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Direito Processual Penal

A3-AM23317/10/2011

© 2011 Vestcon Editora Ltda.

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Título da obra: Adendo – Direito Penal e Processual Penal

DIRETORIA EXECUTIVANorma Suely A. P. Pimentel

PRODUÇÃO EDITORIALFabrícia de Oliveira Gouveia

SUPERVISÃO DE PRODUÇÃOAline Assis

EDIÇÃO DE TEXTOCláudia FreiresIsabel Cris na Aires Lopes

CAPARalfe Braga

ILUSTRAÇÃOMicah Abe

PROJETO GRÁFICORalfe Braga

ASSISTENTE DE PRODUÇÃOGabriela Tayná Moura de Abreu

AUXILIAR DE PRODUÇÃOGeane Rodrigues da Rocha

EDITORAÇÃO ELETRÔNICAAntonio Gerardo PereiraCarlos Alessandro de Oliveira FariaDiogo Alves

REVISÃOÉrida CassianoGiselle BerthoMicheline Cardoso Ferreira

ASSISTENTES DE REVISÃOAna Paula Oliveira PagyDanilo Marques

SEPN 509 Ed. Contag 3º andar CEP 70750-502 Brasília/DFSAC: (61) 3034 9588 Tel.: (61) 3034 9576 Fax: (61) 3347 4399

www.vestcon.com.br

Publicado em outubro/2011(A3-AM233)

Questões e Processos Incidentes ...........................................................................................................................................3

Nulidades ..............................................................................................................................................................................16

Ações Autônomas de Impugnação .......................................................................................................................................26

Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/1996). Interceptação Telefônica. Esculta Ambiental .............................................42

Procedimento da Lei de Violência Domés ca (Lei nº 11.340/2006) ...................................................................................53

Proteção a Ví mas e Testemunhas Ameaçadas e a Réus Colaboradores ...........................................................................67

Iden fi cação Criminal ...........................................................................................................................................................76

SUMÁRIO

Direito Processual Penal

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Gladson Miranda

QUESTÕES PREJUDICIAIS E PROCESSOS INCIDENTESARTS. 92 A 154 DO CPP

Questões Prejudiciais

Conceito

Muitas vezes, o julgamento do fato principal fi ca condicio-nado à resolução, durante o processo, de uma infração penal ou mesmo de uma relação jurídica extrapenal. O juiz penal, para julgar os fatos penais objeto de acusação (questão prejudicada), deve primeiro enfrentar, de forma incidental, estas questões, chamadas prejudiciais.

O art. 92 do CPP estabelece que, se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal fi cará suspenso até que, no juízo cível, a controvérsia seja dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Se a questão prejudicial não disser respeito à existência da infração, mas por exemplo, a uma circunstância agravante, não há de se falar em suspensão1. A tulo de ilustração, Rubens foi denunciado pelo Ministério Público por ter pra cado crime de tenta va de homicídio simples contra seu pai. Nessa situação, exis ndo ação civil negatória de paternidade em curso, não se trata de questão prejudicial obrigatória, não sendo imperioso ao juiz suspender o feito até a sentença cível defi ni va, tendo em vista que a confi r-mação da paternidade é apenas circunstância agravante.2

Por sua vez, o art. 93 do CPP determina que, se o reco-nhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa do estado civil das pessoas, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de di cil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

A questão prejudicial é autônoma, exis ndo independen-temente da questão principal objeto do processo penal. Isso ocorre, por exemplo, com uma ação que tramite na vara de família e discuta a nulidade de um casamento, ou mesmo de ação que vise a reconhecer ou negar a paternidade. Estas questões extrapenais podem ser discu das na seara própria independentemente de ques onamento penal na seara pe-nal em relação a eventual crime de bigamia (art. 235 do Có-digo Penal) ou abandono material (art. 244 do Código Penal).

Essa autonomia difere as questões prejudiciais das ques-tões preliminares, que dependem da existência da relação processual penal principal, o que ocorre com a li spendên-cia, coisa julgada e as causas ex n vas de punibilidade. Com efeito, não se deve confundir questão preliminar com questão prejudicial. A preliminar está relacionada com ví-cios processuais e, uma vez reconhecida pelo juiz da causa, impede o julgamento do mérito. A questão prejudicial não

1 Assunto cobrado no Cespe/MPE-RN/Promotor de Jus ça/2009.2 Assunto cobrado na prova do Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Catego-

ria/2007.

guarda relação com o objeto do mérito da demanda, sendo por isso autônoma, podendo, inclusive, ser decidida por juiz diverso do da questão penal principal.

Assim, a relação jurídica fi ca prejudicada quando a sua análise depende da análise da questão prejudicial, autôno-ma, que deve necessariamente ser decidida antes da questão penal principal.

Classifi cação

Questões prejudiciais homogêneas e heterogêneasSe a questão prejudicial for da seara penal, é classifi cada

de homogênea. É o que ocorre, por exemplo, com o julga-mento do crime de receptação (art. 180 do CP), que depende da prova de verifi cação se houve, por exemplo, furto anterior (art. 155 do CP). As chamadas questões prejudiciais homo-gêneas não suspendem o curso do processo penal.3 Com efeito, o próprio juiz penal poderá decidir sobre a questão penal prejudicial, ou mesmo se valer da decisão de outro juiz que tenha analisado os fatos prejudiciais.

Caso a questão prejudicial tratar de questão extrapenal, diz-se que a questão é heterogênea. Isso ocorre, por exem-plo, com uma ação que tramite na vara de família e discuta a nulidade de um casamento, ou mesmo de ação que vise reconhecer ou negar a paternidade. O Código de Processo Penal divide ainda as questões heterogêneas em dois pos: as que tratam do estado civil das pessoas (art. 92 do CPP) e as que tratam das demais relações jurídicas extrapenais (art. 93 do CPP).

Questão prejudicial obrigatória ou faculta vaQuanto ao efeito, a questão prejudicial pode ser obri-

gatória, quando necessariamente se acarreta a suspensão do processo, ou faculta va, quando o juiz criminal ver a faculdade de suspender ou não a ação. As duas situações são previstas pelo CPP.4

Questões prejudiciais devolu vas e não devolu vasSe o próprio juiz criminal decide a questão prejudicial,

tem-se a questão prejudicial não devolu va.Já se o juiz penal deve aguardar a decisão de outro juiz,

tem-se a questão devolu va.

Questões prejudiciais devolu vas absolutas e rela vasTem-se ainda que a questão prejudicial devolu va pode

ser absoluta quando o juiz penal deve necessariamente aguardar a decisão de outro juiz, ou rela va, quando o juiz criminal tem a discricionariedade de aguardar ou não a de-cisão do juiz extrapenal, suspendendo, ou não, o processo penal em curso.

O surgimento de questão prejudicial devolu va abso-luta determina a suspensão do processo.5

As questões prejudiciais heterogêneas devolutivas absolutas dizem respeito às questões referentes ao estado civil das pessoas6 e suspendem o curso do processo penal.7 É o que determina o art. 92 do CPP.

3 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/1º Exame de Ordem/2005.4 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/MPE-RN/Promotor de

Jus ça/2009 e FCC/TJ-PI/Analista Judiciário – Área Administra va/Questão 57/Asser vas A, B, C, D e E/2009.

5 Promotor-MG/2006.6 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/1º Exame de Ordem/2005.7 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/1º Exame de Ordem/2005.

DIREITO PROCESSUAL PENALSérgio Bautzer/ André Portela / Gladson Miranda

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Se o crime for de ação pública, caso haja questão pre-

judicial devolu va absoluta, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que ver sido iniciada, com a citação dos interessados (art. 92,

parágrafo único, do CPP).Já as questões devolu vas rela vas encontram-se pre-

vistas no art. 93 do CPP, que determina que se o reconheci-mento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa do estado civil das pessoas, da com-petência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá suspender o curso do processo após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente, desde que essa questão seja de di cil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite. Assim, as questões prejudiciais heterogêneas devolu vas rela vas nem sempre suspendem o curso do processo penal.8

Caso seja hipótese de suspensão, o juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado se a demora não for imputável à parte. Caso o juiz cível não tenha proferido decisão até o término do prazo, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa(art. 93, § 1º, do CPP).

Do despacho que denegar a suspensão não caberá recur-so (art. 93, § 2º, do CPP). Entretanto, pode caber correição parcial se com a nega va de suspensão houver tumulto processual. Da decisão que determina a suspensão, cabe recurso em sen do estrito (art. 581, XVI, do CPP).

Suspenso o processo e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediata-mente na causa cível, para o fi m de promover-lhe o rápido andamento (art. 93, § 3º, do CPP).

Em qualquer das hipóteses de suspensão obrigatória ou faculta va, a suspensão do curso da ação penal será decretada pelo juiz, de o cio ou a requerimento das partes (art. 94 do CPP).

Pierobom (2009, p. 520) classifi ca, ainda, as questões prejudiciais quanto à abrangência:

a) total: quando diz respeito à existência do delito (elementar); b) parcial: quando diz respeito a uma circunstância (atenuante, qualifi cadora, agravante).

Processos Incidentes

Exceções

Na sistemá ca processual penal, as exceções são proce-dimentos incidentais, que trazem as razões do réu à análise pelo julgador sobre fatos ex n vos ou impedi vos do direito do acusador, analisando, em regra, as condições da ação ou os pressupostos processuais, buscando o não prosseguimen-to do processo penal (exceções peremptórias) ou mesmo sua procras nação (exceções dilatórias).

Entretanto, a arguição das exceções não cons tui in-cidente processual próprio da defesa, sendo possível que também o autor possa opô-la.9

Com efeito, por ser o processo penal instrumento ne-cessário a incidir sobre os mais caros direitos fundamentais, também a acusação pode se valer das exceções.

São consideradas exceções em matéria processual penal a incompetência de juízo, a ilegi midade de parte, a suspeição, a li spendência e a coisa julgada.10 É o que

8 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/1º Exame de Ordem/2005.9 Assunto cobrado na prova do Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.10 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003 e

Cespe/OAB-DF/2009.

determina o art. 95 do CPP. Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa só pe ção ou ar culado (art. 110, § 1º, do CPP)11, salvo na hipótese de exceção de suspeição, que tem precedência, nos termos do art. 96 do CPP.

Não é considerada exceção em matéria processual penal a questão prejudicial, nem tão pouco a perempção.12

O art. 111 do CPP determina que as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal13. Entretanto, o art. 102 do CPP estabelece que, quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá ser sustado, a seu reque-rimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.

Assim, nem todas as exceções, no processo penal, geram a suspensão do processo.14

Suspeição do juizAs hipóteses de suspeição, que, em regra, demonstram

algum vínculo do juiz que afeta a sua imparcialidade, estão previstas no art. 254 do CPP, que determina que o juiz ou membro de Tribunal dar-se-á por suspeito, e, se não o fi zer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I – se for amigo ín mo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente es- ver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo

caráter criminoso haja controvérsia;III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou

afi m, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes. O parentesco colateral de terceiro grau não gera suspeição.15

IV – se ver aconselhado qualquer das partes;V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qual-

quer das partes;VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade

interessada no processo.Entretanto, conforme determina o art. 256 do CPP, a sus-

peição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou propositalmente der mo vos para criá-la.

As hipóteses de suspeição do juiz também se aplicam ao jurado (art. 448, § 2º, do CPP), ao representante do Ministério Público (art. 258 do CPP), ao perito (art. 280 do CPP), ao intérprete (art. 281 do CPP) e funcionários da jus ça (art. 274 do CPP), mas não se aplicam à autoridade policial (art. 107 do CPP).

Quando constatar que alguma das circunstâncias legais está presente, o juiz deve declarar-se suspeito de julgar a causa, remetendo o processo ao seu subs tuto legal, con-forme dispõe a organização judiciária.16

Com efeito, o juiz que espontaneamente reconhecer sua suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o mo vo le-gal, e remeterá imediatamente o processo ao seu subs tuto, dando-se conhecimento às partes (art. 97 do CPP).

Se o juiz não se der por suspeito, caso qualquer das partes pretenda recusar o juiz, ela deverá fazê-lo em pe ção assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas (art. 98 do CPP). Sobre a possibilidade de o assistente da acusação, opor a exceção,

11 Assunto cobrado no Cespe/OAB/Exame de Ordem/2009.12 Assunto cobrado na prova da OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.13 Assunto cobrado na prova do Cespe/MPE-RN/Promotor de Jus ça/2009.14 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.15 MPDFT/28º Concurso/Promotor-Nova Prova/2009.16 Cespe/OAB-SP/135º Exame/2008.

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Pierobom (2009, p. 524) destaca a divergência existente na doutrina e arremata que “a importância da imparcialidade judicial deve permi r a interpretação extensiva da legi ma-ção para a exceção”.

A parte deve alegar a suspeição do juiz no primeiro momento em que se manifestar no processo quando já conhecer a hipótese que enseja a suspeição. Dessa forma, se a parte já conhecer os fatos que caracterizam a suspeição do juiz, quando da citação do réu, deve apresentar a exceção de suspeição até o prazo da resposta preliminar (10 dias). A exceção de suspeição deve preceder a qualquer outra ex-ceção, salvo se baseada em mo vo superveniente17 (art. 96 do CPP). A referida exceção deve ter prioridade, eis que o juiz eventualmente suspeito não tem isenção para julgar qualquer outra exceção. Se a parte não arguir a exceção no prazo, resta preclusa referida possibilidade, o mesmo ocor-rendo se entender opor exceção de incompetência, em face da verifi cação de preclusão lógica.

Já se a parte tomar conhecimento do mo vo enseja-dor da suspeição do juiz, poderá apresentar a exceção na primeira oportunidade que ver para pe cionar nos autos. Portanto, a exceção de suspeição nos procedimentos crimi-nais pode ser oposta, depois de precluso o seu prazo, desde que por mo vo superveniente.18

Quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, o processo principal poderá ser sustado, a seu requerimento, até que se julgue o incidente da suspeição (art. 102 do CPP).

Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo e, por despacho, declarar-se-á suspeito, ordenando a remessa dos autos ao subs tuto (art. 99 do CPP).

Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a pe ção, dará sua resposta dentro de 3 (três) dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará a remessa dos autos da exceção, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, ao tribunal a quem compe r o julga-mento (art. 100 do CPP).

Reconhecida preliminarmente a relevância da arguição, o tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, inde-pendentemente de mais alegações (art. 100, § 1º, do CPP). Se a suspeição for de manifesta improcedência, o relator a rejeitará liminarmente (art. 100, § 2º do CPP), decisão da qual cabe agravo regimental.

Julgada procedente a suspeição, fi carão nulos os atos do processo principal, as custas sendo pagas pelo juiz, no caso de erro inescusável (art. 101 do CPP).

Se rejeitada a exceção, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis (art. 101 do CPP).

Não cabe recurso se o juiz reconhecer sua suspeição. Nesse sen do, da decisão do juiz acionista da sociedade interessada no processo em que ofi cia e que se dá por suspeito não cabe recurso.19

Entretanto, se o juiz julgar improcedente a exceção, a legalidade da decisão poderá ser ques onada via habeas corpus pelo acusado.

Suspeição de membros de TribunaisTambém poderão os membros de tribunais, sejam re-

latores, revisores ou que apenas componham o colegiado, declararem-se suspeitos, ensejando nova distribuição do

17 OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.18 Assunto cobrado na prova do TRF-3ª Região/Juiz Federal Subs tuto.19 Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2003-2004.

processo ou com a remessa ao subs tuto legal (art. 103 do CPP). Se o presidente do tribunal se der por suspeito, com-pe rá ao seu subs tuto designar dia para o julgamento e presidi-lo (art. 103, § 2º, do CPP). Se não o fi zerem, as partes podem suscitar a exceção (art. 103, § 3º, do CPP). A suspei-ção, não sendo reconhecida, será julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente (art. 103, § 4º, do CPP). Se o recusado for o presidente do tribunal, o relator será o vice-presidente (art. 103, § 5º, do CPP).

Os impedimentos e suspeições previstas ao Juiz, aplicam-se também aos Jurados, ao representante do Ministério Público, bem como aos Peritos, Interpretes e funcionários da Jus ça.20

Suspeição dos representantes do Ministério PúblicoÉ permi da, no processo penal, a arguição de suspeição

do membro do Ministério Público.21

As exceções de suspeição do membro do MP devem ser julgadas pelo juiz competente.22

Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admi r a produção de provas no prazo de 3 (três) dias (art. 104 do CPP).

Se o promotor não concordar com a decisão do juiz que concluiu pela sua suspeição, poderá interpor mandado de segurança.

A Súmula nº 234 do STJ estabelece que

A par cipação de membro do Ministério Público na fase inves gatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

Suspeição dos peritos, dos intérpretes e dos serventu-ários ou funcionários de jus ça

As partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de jus ça, decidindo o juiz, de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata (art. 105 do CPP).

Suspeição dos juradosA suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente,

decidindo de plano do presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará da ata23 (art. 106 do CPP).

Suspeição da autoridade policialNão se poderá opor exceção de suspeição à autoridade

policial que preside o inquérito policial.24 Entretanto, o de-legado deverá declarar-se suspeito quando ocorrer mo vo legal25 (art. 107 do CPP).

Impedimento do juiz, representante do Ministério Pú-blico e funcionários da Jus ça

As hipóteses de impedimento estão descritas no art. 252 do CPP, consignando que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

20 Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009.21 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004 e

TRF-3ª Região/Juiz Federal Subs tuto.22 Assunto cobrado no Cespe/MPE-RN/Promotor de Jus ça/2009.23 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB-SP/135º Exame/2008.24 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2003-2004;

TRF-3ª Região/Juiz Federal Subs tuto; Cespe/OAB-DF/2009; Cespe/OAB/Exame de Ordem/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor-Nova Prova/2009.

25 Assunto cobrado no Cespe/MPE-RN/Promotor de Jus ça/2009.

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I – ver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguí-

neo ou afi m, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da jus ça ou perito;

II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguí-neo ou afi m em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Também consta no art. 253 do CPP que

nos juízos cole vos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, con-sanguíneos ou afi ns, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

Trata-se de hipótese de impedimento, sendo que há na doutrina entendimento de que esta hipótese se denominaria incompa bilidade.

O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuá-rios ou funcionários de jus ça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo quando houver incom-patibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompa bilidade ou impedimento, o sujeito poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição (art. 112 do CPP).

Incompetência de juízoA incompetência do juiz criminal poderá ser declarada

de o cio.26 Com efeito, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer mo vo que o torne incompetente, ele deve declarar-se como tal nos autos, haja ou não alegação da parte (art. 109 do CPP).

Se o juiz não se reconhecer incompetente, as partes podem apresentar exceção de incompetência, abordando quaisquer das causas defi nidoras de competência (matéria, prerroga va de função e local), bem como as hipóteses de modifi cação de competência (conexão ou con nência).

Dessa forma, a tulo de exemplo: “A” realizou furto qualifi cado na cidade de Tagua nga-DF. O Juiz da 2ª Vara Criminal de Brazlândia-DF, determinou a citação de “A”, que neste juízo foi criminalmente processado. Concluída a instrução, com os autos conclusos à sentença, o juiz da 2ª Vara Criminal ex offi cio deu-se por incompetente. No caso em questão, poderia fazê-lo pelo caráter de objeção de que são dotadas todas as exceções no processo penal brasileiro.27

A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa28 (art. 108 do CPP). Dessa forma, nos 10 dias que antecedem a apre-sentação da defesa preliminar, pode o réu opor a exceção. O referido prazo é preclusivo apenas para as hipóteses de competência rela va, ou seja, em razão do local, ou mesmo nas hipóteses de conexão ou con nência. Se es ver em pauta análise de competência absoluta, como a em razão da matéria ou prerroga va de função, não há que se falar em preclusão.

Por se tratar de direito indisponível no processo penal, há quem sustente que o juiz poderia declarar de o cio até

26 Assunto cobrado na prova da OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004.27 16º Concurso Público para Procurador da República/1997.28 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004;

Cespe/OAB-DF/2009; Cespe/OAB/Exame de Ordem/2009.

mesmo a incompetência rela va. O STJ ressalta que “a incom-petência rela va não pode ser declarada de o cio”. Embora nenhum dos precedentes-base da referida Súmula trate de matéria processual penal, o STJ também aplica o enunciado em matéria penal. (STJ, HC nº 51.101/GO, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 29/5/2006)

Se, após ouvido o Ministério Público, for aceita a de-clinatória de competência, o feito será reme do ao juízo competente, onde, ra fi cados os atos anteriores, o proces-so prosseguirá29 (art. 108, § 1º, do CPP).

Da decisão do juiz que reconhece ser incompetente para julgar o feito, seja de o cio ou mediante provocação, cabe recurso em sen do estrito, nos termos do art. 581, II e III, do CPP.

A incompetência do juízo anula somente os atos decisó-rios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser reme do ao juiz competente (art. 567 do CPP). Nesse sen do, tem-se que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o juiz competente ra fi car os demais atos.30

O STF, entretanto, tem jurisprudência no sen do de que até os atos decisórios podem ser ra fi cados:

Em princípio, a jurisprudência desta Corte entendia que, para os casos de incompetência absoluta, so-mente os atos decisórios seriam anulados. Sendo possível, portanto, a ra fi cação de atos não deci-sórios. Precedentes citados: HC nº 71.278/PR, Rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 31/10/1994, DJ de 27/9/1996 e RHC nº 72.962/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 12/9/1995, DJ de 20/10/1995. 6. Posteriormente, a par r do julgamento do HC nº 83.006-SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 29/8/2003, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admi r a possibilidade de ra fi cação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios. 7. Declinada a competência pelo Juízo Estadual, o juízo de origem federal ao ra fi car o sequestro de bens (medida determinada pela jus ça comum), fez referência expressa a uma série de indícios plausíveis acerca da origem ilícita dos bens como a incompa bilidade do patrimônio do paciente em relação aos rendimentos declarados. (STF, HC nº 88.262/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/3/2007).

Embora a lei e a jurisprudência31 não diferenciem se o reconhecimento da nulidade é proveniente de incompetên-cia absoluta ou rela va, Capez (2009, p. 637) destaca que o art. 567 do CPP só se aplica às hipóteses de nulidade rela va, sendo que na incompetência absoluta todos os atos serão anulados, mesmo os não decisórios.

Recusada pelo juiz a sua incompetência, con nuará no feito, fazendo tomar a declinatória por termo caso seja for-mulada verbalmente (art. 108, § 2º, do CPP). Dessa forma, a exceção de incompetência, quando oposta, não põe fi m ao processo.32

Se o juiz julgar improcedente a exceção de incompetên-cia, não há previsão legal de recurso. Pode, entretanto, ser

29 Assunto cobrado na prova no Cespe/OAB/Exame de Ordem/2009.30 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-PA/Juiz Substitu-

to/2001-2002; FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005; FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006 e FCC/TRE-PB/Analista Judiciário/2007.

31 STF, HC nº 88.262, segundo julgamento/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/3/2007.

32 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB-SP/135º Exame/2008.

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impetrado habeas corpus pelo réu ou mandado de segurança pela acusação. A questão da incompetência pode ser tam-bém suscitada em preliminar de apelação.

Li spendênciaA lei processual penal prevê, dentre as exceções peremp-

tórias, a li spendência e a coisa julgada.33

A li spendência visa impedir que, por um mesmo fato punível, o réu responda em mais de um processo. Para tanto, esse ins tuto reclama o reconhecimento inequívoco dos seguintes requisitos: iden dade de pessoas, de pedido e de causa de pedir.34 Fica reconhecida a exceção de li spen-dência na simultaneidade de pretensões puni vas em curso, desde que iden fi cadas a eadem res; eadem personae e a eadem causa petendi.35

Pierobom (2009, p. 527) destaca que,

por analogia ao art. 219 do CPC, a li spendência ocorre quando há citação válida, eis que esse ato im-plica a angularização da relação jurídico-processual.

Se o juiz reconhecer a li spendência, ex nguirá o proces-so. Portanto, a exceção de li spendência não é dilatória.36

Nos termos do art. 581, III, do CPP, da decisão do juiz que julgar procedente a exceção de li spendência, cabe recurso em sen do estrito. Se o juiz reconhecer de o cio a li spendência, entendemos que também cabe recurso em sen do estrito, eis que, embora se trate de decisão com força de defi ni va, o art. 581, III, já prevê que o recurso cabível é o recurso em sen do estrito, ainda que faça referência ao julgamento de exceção, já que a natureza jurídica da decisão será a mesma – seja pelo reconhecimento da li spendência de o cio ou mediante provocação. E mais, se o juiz reconhe-cer a li spendência, necessariamente os atos processuais até então serão dos como nulos, o que pode atrair a incidência das disposições do art. 581, XIII, do CPP.

