas de sua atribuição própria.Art. 2º O inquérito civil poderá ser instaurado:I – de ofício;II – em face de requerimento ou representação formulada por qualquer pessoa ou comunicação de outro órgão do Ministério Público, ou qualquer autoridade, desde que forneça, por qualquer meio legalmente permitido, informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização;III – por designação do Procurador-Geral de Justiça, do Conselho Superior do Ministério Público, Câmaras de Coordenação e Revisão e demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis.§ 1º O Ministério Público atuará, independentemente de provocação, em caso de conhecimento, por qualquer forma, de fatos que, em tese, constituam lesão aos interesses ou direitos mencionados no artigo 1º desta Resolução, devendo cientificar o membro do Ministério Público que possua atribuição para tomar as providências respectivas, no caso de não a possuir.§ 2º No caso do inciso II, em sendo as informações verbais, o Ministério Público reduzirá a termo as declarações. Da mesma forma, a falta de formalidade não implica indeferimento do pedido de instauração de inquérito civil, salvo se, desde logo, mostrar-se improcedente a notícia, atendendo-se, na hipótese, o disposto no artigo 5º desta Resolução.§ 3º O conhecimento por manifestação anônima, justificada, não implicará ausência de providências, desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representações em geral, constantes no artigo 2º, inciso II, desta Resolução.


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§ 4º O Ministério Público, de posse de informações previstas nos artigos 6º e 7º da Lei n° 7.347/85 que possam autorizar a tutela dos interesses ou direitos mencionados no artigo 1º desta Resolução, poderá complementá-las antes de instaurar o inquérito civil, visando apurar elementos para identificação dos investigados ou do objeto, instaurando procedimento preparatório.§ 5º O procedimento preparatório deverá ser autuado com numeração sequencial à do inquérito civil e registrado em sistema próprio, mantendo-se a numeração quando de eventual conversão.§ 6º O procedimento preparatório deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual prazo , uma única vez, em caso de motivo justificável. § 7º Vencido este prazo, o membro do Ministério Público promoverá seu arquivamento, ajuizará a respectiva ação civil pública ou o converterá em inquérito civil.Art. 3º Caberá ao membro do Ministério Público investido da atribuição para propositura da ação civil pública a responsabilidade pela instauração de inquérito civil.Parágrafo único. Eventual conflito negativo ou positivo de atribuição será suscitado, fundamentadamente, nos próprios autos ou em petição dirigida ao órgão com atribuição no respectivo ramo, que decidirá a questão no prazo de trinta dias.

Capítulo II Da Instauração do Inquérito CivilArt. 4º O inquérito civil será instaurado por portaria, numerada em ordem crescente, renovada anualmente, devidamente registrada em livro próprio e autuada, contendo:I – o fundamento legal que autoriza a ação do Ministério Público e a descrição do fato objeto do inquérito civil;II – o nome e a qualificação possível da pessoa jurídica e/ou física a quem o fato é atribuído;III – o nome e a qualificação possível do autor da representação, se for o caso;IV – a data e o local da instauração e a determinação de diligências iniciais;V – a designação do secretário, mediante termo de compromisso, quando couber;VI - a determinação de afixação da portaria no local de costume, bem como a de remessa de cópia para publicação.Parágrafo único. Se, no curso do inquérito civil, novos fatos indicarem necessidade de investigação de objeto diverso do que estiver sendo investigado, o membro do Ministério Público poderá aditar a portaria inicial ou determinar a extração de peças para instauração de outro inquérito civil, respeitadas as normas incidentes quanto à divisão de atribuições.

Capítulo III Do Indeferimento de Requerimento de Instauração do Inquérito CivilArt. 5º Em caso de evidência de que os fatos narrados na representação não configurem lesão aos interesses ou direitos mencionados no artigo 1º desta Resolução ou se o fato já tiver sido objeto de investigação ou de ação civil pública ou se os fatos apresentados já se encontrarem solucionados, o membro do Ministério Público, no prazo máximo de trinta dias, indeferirá o pedido de instauração de inquérito civil, em decisão fundamentada, da qual se dará ciência pessoal ao representante e ao representado.§ 1º Do indeferimento caberá recurso administrativo, com as respectivas razões, no prazo de dez dias.§ 2º As razões de recurso serão protocoladas junto ao órgão que indeferiu o pedido, devendo ser remetidas, caso não haja reconsideração, no prazo de três dias, juntamente com a representação e com a decisão impugnada, ao Conselho Superior do Ministério Público ou à Câmara de Coordenação e Revisão respectiva para apreciação.§ 3º Do recurso serão notificados os interessados para, querendo, oferecer contrarrazões.§ 4º Expirado o prazo do artigo 5º, § 1º, desta Resolução, os autos serão arquivados na própria origem, registrando-se no sistema respectivo, mesmo sem manifestação do representante.§ 5º Na hipótese de atribuição originária do Procurador-Geral, caberá pedido de reconsideração no prazo e na forma do parágrafo primeiro.

Capítulo IV Da InstruçãoArt. 6º A instrução do inquérito civil será presidida por membro do Ministério Público a quem for conferida essa atribuição, nos termos da lei.§ 1º O membro do Ministério Público poderá designar servidor do Ministério Público para secretariar o inquérito civil.§ 2º Para o esclarecimento do fato objeto de investigação, deverão ser colhidas todas as provas permitidas pelo ordenamento jurídico, com a juntada das peças em ordem cronológica de apresentação, devidamente numeradas em ordem crescente. § 3º Todas as diligências serão documentadas mediante termo ou auto circunstanciado.§ 4º As declarações e os depoimentos sob compromisso serão tomados por termo pelo membro do Ministério Público, assinado pelos presentes ou, em caso de recusa, na aposição da assinatura por duas testemunhas. § 5º Qualquer pessoa poderá, durante a tramitação do inquérito civil, apresentar ao Ministério Público documentos ou subsídios para melhor apuração dos fatos.§ 6º Os órgãos da Procuradoria-Geral, em suas respectivas atribuições, prestarão apoio administrativo e operacional para a realização dos atos do inquérito civil.§ 7º O Ministério Público poderá deprecar diretamente a qualquer órgão de execução a realização de diligências necessárias para a investigação.


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§ 8°. As notificações, requisições, intimações ou outras correspondências expedidas por órgãos do Ministério Público da União ou pelos órgãos do Ministério Público dos Estados, destinadas a instruir inquérito civil ou procedimento preparatório observarão o disposto no artigo 8°, § 4°, da Lei Complementar n° 75/93, no artigo 26, § 1°, da Lei n° 8.625/93 e, no que couber, no disposto na legislação estadual, devendo ser encaminhadas no prazo de dez (10) dias pelo respectivo Procurador-Geral, não cabendo a este a valoração do contido no expediente, podendo deixar de encaminhar aqueles que não contenham os requisitos legais ou que não empreguem o tratamento protocolar devido ao destinatário.”(Texto alterado pelas Resoluções nº 35, de 23 de março de 2009 e nº 59, de 27 de julho de 2010)§ 9º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior em relação aos atos dirigidos aos Conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público. (Texto acrescentado pela Resolução nº 35, de 23 de março de 2009)§ 10°. Todos os ofícios requisitórios de informações ao inquérito civil e ao procedimento preparatório deverão ser fundamentados e acompanhados de cópia da portaria que instaurou o procedimento ou da indicação precisa do endereço eletrônico oficial em que tal peça esteja disponibilizada.”(Alterado pela Resolução nº 59, de 27 de julho de 2010)Art. 7º Aplica-se ao inquérito civil o princípio da publicidade dos atos, com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, casos em que a decretação do sigilo legal deverá ser motivada.§ 1º Nos requerimentos que objetivam a obtenção de certidões ou extração de cópia de documentos constantes nos autos sobre o inquérito civil, os interessados deverão fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido, nos termos da Lei nº 9.051/95.§ 2º A publicidade consistirá:I - na divulgação oficial, com o exclusivo fim de conhecimento público mediante publicação de extratos na imprensa oficial;II - na divulgação em meios cibernéticos ou eletrônicos, dela devendo constar as portarias de instauração e extratos dos atos de conclusão;III - na expedição de certidão e na extração de cópias sobre os fatos investigados, mediante requerimento fundamentado e por deferimento do presidente do inquérito civil;IV - na prestação de informações ao público em geral, a critério do presidente do inquérito civil; V - na concessão de vistas dos autos, mediante requerimento fundamentado do interessado ou de seu procurador legalmente constituído e por deferimento total ou parcial do presidente do inquérito civil.§ 3º As despesas decorrentes da extração de cópias correrão por conta de quem as requereu.§ 4º A restrição à publicidade deverá ser decretada em decisão motivada, para fins do interesse público, e poderá ser, conforme o caso, limitada a determinadas pessoas, provas, informações, dados, períodos ou fases, cessando quando extinta a causa que a motivou.§ 5º Os documentos resguardados por sigilo legal deverão ser autuados em apenso.Art. 8º Em cumprimento ao princípio da publicidade das investigações, o membro do Ministério Público poderá prestar informações, inclusive aos meios de comunicação social, a respeito das providências adotadas para apuração de fatos em tese ilícitos, abstendo-se, contudo de externar ou antecipar juízos de valor a respeito de apurações ainda não concluídas.Art. 9º O inquérito civil deverá ser concluído no prazo de um ano , prorrogável pelo mesmo prazo e quantas vezes forem necessárias, por decisão fundamentada de seu presidente, à vista da imprescindibilidade da realização ou conclusão de diligências, dando-se ciência ao Conselho Superior do Ministério Público, à Câmara de Coordenação e Revisão ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão.Parágrafo único. Cada Ministério Público, no âmbito de sua competência administrativa, poderá estabelecer prazo inferior, bem como limitar a prorrogação mediante ato administrativo do Órgão da Administração Superior competente.

Capítulo V Do ArquivamentoArt. 10. Esgotadas todas as possibilidades de diligências, o membro do Ministério Público, caso se convença da inexistência de fundamento para a propositura de ação civil pública, promoverá, fundamentadamente, o arquivamento do inquérito civil ou do procedimento preparatório.§ 1º Os autos do inquérito civil ou do procedimento preparatório, juntamente com a promoção de arquivamento, deverão ser remetidos ao órgão de revisão competente, no prazo de três dias, contado da comprovação da efetiva cientificação pessoal dos interessados, através de publicação na imprensa oficial ou da lavratura de termo de afixação de aviso no órgão do Ministério Público, quando não localizados os que devem ser cientificados.§ 2º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do órgão de revisão competente, na forma do seu Regimento Interno.§ 3º Até a sessão do Conselho Superior do Ministério Público ou da Câmara de Coordenação e Revisão respectiva, para que seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as pessoas colegitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou do procedimento preparatório.§ 4º Deixando o órgão de revisão competente de homologar a promoção de arquivamento, tomará uma das seguintes providências: I – converterá o julgamento em diligência para a realização de atos imprescindíveis à sua decisão, especificando-os e remetendo ao órgão competente para designar o membro do Ministério Público que irá atuar;


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II – deliberará pelo prosseguimento do inquérito civil ou do procedimento preparatório, indicando os fundamentos de fato e de direito de sua decisão, adotando as providências relativas à designação, em qualquer hipótese, de outro membro do Ministério Público para atuação.§ 5º Será pública a sessão do órgão revisor, salvo no caso de haver sido decretado o sigilo.Art. 11. Não oficiará nos autos do inquérito civil, do procedimento preparatório ou da ação civil pública o órgão responsável pela promoção de arquivamento não homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público ou pela Câmara de Coordenação e Revisão.Art. 12. O desarquivamento do inquérito civil, diante de novas provas ou para investigar fato novo relevante, poderá ocorrer no prazo máximo de seis meses após o arquivamento. Transcorrido esse lapso, será instaurado novo inquérito civil, sem prejuízo das provas já colhidas.Parágrafo único. O desarquivamento de inquérito civil para a investigação de fato novo, não sendo caso de ajuizamento de ação civil pública, implicará novo arquivamento e remessa ao órgão competente, na forma do art. 10, desta Resolução.Art. 13. O disposto acerca de arquivamento de inquérito civil ou procedimento preparatório também se aplica à hipótese em que estiver sendo investigado mais de um fato lesivo e a ação civil pública proposta somente se relacionar a um ou a algum deles.

Capítulo VI Do Compromisso de Ajustamento de CondutaArt. 14. O Ministério Público poderá firmar compromisso de ajustamento de conduta, nos casos previstos em lei, com o responsável pela ameaça ou lesão aos interesses ou direitos mencionados no artigo 1º desta Resolução, visando à reparação do dano, à adequação da conduta às exigências legais ou normativas e, ainda, à compensação e/ou à indenização pelos danos que não possam ser recuperados.

Capítulo VII Das RecomendaçõesArt. 15. O Ministério Público, nos autos do inquérito civil ou do procedimento preparatório, poderá expedir recomendações devidamente fundamentadas, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como aos demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover.Parágrafo único. É vedada a expedição de recomendação como medida substitutiva ao compromisso de ajustamento de conduta ou à ação civil pública.

Capítulo VIII Das Disposições FinaisArt. 16. Cada Ministério Público deverá adequar seus atos normativos referentes a inquérito civil e a procedimento preparatório de investigação cível aos termos da presente Resolução, no prazo de noventa dias, a contar de sua entrada em vigor.Art. 17. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação.Brasília, 17 de setembro de 2007.ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público

ENUNCIADOS CSMPMT6. Rejeitada a promoção de arquivamento de Inquérito Civil ou outro Procedimento Preparatório por insuficiência probatória, o membro do Ministério Público deve, sem prejuízo da coleta de simples informações complementares, cumprir as diligências apontadas em deliberação singular ou colegiada do Conselho Superior do Ministério Público, no prazo de 30 (trinta) dias;7. A duplicidade de procedimentos acerca do mesmo tema não dá ensejo ao arquivamento de um deles. Se detectada tal circunstância na fase preparatória (PP ou IC), o membro do Ministério Público deve promover o apensamento dos autos, objetivando viabilizar uma decisão uniforme;8. Só será homologada a promoção de arquivamento de Inquérito Civil, em decorrência de compromisso de Ajustamento, se deste constar que seu não cumprimento sujeitará o infrator a suportar a execução do título executivo extrajudicial ali formado, devendo a obrigação ser certa quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto;9. Não há necessidade de homologação pelo Conselho Superior de todos os procedimentos administrativos instaurados com base no art. 201, VI, do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas somente daqueles que contenham matéria que, em tese, podem ser objeto de Ação Civil Pública.


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2.1.7 COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

ENUNCIADOS CSMPMT1. Ao firmar o termo de ajustamento de conduta com pessoa jurídica, o Promotor de Justiça deve exigir o contrato social atualizado da empresa, conferindo se o compromissário tem poderes para ajustar condutas em nome da empresa;2. É fundamental que no ajuste seja descrito com clareza a situação lesiva, o reconhecimento do dever de recompor o conteúdo da obrigação;3. É importante a menção no termo de ajustamento, da natureza não-compensatória da multa estabelecida como penalidade, que não obsta a execução específica da obrigação assumida e descumprida – e, por evidência, tampouco afasta as responsabilidades administrativa e criminal aplicáveis;4. No ajuste de obrigações com o Poder Público o compromitente deve observar todas as regras relacionadas às formas de contratação do setor, cuidando de levantar no Inquérito Civil ou Procedimento Preparatório, origem do termo, os custos relativos à obrigação proposta e exigindo do compromissário a definição das fontes de recursos, a previsão orçamentária devida e o cronograma de desembolso necessários ao cumprimento do pactuado;5. O Compromisso de Ajustamento de Conduta ou a Notificação Recomendatória expedida pelo Ministério Público de forma singular ou genérica, devem sempre ser precedidos de Procedimento Preparatório ou Inquérito Civil onde reste esclarecido o dano que se pretende recuperar;

2.1.7.1 Natureza jurídicaO compromisso de ajustamento de conduta tem previsão no art. 5º, §6º da LACP.

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

Assinando o TAC (documento) ou CAC (conteúdo) o investigado se compromete ajustar-se ao interesse da coletividade. Para Mazzilli, o Compromisso de ajustamento de conduta é garantia mínima, não limite máximo de responsabilidade.Acerca da natureza do TAC temos e posições:1ª C: A maioria da doutrina entende que o TAC tem natureza jurídica de transação – em que há concessões mútuas.2ª C: Outros, porém, afirmam que sua natureza é de reconhecimento jurídico do pedido já que o MP não pode dispor de nada considerando que se trata de questão de interesse público. O que o MP pode fazer é transacionar quanto ao prazo e forma de pagamento, mas nunca acerca do direito violado em si.

2.1.7.2 CabimentoDá-se nos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Entende-se ainda que o TAC é cabível quanto a obrigações de dar, de pagar e de fazer ou não fazer. O mais usual é em relação as obrigações de fazer ou não fazer. Ex. não poluir, replantar árvores.

2.1.7.3 Não cabimentoNão cabe TAC em ato de improbidade administrativa. Isso porque o agente que comete ato de improbidade sofre sanções previstas no art. 12 da LIA e não apenas deverá repor os cofres públicos. Ex. suspensão de direitos políticos, perda de bens, proibição de contratar com o poder público etc.

2.1.7.4 Legitimidade


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Pode celebrar o TAC, de acordo com o art. 5º, §6º, os órgãos públicos legitimados a propositura da ACP. Assim, pode celebrar o TAC:

MP Defensoria Pública Administração Direta Autarquias Fundações públicas de direito público.

2.1.7.5 Responsabilidade pela celebraçãoComo a competência para a ACP é concorrente e disjuntiva, um órgão não precisa de autorização de outro para firmar o TAC. Cada órgão firma o compromisso diante da legitimidade que possui. Mas se o órgão faz um TAC, a responsabilidade pela fiscalização do cumprimento e tomada de medidas em seu favor é do órgão celebrante. Caso contrário configura de improbidade administrativa e dá ensejo ao ajuizamento de uma ACP para solucionar o problema.

2.1.7.6 EficáciaO TAC tem eficácia de título executivo extrajudicial, o que significa ser cabível execução de imediato pelo celebrante ou qualquer interessado.Para Mazzilli, o compromisso de ajustamento de conduta é eficaz a partir do instante em que é tomado pelo órgão público legitimado.O compromisso de ajustamento de conduta tomado extrajudicialmente não exige homologação judicial. Contudo, caso os interessados busquem essa homologação por qualquer motivo, o título deixará de ser extrajudicial para transformar-se em título executivo judicial.Suponha que o compromisso de ajustamento de conduta seja tomado fora dos limites de atribuições ou de competência administrativa do órgão público que o celebre. Poderá mesmo assim ser aproveitável o compromisso, à vista do princípio da garantia mínima.

2.1.7.7 Condição para celebração do TACPara a celebração do TAC somente pode ser feito se houver pena de multa cominatória para caso de descumprimento. É da essência do TAC a fixação de multa cominatória em caso de descumprimento.

2.1.7.8 Celebração do TAC pelo MP no âmbito do ICCaso seja celebrado o TAC em sede de inquérito civil deverá o IC ser arquivado. Diante do acordo, o IC será arquivado e consequentemente a validade do TAC vai ficar condicionada a homologação do órgão superior.

2.1.7.9 Compromisso preliminar de ajustamento de condutaTrata-se de acordo parcial, e cuja celebração não impede a propositura da ACP contra outros investigados ou para alcançar outros pedidos.

03.11.2010


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2.1.8 Outras questões processuais2.1.8.1 Concessão de liminar

Art. 2º da Lei 8.437/92: Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

Tal dispositivo proíbe a liminar in aldita altera pars em ACP contra pessoa jurídica de Direito Público. A liminar somente será concedida se ouvido o representante judicial. De acordo com o STF esse dispositivo é constitucional, podendo se estabelecer uma limitação ao cabimento da liminar. O STF, entretanto, deixa também uma porta de saída. Nos casos de absoluta urgência e mediante fundamentação idônea, o juiz pode, no caso concreto, afastar a exigência da oitiva prévia do representante judicial da Fazenda Pública. Esse dispositivo é também válido quanto ao MS coletivo.

2.1.8.2 SucumbênciaMerece destaque ainda falar sobre a sucumbência na LACP cuja previsão se encontra nos artigos 17 e 18 da LACP.

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990)Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

2.1.8.3 Ação civil pública de improbidade julgada improcedenteSe a ação civil pública de improbidade for julgada improcedente e o autor for MP, Defensoria Pública ou Associações, haverá isenção do pagamento de custas e honorários. A lei, entretanto, deixa em aberto a hipótese de má-fé. Caso evidentemente a parte autora esteja de má-fé.Se o autor da ação for a administração pública (não interessando se é AP direta ou indireta), diz parte do STJ que cabe isenção, salvo má-fé. Outra parcela da jurisprudência do STJ afirma que deve haver pagamento pela administração pública caso perca. A questão é controvertida não sendo fixada corrente dominante.

2.1.8.4 Se ação civil pública julgada procedenteAtente-se que, se o MP for autor da ação, haverá isenção do réu vencido. Sendo autores os demais legitimados, o réu irá pagar normalmente a sucumbência.

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a danos. (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990)Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

2.1.8.5 Efeito Suspensivo


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É necessário atentar ainda para o efeito suspensivo dado ao recurso. Sobre a questão o art. 14 da Lei da ação civil pública diz que cabe ao juiz conferir o efeito suspensivo.

Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

2.1.8.6 Reexame necessárioO reexame necessário é condição de eficácia para a sentença. Na ação civil pública, indaga-se sobre a existência do reexame necessário contra ou a favor da Fazenda Pública.Na lei de ação civil pública não há qualquer menção sobre o reexame necessário, devendo ser buscadas informações nas demais leis que compõem o microssistema de processo coletivo. No art. 19 da LAP e art. 4º, §1º da Lei do Deficiente estabelece-se que o reexame necessário é invertido, ou seja, é a favor da coletividade. Isso quer dizer que, haverá reexame necessário se o autor perder. Acerca da matéria, o STJ, no julgamento do REsp. 1.108.542/SP manda aplicar esses dois dispositivos retro citados a todas as ações civis públicas. É a coletividade a protegida pelo reexame necessário e não a Fazenda Pública.

REsp 1108542 SC 2008/0274228-9 Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA Julgamento: 19/05/2009 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJe 29/05/2009PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº4.717/64. APLICAÇÃO.1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina. 2. Recurso especial provido.

2.1.9 ACP versus ADIQuanto à ação civil pública, partindo-se da premissa que possa ter validade nacional, como por exemplo, para tutela de direitos do consumidor de dano nacional, indaga-se a possibilidade de servir como um substitutivo da ADI. Mas a Ação civil pública não serve de sucedâneo da ADI.

ADI ACPA causa de pedir da ADI é a inconstitucionalidade de terminada norma e seu pedido é a declaração de inconstitucionalidade da referida norma, não havendo qualquer providência concreta.

Quanto a Ação civil pública, essa pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de uma norma, mas seu pedido não pode ser a declaração da constitucionalidade em abstrato da lei, mas sim uma providência concreta a ser tomada, ainda que aprecie a inconstitucionalidade de lei.

O STF, várias vezes se manifestou no sentido de que pode haver ADI e ACP com a mesma causa de pedir sem que haja usurpação de competência.

2.1.10 Possibilidade de o MP ajuizar ACP em favor de uma única pessoaEssa é uma indagação. No STJ, chamado a se pronunciar, havia duas posições acerca do tema, uma admitindo e outra negando, vez que seria papel da Defensoria Pública. Só que pela análise dos últimos julgamentos prevaleceu que o MP poda ajuizar ação civil pública em favor de única pessoa, mas desde que o direito seja individual indisponível, nos termos da atribuição institucional do MP prevista no art. 127 da CF. REsp. 819.010/SP.


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EREsp 819010 SP 2006/0110365-5 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON Julgamento: 13/02/2008 Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Publicação: DJe 29/09/2008PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A MENOR CARENTE. DIREITO À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 127DA CF/88. PRECEDENTES.1. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo 127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo. 3. Tem natureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional do direito à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, 196 da Constituição, em favor de menor carente que necessita de medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis. Precedentes: EREsp 734493/RS, 1ª Seção, DJ de 16.10.2006; REsp 826641/RS, 1ª Turma, de minha relatoria, DJ de 30.06.2006; REsp 716.512/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 14.11.2005; EDcl no REsp 662.033/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005; REsp 856194/RS, 2ª T., Ministro Humberto Martins, DJ de 22.09.2006, REsp 688052/RS, 2ª T., Ministro Humberto Martins, DJ de 17.08.2006. 4. Embargos de divergência não providos.