Feitoza (2009, p. 641), entretanto, entende que “do re-conhecimento de o cio, cabe apelação (art. 593, II, do CPP), pois se trata de decisão com força de defi ni va”.

Caso seja rejeitada a exceção, não há previsão de recurso, sendo cabível o ajuizamento de habeas corpus nos termos do art. 648, VI, do CPP, que prevê cabimento do habeas corpus em caso de nulidade do processo.

Nas exceções de li spendência, será observado, no que for aplicável, o disposi vo sobre a exceção de incompetên-cia do juízo37 (art. 110 do CPP).

Coisa julgadaA existência de coisa julgada, bem como a da li spen-

dência, pressupostos processuais de validade, impedem a propositura da ação penal. Trata-se do princípio do ne bis in idem. O sujeito não pode ser perseguido criminalmente, seja na fase preliminar, seja na fase judicial, novamente ou simultaneamente, pelos mesmos fatos.

No que se refere à coisa julgada, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH ou Pacto de São José da Costa Rica), cujas normas foram incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, pelo Decreto nº 678/1992, estabelece, em seu art. 8º, item 4, que “o acusado absolvido por sentença

33 FCC/TJ-PI/Analista Judiciário – Área Administra va/Questão 60/Asser vas A, B, C, D e E/2009.

34 Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/1ª Fase/2006.35 Esaf/Promotor-CE/2001.36 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB-SP/135º Exame/ 2008.37 Assunto cobrado na prova da OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004.

transitada em julgado não poderá ser subme do a novo processo pelos mesmos fatos”.

Para verifi car a existência de coisa julgada, é necessário que já tenha transitado em julgado ação penal quando da propositura da nova ação que regula os mesmos fatos.

Ressalte-se que para a verificação da coisa julgada, analisa-se o mérito das ações (coisa julgada material) e não as hipóteses de ex nção do processo sem julgamento de mérito (coisa julgada formal). A coisa julgada formal impede apenas a rediscussão do tema no mesmo processo.

Nas exceções de coisa julgada, será observada, no que for aplicável, o disposi vo sobre a exceção de incompetên-cia do juízo38 (art. 110 do CPP).

Por se tratar de questão de ordem pública, o juiz pode reconhecer de o cio a ocorrência de coisa julgada.

A exceção de coisa julgada somente poderá ser opos-ta em relação ao fato principal, que ver sido objeto da sentença39 (art. 110, § 2º, do CPP). Não pode, portanto, ser oposta a exceção contra decisão de questão prejudicial. Por outro lado, na hipótese de crime con nuado, não há que se falar em coisa julgada em face da existência de vários crimes, cujas penas poderão ser unifi cadas em sede de execução pe-nal. Hipótese diversa é a dos crimes permanente e habitual, em que há apenas um crime.

Sobre os recursos, aplicam-se as mesmas considerações sobre a li spendência.

Thiago Pierobom (2009, p. 529) ressalta que

no processo penal, apenas haverá coisa sobera-namente julgada (absolutamente imutável) na hipótese de decisão absolutória. Assim, a sentença condenatória faz coisa julgada formal (no processo), material (em relação a outros processos da primeira instância), mas não faz coisa soberanamente julgada, pois é permi da a rediscussão da causa em ação de impugnação autônoma denominada revisão criminal, que terá curso perante o Tribunal.

Ilegi midade de parteLegi midade possuirá todo aquele que for tular da

relação jurídica de direito material afi rmada em juízo, ha-vendo também a possibilidade de a lei atribuir legi mação a quem não é tular desta relação hipoté ca. Isto ocorre com a legi mação extraordinária, no caso da ação penal privada, em que a ví ma subs tui o Estado na persecução penal.

O Ministério Público é tular da Ação Penal Pública; a Ví ma (ou seu representante ou sucessor) é tular da Ação Penal Privada. Trata-se do polo a vo da ação penal. Sobre o polo passivo, deve ser dirigida a ação penal ao autor dos fatos criminosos apontados pelas provas ou indícios. O acusado não é parte legí ma apenas por ser homônimo do autor dos fatos, ou mesmo por ser apenas uma testemunha. A conduta deve estar bem evidenciada na acusação quanto à autoria.

Se for verifi cada no processo tanto hipótese de ilegi- midade ad causam quanto ad processum, será cabível a

apresentação da exceção de ilegi midade. A legi midade ad causam, ou capacidade de ser tular do direito posto em juízo, trata da tularidade dos direitos em li gio, como, por exemplo, os de um menor de 18 anos de idade ou os de um homônimo ou pessoa que nada tem haver com os fatos. Já a capacidade processual ou legi ma o ad processum é a capacidade de estar em juízo. Um menor de 18 anos,

38 Assunto cobrado na prova da OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004.39 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.

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por exemplo, deve estar representado o processo por seu responsável legal, quando for atuar no polo a vo da relação processual. O reconhecimento de ilegi midade ad causam gera nulidade absoluta. Já o reconhecimento de ilegi midade ad processum permite a ra fi cação dos atos processuais pelo representante.

Nas exceções de ilegi midade da parte, será observa-da, no que for aplicável, o disposi vo sobre a exceção de incompetência do juízo40 (art. 110 do CPP).

Não são peremptórias as exceções de suspeição, incom-petência e ilegi midade da parte.41

Confl ito de Jurisdição

As questões a nentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como, também pelo confl ito posi vo ou nega vo de jurisdição42 (art. 113 do CPP).

Haverá confl ito de jurisdição: I – quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes (con-fl ito posi vo) ou incompetentes (confl ito nega vo) para conhecer do mesmo fato criminoso; II – quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou sepa-ração de processos (art. 114 do CPP).

O confl ito de jurisdição poderá ser suscitado pela parte interessada; pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio e por qualquer dos juízes ou tribunais em causa43 (art. 115 do CPP).

Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a forma de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do confl ito perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os docu-mentos comprobatórios (art. 116 do CPP).

Quando o confl ito for nega vo, os juízes e tribunais po-derão suscitá-lo nos próprios autos do processo (art. 116, § 1º, do CPP).

Distribuído o feito, se o confl ito for posi vo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o an-damento do processo (art. 116, § 2º, do, CPP).

Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisi-tará informações às autoridades em confl ito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação (art. 116, § 3º, do CPP). As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator (art. 116, § 4º, do CPP).

Recebidas as informações, e depois de ouvido o pro-curador-geral, o confl ito será decidido na primeira sessão salvo se a instrução do feito depender de diligência (art. 116, § 5º, do CPP).

Proferida a decisão, as cópias necessárias serão reme- das, para a sua execução, às autoridades contra as quais ver sido levantado o confl ito ou que o houverem suscitado

(art. 116, § 6º, do CPP).O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, resta-

belecerá a sua jurisdição sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores (art. 117 do CPP). Nos termos do art. 102, I, l, da CF/1988, compete também ao STF a reclamação para a preservação de sua competência e garan a da autoridade de suas decisões. O mesmo se aplica em relação ao Superior Tribunal de Jus ça, nos termos do art. 105, I, f, da CF/1988.

Nos termos do art. 102, I, o, da CF/1988, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente

40 Assunto cobrado na prova da OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004.41 Assunto cobrado na prova do Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.42 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004

e TJ-RN/Ofi cial de Jus ça/2002.43 Assunto cobrado na prova da OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004.

os confl itos de competência entre o Superior Tribunal de Jus ça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal.

Já ao Superior Tribunal de Jus ça, nos termos do art. 105, I, d, da CF/1988, compete processar e julgar originariamente os confl itos de competência entre quaisquer tribunais, res-salvados os confl itos envolvendo o próprio STJ ou Tribunal Superior, bem como entre tribunal e juízes a ele não vincu-lados e entre juízes vinculados a tribunais diversos.

Sobre o confl ito de competências, Feitoza (2009, p. 647) destaca:

O confl ito “de jurisdição” ocorre em três hipóteses:a) Entre órgãos jurisdicionais comuns de unidades federadas diferentes (Estados e DF) ou destes com órgãos jurisdicionais comuns da Jus ça Federal. Por exemplo: juiz de direito do PE x juiz de direito do MA: juiz federal x juiz de direito.b) Entre órgãos jurisdicionais da Jus ça Comum e Especial. Por exemplo: juiz de direito x juiz eleitoral; juiz federal x juiz militar federal.c) Entre órgãos de Jus ças Especiais diversas. Por exemplo: juiz eleitoral x juiz militar.Generalizando, confl ito “de jurisdição” é o que ocorre entre “Jus ças” diferentes.

Segundo o STJ,

Consoante o disposto no art. 105, inciso I, alínea d, da Cons tuição Federal, compete ao STJ dirimir confl ito entre Juizado Especial e Vara Criminal da Jus ça Comum, haja vista a inexistência de vinculação jurisdicional entre os Juizados Especiais e o Tribunal de Jus ça (STJ, CC nº 91.984/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 1º/9/2008).

A Súmula nº 3 do STJ destaca, ainda, que

Compete ao tribunal regional federal dirimir confl ito de competência verifi cado, na respec va região, en-tre juiz federal e juiz estadual inves do de jurisdição federal.

Já a Súmula nº 22 ressalta que “não há confl ito de com-petência entre o tribunal de jus ça e tribunal de alçada do mesmo estado-membro”.

Confl ito de atribuições

O confl ito de atribuição envolve autoridades em relação à prá ca de atos não jurisdicionais, ou seja, atos administra -vos. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao confl ito entre dois representantes do Ministério Público que entendem terem ou não atribuição para determinado ato.

Pode ocorrer referido confl ito entre autoridades adminis-tra vas ou entre autoridade administra va e outra judicial. Neste caso, nos termos do art. 105, I, g, da CF/1988, a com-petência será do STJ se os confl itos de atribuições se derem entre autoridades administra vas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administra vas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União.

Enquanto o juiz não se manifestar, tem-se apenas con-fl ito de atribuições a ser resolvido pelo procurador-geral de Jus ça.

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Res tuição de Coisas Apreendidas

Antes de transitar em julgado a sentença fi nal, as coisas apreendidas não poderão ser res tuídas enquanto interes-sarem ao processo44(art. 118 do CPP).

O art. 91 do Código Penal destaca que são efeitos da condenação, dentre outros, a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cuja fabricação, alienação, uso, porte ou detenção cons tua fato ilícito, bem como do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que cons tua proveito auferido pelo agente com a prá ca do fato criminoso.

Os bens referidos não poderão ser res tuídos mesmo depois de transitar em julgado a sentença fi nal, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé. (art. 119 do CPP). Assim, a autoridade policial não poderá res tuir coisa apreendida que tenha sido adquirida com os proventos da infração penal, pois, somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o juiz determinará a venda da coisa em leilão público, devendo, do dinheiro apurado, ser recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.45

A res tuição, quando cabível, ou seja, quando não res-tarem materializadas as hipóteses supracitadas, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.46 (art. 120 do CPP)

Caso esse direito seja duvidoso, o pedido de res tuição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente (art. 120, § 1º, do CPP).

Se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, o incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá. Neste caso, o terceiro será in mado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro 2 dias para apresentar razões (art. 120, § 2º, do CPP).

Sobre o pedido de res tuição será sempre ouvido o Ministério Público (art. 120, § 3º, do, CPP).

Com relação ao pedido de res tuição de coisa apreendi-da, em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as de nha, se for pessoa idônea47 (art. 120, § 4º, do CPP).

Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, estas serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado ou as coisas entregues ao terceiro que as de nha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade (art. 120, § 5º, do CPP).

No caso de apreensão de coisa adquirida com os pro-ventos da infração, transitada em julgado a sentença conde-natória, o juiz, de o cio ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público (art. 121 do CPP).

Sem prejuízo da hipótese de res tuição ou mesmo de determinação da avaliação e da venda dos bens em leilão público, decorrido o prazo de 90 (noventa) dias após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for

44 Assunto cobrado na prova do Cespe/MPE-RO/Promotor/200845 Assunto cobrado na prova de UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goi-

ás/2003.46 Assunto cobrado na prova do Cespe/AGU/Advogado da União/2008.47 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/MPE-RO/Promotor/2008 e

Cespe/AGU/Advogado da União/2008.

o caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas e ordenará que sejam vendidas em leilão público (art. 122 do CPP). Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé (art. 122, parágrafo único, CPP).

Fora dos casos anteriores, se, dentro no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data em que transitar em julgado a sentença fi nal, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes (art. 123 do CPP).

Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confi scadas serão inu lizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação (art. 124 do CPP).

Nos termos do art. 593, II, a decisão que julga o pedido de res tuição de coisa apreendida (art. 120, § 1º, CPP) com-porta apelação suple va.48 Feitoza (2009, p. 651) destaca que, se o indeferimento se der porque a coisa estaria sujeita ao perdimento previsto no art. 91, II, do CPP, a decisão seria irrecorrível, eis que

o requerente poderá aguardar a eventual sentença condenatória ou apresentar embargos, nos termos dos arts. 129 ou 130 do CPP, pois a decisão do juiz equivale ao sequestro do bem pleiteado.

Nos termos do art. 25 do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), as armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exér-cito, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas.

Nos termos do art. 62 da Lei nº 11.343/2006, os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de trans-porte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, u lizados para a prá ca dos crimes trá-fi co ilícito de substâncias entorpecentes, após a sua regular apreensão, fi carão sob custódia da autoridade de polícia ju-diciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específi ca. Comprovado o interesse público na u lização de qualquer dos bens mencionados neste ar go, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o obje vo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público (art. 62, § 1º da Lei nº 11.343/2006). Feita a apreensão, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emi dos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a in mação do Ministério Público (art. 62, § 2º da Lei nº 11.343/2006). In mado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emi dos após a instrução do inquérito, com cópias autên cas dos respec vos tulos, e o depósito das correspondentes quan as em conta judi-cial, juntando-se aos autos o recibo (art. 62, § 3º da Lei nº 11.343/2006). Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante pe ção autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a

48 Assunto cobrado na prova do TRF-1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Subs -tuto.

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União, por intermédio da Senad, indicar para serem coloca-dos sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfi co ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas a vidades (art. 62, § 4º da Lei nº 11.343/2006). Excluídos os bens que se houver colocado à disposição das autoridades, o requeri-mento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especifi cação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram (art. 62, § 5º da Lei nº 11.343/2006). Requerida a alienação dos bens, a respec va pe ção será autuada em apartado, cujos autos terão trami-tação autônoma em relação aos da ação penal principal (art. 62, § 6º da Lei nº 11.343/2006). Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verifi cada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos u lizados para a sua prá ca e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cien fi cará a Senad e in mará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias (art. 62, § 7º da Lei nº 11.343/2006). Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respec vo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determi-nará que sejam alienados em leilão (art. 62, § 8º da Lei nº 11.343/2006). Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quan a apurada, até o fi nal da ação penal respec va, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3º deste ar go (art. 62, § 9º da Lei nº 11.343/2006). Terão apenas efeito devolu vo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste ar go (art. 62, § 10º da Lei nº 11.343/2006). Quanto aos bens indicados para uso das autoridades, recaindo a autorização sobre veículos, embarca-ções ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de cer fi cado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, fi cando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União (art. 62, § 11º da Lei nº 11.343/2006).

Medidas Assecuratórias

Admitem-se no processo penal as denominadas me-didas assecuratórias.49 Referidas medidas estão previstas nos arts. 125 a 144 do CPP, consubstanciadas no sequestro, arresto e especialização da hipoteca legal.

Sequestro

Com o obje vo de evitar que o acusado aufi ra qualquer vantagem econômica propiciada pela prá ca do ilícito penal, estabelece o Código de Processo Penal que caberá o se-questro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro50 (art. 125 do CPP).

49 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/2º Exame de Ordem/2004.50 Assunto cobrado na prova do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Subs tuto/Questão

20/Asser va A/2009.

Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126 do CPP).

O juiz, de o cio, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro em qualquer fase do processo ou, ainda, antes de oferecida a denúncia ou queixa (art. 127 do CPP).

De acordo com o CPP, caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro, bastando, para isso, a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Poderá o sequestro ser decretado pelo juiz, de o cio, a requerimento do MP ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, em qualquer fase do processo ou mesmo antes de oferecida a denúncia ou queixa.51 É o que determinam os arts. 125 a 127 do CPP.

Reitere-se que o sequestro de bens imóveis adquiridos com os proventos da infração pode ser ordenado de o cio pelo juiz em qualquer fase da ação penal e até mesmo antes de oferecida a denúncia.52 Por outro lado, o sequestro de bens ilícitos adquiridos pelo indiciado através dos proven-tos da infração pode dar-se até o trânsito em julgado da condenação.53

O sequestro poderá ser de bens móveis ou imóveis. Quanto aos bens móveis, proceder-se-á ao sequestro se houver indícios veementes da proveniência ilícita dos bens, não sendo, entretanto, cabível a medida de busca e apreensão54 (art. 132 do CPP). O sequestro de móveis é medida assecuratória, des nada a preservar, perante o juízo, os bens adquiridos com proveito da infração penal, ao passo que a busca e apreensão se des na a resguardar a inteireza da prova.55

Caso o indiciado adquira bens imóveis com os proventos da infração, estarão estes sujeitos a processo de sequestro.56 Em caso de bem imóvel, realizado o sequestro, o juiz ordena-rá a sua inscrição no Registro de Imóveis (art. 128 do CPP).

O processo de especialização do sequestro correrá em “auto apartado”.57

O sequestro comporta defesa pelo acusado.58 Com efeito, admi r-se-á embargos de terceiro para demonstrar, por exemplo, que o bem não tem qualquer relação com o acusado (art. 129 do CPP). O sequestro poderá ainda ser embargado: I – pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração; II – pelo terceiro a quem houverem os bens sido transferidos a tulo oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé (art. 130 do CPP).

Dessa forma, sobre as Medidas Assecuratórias, pode-se afi rmar que pode o prejudicado opor embargos de terceiro a qualquer tempo, de acordo com as regras do Código de

51 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/MPE-RO/Promotor/2008; OAB-SP/121º Exame de Ordem/2003; Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005; Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2003-2004; Vunesp/OAB-SP/132º Exame e Cespe/OAB/Exame de Ordem/2007.

52 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005; FCC/Governo Estadual do Maranhão/GEMDP-MA/Delegado de Polícia/2006; Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005 e OAB-SP/125º Exame de Ordem/2005.

53 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.54 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/Governo Estadual do Maranhão/

GEMDP-MA/Delegado de Polícia/2006; OAB-SP/125º Exame de Ordem/2005 e Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Subs tuto/Questão 20/Asser va E/2009.

55 TRF-4ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Subs tuto.56 OAB-SP/121º Exame de Ordem/2003.57 Assunto cobrado na prova da FCC/Governo Estadual do Maranhão/

GEMDP-MA/Delegado de Polícia/2006.58 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/2º Exame de Ordem/2004.

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Processo Civil, cumulada com a autorização do art. 129 do CPP.59

Não poderá o juiz processante pronunciar decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória proferida por ele mesmo (art. 130, parágrafo único, do, CPP).

Transitada em julgado a sentença condenatória, que tem por uma de suas consequências o perdimento do bem se-questrado, o juiz, de o cio ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público (art. 133 do CPP). Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé (art. 133, parágrafo único, do CPP).

Entretanto, nos termos do art. 131 do CPP, o sequestro poderá ser levantado:

I – se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que fi car concluída a diligência.60 Ordenado na fase de inquérito, o sequestro de bem imóvel, adquirido pelo indiciado com os proventos da infração penal poderá ser renovado, durante o processo penal, se ver sido levantado na fase de inquérito, pelo decurso do prazo, e houver sufi cientes indícios de que o bem imóvel fora adquirido com os proventos da infração.61

Com relação aos chamados crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de outras infrações, tratados na Lei nº 9.613/1998, as medidas as-securatórias de apreensão e sequestro dos bens, valores e direitos que são decretadas no curso do inquérito policial perdem efi cácia se a ação penal não for intentada em 120 dias contados da conclusão dessas diligências.62 É o que determina o art. 4º, § 1º, da referida lei.

II – se o terceiro a quem verem sido transferidos os bens prestar caução que assegure a eventual decretação de perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, de qualquer bem ou valor que cons tua proveito auferido pelo agente com a prá ca do fato criminoso;63

III – se for julgada ex nta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.64

Nos termos do art. 593, II, do CPP, a decisão que ordena (ou não) o sequestro (art.127, CPP) comporta apelação suple va.65 Feitoza (2009, p. 934), entretanto, destaca:

Os recursos cabíveis são:

Decisão que defere ou indefere pedido de sequestro: irrecorrível. Dependendo do caso, a decisão pode ser conferida por mandado de segurança.Decisão que determina o cancelamento do sequestro: apelação (art. 593, II, CPP), pois se trata de decisão com força de defi ni va.

Hipoteca legal

Assim como o arresto, a especialização da hipoteca legal tem a fi nalidade de permi r a reparação civil do dano causado à ví ma ou aos seus sucessores.

59 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/132º Exame e OAB-SP/125º Exame de Ordem/2005.

60 Assunto cobrado na prova do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Subs tuto/Questão 20/Asser va B/2009.

61 Assunto cobrado na prova da NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.

62 TRF-3ª Região/Juiz Federal Subs tuto.63 Assunto cobrado na prova do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Subs tuto/Questão

20/Asser va C/2009.64 Assunto cobrado na proav do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Subs tuto/Questão

20/Asser va D/2009.65 Assunto cobrado na prova do TRF-1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Subs -

tuto.

A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios sufi cientes da autoria (art. 134 do CPP). É requisito da hipoteca legal a certeza da infração e indícios sufi cientes da autoria.66

Por outro lado, a hipoteca legal não pode ser requerida na fase preliminar ao processo penal – o inquérito policial.

A especialização de hipoteca legal não pode recair sobre bens móveis.67 Também não incidem sobre os bens imóveis que cons tuam bem de família, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.009/1990 que determina que o imóvel residencial próprio do casal, ou da en dade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer po de dívida civil, comercial, fi scal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou fi lhos que sejam seus proprietários e nele residam.

Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte es mará o valor da responsabilidade civil, designará e es mará o(s) imóvel(eis) que terá(ão) de fi car especialmente hipotecado(s), o juiz mandará logo proceder ao arbitramen-to do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis (art. 135 do CPP).

A pe ção será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a es mação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir caso tenha outros além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio (art. 135, § 1º, do CPP).

O arbitramento do valor da responsabilidade e a avalia-ção dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facul-tada a consulta dos autos do processo respec vo (art. 135, § 2º, do CPP).

O juiz, ouvidas as partes no prazo de 2 (dois) dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade se lhe parecer excessivo ou defi ciente (art. 135, § 3º, do CPP).

O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do(s) imóvel(eis) necessário(s) à garan a da responsabilidade (art. 135, § 4º, do CPP).

O valor da responsabilidade será liquidado defi ni va-mente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória (art. 135, § 5º, do CPP).

Se o réu oferecer caução sufi ciente, em dinheiro ou em tulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bol-

sa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal (art. 135, § 6º, do CPP).

Resumindo, a especifi cação de bem para hipoteca legal é medida cautelar des nada a onerar apenas bem de nature-za imóvel do agente com o fi m de assegurar a reparação do dano, das despesas processuais e da pena pecuniária; pode ser proposta – perante o Juízo Criminal – pelo Ministério Público ou pela ví ma depois de instaurado o processo e envolve a es mação da responsabilidade patrimonial e a avaliação do bem, e obje va a decisão ordenando o re-gistro na matrícula ou transcrição do imóvel, da hipoteca; essa decisão – que perde efi cácia no caso de absolvição ou ex nção da punibilidade – pode ser objeto de apelação.68

66 OAB-MT/1º Exame de Ordem/1ª Fase/2005.67 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/2º Exame de Ordem/2004.68 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/XIII Concurso/Juiz Fe-

deral Subs tuto e FCC/Governo Estadual do Maranhão/GEMDP-MA/Delegado de Polícia/2006.

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Arresto

Assim como a especialização da hipoteca legal, a fi na-lidade do arresto é assegurar o ressarcimento dos danos provocados pelo delito. As garan as do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido (art. 140 do CPP).

O arresto pode incidir sobre bens imóveis, preparando a especialização da hipoteca legal. Dessa forma, é admissível o arresto prévio como medida pré-cautelar.69

Com efeito, o arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias, não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal (art. 136 do CPP).

O arresto também pode incidir sobre bens móveis. Com efeito, se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir em valor insufi ciente, poderão ser arrestados bens móveis susce veis de penhora, nos termos em que é facul-tada a hipoteca legal dos imóveis (art. 137 do CPP).

Em medida cautelar de arresto de bens do inves gado, tendente a garan r a reparação do dano provocado pelo crime, a meação do cônjuge não deve responder caso não haja prova de que se tenha benefi ciado do produto da infração por atos ilícitos pra cados pelo cônjuge.70

Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou serão entregues ao terceiro que as de nha se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade (art. 137, § 1º, do CPP).

Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos re-cursos, arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família (art. 137, § 2º, do CPP).

O depósito e a administração dos bens arrestados fi carão sujeitos ao regime do processo civil (art. 139 do CPP).

O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado (art. 138 do CPP).

O arresto será levantado ou a hipoteca será cancelada se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou for julgada ex nta a punibilidade (art. 141 do CPP).

Caberá ao Ministério Público promover a hipoteca legal e o arresto, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer (art. 142 do CPP).

Passando em julgado a sentença condenatória, os autos de hipoteca ou arresto serão reme dos ao juiz do cível para fi ns de execução, nos termos do art. 63 do CPP (art. 143 do CPP).

Os interessados ou o Ministério Público, quando este deve atuar, poderão requerer no juízo cível, contra o res-ponsável civil, a hipoteca legal e o arresto de bens móveis e imóveis (art. 144 do CPP).

Incidente de Falsidade

Feitoza (2009, p. 650) destaca que a falsidade documental pode decorrer de:

a) vício da vontade: defeito da própria vontade do autor ou autores do documento;b) vício instrumental:b.1) material: alteração, no todo ou em parte, da forma do documento, ou criação de um novo;

69 OAB-PR/2º Exame de Ordem/2004.70 Assunto cobrado na prova do Cespe/MPE-RN/Promotor de Jus ça/2009.

b.2) ideológico: afi rmação que não corresponde à verdade, feita intencionalmente e con da num do-cumento formalmente perfeito.

O incidente de falsidade documental somente se aplica-ria ao vício instrumental, pois, quanto ao vício da vontade, a falsidade deve ser provada por outros meios.

O CPP não dis nguiu entre falsidade material e ideoló-gica. Portanto, ambas podem ser atacadas via incidente de falsidade documental.

Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos e que não seja o objeto principal do processo, o juiz observará o seguinte processo:

I – arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz ouvirá a parte contrária que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta71;

II – assinará o prazo de 3 (três) dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

III – conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;

IV – caso seja reconhecida a falsidade por decisão irre-corrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público (art. 145 do CPP).

A arguição de falsidade em autos de ação penal, feita por procurador, exige poderes especiais72 (art. 146 do CPP).

O juiz poderá, de o cio, proceder à verifi cação da falsi-dade. (art. 147 do CPP)

Qualquer que seja a decisão do incidente de falsidade documental, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil73 (art. 148 do CPP).

Concluindo, o incidente de falsidade documental – ma-terial ou ideológica – pode ser suscitado de o cio pelo juiz, ou arguido, exclusivamente por escrito, pela própria parte ou procurador dotado de poderes especiais; conforme a re-levância do documento – especialmente para a qualifi cação do fato – poderá ser suspenso o curso do processo; ouvidas as partes, ou a parte contrária se a exceção foi oposta pelo adverso, são realizadas diligências e a decisão julgando o incidente fi ca sujeita a recurso em sen do estrito; mas essa decisão não produz coisa julgada além do processo onde aberto o incidente.74

Incidente de Insanidade Mental

O incidente de insanidade mental do acusado des na-se à verifi cação da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado, podendo ser instaurado de o cio ou a reque-rimento de qualquer das partes, bem como de parentes do acusado75.

Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz76 ordenará, de o cio ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascenden-te, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este subme do a exame médico-legal (art. 149 do CPP). Assim, a respeito do incidente de insanidade mental, o irmão e

71 FCC/TRE-PB/Analista Judiciário/2007.72 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB MS/79º Exame de Ordem/2004

e Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.73 FCC/TRE-PB/Analista Judiciário/2007.74 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/XIII Concurso/Juiz

Federal Subs tuto; OAB MS/79º Exame de Ordem/2004; TRF 4 Região/IX Concurso/Juiz Federal Subs tuto e Cespe/MPE-RO/Promotor/2008.

75 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-1ª Região/Juiz Federal Subs tu-to/2004 e FCC/TRE-PB/Analista Judiciário/2007.

76 Assunto cobrado na prova da OAB-GO/1º Exame/2006.

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o cônjuge do acusado têm legi midade para requerer o exame médico-legal.77

Nesse sen do, analise a seguinte situação: durante ins-trução criminal, especialmente no depoimento do acusa do, o juiz resolveu perguntar-lhe quem era o presidente do Bra-sil, tendo recebido resposta absurda. Diante de tal resposta, e outros elementos fornecidos oralmente pelo acusado, surgiu a alegação de dúvida acerca do estado mental do acusado. Com base na situação hipoté ca apresentada, a determinação, pelo juiz, da instauração do incidente de sanidade mental é irrecorrível.78

O incidente de insanidade mental pode ser suscitado durante o inquérito policial.79 Com efeito, o exame po-derá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente (art. 149, § 1º, do CPP). Assim, se a autoridade policial, no decorrer de um inquérito policial, ver dúvidas quanto à sanidade mental do indiciado, poderá representar ao juiz competente, cien fi cando-o de sua suspeita sobre a saúde mental do indiciado.80

Desta forma, no curso do inquérito, mediante represen-tação da autoridade policial, pode ser aplicada provisoria-mente medida de segurança.81

A aplicação provisória de medida de segurança obsta a concessão de fi ança.82

Como exemplo, o Delegado de Polícia Civil de Carreira do Décimo Distrito Policial recebeu preso em fl agrante Marcos Sousa porque o mesmo, munido de faca-peixeira, na Praça da Sé, excidou Raimundo Nonato, seu an go desafeto. Quando da feitura do auto de prisão em fl agrante, o Delegado deci-diu, após a lavratura do auto, colocar o preso em liberdade, porque o mesmo, além de puxar os cabelos, se jogava nas paredes da Delegacia e queria morder a todos. Segundo o Delegado, aquele homem era louco e a lei penal é clara

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se com esse entendimento. (Código Penal Brasileiro).

Nesse caso, o Delegado agiu errado porque, se entendia que o preso era louco, devia ter representado ao Juiz, a fi m de ser o mesmo (preso) subme do a exame de insanidade mental.83

Na fase judicial, o incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que, só depois da apre-sentação do laudo, será apenso ao processo principal84 (art. 153 do CPP). O exame para a verifi cação da sanidade mental do acusado, durante a fase processual, será iniciado por portaria do Juiz, devendo as partes elaborar os quesitos que acharem per nentes.85

O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, fi cando suspenso o processo se já iniciada a ação

77 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/1º Exame/2007 e Vunesp/OAB-SP/128º Exame.

78 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-PA/Juiz Subs tuto/2001-2002 e TRF 4ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Subs tuto.

79 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/1º Exame/2007; TJ-SC/Ofi cial de Jus ça/2003; TRF-3ª Região/XIII Concurso/Juiz Federal Subs tuto.

80 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004 e Cespe/TJ-CE/Juiz Subs tuto/2004-2005.

81 Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.82 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.83 Assunto cobrado na prova da Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor

Público/2002.84 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004

e OAB-PR/1º Exame de Ordem/2004.85 MPDFT/28º Concurso/Promotor-Nova Prova/2009.

penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudi-cadas pelo adiamento (art. 149, § 2º, do, CPP).

Para o efeito do exame, o acusado, se es ver preso, será internado em manicômio judiciário onde houver, ou, se es- ver solto e o requererem os peritos, em estabelecimento

adequado designado pelo juiz (art. 150 do CPP).O exame de insanidade mental, estando o acusado

preso, não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo86 (art. 150, § 1º, do CPP).

Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar a entrega dos autos aos peritos para facilitar o exame (art. 150, § 2º, do CPP).

Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 26, caput, do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador (art. 151 do CPP).

Se se verifi car que a doença mental sobreveio à infração, o processo con nuará suspenso até que o acusado se resta-beleça, podendo ser realizadas as diligências consideradas urgentes (art. 152 do CPP). Assim, se a insanidade mental sobrevier à infração, fi cará suspenso o processo até que se restabeleça o acusado.87 Ainda que suspenso o feito, excepcionalmente o juiz poderá determinar a produção de provas que possam ser prejudicadas pelo adiamento.88

O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acu-sado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado (art. 152, § 1º, do CPP). O processo retomará o seu curso desde que se restabeleça o acusado, fi cando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença (art. 152, § 2º, do CPP).

Portanto, duas hipóteses podem restar verifi cadas. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da in-fração, inimputável por doença mental, o processo-crime prosseguirá, com a presença do curador. Por outro lado, se fi car constatado que a doença mental sobreveio à infração, o processo con nuará suspenso até que o acusa do se res-tabeleça, podendo o juiz, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabe-lecimento adequado.89

O laudo pericial psicológico realizado como incidente de outra ação penal não pode ser u lizado como prova emprestada.90

Se a insanidade mental sobrevier no curso da exe cução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682 do CPP (art. 154 do CPP).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15. ed., Brasília: Vestcon, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed., revisada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2009.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crí ca e práxis. 6. ed., revisada, ampliada e atua lizada com a Emenda Cons tucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2009.86 DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de

Polícia/2007.87 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/Exame 02/2006, TJ-RJ/Ofi cial

de Jus ça Avaliador; TRF-3ª Região/XII Concurso/Juiz Federal Subs tuto; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004 e OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004.

88 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/1º Exame/2007 e Vunesp/OAB-SP/128º Exame.

89 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/MPE-RO/Promotor/2008 e Vunesp/OAB-SP/128º Exame.

90 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2003-2004.

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NULIDADES

Conceito

Em face do princípio do devido processo legal, o proce-dimento que visa permi r ao julgador por fi m ao processo é regulado pela legislação, que traz diversas exigências para a realização dos atos processuais. Entretanto, as hipóteses de nulidade não são apenas as previstas em lei1. Com efeito, em caso de ofensa aos princípios, principalmente cons tucio-nais, também pode restar confi gurada uma nulidade. Desta forma, há nulidade absoluta se houver violação a direito ou garan a processual fundamental, ainda que não prevista na legislação processual ordinária.2

Os sujeitos da relação processual devem pautar seu comportamento segundo o modelo previsto em lei para a prá ca dos atos processuais, visto que, de outra forma, o procedimento correria o risco de perder-se em providências inúteis para a prolação da decisão judicial.

Para os atos que não seguem o modelo legal, o legislador estabelece sanções, que variam segundo maior ou menor intensidade do desvio verifi cado durante o procedimento.

Assim, pode-se falar em atos irregulares; nulos; sendo a nulidade rela va ou absoluta, e, por fi m, em atos inexis-tentes.

Espécies de Vícios

Nem todas as nulidades processuais são absolutas.3 Com efeito, há as hipóteses de meras irregularidades, nulidades rela vas e hipóteses de inexistência.

Irregularidade

Ocorre irregularidade quando não se observa exigência legal que, por sua vez, traz aspecto irrelevante para o pros-seguimento do feito. Não afeta o interesse de qualquer das partes e nem dos atos processuais subsequentes.

Há atos que, embora não pra cados segundo as forma-lidades legais, por serem essas formalidades não essenciais, não há qualquer consequência para o bom andamento do procedimento, não se afetando, assim, a efi cácia da marcha processual.

As hipóteses de irregularidade devem ser analisadas à luz do art. 564, IV, do CPP, sendo que a interpretação do referido ar go é realizada a contrario sensu. Ou seja, com base em tal inciso, pode-se dizer que a omissão de formalidades não essenciais não acarreta consequências em relação à validade do ato (ex: oferecimento de denúncia fora do prazo, nos termos do art. 46 do CPP).

Por isso, o desatendimento da forma prevista para o ato não gera qualquer prejuízo, a ngindo o ato sua fi nalidade. A omissão da formalidade não cons tui elemento essencial do ato, não havendo que se falar em nulidade.

Capez (2009, p. 625) enumera as caracterís cas das irregularidades:

• formalidade estabelecida em lei (norma infracons tu-cional);

• Exigência sem qualquer relevância para o processo;• Não visa garan r interesse de nenhuma das partes;• A formalidade tem um fi m em si mesma;

1 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB-SP/134º Exame/2007.2 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB-SP/134º Exame/2007.3 Assunto cobrado na prova do 19º Concurso para Procurador da Repúbli-

ca/2002.

• A violação é incapaz de gerar qualquer prejuízo;• Não invalida o ato e não traz qualquer consequência

para o processo.

Como exemplo de irregularidades, tem-se que as omis-sões da denúncia ou da queixa poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença fi nal.4 Isso em face das disposi-ções do art. 569 do CPP, que destaca também poderem ser supridas até a sentença as omissões da representação ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em fl agrante.

Vejamos alguns exemplos de irregularidades no pro-cesso penal:

1) Os vícios no inquérito policial não geram nulidade no processo penal.5

2) O erro no endereçamento da denúncia ou da queixa.3) O oferecimento da denúncia pelo Ministério Público,

fora do prazo legal, é mera irregularidade que não afeta a validade do ato processual.6

4) A falta de pedido de citação e de condenação e a não indicação do rito procedimental também caracterizam mera irregularidade (CAPEZ, 2009, p. 641).

5) A prova ilícita que não foi u lizada pelo juiz na for-mação de seu convencimento não vicia a decisão.7

6) A falta de nomeação de curador ao réu maior de de-zoito e menor de vinte e um anos não é causa de nulidade do processo.8 Se já havia orientação de não ser referida hipótese causa de nulidade, mas sim de irregularidade, com as disposições do art. 5º, I, do Código Civil, não há que se falar sequer em irregularidade, pois, quando se completa 18 anos, há capacidade absoluta. Arremate-se que o art. 194 do CPP foi revogado pela Lei nº 10.792, de 1º/12/2003.

7) Não é nula a citação por edital que indica o disposi vo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.9

8) A nomeação de defensor ad hoc em razão do não comparecimento do defensor cons tuído, regularmente in mado, à audiência de ouvida de testemunha, não é causa de nulidade.

9) A falta de assinatura do juiz, do promotor ou do advo-gado na ata da sessão, no termo de verifi cação de cédulas e na minuta dos quesitos não leva à nulidade do julgamento.10

10) A falta de assinatura do promotor na denúncia não acarreta sua nulidade, caracterizando mera irregularidade, desde que não haja dúvida quanto à sua autoria (CAPEZ, 2009, p. 641).

11) Se, após o oferecimento de denúncia pelo órgão do Ministério Público, o juiz deixar de recebê-la expressamen-te, designando a data do interrogatório e determinando a citação do réu e a no fi cação do parquet. Nessa situação, em face da ausência de recebimento expresso da denúncia, o processo, mesmo que tenha tramitado regularmente, não será nulo de pleno direito.11

12) Capez destaca que “a ausência de capitulação confi gura mera irregularidade, afi nal o réu se defende dos fatos” (2009, p. 642). Não concordamos com referido en-tendimento, já que a ausência de classifi cação torna a ação

4 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/1º Exame de Ordem/2007; TJ-SC/Ofi cial de Jus ça/2003; FCC/TRE-PB/Analista Judiciário/Área Adminis-tra va/2007 e FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/Área Judiciária/2005.

5 OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.6 OAB-MG/Agosto de 2006.7 OAB-MG/1º Exame de Ordem/2004.8 Assunto cobrado na prova de Promotor-MG/2006.9 Assunto cobrado na prova de Promotor-RN /2004.10 Cespe/TJ-BA/Juiz Subs tuto/2004.11 Assunto cobrado na prova do Cespe/AGU/Advogado da União/2002.

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penal inepta, o que faz com que o juiz não deva recebê-la, nos termos dos arts. 41 e 395, I, do CPP.

Entretanto, se a irregularidade do ato consis r em ele-mento essencial do próprio ato ou se afetar interesse das partes, afetar a fi nalidade do processo ou mesmo desobe-decer determinação cons tucional, não se está mais diante de mera irregularidade, mas sim de nulidade.

Nesse sen do, o vício na in mação para ofereci mento dos memoriais não é considerado mera irregula ridade.12 A ausência do Ministério Público na audiência de oi va de testemunha também não é mera irregularidade.13 No jul-gamento pelo júri, não ocorre mera irregularidade quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.14 Com efeito, a Súmula nº 162 do STF determina que “é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”. Entretanto, já decidiu o STF que

Para efeito de invalidação do processo penal perante o Júri, não basta à parte meramente alegar inversão da ordem de formulação dos quesitos (CPP, art. 484), eis que se impõe, a quem suscita a ocorrência de tal vício formal, o ônus de comprovar a efe va verifi ca-ção de prejuízo (CPP, art. 563), pois nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (pas de nullité sans grief) (STF, HC nº 83.107/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003).

A ausência da in mação pessoal do acusado (fac vel de ser encontrado) na fase da pronúncia também não é mera irregularidade.15 Em referidas hipóteses, está-se diante de hipótese de nulidade.

Nulidade

Certos desvios acarretam a nulidade, visto que o ato é efe vado sem a observância de formalidade necessária ao desenvolvimento do ato. Para ser reconhecida a nulidade, é necessário um pronunciamento judicial que a reconheça e re re a efi cácia do ato pra cado sem a observância das formalidades legais.

Assim, por ser necessário o reconhecimento judicial, pode exis r ato do por nulo que con nua produzindo efeitos até que se lhe re re a efi cácia.

Vejamos as hipóteses de nulidades.

Nulidade Rela vaNa nulidade rela va, o legislador deixa às partes, que

eventualmente se sintam prejudicadas com a prá ca de ato em desconformidade com a legislação, a possibilidade de pedir a invalidação do ato, desde que o façam no momento oportuno, não tenham aceitado os efeitos do ato e consigam demonstrar o prejuízo sofrido com o ato desviado.

O juiz não pode decretar uma nulidade rela va de o cio. A tulo de exemplo, nas hipóteses de incompetência rela va, que gera nulidade rela va, o STJ, por meio da Súmula nº 33, pacifi cou o entendimento de que “a incompetência rela va não pode ser declarada de o cio”.

12 Assunto cobrado na prova da OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.13 Assunto cobrado na prova da OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.14 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2008.15 Assunto cobrado na prova da OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.

O CPP, conforme se percebe de suas exposições de mo vos, tentou dar ênfase às nulidades rela vas, o que se observa pela leitura do item II ali constante.16

Há alguns princípios que norteiam as nulidades rela -vas. Entre os princípios rela vos ao sistema das nulidades no processo penal, incluem-se os princípios do interesse; causalidade e convalidação.17

Verifi ca-se a nulidade rela va quando há violação à exi-gência legal estabelecida predominantemente no interesse de uma das partes ou mesmo de ambas.

Em referidos atos, o interesse da parte prevalece sobre o interesse público em tornar sem efeito o ato que não tem sido efe vado com observância de formalidade que lhe é essencial. Dessa forma, segundo o Código de Processo Penal, é nulidade sanável a resultante de omissão de for-malidade que cons tua elemento essencial do ato.18 Ainda que a formalidade seja essencial, se só interessar à parte o reconhecimento da nulidade, tem-se nulidade rela va.

Assim, a omissão de formalidade que cons tua elemen-to essencial do ato é causa de nulidade rela va e pode ser sanada se a parte, ainda que tacitamente, ver aceito os seus efeitos.19 É o que determina o art. 572, III, do CPP.

Em tais vícios, só haverá o reconhecimento da nulidade se a parte alegar no momento oportuno (art. 572, I, do CPP), bem como demonstrar prejuízo, podendo o ato ser convalidado ou re fi cado.

Capez (2009, p. 625) lista as caracterís cas das nulidades rela vas:

• formalidade estabelecida em ordenamento infracons- tucional;

• Finalidade de resguardar um direito da parte;• Interesse predominante das partes;• Possibilidade de ocorrência de prejuízo;• Necessidade de provar a ocorrência de prejuízo;• Necessidade de arguição oportuno tempore, sob pena

de preclusão;• Necessidade de pronunciamento judicial para o reco-

nhecimento desta espécie de eiva.

Nulidade rela va, no processo penal, somente poderá ser declarada se resultarem prejuízo para a acusação ou para a defesa.20

16 “De par com a necessidade de coordenação sistemá ca das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao obje vo de maior efi ciência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em fl agrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garan as e favores, que a repressão se torna, neces-sariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto es mulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injus fi cável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode con nuar a contemporizar com pseudo direitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal-avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios norma vos com que, sob o infl uxo de um mal compreendido individualismo ou de um sen mentalismo mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da jus ça penal. As nulidades processuais, reduzidas ao mínimo, deixam de ser o que têm sido até agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e se perdem o tempo e a gravidade da jus ça. É coibido o êxito das fraudes, subterfúgios e alican nas. É restringida a aplicação do in dubio pro reo. É ampliada a noção do fl agrante delito, para o efeito da prisão provisória.”

17 Assunto cobrado na prova de Promotor-DF/2002.18 Vunesp/OAB-SP/129º Exame de Ordem.19 FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006.20 Assunto cobrado na prova da OAB-RO/40º Exame.

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As nulidades rela vas não impedem que o ato seja

convalidado.21

Na nulidade rela va, o prejuízo precisa ser demons-trado.22

Vejamos os princípios basilares do sistema de nulidades do Código de Processo Penal:

1) Instrumentalidade das formasPelo princípio da instrumentalidade das formas, a for-

ma não pode ser considerada um fi m em si mesma, pois o processo é apenas um meio para que o magistrado profi ra o provimento fi nal.

O processo não deve se consubstanciar em um complexo de formalidades sacramentais infl exíveis (CAPEZ, 2005, p. 654).

Dispõe o art. 566 do CPP que

não será declarada a nulidade de ato processual que não houver infl uído na apuração da verdade substan-cial ou na decisão da causa.

Por isso, não se declarará nulo ato que infl uencie na apu-ração da verdade substancial ou na decisão da causa. Nesse sen do, não será declarada a nulidade de ato processual que não tenha infl uído na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial.23

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, não se declarará nulo o ato processual que não houver infl uí-do na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.24 Com efeito, a nulidade, mesmo sendo questão de ordem pública, não deve ser declarada sempre que ocorrer, uma vez que o ato a ser anulado pode não ter infl uído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.25

A desobediência às formalidades estabelecidas pelo le-gislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria fi nalidade pela qual a forma foi ins tuída es ver comprome da pelo vício.26

2) Princípio do prejuízoEm regra, nenhum ato será declarado nulo, se da

nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.27 É o que determina o art. 563 do CPP.

O princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief – arts. 564 e 572, II, do CPP) é a viga mestra do sistema de nulidades rela vas adotado pelo CPP.

Em matéria de nulidades, atua o princípio geral de que, inexis ndo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais (pas de nullité sans grief).28

Só se reconhece a invalidade quando a fi nalidade do ato es ver comprome da, acarretando algum prejuízo à parte, sob pena de se reconhecer um formalismo inú l no processo penal.

Dispõe o art. 563 do CPP que “nenhum ato será con-siderado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

21 Assunto cobrado na prova do Cespe/2º Exame da Ordem/2006 (Alagoas, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Rio Grande do Norte e Pernambuco).

22 Assunto cobrado na prova da OAB-MG/Abril 2007.23 Assunto cobrado na provas da OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.24 Assunto cobrado na prova da OAB-SP/121º Exame de Ordem/2003.25 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-PR/Juiz Subs tuto/2006; OAB-PR/1º

Exame de Ordem/2005 e TJ-SC/Ofi cial de Jus ça/2003.26 Promotor-BA/2004.27 FCC/TRE-PB/Analista Judiciário/Área Administra va/2007.28 Cespe/OAB-SP/135º Exame de Ordem/2008.

A regra do prejuízo não é aplicável em qualquer hipótese de nulidade.29 Apenas para as hipóteses de nulidade rela va. Exemplo de diferenciação entre as nulidades absolutas e re-la vas é a Súmula nº 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa cons tui nulidade absoluta, mas a sua defi ciência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

O Código de Processo Penal, visando a efe vidade da defesa quando realizada por defensor da vo ou público determina, em seu art. 261, parágrafo único, que a defesa técnica será sempre exercida por meio de manifestação fundamentada. Caso não o seja, pode restar confi gurada nulidade absoluta.

Por outro lado, referido ar go determina que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Este deve ser devidamente habilitado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sendo nulos os atos pra cados por defensor leigo sem inscrição regular na OAB.

Caso o defensor atue de forma insa sfatória, no caso concreto, o juiz poderá reconhecer a insufi ciência da defesa como hipótese de nulidade, se verifi cado prejuízo.