REsp 945785 RS 2007/0094569-7 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON Julgamento: 04/06/2013 Órgão Julgador:T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJe 11/06/2013ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. 1. O Ministério Público possui legitimidade ad causam para propor Ação Civil Pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando a presença de relevância social objetiva do bem jurídico tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental, a saúde, a educação.2. Recurso especial provido.

AgRg no REsp 1328270 MG 2012/0120574-5 Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Julgamento: 28/08/2012 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJe 05/09/2012ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. DIREITOINDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NADEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. "O Ministério Público possui legitimidade para defesa dosdireitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise àtutela de pessoa individualmente considerada" (EREsp 819.010/SP,Rel. Min. ELIANA CALMON, Rel. p/ acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI,Primeira Seção, DJe 29/9/08). 2. Agravo regimental não provido.

2.1.11 Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACPO STJ, no REsp. 972.902/RS afirmou a possibilidade de ser realizada a inversão do ônus da prova em sede de ACP.

REsp 972902 RS 2007/0175882-0 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON Julgamento: 25/08/2009 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJe 14/09/2009PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL -AÇÃO CIVIL PÚBLICA -DANO AMBIENTAL -ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET -MATÉRIA PREJUDICADA -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -ART. 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 -PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO.1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violação do art. 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia.2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes.3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução. 4. Recurso especial parcialmente provido.

2.2 AÇÃO POPULAR


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Livros indicados: Ação Popular, Rodolfo Camargo Mancuso – Revista dos TribunaisManual dos procedimentos especiais cíveis de legislação extravagante, Fernado Gajarodni – Coordenador – Ed. Método.

2.2.1 Generalidades da Ação Popular2.2.1.1 ConceitoHely Lopes Meirelles diz que se trata de mecanismo constitucional de controle popular da lesividade/legalidade dos atos administrativos em geral. Hely Lopes diz ainda que a ação popular garante “direito subjetivo ao Governo honesto”. Por isso, conclui que se pode dizer que a ação popular é ação de caráter cívico-administrativo.A ação popular pode ser encarada como uma forma de participação popular na administração pública, tratando-se de exercício de participação da democracia direta.

2.2.1.2 Legislação aplicávelTem previsão na CF, art. 5º, LXXIII e Lei 4.717/65.

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

É necessário atentar que a ação popular é ação coletiva e, por isso, integra o microssistema de processo coletivo, o qual deve ser aplicado. Merecem destaque algumas súmulas:

Súmula 365, STF: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”.

Súmula 101, STF: “Mandado de segurança não substitui ação popular”.

2.2.2 Objeto da ação popularNos termos do art. 5º, LXXIII da CF/88, a ação popular serve para tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito), ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos difusos:

Patrimônio público; Moralidade administrativa; Meio ambiente Patrimônio histórico cultural

Diferentemente da ação civil pública que se presta a tutela de todos os direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), a ação popular serve apenas para tutela de direitos difusos.

O conceito de patrimônio tem previsão no art. 1º e parágrafos da LAP, trazendo conceito bastante amplo:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o


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tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.§ 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.§ 5º As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior, deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a instrução de ação popular.§ 6º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.§ 7º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sentença condenatória.

A moralidade administrativa é conceito jurídico indeterminado, ou seja, aquele cuja definição varia conforme o tempo e lugar. Ou seja, o que é moralidade hoje não precisa ser amanhã. De acordo com a doutrina, moralidade administrativa seria: padrões éticos e de boa-fé no trato com a coisa pública. Ex. art. 37, §1º da CF que veda a autopromoção do administrador em obras.

Obs.: o rol objeto da ação popular é taxativo. Ou seja, fora desses bens jurídicos não há como aviar Ação Popular. STJ, Resp. 818.725/SP.

REsp 818725 SP 2006/0030025-4 Relator(a): Ministro LUIZ FUX Julgamento: 12/05/2008 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 16.06.2008 p. 1PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE GESTÃO DE ÁREAS DESTINADAS A ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DIREITO CONSUMERISTA. INÉPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 211/STJ.1. A Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores, porquanto instrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1º, da Lei 4717/65 c/c art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da coletividade nessas hipóteses.2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequação da via eleita ab origine, porquanto a ação popular é instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, revela-se inequívoca, por isso que não é servil ao amparo de direitos individuais próprios, como sóem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cediço, dispõem de meio processual adequado à sua defesa, mediante a propositura de ação civil pública, com supedâneo nos arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).3. A concessão de serviço de gestão das áreas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrônica", mediante a realização da concorrência pública nº 001/2001 (processo nº 463/2001), obedecida a reserva legal, não resta eivada de vícios acaso a empresa vencedora do certame, ad argumentandum tantum, por ocasião da prestação dos serviços, não proceda à comprovação do estacionamento do veículo e da concessão de horário suplementar, não empreenda à identificação dos dados atinentes ao seu nome, endereço e CNPJ, nos cupons de estacionamento ensejando a supressão de receita de serviços e, consectariamente, redução do valor pago mensalmente a título de ISSQN e utilize paquímetros sem aferição pelo INMETRO, porquanto questões insindicáveis pelo E. S.T.J à luz do verbete sumular nº 07 e ocorrentes ex post facto (certame licitatório).4. A carência de ação implica extinção do processo sem resolução do mérito e, a fortiori: o provimento não resta coberto pelo manto da res judicata (art. 468, do CPC).5. In casu, o autor na ação popular não ostenta legitimidade tampouco formula pedido juridicamente possível em ação desta natureza para a vindicar a suspensão das atividades da empresa concessionária de serviço de gestão das áreas


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destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrônica", e a fortiori da cobrança do preço pelo serviço de estacionamento, bem como o lacramento das máquinas pelo tempo necessário à tomada de providências atinentes à adequação da empresa à legislação municipal e federal, especialmente no que pertine ao fornecimento de cupom contendo a identificação das máquinas, numeração do equipamento emissor e número de controle para o cupom fiscal e denominação da empresa, endereço, CNPJ, além da comprovação acerca da aferição dos taquímetros pelo INMETRO.6. A simples indicação do dispositivo tido por violado (arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor), sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ: "Inadimissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." 7. Recurso especial provido.

2.2.3 Cabimento da Ação PopularAto ilegal lesivo ao patrimônio.Aqui pode ser dividida a exposição em três partes:

2.2.3.1 Cabe contra “Ato”Ao se falar que a ação popular cabe contra ato, podemos afirmar que a ação popular é cabível contra ato administrativo. No sistema, regra geral é que a ação popular seja cabível contra ato administrativo, seja ele omissivo ou comissivo.

É cabível ação popular contra ato particular?Regra geral é o não cabimento. Sucede que, há exceção no sentido de que é cabível ação popular em defesa do patrimônio histórico e cultura e do meio ambiente, ainda que contra ato de particular. Ex. empresa privada que despeja dejetos em rio.

É cabível ação popular contra ato legislativo?A regra geral é que não é cabível ação popular contra lei. Mas a jurisprudência tem admitido ação popular contra as leis de efeitos concretos (são leis que, por si sós, já operacionalizam o ato administrativo). Ex. lei que concede anistia tributária nessa hipótese é cabível ação popular; Decreto desapropriatório.

É cabível ação popular contra ato judicial?No que tange ao ato jurisdicional, a regra geral é que não é cabível ação popular contra o mesmo. Excepcionalmente, nos termos de decisão do STJ no Resp. 906.400/SP, cujo entendimento foi ser cabível ação popular para anular acordo homologado judicialmente.

REsp 906400 SP 2006/0248864-7 Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA Julgamento: 21/05/2007 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Publicação: DJ 01.06.2007 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ACORDO JUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.1. A ação popular é via própria para obstar acordo judicial transitado em julgado em que o cidadão entende ter havido dano ao erário. Precedentes da Primeira e Segunda Turma.2. Recurso especial provido

2.2.3.2 Contra IlegalidadeNo conceito de ilegalidade estão abrangidos todos os vícios do ato. O ato pode ser inexistente, nulo ou ineficaz. Ato administrativo ilegal é aquele que viola os elementos do ato administrativo que estão previstos no art. 2º da Lei de Ação Popular: agente capaz, objeto lícito, forma, motivo e finalidade.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:


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a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

2.2.3.3 Contra ato lesivoA ação popular tem como objeto atacar ato lesivo. E nesse ponto é necessário observar que a jurisprudência ainda segue afirmando a necessidade do binômio ilegalidade/lesividade, ou seja, não basta que o ato seja ilegal, e necessário que referido ato cause prejuízo. E não basta que o cause prejuízo, sendo legal.O art. 4º da Lei de Ação popular prevê algumas hipóteses de presunção de lesividade, ou seja, basta que seja provada a ilegalidade.

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.II - A operação bancária ou de crédito real, quando:a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas;b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação.III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação.VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando:a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço;b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instruções gerias:b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação.


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IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.

Essa presunção de lesividade prevista no art. 4º é absoluta, não cabendo prova em contrário.

2.2.4 Aspectos processuais sobre a ação popular;2.2.4.1 Legitimidade ativaPrevalece o entendimento de que a legitimidade ativa para propositura da ação popular é do cidadão. Cidadão é a qualidade daquele que pode votar (maior de 16 anos). A cidadania se comprova por meio de título eleitoral ou através de documento a ele equivalente. Acerca a matéria, o art. 1º, §3º da LAP:

§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

O Português equiparado pode propor ação popular?Nos termos do art. 12, §1º CF serão assegurados ao português os mesmos direitos do brasileiro, desde que lhe sejam assegurados os mesmos direitos em Portugal. É necessário ter cuidado aqui sobre as hipóteses de cassação de naturalização e de suspensão de direitos políticos.Na hipótese de desistência ou perda de direitos políticos no curso do processo, outros serão intimados para dar prosseguimento ao feito. Caso ninguém assuma, o MP irá assumir a titularidade da demanda.

2.2.4.2 Natureza da legitimidade ativa do autor popularPrevalece na doutrina o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária. STF, Recl. 424/RJ. Isso quer dizer que o cidadão age em nome próprio em defesa de direito alheio.

2.2.4.3 Litisconsórcio entre cidadãosHá possibilidade de formação de litisconsórcio entre cidadãos, nos termos do art. 6º, §5º:

§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

Esse litisconsórcio é ativo, inicial ou ulterior, facultativo.

O cidadão pode ajuizar ação popular fora de seu domicílio eleitoral? O cidadão pode ajuizar a AP em qualquer lugar.

2.2.4.4 Legitimidade passivaO art. 6º prevê sobre a legitimidade passiva.


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Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.§ 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.§ 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

São réus na ação popular todos aqueles que de qualquer forma, participaram do ato ou se beneficiaram diretamente dele, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado. Tem-se um litisconsórcio necessário simples.

2.2.4.5 Legitimação passiva ulteriorO art. 7º, III da LAP cria fenômeno processual que pode ser denominada uma hipótese de legitimação passiva ulterior.

Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público;b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.§ 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.§ 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos prazos assinalados, o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável.II - Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.V - Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário.VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

Há nesse caso um litisconsorte necessário sem anulação dos atos anteriormente praticados. O legislador previu essa possibilidade considerando que como o litisconsórcio é enorme há


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possibilidade dessa correção do pólo passivo sem a necessidade de anulação de todos os atos.

2.2.4.6 Especial posição da pessoa jurídica lesadaAo ser aviada ação popular, esta é aviada contra todos, inclusive em face da Pessoa jurídica lesada. A pessoa jurídica lesada começa como ré, mas poderá:

Abster-se de contestar. Contestar o ato, permanecendo no polo passivo. Ataca o ato, passando para o polo ativo.