Hipótese legal de exigência de prejuízo para se anular o ato foi trazida pelo art. 19 da Lei nº 11.419/2006, que dispõe sobre a informa zação do processo judicial:

fi cam convalidados os atos processuais pra cados por meio eletrônico até a data de publicação desta Lei, desde que tenham a ngido sua fi nalidade e não tenha havido prejuízo para as partes.

3) Princípio do interesseO princípio do interesse relaciona-se com a propositura

da ação e também com os recursos. É o binômio necessidade/u lidade. Nos termos do art. 565 do CPP, veda-se que a parte que não sofreu prejuízo alegue algo em favor da outra parte.

Tal disposi vo trata de nulidades rela vas, uma vez que as partes sempre terão interesse em alegar as nulidades absolutas. O próprio juiz as deve reconhecer de o cio.

A lei também não reconhece interesse de quem deu causa à nulidade, mas isso também só ocorre quanto às nulidades rela vas, já que, quanto às absolutas, o interesse em jogo é a observância do devido processo legal, exigência cons tucional.

Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver infl uído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566 do CPP).

No processo penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concor-rido. Tal enunciado refere-se especifi camente ao princípio da causalidade.30

Como exemplo, Silvana impetrou habeas corpus ale-gando a nulidade absoluta de processo criminal em que foi condenada, porque sua defesa foi realizada por advo-gado licenciado da OAB, e, por conseguinte, seriam nulos os atos por ele pra cados. Registra-se que os poderes de representação judicial outorgados ao advogado, ainda que licenciado da OAB, foram ampla e livremente conferidos por Silvana, ciente de sua licença, mediante instrumento de procuração. Considerando a situação hipoté ca acima e o entendimento atual do STF, o princípio da falta de interes-se, tal como estabelecido no CPP, não admite arguição da

29 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB-São Paulo/2008.30 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/3º Exame de Ordem/2006

(Alagoas, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Pernambuco, Sergipe, Rio Grande do Norte); TJ-SC/Ofi cial de Jus ça/2003; FCC/TRE-PB/Analista Judiciário/Área Administra va/2007.

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nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício.31

4) Princípio da convalidaçãoPelo princípio da convalidação, ao mesmo tempo que

se prevê as hipóteses de aplicação da sanção de nulidade para os atos pra cados irregularmente, há remédios pelos quais será possível aproveitar-se da a vidade processual já realizada.

Em lugar da invalidação, pode ocorrer a convalidação dos atos processuais pra cados em desconformidade com o modelo previsto em lei.

Isso se dá ora com a preclusão temporal da faculdade de alegar a irregularidade, ora pela aceitação, pela parte, do ato. Em ambos os casos, a convalidação só é permi da em se tratando, como visto, das chamadas nulidades rela vas, pois somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de provocação do interessado.

O art. 571 do CPP diz o limite para se alegar nulidades rela vas, ao contrário do Código de Processo Civil, para o qual o momento oportuno é aquele em que a parte se manifestar nos autos.

Na seara penal, em se tratando de procedimento ordi-nário, pode-se aguardar até a fase de alegações orais ou memoriais32 (arts. 403, 404 e 571, II, do CPP) para se suscitar uma nulidade rela va.

Não constitui nulidade a incompetência territorial do juízo, se não arguida na defesa prévia.33 Nos termos do art. 396-A, na resposta prévia devem ser alegadas as preliminares.

No júri, o momento oportuno para a arguição das nulida-des ocorridas após a pronúncia é logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes.34 É o que determina o art. 571, V, do CPP.

Também deve ser aplicado, por analogia, o art. 249, § 2º, do CPC, que estabelece que

quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repe r o ato, ou suprir-lhe a falta.

Outra hipótese de convalidação em sendo reconhecida uma nulidade rela va é a dos atos não decisórios. Anulado um procedimento em face do reconhecimento de nulidade rela va, apenas os atos decisórios do procedimento ante-rior são anulados. Em matéria de nulidades, é certo que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios.35

Pode o ato ser convalidado em face da feitura de novo ato, desta vez regular. Nos termos do art. 568 do CPP, “a nulidade por ilegi midade do representante da parte pode-rá ser a todo tempo sanada, mediante ra fi cação dos atos processuais”. Reiterando, a nulidade por ilegi midade do representante da parte é sanável.36

Destaque-se que os únicos pos de ilegi midade que podem ser sanadas, confi gurando, assim, hipóteses de nuli-dades rela vas, são as hipóteses de ilegi midade ad proces-

31 Cespe/DPE-PI/Defensor Público/Questão 32/Asser vas A, B, C, D e E/2009.32 Assunto cobrado na prova da OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.33 Assunto cobrado na prova da FCC/PGR-SE/Procurador/2005.34 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004;

OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2004; OAB-Nordeste/2º Exame de Or-dem/2003; TJ-PR/Juiz Subs tuto/2006 e OAB-MG/2º Exame de Ordem/2004.

35 FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/Área Judiciária/2005.36 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-MT/1º Exame de Ordem/2005;

OAB-PR/1º Exame de Ordem/2007 e FCC/Governo Estadual-MA/Delega-do/2006.

sum, prevista no art. 568 do CPP, e a hipótese de ausência de capacidade postulatória, que permite sua convalidação na ação penal privada, ante a possibilidade do suprimento da ausência das exigências do art. 44 do CPP.

Já se es ver em pauta a análise da ilegi midade ad cau-sam, esta não permite convalidação, por se tratar de nulidade absoluta e insanável (CAPEZ, 2009, p. 639).

Outro caso de convalidação consta do art. 569 do CPP, que estabelece a possibilidade de suprimento, a todo tem-po, antes da sentença fi nal, das omissões não essenciais da denúncia, da queixa e da representação.37

Mais um exemplo de convalidação consta no art. 570 do CPP. O comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou nulidade da citação.38 A falta ou a nulidade da citação, da in mação ou no fi cação estará sanada desde que o in-teressado compareça antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fi m de argui-la. O juiz orde-nará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte (art. 570 do CPP).

Dessa forma, a falta ou nulidade da citação estará sana-da se o interessado comparecer antes de o ato consumar-se, ainda que o faça para o único fi m de argui-la.39 Destaque-se, entretanto, que, segundo a nova redação do art. 396 do CPP, a citação do acusado é para que responda à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, e não mais para que compareça para ser interrogado.

Dessa forma, a ausência da citação ou mesmo se esta for realizada com a ausência de seus pressupostos intrínsecos (art. 352 do CPP) e extrínsecos (art. 357 do CPP) confi gura ora hipótese de nulidade rela va, ora de nulidade absoluta, a de-pender de comparecimento espontâneo. Em havendo este, trata-se de nulidade rela va. Já se não houver, confi gura-se hipótese de nulidade absoluta.

Por outro lado, a citação por edital só deve ser u liza-da depois de esgotados os meios para localizar o acusado

(STJ, HC nº 85.962/DF, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 23/6/2008). Entretanto,

não há nulidade na citação por edital pelo não esgota-mento de todos os meios para efe vação do chama-mento pessoal, porquanto ausente condição mínima para a efe vação deste, qual seja, o conhecimento do endereço do acusado. (STJ, HC nº 119.870/MT, Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 6/4/2009)

Estando o acusado preso, a citação deve ser feita pesso-almente (art. 360 do CPP), visto que deve o juiz ter conhe-cimento de todos os acusados que estejam presos em sua unidade da Federação, nos termos da Súmula nº 351 do STF.

Na citação por edital, nos termos da Súmula nº 366 do STF,

Não é nula a citação por edital que indica o disposi vo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia. Por outro lado, é nulo o interrogatório designado para data compreendida dentro do prazo do edital (CAPEZ, 2009, p. 655).

37 Assunto cobrado na prova do TJ-SC/Ofi cial de Jus ça/2003.38 Assunto cobrado na prova do TJ-SC/Ofi cial de Jus ça/2003.39 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-MT/1º Exame de Ordem/2005;

FCC/Governo Estadual-MA/Delegado/2006 e TJ-SC/Ofi cial de Jus ça/2003 e FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/Área Judiciária/2005.

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É sanada se não for alegada em tempo oportuno a

nulidade por falta de intervenção do representante do Ministério Público em termo de processo por crime de ação pública.40 Nessa linha, Capez (2009, p. 652) destaca:

Entendemos ser rela va a nulidade decorrente da falta de manifestação ministerial, uma vez que o CPP, em seu art. 572 e incisos, permite expressamente a convalidação desse vício: quando não arguido em tempo oportuno; se o ato ver a ngido o seu fi m; ou se houver ra fi cação posterior expressa ou tácita (o Ministério Público volta a se manifestar e nada diz a respeito da omissão anterior).A ausência de alegações fi nais do representante do Ministério Publico importa em nulidade do feito, por ofensa ao princípio da indisponibilidade (RT, 596/359).Não é possível a nomeação de promotor ad hoc (para o ato) a fi m de suprir a omissão do Ministério Públi-co, uma vez que as funções ins tucionais somente podem ser exercidas por integrantes da carreira (CF, art. 129, § 2º, parte primeira).

É rela va a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.41 A inobservância da competência penal por prevenção não gera nulidade ab-soluta do processo.42

In mada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a in mação da data de audiência no juízo deprecado. A falta de in mação da expedição de precatória para inquirição de testemunha, de acordo com o STF, é causa de nulidade rela va do processo criminal.43

Reiterando-se, não há nulidade pela não cien fi cação do defensor da data da realização da audiência no juízo deprecado.44

As nulidades rela vas que ocorrerem no plenário do Tribunal do Júri, durante a sessão de julgamento, devem ser imediatamente arguidas, sob pena de preclusão.45

Entretanto, se o vício afetar não só o interesse das partes, mas também alguma questão de ordem pública, principalmente se a formalidade ver prescrita ou mesmo diretamente relacionada com a Carta Magna, não se tem nulidade rela va, mas sim absoluta.

Assim, não é anulável o julgamento ulterior pelo júri com a par cipação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.46

Uma denúncia que não mencione o fato criminoso é elemento fundamental e não pode ser aplicado o art. 569 do CPP, visto que, no caso, tem-se hipótese de nulidade absoluta.

Não é rela va, mas sim absoluta, a nulidade quando, no julgamento pelo Tribunal do Júri, os quesitos de defesa não precedam aos das circunstâncias agravantes.47 É o que determina a Súmula nº 162 do STF.

Também não é relativa a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.48 A nulidade do

40 TRF 3ª Região/Juiz Federal Subs tuto.41 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-PR/Juiz Subs tuto/2006 e Promo-

tor-RN/2004.42 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado Federal/2004;

OAB-RS/2º Exame de Ordem/2007 e OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004.43 Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Subs tuto/2004.44 Assunto cobrado nas provas de Promotor-RN/2004 e OAB-GO/1º Exame de

Ordem/2004.45 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/1º Exame de Ordem/2005.46 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2008.47 Assunto cobrado na prova da OAB-GO/1º Exame de Ordem/2003.48 Assunto cobrado na prova da OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004.

julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes também não é considerada nulidade rela va.49

Nulidade AbsolutaNa nulidade absoluta, o vício a nge o próprio interesse

público ou determinações oriundas da Cons tuição. Nesses casos, o prejuízo é manifesto, devendo o juiz, de o cio, decre-tar a perda de efi cácia do ato, que não pode ser convalidado.

A parte não precisa provar o prejuízo para vê-la reco-nhecida. O prejuízo é presumido, sendo desnecessária sua demonstração. Em se tratando de nulidade absoluta, “as exigências são estabelecidas muito mais no interesse de ordem pública do que propriamente no das partes, e, por essa razão, o prejuízo é presumido e sempre ocorre” (CAPEZ, 2005, p. 648).

Qualquer nulidade que decorra, por exemplo, de ino-bservância de normas cons tucionais é absoluta, uma vez que a Carta Magna não admite que suas normas não sejam observadas. Com efeito, de acordo com Capez (2005, p. 648),

a nulidade absoluta tem por caracterís cas: ofensa direta a princípio cons tucional do processo; a regra violada visa garan r interesse de ordem pública, e não mero interesse das partes; o prejuízo é presu-mido e não precisa ser demonstrado; não ocorre a preclusão; depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida.

A nulidade absoluta pode ser arguida pela Defesa e pelo Ministério Público, bem como pode ser declarada de ofi cio pelo Magistrado.

Tem-se hipótese de nulidade absoluta quando o vício interessa à própria persecução penal, o que ocorre, princi-palmente, quando não se observam os princípios cons tu-cionais, notadamente os da ampla defesa, do contraditório, da publicidade, da mo vação e vários outros.

Não é necessária previsão expressa da formalidade. Há nulidade absoluta se houver violação a direito ou garan a processual penal fundamental, ainda que não prevista na legislação processual ordinária.50

O prejuízo é presumido, devendo o juiz ou tribunal reco-nhecer a nulidade de o cio.

Não há prazo para o reconhecimento da nulidade abso-luta, que não é convalidada nem mesmo pelo trânsito em julgado. Assim, considerando-se a nulidade absoluta ocor-rida no curso de um processo penal, pode-se afi rmar que tal nulidade pode ser suscitada pela defesa, após o trânsito em julgado de sentença condenatória.51

Com efeito, a nulidade absoluta é de ser reconhe cida em qualquer momento, até mesmo em sede revisional, e ainda que não cogitada pela parte.52 No processo penal, a nulidade absoluta pode ser declarada, em revisão cri-minal, tanto em caso de sentença condenatória como de sentença absolutória imprópria.53

Por outro lado, na hipótese de transitar em julgado uma sentença eivada de nulidade absoluta, por incompetência de juízo, é cabível habeas corpus por se tratar de matéria de ordem pública.54

49 Assunto cobrado na prova da OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004.50 Cespe/OAB-SP/2008.51 Assunto cobrado na prova da OAB-MG/2º Exame de Ordem/2003.52 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-PA/Juiz Subs tuto/2001-2002

e OAB-MG/2007.53 TRF 5ª Região/Juiz Federal Subs tuto/2001.54 Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Subs tuto/2006.

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Exemplos de nulidade absoluta:

1) A ausência de exame de corpo de delito nos crimes que deixam ves gios é causa de nulidade absoluta.55 É o que determina o art. 564, III, b, do CPP. Com efeito, só será possível a u lização da prova testemunhal (exame de corpo de delito indireto) para suprir a ausência de exame de corpo de delito direto quando os ves gios (ocorrem nos crimes não transeuntes) verem desaparecido. E mais,

o fato de os ves gios do delito serem facilmente percep veis por qualquer pessoa não afasta a indis-pensabilidade do exame de corpo de delito direto, cuja realização não fi ca ao livre arbítrio do julgador, mas, ao contrário, decorre de expressa determina-ção legal. (STJ, REsp nº 1.008.913/RS, Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 9/3/2009)

Entretanto,

apesar de relevante para a comprovação dos crimes de resultado, a realização do exame de corpo de delito não é imprescindível para a comprovação da materialidade deli va, não podendo sua não reali-zação impedir a persecução criminal em juízo. (STJ, HC nº 110.642/ES, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 6/4/2009)

2) É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.56

3) A defesa criminal patrocinada por pessoa não inscrita na OAB (falso advogado), ainda que cons tuída pelo réu, que redundou em sentença penal condenatória, é causa de nulidade absoluta do processo, por falta de defesa técnica.57

4) A in mação do defensor público ou da vo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa.

5) O acusado, embora preso, tem o direito de compa-recer, de assis r e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório.58

6) No processo penal, a falta da defesa cons tui nulida-de absoluta, mas a sua defi ciência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.59 O mesmo não se diga em relação aos processos administra vos. O STF destaca que “a falta de defesa técnica por advogado no processo admi-nistra vo disciplinar não ofende a Cons tuição” (STF, RE nº 434.059/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Julgamento: 7/5/2008).

A Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, alusiva às garan as da defesa, tem determinado, na jurisprudência, que a falta de alegações fi nais, em crime da competência do juiz singular, principalmente para réu assis do por defensor da vo, é causa de nulidade absoluta.60

55 Assunto cobrado na prova da FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/Área Judi-ciária/2006.

56 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004 e Promotor-RN/2004.

57 Cespe/TJ-BA/Juiz Subs tuto/2005.58 Cespe/1º Exame da Ordem/2007 (Tocan ns, Sergipe, Rio Grande do Norte,

Rio de Janeiro, Piauí, Pernambuco, Paraíba, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Maranhão, Espírito Santo, Distrito Federal, Ceará, Bahia, Amazonas, Amapá, Alagoas, Acre).

59 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/1º Exame da Ordem/2006. (Alagoas, Bahia, Ceará, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Sergipe e Espírito Santo) e TJ-PR/Juiz Subs tuto/2006.

60 TRF 1ª Região/Juiz Federal Subs tuto/2004.

O STF entende que

Não implica nulidade processual, por violação ao princípio cons tucional da plenitude de defesa e ofensa ao primado do due process of law, a decisão do Tribunal de Jus ça que, em sessão realizada sem a presença do defensor cons tuído, cuja ausência não foi jus fi cada, apesar de regularmente in mado, manifestou-se, sem nomeação de defensor da vo para a sustentação oral (STF, HC nº 73.761/PI, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, Julgamento: 20/8/1996).

Isto porque

A sustentação oral, por ocasião do julgamento dos recursos nos Tribunais, não é obrigatória, mas, sim, faculta va. O Advogado ou Defensor Público, que pretender fazê-la, deve comunicar, nos autos, esse propósito, para ciência do Relator (STF, HC nº 75.023/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, Julga-mento: 8/4/1997).

Por outro lado,

Se, de um lado, cumpre in mar pessoalmente o de-fensor público da data designada para o julgamento da apelação, de outro, não cabe, atendida a forma-lidade legal, concluir pela insubsistência do pregão e da apreciação do recurso em sessão imediata à que consignada na in mação. Ao defensor público, depois de cien fi cado da inserção do processo em pauta, se não ocorrer o pregão na data designada, incumbe o acompanhamento quanto ao dia em que virá a sê-lo (STF, HC nº 93.759/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento: 10/6/2008).

7) A apresentação de defesa prévia ou de alegações preliminares é mera faculdade processual, mas a falta de concessão de prazo gera nulidade.61 Entretanto, com a nova redação do art. 396 do CPP, a resposta preliminar é obriga-tória, sendo que, se não apresentada, o juiz deve nomear defensor da vo para que a apresente. Nesse sen do, Capez (2009, p. 650) destaca que

com a nova sistemá ca do Código, não há mais qual-quer discussão a respeito do tema, pois a nova defesa inicial passou a ser condição obrigatória da ação, de forma que, passado o prazo de dez dias para o seu oferecimento, o juiz obrigatoriamente nomeará um defensor para realizar o ato.

8) É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de o cio.62 É o que diz a Súmula nº 160 do STF, que traz a aplicação do princípio da proibição da reforma o in pejus, que se aplica inclusive às hipóteses de nulidade absoluta, em face do entendimento do STF, no sen do de que

o Tribunal, ao julgar apelação do Ministério Públi-co contra sentença absolutória, não pode acolher

61 Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.62 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004;

OAB-GO/2º Exame de Ordem/2003; Promotor-RN/2004 e Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2008.

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nulidade – ainda que absoluta – não veiculada no recurso da acusação, em face da ‘interpretação da Súmula nº 160 do STF que não faz dis nção entre nulidade absoluta e rela va’. (STF, HC nº 80.263/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/2/2003).

9) De acordo com a súmula da jurisprudência dominante do STF, é nulo o julgamento da apelação se, após a manifes-tação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente in mado para cons tuir outro.63

10) É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia in mação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.64

11) Com base no entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, cons tui nulidade a falta de in mação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso inter-posto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor da vo.65 Analisando a seguinte situação hipo-té ca: Mévio é denunciado por crime de descaminho e o juiz de primeiro grau rejeita a denúncia pelo acolhimento do princípio da insignifi cância, em face do valor dos tributos iludidos pelo denunciado. Mévio sequer havia sido citado e, por isto, não foi in mado para contra-arrazoar o recurso do Ministério Público Federal. No Tribunal Regional Federal, o relator, por cautela, nomeia defensor da vo para Mévio e a Turma provê o apelo e recebe a denúncia. É nulo o pro-cesso pela falta de in mação do denunciado.66

12) No julgamento pelo Tribunal do Júri, para sua ins-talação é necessária a presença de pelo menos 15 (quinze) jurados para cons tuí-lo, sob pena de nulidade.67 Por outro lado, nos termos da Súmula nº 206 do STF, “é nulo o julga-mento ulterior pelo júri com a par cipação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.

13) A “sentença” de pronúncia, que na verdade possui natureza de decisão interlocutória mista não termina va, não deve conter fundamentação extensa, sob pena de nulidade. Com efeito, nos termos do § 1º do art. 413 do CPP,

a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indi-cação da materialidade do fato e da existência de indícios sufi cientes de autoria ou de par cipação, devendo o juiz declarar o disposi vo legal em que julgar incurso o acusado e especifi car as circunstân-cias qualifi cadoras e as causas de aumento de pena.

14) Se a sessão do Tribunal do Júri está em andamento e ocorre um vício, a nulidade dele decorrente deve ser arguida de imediato sob pena de operar-se preclusão e consequente presunção de conformismo da parte, exceto em caso de defeito que deva ser classifi cado como nulidade absoluta.68

15) No tribunal do júri, a suspeição dos jurados deve ser arguida oralmente e, se comprovada a quebra da incomuni-cabilidade deles, deve acarretar a nulidade do julgamento. Com efeito, nos termos do § 1º do art. 466 do CPP, o juiz presidente adver rá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem ma-nifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa.

63 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-ES/2º Exame de Ordem/2004; OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004 e Cespe/TJ-SE/Juiz Subs tuto/2008.

64 Promotor-RN/2004.65 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/Área Judiciá-

ria/2006 e Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Subs tuto/2004.66 TRF 4ª Região/Juiz Federal Subs tuto.67 Assunto cobrado na prova da OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004.68 TRF 3ª Região/Juiz Federal Subs tuto.

16) No Tribunal do Júri, ocorrerá nulidade por ausência do quesito genérico sobre circunstâncias atenuantes, exceto se a pena for fi xada no mínimo legal. De forma genérica, a Súmula nº 156 do STF determina, por sua vez, que “é abso-luta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.

17) É nula a sentença que condena o réu por pluralida-de de crimes e, sem dosimetria em separado, impõe-lhe reprimenda global.69

18) Merece ser anulada a sentença condenatória que fi xar a pena base acima do mínimo, enunciando generica-mente as circunstâncias do caput do art. 59 do Código Penal sem explicitar as que eram per nentes.70

Se as nulidades processuais forem decretadas, ocasio-nam a nulidade dos atos subsequentes.71

O juiz que reconhece a nulidade precisa declarar os atos a que ela se estende.72

O ato irregular con nua produzindo efeitos até a de-claração de nulidade.73

No processo penal, em virtude da hipossufi ciência do acusado em face do Estado puni vo, norteia o sistema de nulidades o princípio da proibição da reforma o in pejus.

Pode ocorrer que o ato absolutamente nulo con nue a produzir efeitos, desde que isso benefi cie o réu. Com efeito, é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nuli-dade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de o cio.74

Tem-se ainda a aplicação do princípio da proibição da reforma o in pejus indireta. A tulo de exemplo, em sen-tença com vícios processuais, em que há exclusivo recurso da defesa. Mesmo reconhecida a nulidade da sentença e sendo outra sentença proferida, a decisão anterior con nua a possuir o efeito de fi xar a pena máxima, não podendo a nova sentença fi xar pena maior que a anterior.

Já se a nulidade absoluta benefi ciar o réu, este pode, por meio do habeas corpus e da revisão criminal, buscar a decretação da nulidade da sentença, mesmo já tendo esta transitado em julgado.75

É possível o reconhecimento de nulidade, por meio de Revisão Criminal, pelo permissivo do art. 626, do Código de Processo Penal, com a ressalva da impossibilidade de agravamento da pena imposta.76

Consequências do reconhecimento da nulidadeA incompetência do juízo anula somente os atos decisó-

rios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser reme do ao juiz competente (art. 567 do CPP). Nesse sen do, tem-se que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o juiz competente ra fi car os demais atos.77

O STF, entretanto, tem jurisprudência no sen do de que até os atos decisórios podem ser ra fi cados:

69 TRF 3ª Região/Juiz Federal Subs tuto.70 TRF 3ª Região/Juiz Federal Subs tuto.71 Assunto cobrado nas seguintes provas: 19º Concurso para Procurador da

República/2002; OAB-PR/1º Exame de Ordem/2007 e Ejef/TJ-MG/Juiz Subs- tuto/2005.

72 Assunto cobrado na prova da OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.73 OAB-MG/2007.74 OAB-GO/2º Exame de Ordem/2003.75 OAB-MG/2º Exame de Ordem/2003.76 Promotor-BA/2004.77 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-PA/Juiz Substitu-

to/2001-2002; FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/Área Judiciária/2005; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/Área Judiciária/2006 e FCC/TRE-PB/Analista Judi-ciário/Área Administra va/2007.

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Em princípio, a jurisprudência desta Corte entendia que, para os casos de incompetência absoluta, so-mente os atos decisórios seriam anulados. Sendo possível, portanto, a ra fi cação de atos não decisó-rios. Precedentes citados: HC nº 71.278/PR, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, julgado em 31/10/1994, DJ de 27/9/1996 e RHC nº 72.962/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, julgado em 12/9/1995, DJ de 20/10/1995. 6. Posteriormente, a par r do julgamento do HC nº 83.006-SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 29/8/2003, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admi r a possibilidade de ra fi cação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios. 7. Declinada a competência pelo Juízo Estadual, o juízo de origem federal, ao ra fi car o sequestro de bens (medida determinada pela jus- ça comum), fez referência expressa a uma série de

indícios plausíveis acerca da origem ilícita dos bens como a incompa bilidade do patrimônio do paciente em relação aos rendimentos declarados. (STF, HC nº 88.262/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/3/2007)

Embora a lei e a jurisprudência (STF, HC nº 88.262/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/3/2007) não diferenciem ser o reconhecimento da nulidade proveniente de incompetência absoluta ou rela va, Capez (2009, p. 637) destaca que o art. 567 do CPP só se aplica às hipóteses de nulidade rela va, sendo que, na incompetência absoluta, todos os atos serão anulados, mesmo os não decisórios.

Quanto à possibilidade de ra fi cação da denúncia implí-cita, o STF não a admite. Destaca que,

uma vez reconhecida a competência da Jus ça Esta-dual para julgar o feito, cabia a ra fi cação da denún-cia pelo Ministério Público local ou o oferecimento de nova peça, o que, no caso, não ocorreu. Não se pode acatar o argumento do acórdão impugnado no sen do de que houve ra fi cação implícita da peça acusatória . (STF, HC nº 77.024/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, Julgado em 2/6/1998)

Inexistência

Se a desconformidade do ato for muito intensa, fala-se não em nulidade, mas sim em ato inexistente (não ato), como uma sentença proferida por quem não é juiz (um escrivão) ou a sentença proferida por juiz já aposentado.

Capez (2009, p. 629) cita hipótese de inexistência à sen-tença assinada por juiz impedido. Entretanto, entendemos que tal hipótese confi gura hipótese de nulidade rela va, visto que a sentença proferida por juiz impedido deve ser cassada, via recurso ou mesmo via ação autônoma de impugnação, produzindo efeito até ser anulada.

Para se ter um ato como inexistente, não é necessário um pronunciamento judicial que reconheça e re re a efi cácia do ato pra cado sem a observância das formalidades legais. A desconformidade é tão evidente e essencial que não se faz necessário pronunciamento judicial.

Capez (2009, p. 627) traz a posição do Supremo no que se refere à confi guração de inexistência de sentença que reconhece a ex nção de punibilidade com base em cer dão de óbito falsa, bem como de decisão subme da a reexame necessário que não é enviada à apreciação de superior instância:

No caso de sentença que julgar ex nta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, I, do Código Penal, com base em cer dão de óbito falsa, o Supremo Tri-bunal Federal, contrariando a posição doutrinária do-minante, considera presente o vício da inexistência, e não da nulidade absoluta (RTJ, 104/1063 e 93/986). Assim, basta desconsiderar a cer dão do trânsito em julgado e a sentença, e proferir nova decisão.Caso se entendesse ocorrer nulidade absoluta, nada mais se poderia fazer, por não se admi r, em nosso Direito, a revisão pro societate (não seria possível obter um pronunciamento judicial sobre a nulidade).Igualmente, nos casos em que a lei prevê o cabimento do recurso ofi cial ou necessário, sentença concessiva de habeas corpus ou de reabilitação criminal etc., se o juiz não remeter os autos à instância superior, será considerada inexistente a cer dão do trânsito em julgado, bastando ignorá-la e enviar os autos ao tribunal, enquanto não decorrido o prazo prescricio-nal (Súmula nº 423/STF).

Sistema de Nulidades Adotado pelo Código de Processo Penal (arts. 563 a 573 do CPP)

O Código de Processo Penal não sistema za de forma coerente as nulidades. Fixa extenso rol de nulidades e dita regras que devem ser obedecidas para que sejam declaradas as nulidades.

O tulo é aberto com as disposições do art. 563, que segue claramente na direção do predomínio das nulidades rela vas, afi rmando que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

O art. 565 reforça o sistema de nulidades rela vas, uma vez que afi rma que

nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

O mesmo se diga em relação ao art. 566 do CPP, que de-termina que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver infl uído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

Entretanto, no art. 564, é estabelecido um rol de nulida-des, que, a princípio, seriam hipóteses de nulidade absoluta:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;II – por ilegi midade de parte;III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:a) a denúncia ou a queixa e a representação;b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam ves gios, ressalvado o disposto no art. 167 (u liza-ção da prova testemunhal para suprir a ausência de exame de corpo de delito direto);c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não ver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

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e) a citação do réu para ver-se processar, o seu inter-rogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respec va cópia [a Lei nº 11.689/2008 suprimiu a exigência de libelo], com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;g) a in mação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permi r o julgamento à revelia;h) a in mação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade [a Lei nº 11.689/2008 suprimiu a exigência de libelo], nos termos estabelecidos pela lei;i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a cons tuição do júri;j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;k) os quesitos e as respec vas respostas;l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;m) a sentença;n) o recurso de o cio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;o) a in mação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;IV – por omissão de formalidade que cons tua ele-mento essencial do ato.

Nos termos do parágrafo único do referido ar go, consta ainda que ocorrerá a nulidade por defi ciência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

Entretanto, o art. 572 do CPP faz com que algumas das nulidades previstas no art. 564 sejam consideradas apenas rela vas, visto que considera a nulidade sanada se não for arguida no tempo oportuno ou se o ato ver realizado o seu propósito, ou mesmo se a parte ver aceitado os efeitos. Em relação ao procedimento comum ordinário, assim o faz em relação: 1) à intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; 2) aos prazos concedidos à acusação e à defesa; 3) à in ma-ção do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permi r o julgamento à revelia; 4) à in mação das testemunhas arroladas no libelo e na contra-riedade, nos termos estabelecidos pela lei e 5) à omissão de formalidade que cons tua elemento essencial do ato.

Na hipótese de in mação do réu para a sessão de jul-gamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permi r o julgamento à revelia, o art. 457 do CPP, sem diferenciar ser o crime afi ançável ou inafi ançável, determina que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que ver sido regularmente in mado. O acusado, entretanto, deve ser in mado para o julgamento. Se não o for, tem-se hipótese de nulidade absoluta em caso de não compareci-mento espontâneo.

Já o § 2º do referido ar go determina que se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. Por fi m, o art. 461 do CPP determina que o julgamento também não será adiado se a testemunha dei-

xar de comparecer, salvo se uma das partes ver requerido a sua in mação por mandado, na oportunidade própria, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.

E mais, afi rmar que a nulidade poderia ser sanada mes-mo que cons tuída por omissão de formalidade que seja elemento essencial do ato (564, IV, do CPP), equivale a dizer que não há nulidade absoluta, o que tornaria de nulidade rela va também as inobservâncias aos vícios constantes do art. 564, I, II, III, a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p, do CPP.

Entretanto, há hipóteses em tais itens que jamais podem ser sanadas, consubstanciando-se em nulidades absolutas (ausência de nomeação de defensor ou ausência de senten-ça) enquanto outras (incompetência rela va, suspeição78 e nomeação de curador ao menor de 21 anos) tratam-se, por natureza, de nulidades rela vas.

Assim, percebe-se que o sistema adotado pelo legisla-dor no que se refere às nulidades é confuso e dá ênfase às nulidades rela vas.

Entretanto, deve-se ter em mente que a ofensa às ga-ran as cons tucionais, principalmente a do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da paridade de ar-mas, do juiz natural, da mo vação, da publicidade, implicará sempre nulidade de natureza absoluta.

Assim, com relação a vícios rela vos à incompetência, se a ofensa for às regras de competência material e funcio-nal, têm-se claras hipóteses de nulidade absoluta, uma vez que as regras estão estabelecidas na própria Cons tuição Federal, que prevê o juiz competente em razão da matéria e da função para o julgamento do feito (art. 5º, LIII, da CF: “ninguém será processado ou sentenciado senão pela auto-ridade competente”).

Ao tratar-se de competência territorial em razão do lugar, do domicílio ou mesmo das regras de prevenção, tem-se caso de nulidade rela va.

Ada Pellegrini Grinover lista os seguintes vícios rela vos à Ação79:

1) O processo penal se inicia com a denúncia ou a queixa. Não existe o processo penal sem que exista uma das referidas peças processuais. Nos termos do art. 41 do CP, é impres-cindível que da inicial conste o fato com suas circunstâncias e o acusado, ainda que indicado apenas por caracterís cas sicas que o diferenciem de outras pessoas (259);

2) O erro na iden fi cação do acusado será causa de nuli-dade se, de alguma forma, difi cultar a defesa, como quando se permite que o réu seja confundido com outra pessoa, impossibilitando a sua localização;

3) Se há vários autores e a denúncia não descreve a conduta de um deles, é como se não houvesse acusação contra referida pessoa. Não se permite a imputação obje -va. Há entendimento de que neste caso, percebendo o juiz o equívoco, deveria mandar os autos ao Procurador-Geral, para aplicação do art. 28 do CPP;

4) Se se tratar de queixa, a falta de inclusão de um dos autores do crime consiste em renúncia tácita pelo ofendido ao exercício do direito de ação, o que se estenderá aos de-mais acusados, nos termos do art. 49 do CPP;

5) Devem constar também da inicial os meios u lizados pelo agente, o prejuízo que acarretou, os mo vos que leva-ram o autor à tal prá ca, a maneira como executou o crime,

78 CAPEZ, 2009, p. 638. O autor entende que a hipótese de suspeição é hipótese de nulidade absoluta, com o que não concordamos, porque a suspeição tem prazo para ser alegada.

79 Resumo efe vado a par r da obra de GRINOVER, 2001, p. 91 e seguintes.

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o tempo e o lugar onde o delito foi pra cado. A narração omissa que difi culte o exercício da defesa é causa de nulidade absoluta, por ferir a ampla defesa e o contraditório que tem status cons tucional. Não pode a denúncia apenas se referir ao inquérito policial anexado. O crime tem que estar descrito na inicial. A ví ma tem que ser determinada;

6) Não se admite no processo penal a fi gura da denúncia alterna va, em face dos evidentes prejuízos à defesa;

7) É quase pacífi co que não há nulidade pelo erro na classifi cação do crime, pois o réu se defende do fato a ele imputado e não da pifi cação feita na denúncia, cabendo ao juiz, no momento da sentença, fazer a adequação do fato à norma penal;

8) No caso de queixa, nos termos do art. 44 do CPP, tem que haver procuração ao advogado com menção expressa ao fato criminoso. Eventual falha na representação pode ser a todo tempo sanada, nos termos do art. 568 do CPP;

9) Após o ajuizamento da ação, vem o recebimento da inicial pelo juiz, que, embora tenha conteúdo decisório, não tem que ser fundamentado em caso de recebimento das iniciais, conforme entende a jurisprudência. A jurisprudência inclusive tem aceitado a cons tuição da relação processual ainda quando ausente o despacho de recebimento, havendo o mero CITE-SE.

O essencial para se ter uma nulidade absoluta é a neces-sidade de se re rar a efi cácia do ato, quando descumprida uma formalidade essencial, principalmente se a formalidade tem assento cons tucional. Para as nulidades absolutas não há preclusão, podendo ser arguidas a qualquer tempo, ainda que haja sentença transitada em julgado.

As nulidades absolutas podem ser decretadas em qual-quer fase do processo ou após o término deste, por alegação das partes de o cio pelo juiz. Em havendo o trânsito em julgado, não há como se alegar nulidade, nem mesmo a ab-soluta, caso o reconhecimento da nulidade prejudique o réu.

Efeitos da Decretação da Nulidade: Princípio da Causalidade (ou Consequencialidade dos Atos Processuais)

A invalidade pode ou não afetar todo o processo. Pode haver um nexo causal entre os atos. Assim, deve sempre ser verifi cado se a nulidade de um ato (nulidade originária) afeta também os subsequentes (nulidade derivada). Ex: No interrogatório judicial do acusado, não lhe é assegurado o direito a ser acompanhado por advogado. A omissão anula os atos subsequentes.

Os §§ 1º e 2º do art. 573 tratam do tema. Assim, a nulida-de da denúncia, do despacho de recebimento, da citação, do interrogatório e da defesa prévia contamina necessariamente os atos posteriores. O mesmo não ocorre na instrução, mas há princípios básicos em face da necessidade do contraditório, não podendo haver inversão na prova testemunhal produzida pela acusação e defesa, ou no momento do oferecimento das alegações fi nais. Em úl mo caso, em face do art. 566 do CPP, a sentença só será a ngida se houver infl uência do ato na decisão.

No que se refere ao interrogatório, sua não oportuniza-ção ao réu é hipótese de nulidade absoluta. Já ausência de informação ao inves gado ou ao acusado do seu direito ao silêncio é causa de nulidade rela va. Nesse sen do, o STJ entende que

não há que se falar em nulidade do processo por falta de aviso ao réu do direito ao silêncio no ato do inter-

rogatório judicial, se não se observa a comprovação do efe vo prejuízo para a defesa, ainda mais estando o réu acompanhado de seu advogado, que deteve-se em silêncio no momento da alegada omissão. (STJ, HC nº 66.298/PE, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 5/11/2007)

Deve ser lembrado que os vícios no inquérito policial não geram nulidade no processo penal.

Momentos para a Decretação da Nulidade (Súmula nº 160/STF)

Em regra, deve o juiz decretar as nulidades ao longo do iter processual, em face de seu poder de direção do processo, visto que o Código de Processo Penal não prevê, como no processo civil, um despacho saneador.

Caso não sejam analisadas as nulidades ou a própria sentença esteja viciada, cabe ao Tribunal analisá-las.

Assim, caso não fosse ajuizado o recurso ou se esgotas-sem as vias recursais, a coisa julgada sanaria as irregulari-dades porventura existentes. Entretanto, no Processo Penal, o trânsito em julgado da decisão fi nal sana exclusivamente os vícios formais que poderiam ser reconhecidos em favor da acusação. Quanto à defesa, o ordenamento prevê remédios para o reconhecimento das nulidades, mesmo após a forma-ção da coisa julgada, nos termos dos arts. 626, caput, parte fi nal (revisão criminal) e 648, VI (habeas corpus), do CPP.

O art. 617 do CPP estabelece a proibição da reforma para pior, ou seja, da reforma o in pejus quando houver exclusivo recurso da defesa. Assim, se houver recurso ape-nas do réu, o Tribunal não poderá agravar sua situação em face do reconhecimento de nulidade, mesmo absoluta, que prejudique o acusado.

Havendo apenas recurso da acusação, o Tribunal fi ca vinculado às razões de inconformismo manifestadas no recurso da apelação, salvo se for matéria a ser analisada em razão de subimento dos autos em face do recurso de o cio.

É o que dispõe a Súmula nº 160 do STF:

É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de o cio.

Dessa forma, mesmo que a defesa não tenha alegado, há nulidade se o réu foi condenado e sequer foi validamente citado, devendo o Tribunal reconhecer a nulidade ex offi cio e anular o processo a par r da citação, uma vez que o re-conhecimento da nulidade absoluta benefi cia o acusado. Ao contrário, se a acusação não arguir nulidade que lhe aproveite, como ausência de in mação que lhe tenha pre-judicado, o Tribunal não pode alterar de o cio a decisão, reconhecendo a nulidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

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AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO

Revisão Criminal

ConceitoA revisão criminal, que é um dos aspectos diferencia-

dores do mero direito à defesa e do direito à ampla defesa, este caracterizador do direito processual penal, tem por fi nalidade o reexame do processo já alcançado pela coisa julgada, de forma a possibilitar ao condenado a absolvi-ção, a melhora de sua situação jurídica ou a anulação do processo1.

Trata-se de ação autônoma que tem por obje vo im-pugnar sentença já transitada em julgado. É a ação penal rescisória promovida originariamente perante o tribunal competente, e visa a descons tuir uma decisão condenatória (ou absolutória imprópria – que aplica medida de segurança) proferida em processo já com trânsito em julgado.

Natureza Jurídica

A revisão criminal não possui natureza jurídica de recurso, dado que forma nova relação jurídica processual, em pro-cesso diverso do qual fora proferida a decisão já transitada em julgado. Dá origem a um novo processo, dis nto daquele em que se proferiu a decisão que está sendo atacada. Por isso, a revisão criminal não tem natureza de recurso des-cons tu vo.2

Trata-se, sim, de ação com natureza cons tu va, pois seu escopo é a rescisão do julgado, descons tuindo a con-denação imposta e propiciando novo exame da causa a fi m de reparar eventual erro judiciário. Dessa forma, para ser juridicamente possível, deve haver sentença penal conde-natória (ou absolutória imprópria).

Dessa forma, de acordo com a doutrina majoritária, a re-visão criminal é considerada ação impugna va, pois apesar de mencionada como recurso no Código de Processo Penal, não tem essa natureza.3 O pleito de revisão criminal não cons tui reiteração do recurso de apelação anteriormente interposto pelo condenado.4

Legi midade

O art. 623 do CPP determina que a revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habili-tado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Pelo princípio do favor rei, é cabível apenas à defesa requerer ação rescisória penal – revisão criminal.5 Não se admite no processo penal a revisão criminal pro societate.6

O próprio condenado tem legi midade a va para inter-por tal ação, bem como seus representantes. Pode a revisão criminal ser promovida por quem não seja advogado, mas não está tal pessoa habilitada a exercitar recursos e susten-tações nos tribunais.7

1 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 78.2 Assunto cobrado na prova da OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004.3 Assunto cobrado na prova da Vunesp/OAB-SP/129º Exame.4 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TSE/Analista Judiciá rio/2007

e OAB-PR/Exame 01/2006.5 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005;

OAB-RJ/21º Exame de Ordem/2003 e Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.6 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005;

OAB-RJ/21º Exame de Ordem/2003 e OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005.7 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-4ª Região/Juiz Federal Subs tu-

to/2005 e Cespe/TJ-BA/Juiz Subs tuto/2005.

Nesse sen do, a revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.8

O STF entende que o art. 133 da CF não é incompa vel com as disposições do art. 623 do CPP, eis que a legislação infracons tucional pode excepcionar a necessidade de advo-gado (STF, RvC nº 4.886/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rel. p/ Acórdão: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, Julgamento: 29/3/1990). Não impede o condenado de ajuizar a ação o fato de o art. 1º, inciso I, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994), considerar ser priva va de advogado a postulação a órgãos do Judiciário.

Entretanto, apenas o condenado ou seus represen tantes podem promover a revisão criminal sem assistência de advogado. Se o fi zerem por meio de advogado legalmente habilitado, não é necessário conferir poderes especiais. (STJ, REsp nº 21.046/PE, Rel. Min. Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 8/9/1992, p. 14.372)

A legi midade não é tão ampla como no caso do habeas corpus, que pode ser ajuizado por qualquer pessoa.

O Código de Processo Penal não admite que o Minis-tério Público requeira revisão criminal.9 A ação é possível apenas pro reo e não pro societate. Assim, suponhamos que X mantém em cárcere privado testemunhas oculares de crime que pra cou. Absolvido, e alcançado o trânsito em julgado, libera as testemunhas. O caso não admite a revisão pro societate da decisão absolutória.10

Analisamos outra hipótese. Antônio assassinou sua esposa e fugiu logo em seguida. Reunidos os elementos necessários ao início da persecução criminal, Antônio foi denunciado dois meses após o fato. O advogado contratado pela família do foragido apresentou cer dão de óbito falsa ao juízo processante, que, sem perceber a falsidade, ex nguiu a punibilidade do réu, tendo o decisum transitado em julgado. Para essa situação, não há revisão criminal pro societate, para se ver descons tuída a decisão judicial. Entretanto, o STF entende que a decisão que reconheceu a ex nção da punibilidade confi gura ato que pode ser revogado, o que permite a punição penal de Antônio11. Nesse sen do, destaca o STF que

a decisão que, com base em cer dão de óbito falsa, julga ex nta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sen do estrito (STF; HC nº 84525/MG; Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO; 2ª Turma; DJ 3/12/2004).

No polo passivo da ação fi gura o Estado. Com efeito, nos julgados de revisão criminal, costuma-se citar o condenado como requerente e requerido ou também sem se fazer re-ferência a qualquer requerido.

Hipóteses de Cabimento

As hipóteses de cabimento da revisão criminal estão pre-vistas no art. 621 do CPP, que estabelece, de forma taxa va, que a revisão dos processos fi ndos será admi da:

8 Assunto cobrado nas seguintes provas: Ejef/TJ-MG/Juiz Subs tuto/2005; Cespe/TSE/Analista Judiciário/2007; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; OAB-MT/1º Exame de Ordem/2005; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005; 13º Concurso Público para Procurador da República; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; Vunesp/OAB-SP/130º Exame.

9 Assunto cobrado na prova da OAB-MG/2º Exame de Ordem/2004.10 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.11 Assunto cobrado na prova do Cespe/DPE-AL/Defensor Público de 1ª Classe/

Questão 112/2009.

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I – Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos12

O STJ entende ser

perfeitamente cabível reconhecer na ação revisional que a condenação se deu por fato a pico, porquanto, além de contrariar expressamente a lei penal, trata-se de constrangimento ilegal passível de declaração a qualquer tempo. (STJ, REsp nº 762.826/SP, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 30/10/2006)

A revisão criminal também é instrumento processual apto para o reconhecimento da con nuidade deli va, que não se confunde com revisão da individualização da pena. (STJ, REsp nº 579.652/RS, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 7/11/2005)

Para se descons tuir um julgado condenatório por ser contrário à prova dos autos, não é sufi ciente solicitar mero reexame do conjunto probatório já evidenciado.

O STJ entende que

é imprescindível a prova reexaminada, por si só, ser bastante para rescindir o julgado, sendo que se outra prova “con nuar a respaldar o decreto condenatório, ainda que falha, ou imprópria, a prova impugnada não será sufi ciente para alterar a sentença conde-natória”. (STJ, REsp nº 165.469/DF, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Segunda Turma, DJ 26/10/1998)

Ocorre referida hipótese legal de revisão criminal quando a condenação não tem apoio em provas idôneas, mas em meros indícios, ou que não se u liza de ponderações lógicas para condenação. Pode inclusive ser ajuizada em face de condenação feita pelo Tribunal do Júri. No sistema brasileiro, em relação à revisão criminal, é cabível ainda quando se tratar de decisão proferida pelo Tribunal do Júri.13

Nesse sen do, é admissível revisão criminal para anular sentença condenatória irrecorrível proferida pelo tribunal do júri.14

Não se presta a revisão criminal para uniformizar a jurisprudência sobre questão controver da nos tribunais. (STJ, REsp nº 61.552/RJ, Min. Vicente Leal, Sexta Turma, DJ 14/10/1996)

Não é cabível a revisão criminal para assegurar a apli-cação da lei nova mais benéfi ca.15 Se lei posterior deixa de considerar o fato como crime, não cabe revisão criminal sob pena de supressão de instância, na medida em que a competência é do juiz da execução de primeira instância (Súmula nº 611/STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação de lei mais benigna” e 66, I, da LEP).

Antônio foi condenado pela prá ca do delito X pelo juízo da 5ª vara criminal de Maceió, sendo certo que a condenação foi man da pelo Tribunal de Jus ça do Estado de Alagoas. Transitado em julgado o decisum e iniciado o cumprimento da pena priva va de liberdade, foi publicada pelo Congresso Nacional lei ordinária reduzindo pela meta-de a pena cominada ao delito X. Nessa situação, compete ao juízo da execução criminal da capital alagoana a aplicação da lei penal mais benigna.16

12 Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/ TJ-AM/Serviços Notariais e de Registro/2005 e Cespe/OAB/1º Exame de Ordem /2008.

13 Assunto cobrado na prova da OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005.14 Cespe/TRE-GO/Analista Judiciário/Área Judiciária/2009.15 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRE-GO/Analista Judiciário/Área Judici-

ária/2009.16 Assunto cobrado na prova do Cespe/DPE-AL/Defensor Público de 1ª Classe/

Questão 117/2009.