2.2.4.7 Ministério PúblicoArt. 6º, §4º:

§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

O MP tem três papeis:

Atuação como custos legis: necessariamente irá funcionar como órgão opinativo; Promover a responsabilização penal e administrativa dos responsáveis Assumir a titularidade da ação ou da execução em caso de abandono (art. 16, da

LAP):

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

2.2.4.8 CompetênciaA competência na LAP segue o regime da Ação Civil pública, já estudado. Tem previsão no art. 5º da LAP:

DA COMPETÊNCIAArt. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver.§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 1977)

2.2.4.9 Prazo para resposta dos réusMerece destaque aqui o art. 7º, IV da LAP:


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DO PROCESSOArt. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público; b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento. § 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz. § 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos prazos assinalados, o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável. II - Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado. III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior. IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. V - Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário. VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz. Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

Observe-se que aqui o prazo é bastante diferenciado, sendo de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias, a requerimento do interessado, se difícil a produção de prova. Atente-se ainda que não se aplicam os artigos 188 e 191 do CPC, ou seja, o prazo é comum e idêntico para qualquer que seja o réu. Essa não aplicação diz respeito a esse prazo, mas para os demais prazos previstos na lei há aplicação desses benefícios.

2.2.4.10 SentençaA sentença deve ser prolatada no prazo de 15 dias, nos termos do art. 7º, VI:

VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

A sentença da ação popular sempre terá natureza desconstitutiva do ato ilegal e lesivo, criando, modificando ou extinguindo relação jurídica. Poderá ainda a sentença ter eficácia condenatória, nos termos do art. 11 da LAP:


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Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado (ocorre sempre), condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa (se for o caso).

Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da ação popular senão a que determina a reparação do dano causado. Não é possível querer pegar as penalidades previstas para a lei de improbidade e aplicar no caso da ação popular.

2.2.4.11 Reexame necessárioO reexame necessário é invertido, ou seja, em favor da coletividade.Tem previsão no art. 19:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

2.2.4.12 ApelaçãoA ação popular, diferentemente da ação civil pública tem apelação com efeito suspensivo. Também está prevista no art. 19, parte final:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

2.2.4.13 Penhorabilidade salarialTem previsão no art. 14, §3º:

Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução. § 1º Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver. § 2º Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora. § 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público. § 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a sequestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.

Não obstante haver previsão no CPC de que o salário é impenhorável (regra), há possibilidade de penhora excepcional em razão da dívida de alimentos e pela condenação na ação popular conforme dispõe a LAP. Tratando-se de condenado funcionário público, o ressarcimento do dano poderá ser feito por desconto em folha de pagamento. Tem-se entendido que essa penhora pode recair em até 30% do salário do funcionário.

2.2.4.14 Sucumbência


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Se a ação popular for julgada improcedente (autor popular perdeu), de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII da CF haverá isenção de sucumbência, salvo comprovada má-fé. Comprovada a má-fé, diz o art. 13º que será pago o décuplo das custas.

Citem-se os dispositivos:

Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

Julgada procedente a ação, incide a sucumbência normalmente, nos termos do art. 12:

Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.


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2.3 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ASPECTOS PROCESSUAIS DA LIA

2.3.1 GeneralidadesA improbidade administrativa tem previsão no art. 37, §4º, CR/88 e na Lei 8.429/92.A ação de improbidade administrativa também é uma ação coletiva e, sendo uma ação coletiva, também a ela se aplica o microssistema (CDC e LACP).

Obs.: estudar o caderno de Direito Administrativo, Intensivo II – Fernanda Marinela, onde são desenvolvidos os aspectos materiais da lei. Aqui trataremos apenas dos aspectos processuais.

2.3.2 Ação de improbidade administrativa e ACPA ação de improbidade administrativa é uma ACP?Temos duas posições a respeito do tema: 1ª C: (Cássio Scarpinella) (Garjadoni) entende que não, pois são de objeto, objetivo, legitimidade e procedimentos diversos (ACP rito ordinário a improbidade é rito especial), a coisa julgada é diferente;2ª C: parece ser a posição do STJ, no sentido de que a ação de improbidade é uma espécie de ACP, pois ele não faz diferença entre elas nos seus julgados (as vezes o STJ fala em ACP de improbidade administrativa, e as vezes fala em ação de improbidade administrativa).

2.3.3 Constitucionalidade da Lei 8.429Há duas ADI’S, 2182 e 4295 sobre a constitucionalidade da referida lei. A ADI 2182 discute a constitucionalidade formal da referida lei, alega-se que a lei de improbidade desobedeceu ao processo legislativo previsto no art. 65 da CF. em 13 de maio de 2.010 o STF por 7x1 declarou constitucional a lei.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão. 3. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente.

A ADI 4295, ajuizada pelo PMN, pretende discutir a inconstitucionalidade material da referida lei. Há o apontamento de 13 inconstitucionalidades. Há uma teoria no constitucionalismo norte-americano chamado Overbreadth Doctrine (Teoria da Nulidade da Norma pela Excessiva Abertura do Texto). Segundo essa tese americana, tem-se que poderá ser atacada a constitucionalidade de norma federal, quando esta exorbitar na proibição de direitos, tais como de manifestação de pensamento ou de atividade. Em outras


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palavras, a exorbitância na forma de proibir é abusiva, além do que o necessário para se alcançar a proteção de um interesse estatal.Nesse sentido, entendeu o PMN, que a Lei de Improbidade utiliza termos de excessiva abrangência pondo em risco o pleno e seguro gozo de direitos fundamentais e gerando consequentemente afetações sobre direitos políticos, civis e patrimoniais dos indivíduos, o que pode dar margem a abusos quando da aplicação de seus termos. Enxergou-se que a medida utilizada pelo legislador extrapola um instrumento razoável e na medida correta à proteção dos interesses apregoados pelo Estado Democrático de Direito

2.3.4 Objeto da Ação de Improbidade AdministrativaA ação civil de improbidade administrativa tem por objeto direitos difusos e, nesse aspecto, ela se assemelha e muito à ação popular. Há quem diga, como Ada Pelegrini, que tal ação nada mais é que uma ação popular com legitimidade distinta.Sobre a ideia da probidade, a lei de improbidade administrativa prevê três grupos de atos que são atacados por referida lei, além da gravidade da conduta:

1. Atos que geram enriquecimento ilícito do agente: art. 9º. As condutas do art. 9º somente são punidas a título de dolo.

2. Atos que tenham causado prejuízo ao erário: art. 10. Se o ato causou prejuízo ao erário configura-se ato de improbidade administrativa. As condutas aqui são punidas a título de dolo ou culpa. Mas observe-se que não é qualquer culpa, mas sim, a culpa grave.

3. Atos que ofendem princípios da Administração Pública: art. 11. As condutas aqui são punidas, de acordo com o STJ, a título de dolo. Isso porque, nem toda ilegalidade é uma improbidade. A improbidade deve ter esse fim, esse móvel, esse interesse de menosprezar, ofender a moralidade.

O tipo do artigo 11 é denominado “tipo de reserva” uma vez que as condutas ímprobas configuram também violação a princípios da administração pública. Daí que, em provas deve ser feita a menção subsidiária de enquadramento tanto no art. 9º ou 10 e também no art. 11. O art. 12 da Lei de improbidade administrativa aplica sanções mais graves para as condutas previstas no art. 9º, medianas no art. 10 e mais leves no art. 11. A sanção varia conforme a gravidade da conduta.

CAPÍTULO II - Dos Atos de Improbidade AdministrativaSeção I - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;


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V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.Seção II - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)Seção III - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;


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VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.CAPÍTULO III - Das Penas Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

2.3.5 Legitimidade2.3.5.1 Legitimidade ativaTem previsão no art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996) § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. § 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

São legitimados para a propositura da Lei de Ação Civil Pública: Ministério Público. Pessoa jurídica interessada: Quem seria essa PJ interessada?

R: sobre esse legitimado há duas correntes:


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1ª C: a pessoa jurídica interessada seria a pessoa jurídica de direito público lesada, ou seja, Administração Pública Direta, autarquia e fundações.2ª C: afirma que a pessoa jurídica interessada é a pessoa jurídica de direito de público ou privado que sofreu o prejuízo (ou lesada). Aqui podem ser incluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

2.3.5.2 Legitimidade passivaPodem ser réus da ação de improbidade as pessoas indicadas nos artigos 2º e 3º da LIA. Trata-se de rol amplo.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Indaga-se sobre o cabimento dessa ação de improbidade administrativa contra agente público. E essa é uma questão bastante polêmica. E a discussão tem início com ideia de quem seja agente político.

2.3.6 Competência e a questão do agente político Agente político vai responder por crime de responsabilidade e também por improbidade administrativa? Estará condenando 2 vezes na mesma seara (seara política)? É bis in idem?

Crime de Responsabilidade Improbidade AdministrativaIlícito Político Ilícito civilSanção Política Sanção Civil + Sanção Política

De quem é a competência para o julgamento da ação?Muitos agentes tem foro por prerrogativa de função na seara penal. Na improbidade deveria ou não ter foro por prerrogativa de função?O texto da Lei 8.429 diz que o julgamento da Ação de Improbidade é na 1ª instância. Depois disso, o CPP ganhou um dispositivo dizendo que, se na seara penal o agente tem foro por prerrogativa no processo penal, esse foro também deve ser aplicado na improbidade administrativa. A regra veio pela lei 10.628/02 para dar o foro por prerrogativa de função. Essa matéria foi levada ao STF, sendo objeto de ADI (ADI 2797 e ADI 2860). Nessas ADI o STF disse que não tem foro por prerrogativa de função, visto que a CF não deu. Para o penal a CF deu. Se o constituinte quisesse o foro para improbidade administrativa ele teria dado. O STF julgou inconstitucional. O julgamento vai para a 1ª instância.

Em resumo, segue as correntes sobre essas polêmicas:

a) STF Reclamação 2138 – essa reclamação dizia que se o agente político responde por crime de responsabilidade ele estaria fora da improbidade administrativa, ou seja, se não é crime de responsabilidade ele responderia pela improbidade. (o STF entende que há bis in idem neste caso). Quando o STF concluiu esta decisão, nem ele mais concordava com essa posição, pois a casa havia sofrido mudança de composição, mas os ministros novos não podiam votar). Essa posição hoje está superada.

b) Hoje a orientação que prevalece no STF é que não há bis in idem, o que significa dizer que o agente político responde por improbidade e pelo crime de responsabilidade. O STF também


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entende que a competência para o julgamento das Ações de Improbidade é na 1ª instância. Para o STF somente está fora da ação de improbidade o presidente da república. (essa é a posição que deve ser adotada em concurso) – art. 85, V.

c) Mas é importante saber que atualmente há no STJ, uma divergência instalada. STJ já pacificou que agente político responde por improbidade e por crime de responsabilidade (para STJ não há bis in idem, da mesma forma que o STF entende). O STJ também concorda que o presidente da república está fora pelo artigo 85, V. Contudo, o STJ abre uma divergência, que é ainda posição minoritária: Se o STF, julgando caso de um ministro do STF, disse que o ministro do STF não pode ser julgado na 1ª instância, a regra de foro por prerrogativa de função deve ser estendida aos demais agentes. Se ministro do STF tem foro por prerrogativa de função, todos os agentes que tem foro por prerrogativa de função na seara penal também deve ter. (o STJ está cobrando coerência do STF). A questão ainda não está decidida.

2.3.7 SançõesDiversamente das demais ações coletivas ora estudadas, o art. 12 da LIA que trata das sanções irá graduar as sanções, de acordos com os artigos 9º, 10 e 11. As sanções do art. 12 não são obrigatoriamente cumulativas, ou seja, cabe aplicação de condutas de forma isolada.A segunda observação se refere ao art. 20 da LIA. As duas sanções mais graves quais sejam, perda da função pública e a suspensão de direitos políticos somente se efetivam com o trânsito em julgado da sentença.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

A lei da ficha limpa inseriu o art. 1º-L na LC 64/50 (Lei da Inelegibilidade). Apesar desse dispositivo não revogar o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa, ele antecipa um dos efeitos da suspensão dos direitos políticos, qual seja a elegibilidade. Assim, o agente condenado continua votando até o trânsito em julgado, mas não pode ser votado tão logo a sentença de procedência da improbidade seja confirmada.E se indaga se isso não seria uma exceção ao caput. De fato, trata-se de uma exceção.É importante observar quanto a perda do cargo que, apesar de controvertida a questão já há julgados afirmando que a pena da perda do cargo ou mandato alcança o cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando do trânsito em julgado, ainda que não seja o mesmo em que praticado o ato de improbidade.

2.3.8 ProcedimentoTrata-se de procedimento especial que se assemelha muito ao procedimento das ações penais de crimes praticados por funcionários públicos. O procedimento tem previsão no art. 17 da LIA, que foi inserido pela Medida Provisória 2225/2001 e foi perenizada posteriormente.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.


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§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha.§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996)§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

O procedimento tem início com a petição inicial, que normalmente traz consigo o inquérito civil já que, normalmente são aviadas tais ações pelo MP. Recebendo a inicial o Juiz determina a notificação para que o réu, suposto responsável pelo ato de improbidade apresente uma defesa preliminar que deve ser apresentada no prazo de 15 dias, fazendo o juiz, nessa oportunidade, o juízo de admissibilidade da ação no prazo de 30 dias, nos termos do §8º do art. 17. Esse juízo de admissibilidade deve ser feito de forma fundamentada.O juiz pode rejeitar (mérito) ou indeferir (sem mérito) a ação de improbidade, o que pode ser feito agora e também no curso da ação, nos termos do §11 do artigo em questão.Dessa decisão de indeferimento ou rejeição é cabível apelação.Caso seja recebida a ação, o réu será citado, nos termos do §9º do art. 17. Da decisão que recebe a ação de improbidade é cabível agravo, nos termos do §8º do art. 17.Após essa fase é apresentada contestação, sendo posteriormente produzidas provas e, na forma do §12 as provas seguirão o regime do CPP. O MP, não sendo autor, deve atuar como custos legis, o que tem previsão no art. 17, §4º. A ausência dessa fase preliminar gera a nulidade do processo. E sobre a matéria há duas correntes:1ª C: trata-se de nulidade absoluta, cujo prejuízo à defesa é presumido.2ª C: diz que somente haverá nulidade se a parte comprovar o prejuízo.


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2.4 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO2.4.1 Previsão Constitucional, Legal e SumularA CF faz menção ao mandado de segurança individual no art. 5º, LXIX. Já o art. 5º, LXX fala do mandado de segurança coletivo. A previsão infraconstitucional é da lei 12.016/09, que buscava a integração de todo o sistema e colocação de toda a matéria em uma única lei.

2.4.1.1 Aplicação subsidiária do CPCDurante muito tempo se entendeu que não aplicava o CPC ao MS, salvo quando a própria lei fizesse a remissão. Esse entendimento era o que prevalecia até no STJ. Isso porque se entendia que a lei 1533/51 era um sistema fechado.Nessa época falava-se que não cabia agravo de instrumento no MS, bem como que o art. 515, §3º do CPC era inaplicável ao MS (Teoria da Causa madura) e os embargos infringentes. Sucede que a jurisprudência evoluiu e passou a admitir a aplicação subsidiária do CPC ao MS, salvo quando a LMS excluir. Art. 15, §3º e 7º, §3º da Lei 12.016/09.

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. § 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. § 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

No que tange aos embargos infringentes, esse continua ser recurso sem aplicação ao MS, já que há previsão expressa afastando sua aplicação.No que tange ao art. 515, §3º do CPC, apesar de haver alguns julgados do STJ negando sua aplicação, como não há exclusão, entende-se que pode haver seu cabimento.

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

No que diz respeito aos honorários, aplicaria o CPC, mas há expressa vedação legal, nos termos do art. 25 da nova lei do mandado de segurança.Assim, conclui-se que há aplicação subsidiária do CPC, salvo quando houver exclusão.


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2.4.1.2 Súmulas aplicáveis do STJ

Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos.Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatíciosSúmula 169: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado.Súmula 202: A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.Súmula 376: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.Súmula 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.

2.4.1.3 Súmulas aplicáveis do STF

Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrançaSúmula 270: Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa.Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança.Súmula 304: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.Súmula 392: O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.


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Súmula 405: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contráriaSúmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.Súmula 433: É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista.Súmula 474: Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.Súmula 506: O agravo a que se refere o Art. 4º da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega. (Revogado pelo Acórdão da SS 1945 AgR-AgR-AgR-QO-RTJ 186/112, do Tribunal Pleno)Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.Súmula 511: Compete a justiça federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, Art. 119, parágrafo 3.Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.Súmula 597: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurançaSúmula 623: Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.Súmula 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.Súmula 627: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.Súmula 628: Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.


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Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.Súmula 631: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.Súmula 701: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

2.4.2 Conceito de Mandado de SegurançaEstá previsto no art. 5º, LXIX da CF:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

2.4.2.1 Direito líquido e certoO direito brasileiro adotou a teoria da substanciação, pela qual a causa de pedir deve indicar não apenas os fatos como também os fundamentos jurídicos do pedido. E o MS não foge dessa regra. É necessária a narrativa de fato e de direito, mas há certa particularidade. No MS o fato narrado deve ser incontroverso e deve haver prova pré-constituída disso (leia-se prova documental).Para que se prove fato incontroverso é necessária apresentação de documentos. E o que deve ser líquido e certo não é o direito, mas sim o fato. O fato é incontroverso e pode-se demonstrar de plano que o que se diz é verdade. Daí que, em sede de mandado de segurança não se admite dilação probatória.É necessário observar que a existência de prova de pré-constituída ou a existência de direito líquido e certo é condição especial, ligada ao interesse de agir, da ação de mandado de segurança.O fato deve ser incontroverso e quanto ao direito, esse também deve ser incontroverso? Existe uma Súmula do STF, de número 625 que responde bem essa indagação:

Súmula 625, STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”

Comparando o MS com a ação monitória podemos observar que ambos são processos documentais.

2.4.2.1.1 Documentalização de prova oral ou pericial Essa questão é controvertida.Tem-se entendido não ser possível este procedimento sob pena de violação dos fins e da condição para o exercício do MS. Por outro lado, há quem admita.


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Obs.: Há uma exceção ao cabimento do MS sem apresentação da prova pré-constituída. A exceção se encontra no art. 6º, §§1º e 2º da Lei do MS. Isso se dá quando a prova pré-constituída estiver na posse da autoridade coatora ou de terceiros. Cite-se:

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. § 4o (VETADO)§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

2.4.2.2 Não amparado por Habeas corpus ou Habeas dataQuando se coloca essa afirmativa, inicialmente é necessário observar que o MS se trata de medida residual. O HC tutela a liberdade de locomoção. O HD (Lei 9.507/97) busca tutelar o direito a informações próprias e pessoais do impetrante.O MS é, pois, residual.

03.12.20102.4.2.3 Contra atoO MS é cabível contra ato, merecendo destaque uma divisão:

2.4.2.3.1 Contra ato administrativo Em regra, o MS é aviado em face de ato administrativo. Mas há uma exceção, prevista no art. 5º, I da Lei do MS. Cite-se:

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

Não será cabível MS contra ato administrativo, quando, contra ele couber Recurso Administrativo com efeito suspensivo e sem caução.Merece destaque aqui a Súmula 429 do STF, que se trata de exceção da exceção, vez que, se o ato atacado for omissivo ainda que haja recurso com efeito suspensivo e sem caução, cabe MS.

Súmula 429, STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”

É necessário observar, a respeito desse ato administrativo, que havia dispositivo da lei que fora vetado (art. 5º, p. ún) que afirmava que quando o ato fosse omissivo somente se


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poderia aviar o MS após a notificação extrajudicial da autoridade para que efetivasse o ato, no prazo de 120 dias. Antes da lei 12.016/08 também não cabia MS contra ato disciplinar. Isso porque em 1951 vigorava o Regime Militar. O legislador, com muita precisão excluiu essa restrição, cabendo atualmente MS contra ato disciplinar.

2.4.2.3.2 Contra ato legislativo Aqui é necessário observar que, regra geral não é cabível mandado de segurança contra ato legislativo.Merece destaque a Súmula 266 do STF:

Súmula 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contar lei em tese”.

E isso se dá considerando que a lei é comando genérico e não é atacável via MS.Mas aqui merecem destaque duas exceções, que afirmam que será cabível MS contra ato legislativo:

Leis de efeitos concretos: leis de efeitos concretos são aquelas leis que, por si só, já atingem a esfera jurídica da parte, não sendo necessário que haja ato administrativo para sua execução. É necessário observar que, a lei de efeito concreto nada mais é que “um ato administrativo que possui forma de lei”. Ex. leis proibitivas são de efeito concreto lei que proíbe fumar em determinados locais.

Leis aprovadas com violação do processo legislativo: essa hipótese diz respeito à situação em que há violação das regras do processo legislativo.

Estabelece a jurisprudência que, somente pode impetrar esse mandado de segurança o parlamentar. Nesse sentido, o STF no MS 24.642/DF.

MS 24642 DF Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 18/02/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 18-06-2004CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.I. - O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas.II. - Precedentes do MS 20.257/DF">STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves , RT (leading case) J 99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 12.09.2003.III. - Inocorrência, no caso, de ofensa ao processo legislativo, C.F., art. 60, § 2º, por isso que, no texto aprovado em 1º turno, houve, simplesmente, pela Comissão Especial, correção da redação aprovada, com a supressão da expressão "se inferior", expressão dispensável, dada a impossibilidade de a remuneração dos Prefeitos ser superior à dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.IV. - Mandado de Segurança indeferido.

2.4.2.3.3 Contra ato judicial A regra geral do sistema é igual a do ato legislativo, ou seja, pelo não cabimento de MS contra ato judicial.Merecem destaque as Súmulas 267 e 268 do STJ e também o art. 5º, inciso II e III da Lei do MS.


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Súmula 267, STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”

Súmula 268, STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

O Mandado de Segurança não é substitutivo de recurso, ação impugnativa ou reclamação. Sucede que, aqui existem duas exceções que devem ser destacadas para o cabimento do MS contra ato judicial, senão vejamos:

Decisão contra a qual não caiba recurso com efeito suspensivo: a lei fala de decisão da qual não caiba recurso com efeito suspensivo e isso levaria a crer que, como o RExt e o REsp não possuem efeito suspensivo seria cabível o MS. Na redação anterior falava-se apenas na decisão contra a qual não caiba recurso. Daí que a doutrina critica muito esse dispositivo, sustentando que se deve ignorar essa expressão “com efeito suspensivo”.O cabimento do MS se refere às decisões contra as quais não caiba recurso com previsão legal. Tem-se entendido que cabe MS contra decisão proferida com fundamento no art. 527, p. único do CP isso porque, nesse caso não há recurso previsto em lei. É a hipótese em que o agravo de instrumento, ao ser recebido no tribunal pode ser convertido em agravo retido e daquela em que se concede ou denega liminar não é cabível recurso algum. Em razão da inexistência de recurso, é cabível o MS.Outro exemplo se dá considerando a irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo do trabalho das quais não cabem recurso. Nessa hipótese, será cabível MS.Alguns autores entendem que, no âmbito do Juizado especial Cível não é cabível agravo e, em razão disso seria cabível MS, mas essa é uma questão controvertida. O STF entende que não cabe agravo nem MS (Re 576.847/BA).É necessário observar que se tem entendido que, contra decisão proferida colegiadamente pelo STF não é cabível MS. Nesse sentido, o Ag. Reg. 27.569-3Atente-se ainda que, somente é cabível esse MS se interposto antes do trânsito em julgado da decisão. O MS não se presta a atuar como uma ação rescisória.

Contra ato judicial quando a decisão proferida for teratológica: nesse caso o cabimento do MS se dá inclusive após o trânsito em julgado da decisão. Teratologia dá ideia de monstruosidade. Quando a decisão fugir a qualquer parâmetro de razoabilidade e bom senso, será cabível o MS. Ex. ação de despejo em que é decretado despejo pela não juntada da procuração.

Contra atos políticos e interna corporisTais atos estão relacionados à própria exteriorização do poder, de exercício da soberania. Ex. Extradição, veto, declaração de guerra.


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Ato interna corporis é o ato que produz efeitos dentro da própria entidade. Ex. sanção ao parlamentar que quebra decoro, dispositivos previstos no Regimento Interno.A regra geral para esses casos é a do não cabimento do mandado de segurança. Sucede que há uma exceção que merece destaque: Segundo Pedro Lessa, na hipótese em que o ato extrapola aos limites

constitucionais é cabível o Mandado de segurança contra ato político ou interna corporis. Ex. ausência de ampla defesa e aplicação de sanção ao parlamentar por falta de decoro; ausência de aprovação do CN para a declaração de guerra.