Aplicando-se o princípio da fungibilidade entre o habeas corpus e a revisão criminal, é possível descons tuir decisão transitada em julgado por meio de habeas corpus, se veri-fi cada a existência de fl agrante ilegalidade.17

II – Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos18

Não se faz prova da falsidade nos autos da própria revisão criminal, devendo o condenado se u lizar do expediente de jus fi cação, ou mesmo se valer de uma sentença declarató-ria, bem como dos autos de um processo criminal por falso testemunho ou falsa perícia. Não se admite discussão sobre a validade do documento no próprio processo de revisão.

A falsidade deve ser comprovada, sendo que

meros indícios de fraude nas provas apresentadas em juízo não são sufi cientes para que a decisão judicial, que nelas se baseou, seja desconsiderada. (STJ, PExt no HC nº 101.494/RS, Min. Jane Silva [Desembargado-ra Convocada do TJ/MG], Sexta Turma, DJe 8/9/2008)

III – Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena

O STJ destaca que,

transitada em julgado a decisão condenatória para a defesa, o exame de novas provas somente pode ocorrer em sede de revisão criminal, desde que elas tenham sido produzidas mediante ação cautelar de jus fi cação, sob pena de ser afrontada a garan a cons tucional do contraditório. (STJ, HC nº 31.977/RS, Min. Jane Silva [Desembargadora Convocada do TJ/MG], Sexta Turma, DJe 26/5/2008)

Destaca ainda ser o habeas corpus, meio processual adequado para

se ques onar decisão que indeferiu liminarmente pedido de jus fi cação judicial cujo obje vo era a pro-dução de novas provas para posterior ajuizamento de revisão criminal. (STJ, RHC nº 18.963/SP, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 17/12/2007)

Se interessa ao impetrante que o paciente comprove álibi que o inocente do crime pelo qual se acha condenado, assiste-lhe o direito de requerer a realização de jus fi cação judicial. Não cons tui, porém, nulidade, reparável por habe-as corpus, a falta de determinação ex offi cio da providência em recurso de revisão.19

A revisão criminal não se presta à mera reapreciação de prova já examinada. Se a defesa já ver apresentado as provas quando de seu primeiro julgamento não há se falar em “prova nova” apta a determinar o reexame da condena-ção. (STJ, HC nº 42.063/GO, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 20/6/2005)

Assim, não se admite o pedido revisional que busca a desclassifi cação do crime e diminuição da pena sem que exista elemento novo capaz de convencer de ter sido a decisão contrária a evidência dos autos.20

17 Cespe/TSE/Analista Judiciário/2007.18 Assunto cobrado nas seguintes provas: ESMESC/TJ-SC/Juiz/2004; OAB-DF/1º

Exame de Ordem/2004 e Cespe/TJ-DF/Ofi cial de Jus ça Avaliador/1997.19 TJDFT/Juiz de Direito Subs tuto/2007.20 Assunto cobrado na prova do TJDFT/Juiz de Direito Subs tuto/2007.

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Conforme entendimento do STF, se novas provas de

circunstâncias que autorizam a diminuição da pena forem descobertas, a decisão do juiz da execução penal que indefe-riu pedido de unifi cação de penas, em face da con nuidade deli va, comporta, em tese, revisão criminal.21

Com base na análise das hipóteses de cabimento da revisão criminal acima descritas, tem-se que a Revisão Cri-minal é ação de fundamentação vinculada, taxa va, não admi ndo ampliação.22

Nos termos do parágrafo único do art. 622 do CPP, não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas.23

Percebe-se que todos os incisos que tratam dos permis-sivos da revisão criminal exigem sentença condenatória. Não cabe revisão criminal se a sentença for absolutória. Acrescente-se que a sentença penal absolutória transitada em julgado, proferida por juiz incompetente, é válida.24 No processo penal, a sentença absolutória faz coisa julgada material.25

Nesse sen do:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PROFERIDA POR JUIZ DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. OCORRÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. REPRESENTADO MAIOR DE IDADE. RE-MESSA À JUSTIÇA COMUM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A sentença abso-lutória transitada em julgado, ainda que emanada de juiz absolutamente incompetente não pode ser anulada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos. 2. Incide, na espécie, o princípio do ne bis in idem, impedindo a instauração de processo-crime pelos mesmos fatos por que foi o paciente absolvido perante Juízo absolutamente incompetente. 3. Não havendo no ordenamento jurídico brasileiro revisão criminal pro societate, impõe-se acatar a autoridade da coisa julgada material, para garan r-se a segurança e a estabilidade que o ordenamento jurídico deman-da. 4. Ordem concedida. (STJ, HC nº 36.091/RJ, Min. Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, DJ 14/3/2005)

A tulo de exemplo, Caio foi processado e julgado, acu-sado da prá ca de furto. Proferida sentença absolutória, por falta de prova da autoria, e tendo transitado em julgado esta sentença, chega ao conhecimento da autoridade poli-cial, mediante novas provas, que o crime realmente ocorreu e que Caio teria empregado grave ameaça contra a pessoa da ví ma. No caso em análise, o acusado não poderá ser subme do a novo processo, porque foi absolvido por sen-tença passada em julgado, pelo mesmo fato.26

Prazo para Interposição da Revisão Criminal

Não há prazo específi co para o ajuizamento da revisão criminal (art. 622 do CPP).

A revisão dos processos fi ndos poderá ser requerida em qualquer tempo, tanto antes da ex nção da pena quanto

21 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ-CE/Juiz Subs tuto/2004-2005.22 Promotor-BA/2004.23 Assunto cobrado nas seguintes provas: Ejef/TJ-MG/Juiz Subs tuto/2005;

Vunesp/OAB-SP/130º Exame e OAB-PR/Exame 01/2006.24 Assunto cobrado na prova da Vunesp/OAB-SP/132º Exame.25 OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.26 NCE/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Faepol.

após27. A revisão criminal pode ser proposta ainda que ex nta a punibilidade do réu.28

O obje vo da revisão criminal, mais do que evitar uma condenação injusta, é restaurar o status dignita s do con-denado.

Por isso, ainda que já es ver o condenado morto29, a le-gi midade passará ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 623 do CPP).

Efeitos da Revisão Criminal

Aplica-se, no julgamento de revisão criminal, o efeito extensivo inerente aos recursos criminais.30 Prevalece o entendimento de que é possível, na revisão criminal, o jul-gamento extra pe ta favorável ao réu.31

Processamento

A competência para julgar a revisão criminal é do Tribu-nal de Jus ça ou dos Tribunais Federais, quando se visa a descons tuir decisão transitada em julgado dos respec vos juízes estaduais ou federais de primeira instância.

Também compete aos Tribunais de 2ª Instância o julga-mento da revisão criminal que ataque decisões proferidas por eles mesmos, seja em única ou em úl ma instância.

É cabível revisão criminal no âmbito dos juizados espe-ciais criminais, não cabendo o julgamento ao Tribunal de Jus ça ou ao Tribunal Regional Federal, mas sim às Turmas Recursais32. (STJ, CC nº 47.718/RS, Ministra Jane Silva [De-sembargadora Convocada do TJ/MG], Terceira Seção, DJe 26/8/2008)

Assim, a revisão criminal é cabível para descons tuir sentenças condenatórias por contravenções penais.33

As revisões criminais serão processadas e julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, quanto às condenações por ele proferidas, o mesmo se dando em relação ao Superior Tribunal de Jus ça.34

Ao STF compete rever, em bene cio dos condenados, as decisões criminais quando o próprio Tribunal condenou ou manteve a condenação (art. 102, I, j, da CF/1988). Ao STJ compete, também, quando dele ver emanado a decisão condenatória (art. 105, I, e, da CF/1988). Referidas Cortes Superiores não são competentes para apreciar revisão criminal quando não tiverem conhecimento do recurso originariamente interposto. Exige-se a apreciação, por parte das referidas cortes, do mérito da ação penal, o que não se verifi ca quando o julgado a ser rescindido manifestou-se apenas sobre a admissibilidade do recurso.

O requerimento deve ser dirigido ao Presidente do Tribu-nal competente. Este pode rejeitar liminarmente a ação se esta não cons tuir hipótese prevista no art. 621 do CPP, se não es ver instruída de forma adequada ou se for reiteração de pedido anterior sem novas provas.

27 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/132º Exame; 13º Concurso Público para Procurador da República; Promotor-DF/2002; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; Cespe/TRE-GO/Analista Judiciário/Área Judiciária/2009 e Funiversa/PC-DF/Delegado de Polícia/Questão 22/Asser va C/2009.

28 OAB-PR/Exame 03-2006.29 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/1º Exame de Ordem/2005;

OAB-MT/1º Exame de Ordem/2005 e OAB-PR/Exame 01/2006.30 Promotor-DF/2002.31 Assunto cobrado na prova para Promotor-DF/2002.32 Cespe/MPE-SE/Promotor Subs tuto/2010/Questão 16/Asser va E.33 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRE-GO/Analista Judiciário/Área Judiciá-

ria/2009.34 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005 e

Promotor-DF/2002.

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É necessário o trânsito em julgado. Assim, também ha-verá rejeição se a sentença puder ser atacada por recurso (como apelação, embargos infringentes, recurso especial ou extraordinário).

Para a instrução, deve constar cer dão de trânsito em julgado da sentença condenatória e com peças necessárias para comprovar os fatos alegados (art. 625, § 1º, do CPP). Na revisão criminal, o recorrente não poderá apresentar suas razões na superior instância.35

Caso a peça esteja em ordem, é distribuído a um relator que não tenha par cipado anteriormente do julgamento na-quele processo (art. 625 do CPP). O relator pode entender ser o caso de indeferimento liminar caso não sejam preenchidas as hipóteses legais (art. 625, § 3º, do CPP).

Caso entenda que a peça merece prosseguimento, o relator pode mandar juntar os autos do processo anterior (art. 625, § 2º, do CPP).

Distribuída a ação, a peça inicial irá para manifestação do Ministério Público para oferecimento de parecer em 10 dias (art. 625, § 5º, do CPP).

O ajuizamento da revisão criminal não tem o condão de suspender a execução de sentença penal condenatória.

Por outro lado, estando solto o acusado, nos termos da Súmula nº 393 do STF, “Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”.36 Assim, considere a seguinte situação hipoté ca: Zelito foi denuncia-do pelo crime de latrocínio, tendo sido condenado a pena de 20 anos de reclusão, embora tenha alegado não ser o autor do delito. Após a condenação, decretada decreto de sua prisão, Zelito desapareceu, não se apresentando para o cumprimento da pena. Dois anos depois, Zelito, por meio de advogado regularmente cons tuído, ingressou com pe-dido de revisão criminal, alegando terem sido descobertas novas provas de sua inocência. Nessa situação, o pedido de revisão poderá ser apreciado ainda que Zelito não tenha se apresentado para o cumprimento da pena.37

Depois volta para o relator, para que este apresente, em 10 dias, relatório, não tomando ainda qualquer posiciona-mento (art. 625, § 4º do CPP). Daí seguem os autos para um revisor que examina os autos e, em até 10 dias, pede prazo para julgamento.

O julgamento será feito pelo Plenário, grupo de Câmaras ou de Turmas, dependendo do que dispuser o Regimento Interno no Tribunal (art. 624, § 2º).

Julgando procedente a revisão criminal, o tribunal poderá alterar a classifi cação da infração, absolver o réu, modifi car a pena ou anular o processo, mas não poderá, em nenhuma hipótese, agravar a pena imposta pela deci-são revista.38

O resultado do julgamento pode servir para absolver o condenado, hipótese em que se restabelecem todos os direitos perdidos em virtude da sentença condenatória, nos termos do art. 627 do CPP. Uma vez descons tuído o julgado, a revisão criminal permite, por exemplo, que seja alterada a classifi cação do delito ou que seja anulado o processo.39 Por exemplo, é possível que o Tribunal competente reconheça, na própria revisão criminal, desde que requerido pelo au-

35 Assunto cobrado na prova da OAB-RJ/21º Exame de Ordem/2005.36 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004/

Vunesp/OAB-SP/130º Exame e 12º Concurso Público para Procurador da República.

37 Assunto cobrado na prova do Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2004.

38 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2007; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; OAB-MT/1º Exame de Ordem/2005; OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004 e Vunesp/OAB-SP/130º Exame.

39 Ejef/TJ-MG/Juiz Subs tuto/2005.

tor, o direito a uma justa indenização do injus çado, caso conclua que houve erro no primeiro julgamento.40

O condenado pode requerer indenização por erro judi-ciário, nos termos do art. 5º, LXXV, da CF/1988.

Em caso de anulação do processo, não se pode aplicar pena maior do que a anterior no novo processo.

Em caso de empate, prevalece a votação mais favorável ao acusado.

Mandado de Segurança

Conceito

O mandado de segurança é garan a prevista na Cons -tuição Federal, nos termos do art. 5º, LXIX, determina que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.41

Natureza Jurídica

Trata-se de ação e não modalidade recursal, e, assim como a revisão criminal, forma nova relação jurídica. Era re-gulado pela Lei nº 1.533/1951, sendo atualmente regulado pela Lei nº 12.016/2009.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa sica ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (art. 1º da Lei nº 12.016/2009).

Caracterís cas do Mandado de Segurança

Admite-se impetração de mandado de segurança para resguardo de interesse violado em feitos penais.42 A Carta Magna não diferencia os atos ilegais ou abusivos de autori-dades civis ou criminais.

Pode ter caráter repressivo, caso a ilegalidade já tenha ocorrido ou mesmo preven vo, caso a ilegalidade ainda esteja a ocorrer, guardando assim, similitude com o habeas corpus.

A tulo de exemplo, é cabível mandado de segurança para atrair a competência de órgão julgador criminal

na hipótese em que o ato apontado coator na impe-tração originária foi a ação policial de fechamento do estabelecimento onde se explorava Jogo de Bingo, realizado por requisição da 2ª Promotoria de Jus ça Criminal de Pelotas/RS, inclusive com a determinação de lavratura de Termo Circunstanciado para apuração de contravenção penal. (STJ, CC nº 101.459/RS, Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 9/3/2009)

Apesar de ser cabível o mandado de segurança em ma-téria criminal, o autor carece do direito de ação quando o ato fus gado for despacho ou decisão judicial que comportar recurso com previsão legal. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso

40 OAB-PR/Exame 01/2006.41 Promotor-ES/2005.42 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB/Secção de São Paulo/2008.

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administra vo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III – de decisão judicial transitada em jul-gado (art. 5º da Lei nº 12.016/2009). Entretanto, nos termos da Súmula nº 202 do STJ, “A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso”.

Com efeito, basta o impetrante demonstrar direito líqui-do e certo, comprovado de plano, que comprove ilegalidade ou abuso de poder.

O STF entende que “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança” (Súmula nº 625/STF). Entretanto, o MS, em matéria criminal, não se presta à discussão de provas.43

Legi midade A va

O impetrante deve buscar resguardar direito líquido e certo do qual é tular, pouco importando se for pessoa sica ou jurídica, desde que o faça por advogado.

Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança (art. 1º, § 3º da Lei nº 12.016/2009).

O tular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idên cas, de terceiro poderá impetrar manda-do de segurança a favor do direito originário, se o seu tular não o fi zer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando no fi cado judicialmente (art. 3º da Lei nº 12.016/2009). O exercício do direito submete-se ao prazo de 120 dias, contado da no fi cação (art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.016/2009).

O Mandado de Segurança, em matéria criminal, pode ser impetrado pelo Ministério Público44, nos termos do art. 31, I, da Lei nº 8.625/1993. Pode ser impetrado em face de ato de autoridade judicial ou mesmo em face de ato da autoridade policial, sem prejuízo de sanções disciplinares e penais contra a mesma.45

No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obri-gatória a citação do réu como li sconsorte passivo (Súmula nº 701/STF)46. Por outro lado, a Súmula nº 631 do STF diz:

Ex ngue-se o processo de mandado de se gurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do li sconsorte passivo necessário.

Legi midade Passiva – Autoridade Coatora

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha pra- cado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a

sua prá ca (art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009).As autoridades públicas, pessoas sicas no desempenho

de suas funções, são sujeitas ao mandamus quando agirem de forma ilegal ou com abuso de poder, que não diga respeito diretamente ao direito de ir e vir.

Equiparam-se às autoridades, autoridades coatoras, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de en dades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no

43 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.44 Assunto cobrado na prova de Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.45 Assunto cobrado na prova de Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.46 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-4ª Região/Juiz Federal Subs -

tuto/2005; OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004 e Cespe/DPE-AL/Defensor Público de 1ª Classe/Questão 109/2009.

que disser respeito a essas atribuições (art. 1º, § 1º da Lei nº 12.016/2009).

Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conse-quências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou en -dade por ela controlada (art. 2º da Lei nº 1.201.620/2009).

Cabe, por exemplo, contra ato de Delegado, Ministro da Jus ça, Promotor, Juiz, inclusive de juizados especiais, bem como de Tribunais, quando no exercício de suas atribuições com refl exos penais.

Se o ato for executado por autoridade, no exercício de competência delegada, cabe contra ela o mandado de segu-rança ou a medida judicial (Súmula nº 510/STF).

Hipóteses de Cabimento

Será concedido mandado de segurança para tutela de direito líquido e certo, comprovado de plano, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.47

Em caso de indeferimento de pedido de determinado Estado para ingressar em processo criminal como assis-tente, sob o argumento de que não se admite assistência por parte de pessoa jurídica de direito público, não cabe recurso, mas é possível o uso de mandado de segurança.48 Reiterando, contra a decisão do juiz penal que indefere pedido do par cular como assistente do Ministério Público é cabível Mandado de Segurança.49

Também é cabível mandado de segurança contra a de-cisão do juiz penal que indefere transação penal.50

Maria, condenada por crime de venda de substância entorpecente, veio a dar à luz durante o tempo de cumpri-mento da pena. Ainda durante o período de amamentação, a autoridade penitenciária responsável pelo encarceramen-to entrega a criança à en dade de proteção a Crianças e Adolescentes, apesar de alertada de que a Cons tuição da República assegura às presidiárias o direito de permanece-rem com seus fi lhos durante tal período. Dando por certo que a unidade prisional dispõe de condições para assegurar a permanência da criança ao lado da mãe, para reaver seu fi lho, Maria poderá lançar mão de Mandado de Segurança em matéria penal.51

A absolvição criminal não prejudica a medida de seguran-ça, quando couber, ainda que importe privação da liberdade (Súmula nº 422/STF).

Pierobom (2009, p. 710) lista exemplos de u lização do mandado de segurança em matéria penal:

a) direito de vista de inquérito policial ao advogado; (Súmula Vinculante nº 14);

b) direito do advogado de acompanhar seu cliente na fase do inquérito;

c) direito do advogado de entrevistar seu cliente;d) direito de obter cer dões;e) direito de juntar documentos em qualquer fase do

processo penal (CPP, art. 231);f) direito de obter efeito suspensivo em recurso;

47 Cespe/OAB/Secção de São Paulo/2008.48 Assunto cobrado na prova da FCC/Procuradoria-Geral do Estado de Roraima/

Procurador do Estado/2006.49 Assunto cobrado nas seguintes provas: Acadepol-MG/Delegado da Polícia

Civil de Minas Gerais/2003 e FCC/TCE-AL/Procurador/2008.50 Assunto cobrado na prova da Acadepol-MG/Delegado da Polícia Civil de Minas

Gerais/2003.51 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.

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g) direito de terceiro de boa-fé à res tuição de coisas apreendidas;

h) contra decisão que não admite o assistente da acu-sação;

i) contra apreensão de objetos sem qualquer relação com o crime;

j) para garan r o processamento da correição parcial (ou reclamação), quando seu processamento for denegado pelo Juiz corrigido.

Inadmissibilidade

O STF destaca algumas hipóteses de não cabimento do mandado de segurança: 1) contra lei em tese (Súmula nº 266/STF); 2) contra ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula nº 267/STF); 3) contra decisão judicial com trânsito em julgado (Súmula nº 268/STF).

Por outro lado, não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança (Súmula nº 272/STF). Também são inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança (Súmula nº 294/STF).

O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo ao recurso em sen do estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que revoga prisão preventiva. (STJ, HC nº 120.692/SP, Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, DJe 2/2/2009)

O Superior Tribunal de Jus ça tem aplicado reiterada-mente o entendimento de que não é possível, por meio de mandado de segurança, emprestar efeito suspensivo a recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público – em razão de sua ilegi midade a va ad causam – com o fi m de descons tuir a decisão do Juízo das Execuções Criminais que assegura ao condenado o direito à progressão carcerária. (STJ, RMS nº 25736/SP, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22/4/2008)

Também não se admite a revisão criminal para se plei-tear a progressão de regime prisional, ainda que já tenha ocorrido trânsito em julgado da sentença condenatória.52

Prazo para Interposiçao do Mandado de Segurança

O direito de requerer mandado de segurança ex n-guir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei nº 12.016/2009).

O pedido de mandado de segurança poderá ser reno-vado dentro do prazo decadencial se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 6º, § 6º, da Lei nº 12.016/2009). O STF, por meio da Súmula nº 632, destaca que é cons tucional lei que fi xa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança em matéria penal.53

A existência de recurso administra vo com efeito sus-pensivo não impede o uso do mandado de se gurança contra omissão da autoridade (Súmula nº 429/STF). Tem-se ainda que o Mandado de Segurança não suspende o curso do inquérito policial quando impetrado contra a autoridade policial.54 Por outro lado, pedidos de reconsideração na via administra va não interrompem o prazo para o mandado de segurança (Súmula nº 430/STF).

52 Assunto cobrado na prova do Cespe/DPU/Defensor Público Fe deral/2010/Questão 79.

53 Assunto cobrado na prova da OAB-GO/1º Exame de Ordem/2004.54 Assunto cobrado na prova de Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.

Competência

A competência para julgar a ação de mandado de segu-rança é defi nida tendo em vista a qualidade da autoridade coatora.

Os juízes estaduais, a tulo de exemplo, julgarão man-dados de segurança quando a autoridade coatora for um delegado de polícia civil. Já se for delegado de polícia federal ou policial rodoviário federal, a competência caberá ao juiz federal.

Já em relação a mandado de segurança impetrado contra ato judicial, competente será o tribunal competente para julgar eventual recurso.

Nos termos da Súmula nº 376 do STJ, “Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”. E mais, o STF entende que a

Competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Re-cursal dos Juizados Especiais é dela mesma (STF, MS nº 24.691 QO/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgamento: 4/12/2003).

Nos termos do art. 102, I, d, da CF/1988, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança contra atos do Presidente da Re-pública, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.

Compete ao STF ainda, nos termos do art. 102, II, a, da CF/1988, julgar o mandado de segurança em recurso ordiná-rio, decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, caso a decisão seja denegatória.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal não é com-petente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de jus ça dos estados (Súmula nº 330/STF). Também “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais” (Súmula nº 624/STF).

Por outro lado, nos termos do art. 105, I, b, da CF/1988, compete ao Superior Tribunal de Jus ça processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exér-cito e da Aeronáu ca ou do próprio Tribunal.

Entretanto, o Superior Tribunal de Jus ça é incompetente para processar e julgar originariamente mandado de segu-rança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado (Súmula nº 177/STJ).

Compete também ao STJ julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão (art. 105, II, b, da CF/1988).

Dessa forma, o Superior Tribunal de Jus ça não tem com-petência para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respec vos órgãos (Súmula nº 41/STJ).

Procedimento em Mandado de Segurança

Procedimento

Pe ção inicialA pe ção inicial, que deverá preencher os requisitos es-

tabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira repro-

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duzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (art. 6º da Lei nº 12.016/2009).

No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repar ção ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por cer dão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por o cio, a exibição desse documento em original ou em cópia autên ca e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da pe ção (art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Se a autoridade que ver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da no fi cação (art. 6º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009).

Indeferimento da pe ção inicialA inicial será desde logo indeferida, por decisão mo vada,

quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração (art. 10 da Lei nº 12.016/2009).

Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamen-to do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre (art. 10, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

No fi caçãoAo despachar a inicial, o juiz ordenará que se no fi que o

coator do conteúdo da pe ção inicial, enviando-lhe a segun-da via apresentada com as cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, bem como que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º da Lei nº 12.016/2009).

O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da pe ção inicial (art. 10, § 2º, da Lei nº 12.016/2009).

Feitas as no fi cações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autên ca dos o cios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso de impetração do mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de auten cidade comprovada, a comprovação da remessa (art. 11 da Lei nº 12.016/2009).

LiminarNo despacho, pode também o magistrado determinar

que se suspenda o ato que deu mo vo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida, caso seja fi nalmente deferi-da, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou depósito, com o obje vo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (art. 7º da Lei nº 12.016/2009).

Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil (art. 7º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cas-sada, persis rão até a prolação da sentença (art. 7º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009).

Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento (art. 7º, § 4º, da Lei nº 12.016/2009).