Ilegalidade ou abuso de poderAo serem usadas as expressões ilegalidade ou abuso de poder temos que são expressões distintas. A ilegalidade é relacionada aos atos vinculados enquanto o abuso de poder se relaciona aos atos discricionários.

2.4.3 Legitimidade2.4.3.1 Legitimidade ativa no Mandado de Segurança IndividualAqui é necessário destacar cinco observações:

A legitimidade ativa do MS individual é amplíssima. Pessoa física, pessoa jurídica, de direito público ou privado, ente despersonalizado (espólio, massa falida, condomínio), bem como até Poderes do Estado para assegurar prerrogativas próprias, podem aviar o MS. Ex. Câmara de vereadores que avia MS para recebimento do duodécimo não repassado.

O MS é ação personalíssima, ou seja, é aquela que não passa da pessoa de quem ajuizou. Trata-se de ação intransmissível (não há sucessão). Em razão disso, se o atestado do impetrante falecer deverá ser extinto o processo (art. 267, IX do CPC).

Não confundir litisconsórcio em MS individual (pluralidade de direitos individuais) com o MS coletivo.

O art. 1º, §3º permite a formação de litisconsórcio ativo no MS. A interpretação que se faz desse art. 1º é a que estabelece a possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo:

§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

É necessário observar que, antes da lei do MS acontecia uma coisa estranha: se a empresa entrasse com MS na Justiça Federal, em que após a concessão de liminar em algum processo as demais pessoas que estivesse na mesma situação ingressavam como litisconsortes, o que violava o Princípio do Juiz Natural. Daí que, nos termos do art. 10, §2º da Lei do MS, somente é cabível o ingresso de litisconsortes ativos antes do despacho da petição inicial.

§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

A ideia desse dispositivo foi a de preservar o princípio do Juiz Natural.

Art. 3º da Lei do MS: esse dispositivo traz informação bastante interessante:


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Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

Se o direito de alguém decorre do direito de outrem, para que o primeiro exerça seu direito, é necessário que o segundo exerça o seu. A consequência é que, se o primeiro não consegue exercitar seu direito em razão da inércia do segundo, aquele pode aviar MS para assegurar direito do segundo.Ex. Fernando passou em 1º Lugar em um concurso, e eu em 2º e o administrador nomeou o 3º colocado. O direito é do 1º colocado, mas esse permanece inerte. Daí que o 2º colocado avia o MS em favor do 1º.Assim, trata-se de típica hipótese de legitimação extraordinária, em que a lei garante ao titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS em favor do titular do direito principal.

2.4.3.2 Legitimidade passivaA legitimidade passiva aqui falada vale tanto para o MS individual como o Coletivo.A legitimidade passiva do MS tem previsão no art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei do MS. Cite-se:

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A doutrina tem uma dúvida que aos poucos vem sendo dirimida pela jurisprudência e diz respeito a quem seja o legitimado passivo no MS:1ª C: diz que o legitimado passivo é a autoridade coatora (pessoa física), ou seja o MS seria contra o Governador e não contra o Governo. 2ª C: diz que o MS tem como legitimado passivo a pessoa jurídica de direito público ou quem lhe faça as vezes. Tem prevalecido na jurisprudência a segunda corrente. E o réu seria a pessoa jurídica, mas essa seria representada no processo pela pessoa física (autoridade coatora).

É necessário observar que não há litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e pessoa jurídica demandada. E isso se dá considerando que, no final das contas eles são a mesma pessoa – a autoridade coatora é a representante da pessoa jurídica.Merece destaque o art. 6º da Lei do MS que estabelece que na petição inicial do MS o impetrante vai indicar além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra.

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Apesar de parecer que se tem um litisconsórcio esse não é possível e essa afirmação se deu em razão do art. 7º, II da Lei do MS pois o juiz além de pedir informações à autoridade


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coatora no MS, há informação à Procuradoria do órgão que há mandado de segurança em face dessa entidade. Cite-se:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

Quem é a autoridade coatora para fins de MS? Antes da vigência da Lei 12.016/09 havia duas posições. Alguns entendiam que seria aquele que praticava o ato, ou seja, não poderia ser o subalterno, o mero executor.A segunda posição dizia que a autoridade coatora seria aquele que tivesse ordenado o ato. A posição atual decorre da lei e tem previsão no art. 6º, §3º da Lei do MS:

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A lei afirma que pode ser a autoridade coatora quem execute o ato ou quem determine sua prática, mas merece destaque algumas situações:

Ato coator praticado em áreas distintas: a primeira opção é impetrar vários mandados de segurança, um contra cada autoridade. Outra hipótese é a possibilidade de ser impetrado um único mandado de segurança contra o superior hierárquico das quatro autoridades coatoras. Ex. ao invés de aviar contra os delegados da receita deveria aviar o MS contra o superintendente da receita.

Ato complexo: o ato complexo é aquele que precisa da conjunção de vontades de dois órgãos distintos para a prática do ato. Nessa hipótese, o MS deve ser impetrado contra a autoridade final que manifesta a última vontade. Ex. Aposentadoria e deliberação do Tribunal de Contas.

Ato composto: é aquele em que um órgão decide e o outro homologa. O melhor exemplo de ato composto é a hipótese de demissão de servidor pública. Normalmente é aplicada pela chefia imediata e depende da homologação da chefia mediata. Ex. Governador, Prefeito etc. Nessa hipótese, o MS deve ser impetrado contra a autoridade que homologa.

Ato praticado por órgão colegiado / ato colegiado: a autoridade coatora, para efeitos do MS, é o Presidente do órgão que irá representar a Pessoa jurídica.

Na hipótese de indicação errônea da autoridade coatora, ou seja, a pessoa que não tenha praticado ou ordenado o ato, apesar da forte crítica doutrinária no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a saber os meandros da administração, a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS sem resolução do mérito, vedada a possibilidade de correção.


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O art. 6º, §4º previa uma situação em que, após a impetração, e estando dentro do prazo decadencial poderia haver correção do polo passivo. Mas tal dispositivo fora vetado pelo Presidente da República.

2.4.3.2.1 Teoria da encampação Com o passar do tempo, começou-se a entender que, ainda que indicada erroneamente a autoridade coatora, essa pessoa indica quem tenha praticado o ato e contesta o MS (autoridade superior), e acaba por abraçar a situação. Nessa hipótese, aquele que contesta a ação (que deve ser superior) encampa o ato para si.A Teoria da encampação consiste na defesa do ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coautora, caso em que restaria suprida a errônea indicação, com a possibilidade de julgamento do MS. Nesse sentido o RMS 10.484, STJ que afirma a necessidade de se preencher quatro condições para aplicação de tal teoria, senão vejamos:

Que o encampante seja superior hierárquico do encampado. Em razão da encampação, que não se altere a competência absoluta do órgão

jurisdicional competente para o MS. Informações prestadas pela autoridade encampante enfrentem, diretamente a

questão, não se dignando a exclusivamente alegar ilegitimidade. For razoável a dúvida quanto à real autoridade coatora. (como na dúvida objetiva na

fungibilidade de recurso)

O legislador da Lei do MS disciplinou melhor tema que era praticamente lacônico na antiga lei: autoridades públicas por equiparação. Ninguém aqui é estranho a afirmação de que o MS seja cabível contra o poder público, mas muitas vezes, e afirma o legislador nesse sentido, que o MS é cabível contra particular equiparado à autoridade pública. Tais autoridades são encontradas no art. 1º, §§1º e 2º da LMS, senão vejamos:

Representantes de partidos políticos Administrador de autarquias e fundações de Direito público: aqui houve erro do

legislador já que tais autoridades são autoridades públicas por natureza. Contra dirigentes de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atribuições do Poder

Público. A Súmula 510 do STF estabelece que quando for atividade delegada pelo poder público é cabível MS. Ex. agentes dirigentes de sistema financeiro de habitação. O termo “atribuição” compreende não apenas a delegação, como também, qualquer outra atividade, autorizada ou não, em que o particular faça as vezes do Estado. Ex. financiamento por Banco particular do SFH, atendimento em hospital particular pelo SUS, etc.

Dirigentes de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias nos atos de Gestão pública. Ex. concurso público e licitações.

Súmula 333, STJ: “Cabe MS contra ato praticado em licitação promovida pro sociedades de economia mista ou empresas públicas”

No que tange a hipótese de litisconsórcio passivo necessário e unitário no MS é necessário atentar que, a previsão está em três Súmulas:


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Súmula 631,STF: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário”

Súmula 701, STF: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”.

Aqui deve ser o beneficiário do ato, necessariamente intimado. Serão réus no MS a autoridade coatora e o réu.

Súmula 202, STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

Quando o ato atacado tiver um beneficiário, ele necessariamente, deverá figurar no pólo passivo ao lado da autoridade impetrada.

2.4.4 Intervenção de TerceirosAqui é necessário observar que, de acordo com o STF (RMS 24.414/DF), que não é cabível a intervenção de terceiros no Mandado de Segurança em razão de se tratar de procedimento sumaríssimo. Questões de terceiros devem ser resolvidos de forma autônoma.Apesar disso, há na doutrina quem sustente o cabimento de assistência litisconsorcial, o que se dá quando se pensa que o réu seja a autoridade coatora, já que o assistente litisconsorcial é, nessa situação, a pessoa jurídica interessada.

RMS 24.414/DF - EMENTA: 1. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Assistência. Mandado de segurança. Inadmissibilidade. Preliminar acolhida. Inteligência do art. 19 da Lei nº 1.533/51. Não se admite assistência em processo de mandado de segurança. 2. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. Passiva. Caracterização. Mandado de segurança. Impetração preventiva contra nomeação de juiz de Tribunal Regional do Trabalho. Ato administrativo complexo. Presidente da República. Litisconsorte passivo necessário. Competência do STF. Preliminar rejeitada. Aplicação dos arts. 46, I, e 47, caput, do CPC, e do art. 102, I, "d", da CF. O Presidente da República é litisconsorte passivo necessário em mandado de segurança contra nomeação de juiz de Tribunal Regional do Trabalho, sendo a causa de competência do Supremo Tribunal Federal. 3. MANDADO DE SEGURANÇA. Caráter preventivo. Impetração contra iminente nomeação de juiz para Tribunal Regional do Trabalho. Ato administrativo complexo. Decreto ainda não assinado pelo Presidente da República. Decadência não consumada. Preliminar repelida. Em se tratando de mandado de segurança preventivo contra iminente nomeação de juiz para Tribunal Regional do Trabalho, que é ato administrativo complexo, cuja perfeição se dá apenas com o decreto do Presidente da República, só com a edição desse principia a correr o prazo de decadência para impetração. 4. MAGISTRADO. Promoção por merecimento. Vaga única em Tribunal Regional Federal. Lista tríplice. Composição. Escolha entre três únicos juízes que cumprem todos os requisitos constitucionais. Indicação de dois outros que não pertencem à primeira quinta parte da lista de antiguidade. Recomposição dessa quinta parte na votação do segundo e terceiro nomes. Inadmissibilidade. Não ocorrência de recusa, nem de impossibilidade do exercício do poder de escolha. Ofensa a direito líquido e certo de juiz remanescente da primeira votação. Nulidade parcial da lista encaminhada ao Presidente da República. Mandado de segurança concedido, em parte, para decretá-la. Inteligência do art. 93, II, "b" e "d", da CF, e da interpretação fixada na ADI nº 581-DF. Ofende direito líquido e certo de magistrado que, sendo um dos três únicos juízes com plenas condições constitucionais de promoção por merecimento, é preterido, sem recusa em procedimento próprio e específico, por outros dois que não pertencem à primeira quinta parte da lista de antiguidade, na composição de lista tríplice para o preenchimento de uma única vaga.

2.4.5 CompetênciaPara falar sobre competência no MS é necessário dividir a competência em seus quatro critérios:

2.4.5.1 Critério funcional ou hierárquicoRefere-se aos foros por prerrogativa de função.Esse critério tem previsão nos artigos 102, I, “d”; 105, I, “b”; 108, I, “c”, todos da CF.


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Nas constituições estaduais há previsão do MS contra atos de autoridades estaduais.As súmulas 41, STJ, 624, 433 e 330 do STF devem ser destacadas:

Súmula 41, STJ: “O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos”.