As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste ar go se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil (art. 7º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009).

Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex offi cio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem (art. 8º da Lei nº 12.016/2009).

As autoridades administra vas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da no fi cação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem ver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da en dade apontada como coatora cópia auten cada do mandado no fi catório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder (art. 9º da Lei nº 12.016/2009).

Manifestação do Ministério PúblicoFindo o prazo de 10 dias para que o coator preste as

informações, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público (na qualidade de custos legis), que opinará, den-tro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

DecisãoCom ou sem o parecer do Ministério Público, os autos

serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias (art. 12, pa-rágrafo único, da Lei nº 12.016/2009).

Concedido o mandado, o juiz transmi rá em o cio, por intermédio do ofi cial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada (art. 13 da Lei nº 12.016/2009).

Em caso de urgência, poderá o juiz observar o dis-posto no art. 4º desta Lei (art. 13, parágrafo único, da Lei nº 12.016/2009).

Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação55 (art. 14 da Lei nº 12.016/2009).

Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obri-gatoriamente ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer (art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009).

A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar (art. 14, § 3º, da Lei nº 12.016/2009).

Cons tui crime de desobediência, nos termos do Código Penal, o não cumprimento das decisões proferidas em man-dado de segurança, sem prejuízo das sanções administra vas e da aplicação da Lei nº 1.079/1950, quando cabíveis (art. 26 da Lei nº 12.016/2009).

Suspensão da execução da sentença ou da liminarQuando, a requerimento de pessoa jurídica de direito pú-

blico interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à seguran ça e à economia públicas,

55 Assunto cobrado na prova da OAB-PR/Exame 01-2007.

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o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respec vo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua in-terposição (art. 15 da Lei nº 12.016/2009).

A Súmula nº 626/STF determina que

a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão defi ni va de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribu-nal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.

Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário (art. 15, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

É cabível também novo pedido de suspensão quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar do Presidente do Tribunal (art. 15, § 2º, da Lei nº 12.016/2009).

A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pe-dido de suspensão a que se refere este ar go (art. 15, § 3º, da Lei nº 12.016/2009).

O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausi-bilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida (art. 15, § 4º, da Lei nº 12.016/2009).

As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original (art. 15, § 5º, da Lei nº 12.016/2009).

Mandado de Segurança em matéria de competência originária de Tribunais

Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegu-rada a defesa oral na sessão do julgamento (art. 16 da Lei nº 12.016/2009).

Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre (art. 16, parágrafo único, da Lei nº 12.016/2009).

Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respec vos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será subs tuído pelas respec vas notas taquigráfi cas, inde-pendentemente de revisão (art. 17 da Lei nº 12.016/2009).

Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada (art. 18 da Lei nº 12.016/2009).

Coisa julgadaA sentença ou o acórdão que denegar mandado de segu-

rança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respec vos efeitos patrimoniais (art. 19 da Lei nº 12.016/2009).

PrioridadeOs processos de mandado de segurança e os respec vos

recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus (art. 20 da Lei nº 12.016/2009).

Na instância superior, deverão ser levados a julgamen-to na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator (art. 20, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias (art. 20, § 2º, da Lei nº 12.016/2009).

A Súmula nº 169 do STJ destaca que “são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de seguran-ça”. Já a Súmula nº 512/STF prevê que “não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segu-rança”. No mesmo sen do, a Súmula nº 105/STJ assentou que “na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advoca cios”. O art. 25, da Lei nº 12.016/2009, incorporou o entendimento das referidas súmulas, destacando que “não cabem, no processo de man-dado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advoca cios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de li gância de má-fé” (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Habeas Corpus

Considerações Históricas

O habeas corpus tem origem na Magna Carta da Ingla-terra de 1215, outorgada pelo Rei João Sem Terra (King John Lackand).

A Pe on of Rights, em 1628, também tratou sobre o tema. Focava principalmente nos seguintes pilares básicos: combate à taxação sem aprovação do parlamento, às prisões arbitrárias determinadas pelo rei, bem como sujeição das punições às leis.

Entretanto, as ilegalidades nas prisões só sofreram um golpe signifi ca vo com a edição, na Inglaterra, do Habeas Corpus Act, o que se deu em 1679. Por meio do writ of habeas corpus (“ordeno que tomes [habeas] o corpo [corpus] desse de do e o traga à corte”), a pessoa que es vesse sofrendo restrição à sua liberdade poderia pedir ao magistrado a ex-pedição de uma ordem para que o responsável pela prisão ilegal o apresentasse perante o magistrado, para que esse verifi casse a legalidade ou não do encarceramento.

Tal ins tuto infl uenciou a Cons tuição norte-americana de 1778 e a maioria das cons tuições modernas. Em 1789, o habeas corpus foi incluído na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Em 1816, outro habeas corpus act deu abrangência ao ins tuto, não mais limitado apenas em casos de acusa ções de crimes.

O ins tuto fi gurou pela primeira vez como lei ordinária no direito pátrio, eis que a Cons tuição do Império de 1824 não tratou expressamente do tema, embora alguns doutri-nadores digam que ali havia os delineamentos básicos.

Foi consagrado pelo Código de Processo Criminal de 1832 que, no seu art. 340, estabelecia:

todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liber-dade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor.

Assim, em um primeiro momento, houve o habeas corpus liberatório ou repressivo, que fazia cessar um constrangimen-to à liberdade de locomoção.

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Em 29 de setembro de 1871, o Decreto nº 2.033 confe-

riu ao habeas corpus caráter preven vo e o estendeu para estrangeiros.

Contudo, somente a par r da Cons tuição de 1891 o habeas corpus integrou-se como um dos direitos e garan as individuais ao nosso Direito Cons tucional. O § 22 do art. 72 da referida Carta estabelecia:

Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer vio-lência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.

Na Cons tuição de 1934, em seu art. 113, item 23, também houve previsão de habeas corpus, já excluindo sua u lização em relação às infrações disciplinares:

Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões, disciplinares não cabe o habeas corpus.

O item 16 do art. 122 da Cons tuição de 1937, o § 23 do art. 141 da Carta de 1946 e o § 20 do art. 150 da Cons- tuição de 1967 man veram as disposições referentes ao

mandamus.Na atual Carta Magna, em seu art. 5º, LXVIII, destaca-se

que:

conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilega-lidade ou abuso de poder.56

O art. 647 do CPP estabelece que

Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Tipos de Habeas Corpus

O habeas corpus pode ser liberatório ou preven vo.57

Pierobom (2009, p. 694) destaca que

O habeas corpus repressivo é u lizável não apenas quando o réu está preso58, mas quando a ilegalida-de ou o abuso de poder já se implementaram. Se a coação já é presente, mesmo que o paciente não esteja preso, o habeas corpus cabível será repressivo.

Em sede de habeas corpus, se o paciente sofrer apenas ameaça de coação ilegal é caso de habeas corpus preven- vo59, com expedição de salvo-conduto60. Dessa forma,

quando ainda não há constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, mas apenas perigo iminente a essa liberdade, tendo o habeas corpus caráter preven vo, será expedido um salvo-conduto, assinado pela autoridade judiciária competente.61

56 Movens/PC-PA/Delegado/Questão 32/Asser va A/2009.57 Cespe/TJ-PE/Ofi cial de Jus ça da 1ª Entrância/2001.58 Assunto cobrado na prova da Movens/PC-PA/Delegado/Questão 32/Asser va

B/2009.59 Promotor-ES/2005.60 FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.61 FCC/TRF-4ª Região/Analista Judiciário/2004.

São remédios cons tucionais de caráter preven vo e repressivo, simultaneamente, a Ação Popular, Habeas Corpus e Mandado de Se gurança.62

Conceito

Da doutrina, podem ser citados os seguintes conceitos de habeas corpus. Para Alexandre de Moraes (1997, p. 112),

habeas corpus é uma garan a individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sen do amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e fi car.

Para Michel Temer (1997, p. 193), “o habeas corpus pro-tege um direito líquido e certo: a liberdade de locomoção”.

O habeas corpus é remédio processual simples e rápido des nado a restabelecer o direito à liberdade de ir, vir e permanecer, quando já violado, ou preservá-lo, quando sob ameaça concreta, atual ou iminente, contra ilegalidade ou abuso de poder.63

Natureza Jurídica

A natureza jurídica do habeas corpus corresponde a uma ação penal cons tucional que tutela a liberdade de locomoção, notadamente quando evidenciadas as hipóteses previstas no art. 648 do CPP.

Apesar de se achar disciplinado como recurso no Código de Processo Penal, a doutrina o considera como ação.64

A concessão do habeas corpus não obstará nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em confl ito com os fundamentos daquela.65

Legi midade A va – Impetrante

O habeas corpus pode ser ajuizado por qualquer pessoa, em favor de si ou de terceiros, sendo conhecido, assim, por ação popular (art. 654 do CPP).

Ademais, o HC não necessita da representação de advo-gado. Pode o habeas corpus ser promovido por quem não seja advogado, mas não está tal pessoa habilitada a exer-citar recursos e sustentações nos tribunais.66 Isto em face das determinações do § 1º, do art. 1º, da Lei nº 8.906/1994, que estabelece que não se inclui na a vidade priva va de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

Para a promoção de habeas corpus, não importa a idade, estado mental da pessoa ou mesmo se há ou não representa-ção legal. Não importa se o impetrante está ou não no gozo de seus direitos polí cos.

Se o habeas corpus for ajuizado em favor de terceiro, se este se opor, por entender que a medida pode prejudicá-lo, o pedido não deve ser conhecido.

Estrangeiro pode impetrar em favor de si, seja ou não residente no país, ou em favor de terceiros.67 O promotor

62 OAB-MG/2º Exame de Ordem/2004.63 Cespe/OAB-ES/Exame de Ordem/2006.64 Cespe/TJ-DF/Ofi cial de Jus ça Avaliador/1997.65 Cespe/TRE-GO/Analista Judiciário/Área Administra va/2009.66 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-4ª Região/Juiz Federal Subs tu-

to/2005 e FCC/TRE-PI/Analista Judiciário/Questão 63/Asser va C/200967 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004;

Movens/PC-PA/Delegado/Questão 32/Asser va D/2009.

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também pode fazê-lo68. O Código de Processo Penal, em seu art. 654, faculta ao Ministério impetrar habeas corpus.

Pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus em favor de pessoa sica.69

O delegado pode impetrar se o fi zer como cidadão, eis que não há nas normas que estabelecem as atribuições da autoridade policial previsão legal da referida impetração em suas funções.

Mirabete (2005, p. 773) entende que

pode qualquer funcionário público impetrar habeas corpus por estar ao abrigo da expressão qualquer pessoa constante do ar go 654 do CPP. Assim, tam-bém o delegado de polícia pode fazê-lo.

Entretanto, o autor, no mesmo parágrafo em que traz a asser- va acima referida, parece se contradizer, já que afi rma que

também é inadmissível o pedido por parte de qual-quer funcionário que impetra habeas corpus no desempenho de funções de comando ou de autori-dade e não como qualquer do povo, em subs tuição processual.

O juiz, enquanto magistrado, não pode impetrar habeas corpus. Entretanto, poderá o juiz ou o tribunal, de o cio, conceder a ordem de habeas corpus.70 Com efeito, os juízes e os tribunais têm competência para expedir de o cio ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verifi carem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, do CPP). A respeito do habeas corpus, o juiz não terá competência para conhecer do pedido quando a coação provier de autoridade judiciária de igual jurisdição.71

A respeito do habeas corpus, poderá ser impetrado pelo Ministério Público.72

Legi midade Passiva – Autoridade Coatora

Em regra, é apresentado em face de autoridades públi-cas, principalmente juiz, delegado, membro de Comissão Parlamentar de Inquérito, Ministro da Jus ça e promotor.

O Ministério Público terá legi midade passiva nas ações de habeas corpus quando requisitar diretamente à autori-dade policial diligências em inquérito policial. Entretanto, se requerer ao juiz e for deferida a realização de diligências em inquérito policial, a autoridade coatora será o juiz que deferiu a medida.73

Ou seja, o habeas corpus é cabível em relação às au-toridades públicas que tenham atribuição a vidades que possam afetar o direito individual de locomoção. Em face de autoridades públicas, a conduta ilegal ou arbitrária de coação ou ameaça de coação à liberdade de locomoção pode, em tese, confi gurar delitos como abuso de autoridade, previstos na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/1965).

É cabível o habeas corpus para atacar decisão de juiz cível que decreta a prisão de depositário infi el.

O habeas corpus é instrumento adequado para se im-pugnar ordem de juiz de primeiro grau de quebra de sigilo

68 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e Promotor-RN/2000.69 Assunto cobrado nas seguintes provas: Promotor-RN/2000 e NCE/Delegado

da Polícia Civil do DF/2004.70 Assunto cobrado na prova da FCC/TRE-PI/Analista Judiciário/Questão 63/

Asser va A/2009.71 FCC/TRE-PI/Analista Judiciário/Questão 63/Asser va E/2009.72 Assunto cobrado na prova da FCC/TRE-PI/Analista Judiciário/Questão 63/

Asser va D/2009.73 Promotor-RN/2000.

bancário.74 (STF, HC nº 86.094/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento: 20/9/2005).

Prevalece o entendimento de que o habeas corpus pode ser impetrado inclusive em face de ato de par cular75. Como defi nido no texto cons tucional, o habeas corpus poderá ser u lizado para fazer cessar coação à liberdade de locomoção promovida por ato ilegal de par cular.76

O ato do par cular que age com abuso comumente con-fi gura também o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), ameaça (art. 147 do CP) ou mesmo sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP), podendo a coação cessar inclusive pela prisão em fl agrante caso esteja confi gurado o estado correspondente. Ex.: fi lho que interna pai idoso em manicômio ou asilo para se livrar do genitor; diretor de hospital que não permite a saída de paciente que está in-ternado; empregador que detém estrangeiro ou trabalhador rural para pagamento de eventuais dívidas.

O habeas corpus é medida idônea para impugnar deci-são judicial que autoriza a quebra de sigilos fi scal e bancário em procedimento criminal, visto que a quebra do sigilo, por si só, pode repercu r no direito de ir e vir do indivíduo.77

Paciente

Tem que ser impetrado em favor de pessoa que seja conhecida. Não se admite impetração em favor de pessoa indeterminada ou mesmo de uma cole vidade.

Hipóteses de Cabimento

As hipóteses de admissibilidade estão elencadas no art. 648 do CPP. Destaca-se:

I – Quando não houver justa causaSão necessários fundamentos jurídicos e fá cos a em-

basar a prisão ou mesmo a instauração de termo circuns-tanciado (STJ, HC nº 92.341/MT, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/3/2009), inquérito policial e processo judicial.

Para a prisão, há justa causa em caso de fl agrante ou mandado judicial.

Para a instauração do inquérito policial, o fato deve ser pico e não pode estar ex nta a punibilidade. A tulo de

exemplo:

HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCA-MENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO MATERIAL. PROCEDIMENTO INICIADO SEM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO DECORREN-TE DE TRIBUTO. INVESTIGAÇÃO QUE SE CINGE AO ILÍCITO DISPOSTO NO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/1990. INTERRUPÇÃO DA APURAÇÃO PERTINENTE À IN-FRAÇÃO DE SONEGAÇÃO FISCAL QUE SE IMPÕE. 1. O trancamento de inquérito policial, em sede de habeas corpus, somente deve ser acolhido se restar, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância ex n va da punibilidade, de ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito e ain-da da a picidade da conduta. 2. Constatada a falta de cons tuição defi ni va de crédito tributário perante

74 Assunto cobrado nas seguintes provas: Esaf/Procurador da Fazenda Nacio-nal/2002-2003; Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2002.

75 Assunto cobrado nas seguintes provas: Promotor-ES/2005 e Promo-tor-ES/2005.

76 Esaf/AFRF/Área Tributária e Aduaneira/2005.77 Assunto cobrado na prova do Cespe/Procuradoria-Geral do Estado da Paraíba/

Procurador de Estado/2008.

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a esfera administra va, condição obje va de puni-bilidade com relação ao delito material inserto no art. 1º da Legislação Especial, no caso, por ausência de justa causa, impõe a interrupção da inves gação per nente ao crime contra a ordem tributária. Prece-dentes (STF e STJ). 3. Ordem concedida para trancar o inquérito policial. (STJ, HC nº 110.726/SP, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 30/3/2009)

Também deve haver justa causa para a existência do próprio processo penal. Com efeito, o art. 395 do CPP estabe-lece que a denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – for manifestamente inepta; II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

O STJ78 destaca que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcio-nalidade79, sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação de plano, da a picidade da conduta, da incidência de causa de ex nção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.80

Nesse sen do, vejamos as seguintes hipóteses de cabi-mento de habeas corpus para trancar a ação penal:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DOLOSO. MÉDICO PLANTONISTA. SINDICÂNCIA. CRM. ATUAÇÃO MÉDICA LEGAL E TECNICAMENTE CORRETA. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. 1. Não há falar em justa causa quando o comportamento imputado manifestamente mostra-se a pico. Diante dos princí-pios do Direito Penal, que o reconhecem como ul ma ra o, esmaece a persecução penal diante de atuação médica reconhecida pelo Conselho Regional de Medicina, em sindicância requerida pelo Ministério Público Federal, como legal e tecnicamente correta. In casu, o Tribunal a quo reconheceu a a picidade da ação dos demais corréus que, acatando a orientação do paciente, deixaram de realizar cateterismo, diante da precariedade do quadro clínico apresentado pela suposta ví ma. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. (STJ, HC nº 82.742/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma) HABEAS COR-PUS. ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR IRRISÓRIO. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESPERA PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. OR-DEM CONCEDIDA. 1. O prejuízo causado (R$ 26,00) não jus fi ca a expedição de decreto condenatório. Além do que a ação perpetrada não ocasionou pe-rigo concreto que lesionasse de forma grave o bem jurídico tutelado. 2. O trancamento da ação penal se faz necessário, diante da ausência de justa causa proveniente da a picidade da conduta imputada ao paciente. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal que tramita em desfavor do paciente. (STJ, HC nº 122.435/MG, Min. Celso Limongi [Desembargador Convocado do TJ/SP], Sexta Turma, DJe 6/4/2009)

Referido raciocínio também se aplica ao inquérito poli-cial. Dessa forma, não é cabível habeas corpus postulando

78 STJ, HC nº 82286/SP, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 16/3/2009.79 STF, HC nº 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de

25/5/200780 STF, HC nº 87.324/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJU de

18/5/2007.

trancamento do inquérito, por falta de justa causa, dirigido ao juiz de 1ª instância competente, postulando arquivamento de inquérito iniciado por fl agrante cujas comunicações foram devidamente formuladas.81

Em caso de prisão, instauração de inquérito, recebimento da ação ou prosseguimento do processo judicial sem justa causa, é cabível a ação de habeas corpus.

É cabível habeas corpus principalmente quando não há previsão de recurso para atacar o ato. Do despacho que indefere a instauração do incidente de sanidade mental não é cabível a interposição de recurso em sen do estrito, mas sim de habeas corpus.82

Ainda que seja cabível alguma modalidade recursal, cabível a impetração do habeas corpus. Arguida matéria fá ca em recurso de apelação, nada obsta a impetração de habeas corpus versando sobre matéria exclusivamente de direito.83

O fato de o réu ter se comprome do a se submeter à suspensão condicional do processo não impede a impetração de habeas corpus a demonstrar ausência de justa causa para a ação penal. Analise a seguinte situação hipoté ca: Felipe foi denunciado pelo Ministério Público pela prá ca de crime de furto. Presentes as condições obje vas e subje vas para tanto, o promotor de jus ça ofereceu proposta de suspen-são condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Felipe aceitou as condições, tendo sido o acordo homologado pelo juiz e suspenso o processo pelo prazo de dois anos, estabelecido para o cumprimento das condições avençadas. No caso hipoté co, Felipe poderá im-petrar habeas corpus para trancamento da ação penal por ausência de justa causa, apesar de ter aceitado a proposta de suspensão condicional do processo.84

O habeas corpus é meio processual idôneo à impug-nação de provas ilícitas já realizadas, bem assim para postular-se seu desentranhamento de autos de inves gação se desta puder resultar condenação à pena priva va de liberdade85. Na interpretação das normas cons tucionais e infracons tucionais que versam sobre direitos fundamen-tais, o STF tem admi do habeas corpus para desentranha-mento de prova ilícita em procedimento penal.86

II – Quando alguém es ver preso por mais tempo do que determina a lei

Em regra, o processo penal em que o acusado é preso tem prazo estabelecido em face da contagem dos diversos prazos processuais. Exemplos são o prazo para a conclusão do inquérito policial (art. 10 do CPP), para o ajuizamento da ação penal (art. 46 do CPP), para a apresentação da defesa preliminar (art. 396 e § 2º do art. 396-A do CPP), para a marcação da audiência de instrução e julgamento (art. 400 do CPP), para a apresentação de memoriais (art. 403, § 3º, do CPP) e até mesmo para a sentença (art. 403, § 3º, do CPP).

Como prisões ilegais por excesso de prazo, cita-se os seguintes julgados:

Tribunal do Júri (processo de sua competência). Prisão preventiva (caso). Sentença de pronúncia (anulação). Demora no julgamento (excesso de pra-zo). Coação (ilegalidade). Cód. de Pr. Penal, art. 648, II (aplicação). 1. Estando preso o réu, impõe-se seja

81 Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.82 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ-PA/Juiz Subs tuto/2001-2002.83 Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2002.84 Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.85 Assunto cobrado na prova do Cespe/Nacional/Delegado Federal/2002.86 Cespe/Promotor-TO/2004.

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rápido o procedimento, isto é, que o julgamento se re-alize dentro de prazo razoável. Foi escrito o seguinte: toda pessoa de da tem direito de ser julgada dentro de prazo razoável (Convenção Americana sobre Direi-tos Humanos, art. 7º); a todos é assegurada a razoável duração do processo (Cons tuição, art. 5º, LXXVIII). 2. Há coação ilegal quando alguém se encontra preso por mais tempo do que determina a lei, mormente quando, pronunciado o réu, o Tribunal de Jus ça, no julgamento do recurso em sen do estrito interposto, houve por bem anular, por ausência de fundamen-tação das qualifi cadoras, a sentença de pronúncia. 3. Havendo prisão provisória por quase dois anos, enquadra-se o caso no art. 648, II, do Cód. de Pr. Penal. 4. Ordem concedida. (STJ, HC nº 113.703/RJ, Min. Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 19/12/2008)

Caso os prazos referidos sejam desobedecidos, haverá constrangimento ilegal, o que acarreta o relaxamento da prisão. A Súmula nº 697 do STF determina ainda que

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

A Súmula nº 52 do STJ determina, por sua vez, que “En-cerrada a instrução criminal, fi ca superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. Entretanto,

encerrada a instrução criminal no caso, tanto que já foram ouvidas as testemunhas, é ilegal, evidente-mente, a prisão cautelar de mais de quatro anos sem que o feito tenha sido sentenciado, ainda que se trate de crime come do com violência ou grave ameaça a pessoa. (STJ, HC nº 99.629/MA, Min. Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 2/2/2009)

Em julgamento efetivado pelo Tribunal do Júri, nos termos da Súmula nº 21 do STJ: “Pronunciado o réu, fi ca superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”.

Em qualquer caso, não há que se falar em excesso de prazo se a própria defesa dá causa ao excesso nos termos da Súmula nº 64 do STJ: “Não cons tui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”.

A prisão temporária também prevê prazos para o seu término.

Também é cabível habeas corpus quando o apenado já tem requisito obje vo e subje vo para a progressão de regime, bem como para ser benefi ciado por livramento condicional.

III – Quando quem ordenar a coação não ver compe-tência para fazê-lo

O habeas corpus é remédio processual apropriado para se discu r questão de competência quando esta implica em coação ilegal na liberdade de ir e vir. (STJ, RHC nº 276/PA, Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, DJ 4/12/1989)

Só juiz competente pode determinar a prisão de algum indivíduo. A incompetência absoluta pode ser levantada em sede de habeas corpus.

Um indivíduo cometeu delito de competência da Jus ça Federal, mas, em lugar de o inquérito policial ser enviado ao Ministério Público Federal, o indivíduo foi alvo de de-núncia oferecida por promotor de jus ça. O juiz de Direito, igualmente, não se apercebeu da própria incompetência e,

ao fi nal do processo-crime, proferiu sentença condenatória, em ofensa à norma penal que sancionava a conduta ilícita em questão apenas com pena de multa. O réu apelou ao respec vo tribunal de jus ça, que negou provimento ao re-curso. Inconformado, o condenado impetrou habeas corpus ao STJ, em face da nulidade da condenação, derivada da incompetência da Jus ça Comum. Nessa situação, o habeas corpus não era meio adequado para a pretendida anulação do processo penal, não obstante ser correta a alegação de incompetência. Acertou o impetrante, contudo, quanto à competência para o habeas corpus, ao ajuizá-lo perante o STJ, para atacar acórdão de tribunal de jus ça.87

IV – Quando houver cessado o mo vo que autorizou a coação

Quando não se fazem mais presentes, por exemplo, os requisitos da prisão preven va previstos no art. 312 do CPP, cabe o ajuizamento de habeas corpus.