Súmula 330, STF: “O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos Estados”

Súmula 433, STF: “É competente o TRT para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista”

Súmula 624, STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”.

O Mandado de Segurança é uma das únicas ações cíveis em que há foro por prerrogativa de função aplicável.

Lembrar do “Top julga top”. Há duas exceções nessa regra: MS contra ato de Juiz de 1º Grau: nessa hipótese quem irá julgar é o TJ.

No caso do Juizado Especial é a Turma recursal, nos termos da Súmula 376 do STJ. Sucede que, o STF no RE 576.847/BA entendeu que não cabe MS contra ato do Juiz do Juizado especial cível.

Quando o vício a ser atacado for a própria incompetência do colégio recursal, caso em que o MS não será julgado pelo próprio colégio, mas sim pelo TJ ou TRF. Nesse sentido, STJ, RMS 17.542/BA.

2.4.5.2 Critério materialDesde já é necessário entender que o que vai definir a competência é a categoria funcional da autoridade. A competência é, via de regra, da 1ª Instância e aqui se deve analisar se é da Justiça eleitoral, trabalhista ou comum (federal ou estadual).O que é válido é o critério da qualidade funcional da autoridade.Ex. Justiça eleitoral: art. 35 do Código Eleitoral - Expulsão de filiado de Partido político cujo réu será o dirigente do partido político.A competência trabalhista tem previsão no art. 114, IV da CF. Ex. MS contra ato de Delegados regionais do trabalho.A competência da Justiça Federal para julgar MS tem previsão no art. 109, I e VIII da CF. A competência da Justiça comum é residual.É necessário observar que a grande discussão nesse tema é a questão da competência nos Mandados de Segurança contra Concessionárias de Serviços Públicos. Aqui é necessário observar que, para definir quem julga o MS é necessário observar o disposto no art. 2º da LMS, ou seja, é necessário observar o status da delegação. Se a delegação for de serviço público federal, sendo outros, a competência é da Justiça Comum estadual.

Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.


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É necessário indagar qual o serviço público prestado, e de quem é a competência para prestar o serviço. Ex. energia elétrica o MS deve ser julgado pela Justiça Federal já que a incumbência é da União para prestar tal serviço.Em relação à ação de obrigação de fazer seria ajuizada na Justiça estadual.Esse mesmo raciocínio é aplicado na Universidade Particular Escola de ensino superior: o status da delegação de ensino superior é federal já que se exige autorização do MEC. O MS para desbloqueio de diploma, por exemplo é julgado pela JF.

2.4.5.3 Critério valorativoQuanto ao critério valor da causa, temos que, não sendo cabível MS no Juizado Especial não há importância alguma esse critério valorativo.Art. 3º, §1º da Lei 10.259/01 (Juizado Especial Federal); Art. 2º da Lei 12.256/09 (Juizado da Fazenda Pública).

2.4.5.4 Critério territorialO critério territorial no MS, apesar de ser territorial é de competência absoluta, vez que criado em razão do interesse público e significa dizer que, cabe remessa ao juiz competente.O MS será impetrado no domicílio funcional da autoridade coatora, pouco importando onde o ato tenha sido praticado. Local da repartição ou escritório, ainda que o ato tenha sido praticado em outro lugar.

2.4.6 Procedimento no Mandado de SegurançaInicialmente é necessário observar que, seja qual for o ato atacado, o mandado de segurança é sempre uma ação civil. Trata-se de ação civil de rito inicial e sumário. É importante destacar que, faltando regra aplicável, deverá haver aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

2.4.6.1 Petição InicialA previsão da petição inicial se encontra no art. 6º da Lei:

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

O Mandado de segurança deve vir acompanhado da prova pré-constituída. Existe, entretanto uma hipótese em que se pode impetrar o MS sem a prova pré-constituída é a hipótese prevista no art. 6º, §1º da Lei:

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

Atente-se pela necessidade de alegação em preliminar da situação que afirma que a prova se encontra em poder de terceiro. É necessário observar que, além da autoridade coatora, a petição inicial deve indicar a pessoa jurídica a que ela pertença. Essa é uma novidade da lei. Isso se dá considerando que


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o art. 7º, II da LMS estabelece que, agora se avisa sobre o MS também para a pessoa jurídica.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

O valor da causa no mandado de segurança não encontra regra na lei do MS. Em face disso, deve ser aplicado o CPC de forma subsidiária, nos termos do art. 259, deve representar o valor do conteúdo econômico da demanda. A vantagem econômica que se protege embasa o MS.Muitas vezes o MS não possui vantagem econômica, oportunidade em que se deve fazer a colocação apenas de forma estimativa. Outros mandados de segurança possuem sim vantagem estimativa como na hipótese em que se pleiteia a liberação de quantia de restituição de Imposto de Renda.

2.4.6.2 Juízo de AdmissibilidadeAo realizar o juízo de admissibilidade, o magistrado possui três opções:

1) Emendar a petição inicial, sob pena de indeferimento: art. 284, CPC.

2) Indeferimento da petição inicial: aqui há uma particularidade. O indeferimento da inicial pode se dar por quatro razões:

Art. 6º, §5º da LMS: é a hipótese em que há vícios processuais.

§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 10 da LMS: trata da hipótese de falta de direito líquido e certo, ou seja falta a prova pré-constituída.

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Decadência: ocorre na hipótese me que impetração do MS se dá em prazo superior a 120 dias. Art. 23 da LMS:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Obs.: Nessas três primeiras hipóteses, não há apreciação do mérito da causa. Diferentemente do CPC, na Lei do Mandado de Segurança decadência não é matéria de mérito. Nessa hipótese não há apreciação do mérito, sendo hipótese de carência da impetração. O autor é carecedor da impetração. Atente-se que, de acordo com a Súmula 304 do STF c.c. o art. 19 da LMS nessas hipóteses de extinção do MS sem análise do mérito há possibilidade de se pleitear o direito por meio de ação própria.


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Súmula 304, STF: “Decisão denegatória (que não conhece) de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria”.

Art. 285-A do CPC: é a hipótese em que há o indeferimento de causas repetitivas em sede liminar. Nessa hipótese o julgamento se dá com mérito.

3) Admissibilidade da impetração: nessa hipótese, deve o magistrado tomar três atitudes:

Art. 7º, III da LMS: o Juiz deve apreciar a liminar.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida (periculum in mora), caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

É necessário observar que essa liminar exige o fumus boni iuris e o Periculum in mora. Uma novidade trazida pela LMS é no sentido de que a concessão da liminar pode ser condicionada a prestação de caução. Esse condicionamento normalmente era negado pelos tribunais. Atualmente, diante da previsão legal, pode ocorrer sim, sendo hipótese facultada ao Juiz. Há ADI aviada pela OAB impugnando essa previsão afirmando a impossibilidade de obrigatoriedade de fixação de caução. Sucede que a própria lei fala que essa é uma faculdade, e de acordo com o professor essa ADI será julgada improcedente.Uma vez concedida a liminar, nos termos do ar.t 7º, §4º, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

No que tange aos efeitos da liminar, é necessário citar o art. 7º, §3º:

§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

Uma vez julgada improcedente o MS, a liminar concedida fica automaticamente cassada. Essa foi uma disposição que veio confirmar a Súmula 405 do STF: “Denegado o MS pela sentença ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

De acordo com o art. 7º, §1º, da decisão que conceder ou denegar a liminar, é cabível o agravo de instrumento. Essa referência também é repetida no art. 15, §3º da LMS:


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Art. 7º, § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 15, § 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

É necessário observar ainda a existência de limites do cabimento da liminar contra o poder público. Há hipóteses em que o juiz não pode conceder a liminar. Essas limitações já existiam, mas agora estão previstas condensadamente no art. 7º, §2º e § 5º:

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts . 273 e 461 da Lei n o 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Nessas hipóteses não pode haver a concessão de liminar em MS, atentando-se que, nos termos do art. 7º, §5º, referidas proibições são aplicáveis em relação à tutela antecipada.O STF, no julgamento da ADC 4, apreciando essas limitações de liminar contra o Poder Público afirmou que essas limitações são constitucionais.

Notificar a autoridade coatora para informações em 10 dias. É o que prevê o art. 7º, I da LMS:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

De acordo com o STJ, essa notificação tem natureza de citação.

Cientificação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica:Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

2.4.6.3 InformaçõesA prestação de informações pela autoridade coatora serão apresentadas no prazo de 10 dias, não se aplicando aqui os artigos 188 e 191 do CPC. O prazo é de 10 dias sem prorrogação.De acordo com o sistema, as exceções de impedimento, suspeição ou incompetência são apresentadas nas próprias informações, não tendo, portanto, autonomia.No que tange ao termo inicial do prazo de contagem desse prazo de 10 dias, temos que esse prazo é de notificação ou recusa da mesma, contado da juntada aos autos da prova do


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recebimento da notificação (AR ou mandado) Essa interpretação é retirada do art. 11 da LMS. Essa é a regra do CPC.

Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa.

As informações são subscritas pela própria autoridade, e não por advogado, apesar de haver possibilidade de o advogado assiná-las. É necessário observar que, a partir do momento em que prestadas as informações, cessa a atividade da autoridade coatora, que apenas representa a pessoa jurídica. As informações são, pois, o primeiro e último ato da autoridade. Seguindo-se, temos apenas a atividade da pessoa jurídica. Prevalece na doutrina o entendimento de que as informações têm natureza de contestação, em razão da impugnação do ato atacado. Há posicionamento isolado de Fredie Didier que as informações têm natureza de prova. Indaga-se sobre a existência da revelia no MS. A resposta é negativa. Não há revelia no MS e esse foi o entendimento do STF no julgamento do MS 20.882/DF, e isso se dá considerando que, os atos administrativos presumem-se legítimos, e ainda que não sejam prestadas as informações deve haver prova das alegações feitas pelo impetrante.

2.4.6.4 Vista ao MPO art. 12 da Lei do MS deve ser citado aqui:

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

O MP aqui funciona como órgão opinativo, custos legis. Ao ser lido esse dispositivo, ao que parece, a manifestação do MP seria cogente. Alguns estados aplicam esse dispositivo de forma cega. Mas, para vários ministérios públicos, essa norma deve ser interpretada de acordo com a Constituição Federal, de modo que é o Representante do MP que deve definir, no caso concreto, se há interesse público. Ex. o MP SP adota esse entendimento.É pacífico o entendimento de que o que gera nulidade do processo é falta de oportunidade de manifestação do MP, e não da própria manifestação. É a falta de intimação que gera nulidade.

2.4.6.5 SentençaAqui é necessário observar a natureza do MS, que é mandamental. A sentença mandamental é aquela que impõe uma obrigação e ainda emite uma ordem (comando estatal). A sentença do MS vem acoplada de uma ordem que o seu descumprimento gera crime.Merece destaque o art. 13 da Lei:

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.


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Da sentença deverá ter ciência a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada. Prolatada a sentença, tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica interessada serão intimadas. É necessário ainda observar o art. 25 da LMS:

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Consolidando-se o entendimento da súmula 512 do STF, temos o não cabimento de honorários advocatícios em processo de mandado de segurança. Não cabe a condenação, mas pode o agente ser condenado em litigância de má-fé.

2.4.6.6 RecursosOs recursos na LMS são previstos no art. 14 da Lei:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Da sentença é cabível apelação.Entende-se, a luz da própria disposição legal, que o recurso de apelação no MS não possui efeito suspensivo. É o que se infere do art. 14, §3º. Mas essa regra possui exceção consubstanciada na hipótese em que se veda a concessão de liminar. A apelação, nos casos em que se veda a liminar, a apelação terá efeito suspensivo.São legitimados para interpor apelação, as partes (impetrante e pessoa jurídica demandada), o MP, e ainda, a autoridade coatora.O art. 14, §2º da Lei estendeu o direito de recorrer à autoridade coatora. De acordo com o Professor, o que o legislador quis dizer foi no sentido de que a autoridade coatora possa recorre nos casos em que a sua esfera pessoal seja atingida. Somente nos casos em que sua esfera pessoal for atingida será possível o recurso pela autoridade coatora.É necessário observar que a sentença que concede a segurança está obrigatoriamente submetida ao duplo grau de jurisdição. E o STJ já pacificou o entendimento de que não se aplica o art. 475, §§2º e 3º do CPC que fala do reexame necessário trazendo algumas exceções para o duplo grau obrigatório. Assim, sempre as sentenças concessivas do MS serão submetidas ao duplo grau.

2.4.6.7 ExecuçãoTratando-se de obrigação de fazer, são usadas as regras do art. 461 do CPC. Na hipótese de obrigação de dar, aplicam-se as regras do art. 461-A do CPC.No caso de obrigação de pagar, e tratando-se de pessoa jurídica de direito privado, aplica-se o art. 475-J do CPC. Na hipótese de pessoa jurídica de direito público, aplica-se o regime de precatórios previsto no art. 730 do CPC.


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Aqui há uma particularidade. Tratando-se de obrigação de pagar, é necessário observar o art. 14, §3º da LMS.

§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Devem ser observadas as Súmulas 269 e 271 do STF.

Súmula 269, STF: “O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”.

Súmula 271, STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial própria”.

O MS não se presta a cobrança de prestações pretéritas.

2.4.6.8 DesistênciaNão se aplica o art. 267, §4º do CPC, ou seja, não se faz necessária a concordância da parte contrária para a desistência no MS. É o que afirma o STJ.

2.4.6.9 DecadênciaO art. 23 da LMS traz o prazo de 120 dias para requerer o MS. E aqui é necessário observar que prevalece o entendimento de que o prazo tenha natureza decadencial.Leonardo Carneiro da Cunha afirma que esse prazo tem natureza própria, somente aplicável ao MS. Isso porque decadência é mérito e se essa estivesse presente, não se poderia afirmar seu exercício. A decadência leva a extinção sem apreciação do ato. Entendendo que há decadência, essa é da via, e não do direito vez que há possibilidade de serem utilizados outros procedimentos.Nelson Nery Jr. afirma que esse prazo de 120 dias é inconstitucional pois a CF não limitou o exercício do MS a esse prazo de 120 dias. Mas o STF editou a Súmula 632 que estabelece que o prazo de 120 do MS é constitucional.

Súmula 632, STF: “É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança”.

O termo inicial para contagem do prazo decadencial deve levar em conta o art. 23 da LMS:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Para os atos comissivos, o termo inicial é a ciência. Se quer atacar é o fazer da autoridade, o termo inicial para contagem do prazo é a ciência desse ato. Normalmente ocorre da publicação, ou da intimação. A ciência pode ser pessoal ou por publicação.No caso de atos omissivos, existe na doutrina duas posições a respeito. Se há prazo para manifestação da autoridade fixado em lei, corre do fim desse prazo. Ex. 15 dias de prazo para concessão do alvará fixado em lei municipal.Já se a lei não fixa prazo, não tem início o prazo decadencial.Na hipótese de ato iminente, em que se avia mandado de segurança preventivo, não corre o prazo decadencial. Isso se dá considerando que o ato ainda não foi praticado.


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Merece destaque a Súmula 430 do STF:

Súmula 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe prazo para o mandado de segurança”.

2.4.7 Mandado de Segurança Coletivo - EspecificidadesO mandado de segurança coletivo nasce na Constituição Federal – art. 5º, LXX e somente foi regulamentado com a Lei 12.016/09.

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

2.4.7.1 Conceito de mandado de segurança coletivoO Mandado de segurança coletivo, nada mais é que o mandado de segurança com variação da legitimidade e objeto. Tanto a legitimidade como objeto são individuais. No mandado de segurança coletivo busca-se o interesse metaindividual. Daí porque podemos lembrar que, existe uma ilusão de que, toda vez que o partido político ou entidade de classe impetrarem MS, esse seria coletivo. O que se define o MS sendo individual ou coletivo é a combinação de legitimado e objeto. Há possibilidade de partido político, sindicato, ou entidade de classe impetrarem MS individual se a matéria nele disciplinada disser respeito a questões próprias.

2.4.7.2 Previsão legal e sumularÉ necessário observar duas súmulas do STF que cuidam do MS Coletivo:

Súmula 628, STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados, independe da autorização destes”

Súmula 630, STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

No que tange a previsão legal, pode haver divisão em subtópicos:

Legitimidade: art. 5º, LXX da CF + art. 21 da LMS


Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;


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II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Objeto: art. 21, p. único da LMS.

Procedimento: se encontra previsto na LMS, sendo bastante semelhante em relação ao mandado de segurança individual.

Coisa julgada: a previsão se encontra no art. 22, §1º da LMS.

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Competência pra processo e julgamento: devem ser observadas a CF, Constituição Estadual e LMS há identidade em relação a competência do MS individual.

A diferença em relação ao MS individual está na legitimidade, objeto e na coisa julgada do mandão de segurança coletivo.

2.4.7.3 Legitimidade do mandado de segurança coletivoInicialmente, é necessário ter em mente que a lei cria dois grupos de legitimados:

2.4.7.3.1 Partidos políticos Os partidos políticos têm estatuto próprio para reger sua atividade. A lei que trata dos partidos políticos é a lei 9.096/95 e nessa lei há previsão sobre criação, funcionamento, atuação etc.É necessário esclarecer que o partido político nada mais é que uma grande associação, que possui um objetivo que é conquistar o poder para administrar o país. É associação com essa finalidade político-partidária.É necessário observar aqui o art. 5º, LXX da CF:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;

Tal dispositivo exige que o partido político tenha representação no Congresso Nacional, ou seja, é necessário um deputado ou senador atuantes.Há autores que dizem que quando o partido político não possui representante no CN, ele seria uma associação, e assim poderia impetrar MS, mas esse é um entendimento bastante minoritário.Sobre o partido político, é necessário observar ainda que, deve ser analisado o objeto de defesa do partido político no âmbito do MS coletivo e, analisando a CF essa é lacônica. Até o advento da lei 12.016/09 encontrávamos na doutrina, duas correntes sobre o que o partido político poderia defender:


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1ª C – ampliativa: defendida, entre outros por Ada Pelegrini Grinover, entendia que como a CF não dispôs sobre o objeto de defesa do MS, o partido político poderia atuar em qualquer assunto de interesse nacional, ou seja, o partido político teria legitimação ampla, servindo para o controle do direito objetivo e, qualquer tema poderia ser tutelado pelo partido político, no âmbito do MS Coletivo. 2ª C – restritiva: os adeptos dessa posição restritiva, diziam basicamente que o partido político somente poderia atuar de acordo com sua finalidade institucional, ou seja, teria que observar sua pertinência temática. A pertinência temática do partido político deve ser observada na lei de regência dos partidos políticos, especialmente, no art. 1º que diz que ele é destinado a assegurar no regime democrático, a autenticidade do regime representativo e defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal. Aqui o partido político poderia aviar MS em relação a questões democráticas e ainda em relação a direitos fundamentais. Nesses dois assuntos havia legitimidade.

A grande dúvida que se impõe é que o art. 21 da LMS traz uma dúvida.

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Na CF não há limitação de temas, e a lei regulamentadora o faz, afirmando que o MS do partido político somente é cabível na defesa de seus filiados ou que tenha relação com a finalidade partidária. A lei diz que, quando se tratar de direitos fundamentais, o partido político pode impetrar MS, mas apenas em relação a seus filiados.Em provas deve ser adotada a visão restritiva, afirmando ainda que, mesmo na defesa dos direitos fundamentais, somente é possível a impetração em favor dos filiados. Daí que, se o partido político aviar MS para a dignidade dos presos, somente os filiados presos estariam beneficiados.

Obs.: no julgamento do RE 196.194/AM foi decidido pelo STF que o partido político não pode impetrar MS em relação a matéria tributária, devendo ser aplicada a análise restritiva do MS.

“RE 196184 / AM – AMAZONAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 27/10/2004. Órgão Julgador: Primeira Turma. Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DEPARTIDO POLÍTICO. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. 2. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

2.4.7.3.2 Sindicatos, entidades de classe e associações No que tange a tais legitimados, é necessário serem feitas algumas observações. O art. 5º, LXX, b da CF traz tal legitimação.


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É necessário observar que a associação exige a constituição ânua prévia, o que não é exigido em relação as organizações sindicais e entidades de classe. Esse entendimento já foi encampado pelo STF.Na Lei da Ação civil pública há disposição no sentido da possibilidade de dispensa da constituição ânua para determinados casos. Mas essa disposição não pode ser aplicada ao MS já que a exigência da constituição ânua está prevista na Constituição Federal.

Súmula 629 do STF que se tornou letra de lei, constando da LMS, art. 21.

Súmula 628, STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados, independe da autorização destes”

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

A impetração pode se dar sem autorização, pois essa foi dada quando da filiação. E exigir-se nova autorização seria muita burocracia. Caso o filiado não concorde, deve deixar a entidade a que pertença.Merece destaque a análise da Súmula 630 do STF:

Súmula 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

Pode o MS ser impetrado em favor da totalidade dos membros da entidade, ou de apenas parte deles.É necessário observar o objeto de defesa por esses legitimados, via mandado de segurança coletivo. E aqui, não há controvérsia, pois o STF definiu essa questão no julgamento do RE 181.438/SP, que, tratando-se de entidade de classe, associação ou organização sindical, o MS é impetrado em defesa dos filiados, e ainda que o interesse não precisa ser a finalidade principal da entidade.

Havendo além da finalidade principal, outras finalidades, a consequência é que se pode impetrar MS também nesse caso. Ex. associação de magistrados que defende equiparação de vencimentos, e, além disso, defesas relativas ao direito do consumidor para seus filiados.

2.4.7.3.3 Inexistência de outros legitimados Apesar de ter havido divergência, prevalece que não há outros legitimados para impetração do MS coletivo, fora os legitimados retro citados.


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Ada Pelegrini acha, entre outros que o MP pode impetrar o MS coletivo, e que cabia o legislador ordinário efetivar a ampliação do rol, mas isso não ocorreu com a edição da nova lei do MS.

2.4.7.4 Objeto do MS ColetivoFalando sobre o objeto, é necessário observar que existem na doutrina e na jurisprudência, duas posições que merecem destaque:1ª C – Ampliativa: é adotada entre outros, por Ada Pelegrini, por Luiz Manoel Gomes Jr, Fredie Didier. Estabelece a ideia de que o MS Coletivo pode ser ajuizado para a defesa de qualquer direito coletivo. Se adotada essa corrente, admite-se MS para os direitos difusos, para os coletivos e para os direitos individuais homogêneos.2ª C– Restritiva: é encampada pelo STF e pelo STJ. Admite a defesa por meio de MS coletivo apenas quando os lesados forem determináveis. Assim, somente são defendidos os direitos coletivos e individuais homogêneos.

Nesse sentido, o art. 21, p. único da lei:

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Não se incluem aqui os direitos difusos. Não cabe MS para defesa de direitos difusos. Mas os direitos difusos não ficam sem proteção. Há cabimento de outras vias, como a ação civil pública, a ação popular.

Obs.: concedida licença ambiental para construção de usina nuclear no centro de SP, não seria cabível o MS coletivo já que os interesses aqui são difusos.

2.4.7.5 Coisa julgada no MS coletivoA coisa julgada no MS tem previsão no art. 22 caput, e no §1º desse mesmo artigo:

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

Há duas peculiaridades que diferenciam a coisa julgada no MS coletivo de outras ações coletivas.

A LMS estabelece que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo. O modelo é de coisa julgada ultra partes, tanto para direitos coletivos como para individuais homogêneos.

Outra diferença diz respeito ao fato de que, o art. 104 do CDC dizia que se tivesse ação coletiva e individual de objeto correspondente, para se beneficiar da ação coletiva seria necessária a suspensão da ação individual. O legislador aqui, buscando proteger o Poder Público, traz no §1º que o MS coletivo não induz litispendência para os individuais, mas caso o associado, se quer se valer da coisa


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julgada do MS coletivo, deve requerer a desistência do MS individual. Há exigência de se desistir do MS individual e isso se deu para proteger o Poder Público, pois, na maioria das vezes isso normalmente implicaria decadência do MS em face do decurso do tempo.

2.4.7.6 ProcedimentoO procedimento do MS coletivo é bastante semelhante ao individual. A única diferença diz respeito ao §2º do art. 22 que afirma que não cabe liminar in audita altera pars, devendo haver oitiva do poder público previamente.

§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.


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