V – Quando não for alguém admi do a prestar fi ança, nos casos em que a lei a autoriza

O ins tuto da fi ança está previsto nos arts. 323 a 325 do CPP.

VI – Quando o processo for manifestamente nuloÉ o que ocorre, por exemplo, com processo que tramita

perante juiz absolutamente incompetente em razão da matéria ou mesmo por prerroga va de função, ou mesmo em processo que prossegue sem a nomeação de advogado ao réu.

Como exemplo de ajuizamento de habeas corpus, tem--se: Augusto foi denunciado pela prá ca de crime de ho-micídio qualifi cado. Regularmente processado e assis do pela DP, Augusto arrolou uma testemunha, com a nota de imprescindibilidade, em tempo oportuno, para ser ouvida na sessão plenária de julgamento. Apesar de ter sido in -mada, a referida testemunha não compareceu à sessão de julgamento, providenciando, no entanto, mediante atesta-do médico, adequada jus fi cação para a sua ausência. Na ocasião da sessão de julgamento, em que era assis do por um DP, Augusto manifestou expressamente a sua vontade de ser defendido por seu advogado par cular. Não obstan-te a defesa houvesse insis do no depoimento de referida testemunha, no que obteve aquiescência do próprio MP, o juiz-presidente do tribunal do júri indeferiu ambos os pleitos defensivos e determinou a realização do julgamento, no qual Augusto restou condenado a 12 anos de reclusão. Com base nessa situação hipoté ca, cabe habeas corpus para cassar a decisão condenatória proferida por tribunal do júri e determinar que outra seja prolatada, assegurando-se ao réu o direito de ver inquirida em plenário a testemunha que arrolara com a nota de imprescindibilidade e, também, de ser defendido por defensor técnico de sua própria escolha.88

O STJ entende que “é necessário, porém, que se trate de nulidade manifesta; caso contrário, o meio idôneo para reconhecê-la é a apelação”. (STJ, RHC nº 2.831/RS, Min. Pedro Acioli, Sexta Turma, DJ 27/9/1993)

O art. 651 do CPP determina que a concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em confl ito com os fundamentos daquela. Já o art. 652 do CPP impõe que, se o habeas corpus for concedi-do em virtude de nulidade do processo, este será renovado.

87 Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2002.88 Cespe/DPE-PI/Defensor Público/Questão 38/Asser vas A, B, C, D e E/2009.

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A jurisprudência da Suprema Corte consolidou-se no

sen do de que

A coisa julgada estabelecida no processo condenató-rio não é empecilho, por si só, à concessão de habeas corpus por órgão jurisdicional de gradação superior, de modo a desconstituir a decisão coberta pela preclusão máxima (STF, RHC nº 82.045/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 25/10/2002).

VII – Quando ex nta a punibilidade89

As causas ex n vas de punibilidade estão explicitadas no art. 107 do CP: I – pela morte do agente; II – pela anis a, graça ou indulto; III – pela retroa vidade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV – pela prescrição, decadência ou perempção; V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Inadmissibilidade

De conformidade com o texto da Cons tuição Federal, art. 5º, LXVIII, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Pode-se ainda afi rmar que não poderá o habeas corpus ser u lizado para correção de qualquer inidoneidade que não implique coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir e vir.90

Não cabe habeas corpus em relação às punições disci-plinares militares91 (art. 142, § 2º, da CF). O mesmo se aplica em relação à exclusão de militar ou perda da patente ou de função pública: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública” (Súmula nº 694/STF). Em caso de ordem emanada de autoridade militar, é cabível o habeas corpus apenas para se verifi car a legalidade da determinação, ou seja, verifi car a competência do militar para determinar a prisão e a previsão legal da própria prisão.

O art. 139 da CF/1988 determina que, na vigência do estado de sí o decretado com comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a inefi cácia de medida tomada durante o estado de defesa, poderão ser tomadas contra as pessoas as medidas de obrigação de permanência em localidade determinada e detenção em edi cio não des nado a acusados ou condenados por crimes comuns. Com base em tal disposi vo, encontra-se na doutrina entendimento de que é inadmissível a u lização do habeas corpus na hipótese de estado de sí o (ÁVILA, p. 693).

Só cabe habeas corpus se houver perigo ou violação do direito de locomoção. Daí o teor das Súmulas nº 395 do STF: “Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção”92; e nº 695 do STF: “Não cabe habeas corpus quando já ex nta a pena priva va de liberdade”.

Não cabe habeas corpus para ques onar dosimetria da pena de multa93, dado que ela não pode mais ser conver da

89 Assunto cobrado na prova da FCC/TRE-PI/Analista Judiciário/Questão 63/Asser va B/2009.

90 Assunto cobrado nas seguintes provas: Promotor-RN/2000; Promotor-PR/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São Paulo.

91 Assunto cobrado nas seguintes provas: Promotor-PR/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São Paulo/2002.

92 Cespe/TJ-PE /Ofi cial de Jus ça da 1ª Entrância/2001.93 Promotor-DF/2002.

em pena restri va de liberdade: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou rela vo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada” (Súmula nº 693/STF).

Resumindo, é incabível a ordem concessiva de habeas corpus quando já ex nta a pena priva va de liberdade, ou contra decisão condenatória somente a pena de multa ou, ainda, em relação a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.94

Não cabe habeas corpus contra suspensão dos direitos polí cos como consequência de condenação criminal tran-sitada em julgado.95

É incabível habeas corpus visando a exame aprofundado de provas. Veja, por exemplo, o disposto na Súmula nº 692 do STF:

Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

É incabível habeas corpus visando a uma nova avaliação sobre a valoração do conjunto probatório, sob o pretexto de que as novas provas produzidas em procedimento de jus fi cação em sede de revisão criminal teriam logrado des-fazer o conjunto probatório produzido na ação penal, já que ensejaria uma análise por demais aprofundada no âmbito do habeas corpus, o que é incompa vel com o procedimento célere deste writ. (STJ, HC nº 83.058/PR, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23/6/2008)

Dessa forma, o habeas corpus, posto que não admite dilação probatória em seu processamento, não é instru-mento inidôneo a permi r, em sede de processo penal, o exame aprofundado de matéria fá ca e a análise valora- va e minuciosa de elementos de prova.96 Nesse sen do,

o STF destaca que

A via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fá ca ou nova valoração dos elementos de prova (STF, HC nº 95.701/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 2/6/2009).

É fi rme a jurisprudência do STF no sen do da inadmis-sibilidade de impetração sucessiva de habeas corpus sem o julgamento defi ni vo do writ anteriormente impetrado (STF, HC nº 97.075 AgR/MT, Rel. Min. Carlos Bri o, Primeira Turma, Julgamento: 4/8/2009). Nesse sen do, a Súmula nº 691 do STF determina que

Não compete ao supremo tribunal federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Para que o Tribunal julgue o habeas corpus, deve ter havido debate explícito sobre a matéria no juízo a quo. Se não houve apreciação da questão pelo Tribunal de Jus ça ou Tribunal Regional Federal,

Falece competência ao Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar o presente habeas corpus, sob pena de dupla supressão de instância (STF, HC nº 90.038/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma; Julgamento: 10/6/2008).94 Cespe/DPE-AL/Defensor Público de 1ª Classe/Questão 116/2009.95 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.96 Assunto cobrado na prova da OAB-RJ/21º Exame de Ordem/2003.

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Considerando o entendimento mais recente do STJ sobre a realização do exame de alcoolemia, popularmente denominado bafômetro, não cabe habeas corpus preven vo para discu r o tema, pois não se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter de se submeter ao exame ao trafegar pelas ruas em veículo au-tomotor, sem a existência de procedimento inves gatório97.

Competência

1) Do juiz de direito de primeira instânciaCabe aos juízes estaduais e federais o julgamento do ha-

beas corpus em relação a autoridades públicas e par culares.É comum o juiz analisar habeas corpus para trancamento

de inquérito policial, salvo se a requisição do procedimento inves gatório prévio for oriunda de Magistrado ou represen-tante do Ministério Público. Nesta hipótese, a competência para julgar o mandamus é do Tribunal, já que o juiz não pode conceder a ordem sobre ato de autoridade judiciária do mesmo grau. Nesse sen do, o § 1º do art. 650 do CPP determina que a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.

O art. 109, VII, da CF/1988 determina que aos juízes federais compete processar e julgar os habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o cons-trangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição.

2) Dos Tribunais de Jus çaQuando a coação for atribuída a juiz estadual ou a

representante do Ministério Público Estadual, eis que se o Tribunal é competente para julgar os crimes come dos pelo Promotor ou juiz, também deve o ser para julgar eventuais abusos pra cados por esses.

A tulo de exemplo, a pedido do MP do Estado da Bahia, foi determinada pelo juízo da 1ª vara criminal da jus ça estadual da capital baiana a quebra do sigilo tele-fônico de diversos suspeitos da prá ca de crimes contra a administração pública. Diante do caráter interestadual dos fatos apurados, a inves gação, iniciada naquela unidade da Federação, foi desmembrada e todas as informações repassadas à Seção Judiciária de Natal – RN. O mencionado juízo baiano, após proceder à remessa de todo o conjunto probatório à jus ça po guar, arquivou, em seguida, o procedimento original. Nesse passo, após analisar a docu-mentação recebida, o MP do Rio Grande do Norte ofereceu denúncia contra todos os envolvidos, sendo certo que a ação penal respec va foi instaurada perante a 2ª vara criminal estadual de Natal. Nessa situação hipoté ca, a competência para julgar habeas corpus, impetrado com a fi nalidade de anulação da referida interceptação telefônica, cuja irregu-laridade reste comprovada, será do TJ-RN.98

Não ofende a Cons tuição Federal de 1988 disposi vo cons tucional estadual que, ampliando as hipóteses de competência originária dos Tribunais de Jus ça para julga-mento de habeas corpus previstas no art. 650, do Código de Processo Penal, confere ao Tribunal de Jus ça local competência originária para julgar habeas corpus contra ato de Promotor de Jus ça.99

No julgamento do HC nº 86.834, da relatoria do ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal fi rmou o entendi-mento de que não cabe ao STF julgar habeas corpus impetra-97 Cespe/MPE-SE/Promotor Subs tuto/2010/Questão 15.98 Cespe/MPE-RN/Promotor de Jus ça/2009.99 Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.

do contra ato de turma recursal de Juizado Especial Criminal (STF, HC nº 85.240/SP, Rel. Min. Carlos Bri o, Tribunal Pleno, Julgamento: 14/2/2008). Foi cancelada, portanto, a Súmula nº 690 do STF. Portanto, compete ao Tribunal de Jus ça do Estado processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato emanado de Turma Recursal.

3) Dos Tribunais Regionais FederaisO art. 108, I, d, da CF/1988, estabelece que, compete

aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, origina-riamente os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal.

Também é competente o TRF quando a autoridade coa-tora for membro do Ministério Público que atua em 1º grau. O STF entende que o TRF da 1ª Região também é competente para julgar membro do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Com efeito, a Corte Suprema já decidiu que

Não cabe ao Tribunal de Jus ça do Distrito Federal, mas ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conhecer de habeas corpus contra ato de membro do Ministério Público do Distrito Federal (STF, RE nº 467.923/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Tur-ma, Julgamento: 18/4/2006).

4) Do Superior Tribunal de Jus çaCompete ao Superior Tribunal de Jus ça, nos termos do

art. 105, I, c, da CF/1988, processar e julgar originariamente os habeas corpus, ressalvada a competência da Jus ça Elei-toral, quando o coator ou paciente for:

4.1) Governadores dos Estados e do Distrito Federal;4.2) Desembargadores dos Tribunais de Jus ça dos Esta-

dos e do Distrito Federal;4.3) membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do

Distrito Federal;4.4) membros dos Tribunais Regionais Federais;4.5) membros dos Tribunais Regionais Eleitorais;4.6) membros dos Tribunais Regionais do Trabalho;4.7) membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos

Municípios;4.8) membros do Ministério Público da União que ofi ciem

perante tribunaisTambém é competente o STJ quando o coator for;4.9) tribunal sujeito à sua jurisdição;4.10) Ministro de Estado;100

4.11) Comandante da Marinha, do Exército ou da Ae-ronáu ca. Desta forma, o habeas corpus, de acordo com a CF, será de competência do STJ quando o coator for o comandante do Exército.101

Também compete ao STJ, nos termos do art. 105, II, a, da CF/1988, julgar, em recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou úl ma instância pelos Tribunais Re-gionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória.102

5) Da Jus ça TrabalhistaO art. 114, IV, da CF/1988, impõe que compete à Jus ça

do Trabalho processar e julgar os habeas corpus quando o ato ques onado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.

6) Da Jus ça EleitoralPermite-se a impetração de habeas corpus na jus ça

eleitoral. Assim, atos de autoridades policiais que possam 100 Esaf/TCU/Analista de Controle Externo/2006.101 Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Subs tuto/2009.102 OAB-RJ/21º Exame de Ordem/2003.

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consubstanciar violação à liberdade de locomoção de eleitor podem ser ques onados por habeas corpus, sendo respei-tada, no entanto, a competência originária dos tribunais eleitorais103.

Nos termos do art. 121, § 3º, da CF/1988, são irrecorrí-veis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo, entre outras, as denegatórias de habeas corpus104. Nos termos do § 4º, do referido ar go, das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando, entre outras, denegarem habeas corpus.105

7) do Supremo Tribunal FederalO art. 102 da CF/1988 estabelece que compete ao

Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Cons tuição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente o habeas corpus, sendo paciente:

7.1) o Presidente da República;7.2) o Vice-Presidente;7.3) os membros do Congresso Nacional7.4) os Ministros do STF;7.5) o Procurador-Geral da República;7.6) os Ministros de Estado;7.7) os Comandantes da Marinha, do Exército e da Ae-

ronáu ca;7.8) os membros dos Tribunais Superiores;7.9) os membros do Tribunal de Contas da União;7.10) os chefes de missão diplomá ca de caráter per-

manente.Também compete ao STF julgar o habeas corpus quando

o coator for:7.11) Tribunal Superior.106

O Supremo Tribunal Federal é competente para pro-cessar e julgar originariamente o habeas corpus quando o ato de coação emanar de decisão colegiada de Tribunal Superior.107

Entretanto, nos termos da Súmula nº 691 do STF:

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Ou quando o coator ou o paciente for:7.12) autoridade ou funcionário cujos atos estejam su-

jeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal FederalO Supremo Tribunal Federal é competente para pro-

cessar e julgar o habeas corpus contra ato de Comissão Parlamentar de Inquérito cons tuída por qualquer uma das Casas do Congresso Nacional.108

Compete ao STF processar e julgar originariamente os mandados de segurança e habeas corpus impetrados contra o Conselho Nacional do Ministério Público.109

7.13) quando trata-se de crime sujeito à mesma jurisdi-ção em uma única instância

Era a hipótese de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da Súmula nº 690 do STF:

103 Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário – Área Judiciária/2010/Questão 103.104 FCC/TRE-BA/Analista Judiciário/2003.105 FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005.106 Assunto cobrado nas seguintes provas: Promotor-DF/2002 e OAB-MG/2º

Exame de Ordem/2003.107 OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004.108 Assunto cobrado na prova do NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de

Janeiro/2001.109 Cespe/1º Exame da Ordem/2007.

Compete originariamente ao Supremo Tribunal Fe-deral o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais110.

Entretanto, referida súmula foi cancelada.No julgamento do HC nº 86.834, da relatoria do minis-

tro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal fi rmou o entendimento de que não cabe ao STF julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de Juizado Especial Criminal, sendo a competência para o julgamento do Tribunal de Jus ça ou do Tribunal Regional Federal.

Cabe ainda ao STF julgar, nos termos do art. 102, II, a, da CF/1988, julgar, em recurso ordinário, o ha beas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.111

Acrescenta-se que “não é ilegal a decisão que arquiva os autos de habeas corpus impetrado perante a autoridade incompetente”. (STJ, RHC nº 6.320/GO, Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, DJ 8/9/1998)

Procedimento

A pe ção de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que se funda o te-mor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respec vas residências (art. 654, § 1º, do CPP).

As ações de habeas corpus são gratuitas112. É o que de-termina o art. 5º, LXXVII, da CF/1988, não se exigindo que o impetrante seja reconhecidamente pobre.113

Na apreciação do habeas corpus, o órgão judicante não se vincula à causa de pedir ou ao pedido formulado pelo impetrante.114

O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o ofi cial de jus ça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procras nar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apre-sentação do paciente, ou a sua soltura, será multado, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quan-do se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Tribunal competente impor as multas (art. 655 do CPP).

Recebida a pe ção de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário e es ver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar (art. 656 do CPP).

Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja rado da prisão e apresentado em juízo (art. 656, parágrafo único, do CPP).

Se o paciente es ver preso, nenhum mo vo escusará a sua apresentação, salvo: I – grave enfermidade do paciente; II – não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção; III – se o comparecimento não ver sido deter-

110 Promotor-DF/2002; Esaf/Procurador da Fazenda Nacional/2002-2003 e UFPA/MPE-PA/Bacharel em Direito/2004.

111 Assunto cobrado na prova de Promotor-RN/2000.112 OAB-RJ/25º Exame de Ordem/2004.113 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRT-3ª Região/Analista Judi-

ciário/2005; Cespe/3º Exame da Ordem/2006; 17º Concurso Público para Procurador da República/1999; 20º Concurso Público para Procurador da República/2003 e FCC/TRT-23ª Região/Técnico Judiciário/2004.

114 Cespe/AGU/Advogado da União/2002.

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minado pelo juiz ou pelo tribunal (art. 657 do CPP). O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar se este não puder ser apresentado por mo vo de doença (art. 657, parágrafo único, do CPP).

Se o juiz ou o tribunal verifi car que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido (art. 659 do CPP).

Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas (art. 660 do CPP). Se a decisão for favorável ao pacien-te, será logo posto em liberdade, salvo se este, por outro mo vo, deve ser man do na prisão (art. 660, § 1º, do CPP). Se os documentos que instruírem a pe ção evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento (art. 660, § 2º, do CPP). Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admi do a prestar fi ança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele. Nesse caso, os respec vos autos serão enviados à autoridade para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial (art. 660, § 3º, do CPP).

Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz (art. 660, § 4º, do CPP). Será incon nen enviada cópia da decisão à autoridade que ver ordenado a prisão ou ver o paciente à sua disposição, a fi m de juntar-se aos autos do processo (art. 660, § 5º, do CPP).

Quando o paciente es ver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo (se hou-ver), sendo observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fi ne, ou por via postal (art. 660, § 6º, do CPP).

Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, ver determinado a coação115 (art. 653 do CPP). Neste caso, será reme da ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser pro-movida a responsabilidade da autoridade (art. 653, parágrafo único, do CPP).

A tulo de exemplo: Hugo foi preso em fl agrante delito e, após determinação do juiz de direito no sen do de ele ser colocado em liberdade, em face de decisão de liberdade provisória com fi ança, o delegado de polícia, por má-fé, manteve Hugo preso por mais duas semanas. Nessa situ-ação, ordenada a soltura de Hugo em virtude de habeas corpus, o delegado de polícia será condenado nas custas.116

O habeas corpus não conta, no procedimento respec- vo, com a intervenção do Ministério Público em primeira

instância117. Já se a impetração for perante Tribunal, é ne-cessária manifestação do Ministério Público.

Em tema de habeas corpus, é correto afi rmar que é imposi va a in mação do querelante, quando o impetrante postula a ex nção do processo condenatório em caso de exclusiva ação privada.118

Segundo entendimento do STF, a ação do habeas corpus qualifi ca-se como pica ação penal popular.119

115 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRE-GO/Analista Judiciário/Área Admi-nistra va/2009.

116 Cespe/TJ-RJ/Analista Judiciário/2008.117 Vunesp/TRF-3ª Região/2002.118 TJ-RJ/Ofi cial de Jus ça Avaliador.119 Cespe/DPE-PI/Defensor Público/Questão 34/Asser vas A, B, C, D e E/2009.

Da decisão do juiz singular que negar ordem de habeas corpus, cabe recurso em sen do estrito.120

Da decisão que conceder o habeas corpus, a sentença, para a efi cácia, está sujeita à análise pelo Tribunal, em face da fi gura do reexame necessário (ou recurso ex offi cio), previsto no art. 574, I, do CPP. Referido ar go também se aplica à Jus ça Federal. Com efeito, a sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime pra cado em detrimento de bens, serviços ou interesses da união, está sujeita a recurso ex offi cio (Súmula nº 344 do STF).

Nos tribunais, se a pe ção con ver os requisitos, o pre-sidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, quaisquer daqueles requisitos, o presidente mandará pre-enchê-los logo que lhe for apresentada a pe ção (art. 662 do CPP). As diligências referidas não serão ordenadas se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a pe ção ao tribunal, câmara ou turma para que delibere a respeito (art. 663 do CPP).

Poderá o tribunal conceder liminar se verifi car a plau-sibilidade do direito do paciente e a urgência em atender ao pedido.

Uma vez recebidas ou dispensadas as informações, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte (art. 664 do CPP). A decisão será tomada por maioria de vo-tos. Havendo empate, se o presidente não ver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente (art. 664, parágrafo único, do CPP).

Da decisão denegatória de habeas corpus de compe-tência originária do Tribunal de Jus ça, é cabível Recurso Ordinário para o STJ.121

Os regimentos dos Tribunais estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária (art. 666 do CPP).

Não cabe habeas corpus originário para o tribunal pleno do STF de decisão de turma ou do plenário, proferida em ha-beas corpus, ou no respec vo recurso (Súmula nº 606/STF).

A liminar indeferida em sede de habeas corpus proposto ao STJ não pode ser comba da por intermédio de interpo-sição de novo habeas corpus ao STF.122

O assistente do ministério público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus (Súmula nº 208/STF).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15. ed., Brasília: Vestcon, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 1. ed. Revisada e atualizada até dezembro de 2004. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAES, Alexandre. Direito Cons tucional. 2. ed. São Paulo: Atlas: 1997.

TEMER, Michel. Elementos do Direito Cons tucional. 1. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997.

120 FCC/TRF-5ª Região/Analista Judiciário/2003.121 Assunto cobrado na prova da OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.122 Cespe/AGU/Advogado da União/2006.

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Sérgio Bautzer/ André Portela

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Fundamento Cons tucional

A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamenta a parte fi nal do art. 5º, XII, da CF, que, por sua vez, dispõe:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e das comuni-cações telefônicas, salvo, no úl mo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabe-lecer para fi ns de inves gação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

O sigilo da comunicação telefônica

[...] não é um direito absoluto, devendo ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Jus ça, sempre com observância do procedimento estabelecido em lei. (TRF 4, HC nº 200004010024669, Ellen Gracie, 1ª Turma, un., 15/3/2000)

A inviolabilidade do sigilo da correspondência também não é um direito absoluto, podendo ser fl exibilizado de acordo com o caso concreto.

Interceptação Telefônica e Acesso aos Dados Telefônicos

A interceptação telefônica é uma medida cautelar. Não se pode confundir interceptação telefônica com quebra de sigilo telefônico, que é o acesso aos dados telefônicos.

Sustentamos que não são necessários os requisitos da interceptação telefônica para se deferir o acesso aos dados telefônicos. Quando se acessa os dados telefônicos, a au-toridade verifi ca para quem o inves gado ligou, quem ligou para ele, qual foi a duração das chamadas etc.

Há quem sustente que não haveria necessidade também de autorização judicial para a quebra do sigilo telefônico.

Na jurisprudência, porém, predomina o entendimento no sen do da existência de sigilo sobre tais dados – o cha-mado sigilo telefônico – e da necessidade de prévia mani-festação judicial, sob pena de ilicitude da prova produzida sem tal providência (STJ, REsp. nº 204.080/CE, Fernando Gonçalves, 6ª Turma, DJ de 1º/10/2001). De acordo com a orientação jurisprudencial dominante, é cabível o acesso a tais informações quando, existentes indícios concretos de prá ca criminosa, a medida seja necessária (STJ, HC nº 20.087/SP, Gilson Dipp, 5ª Turma, un., DJ de 29/9/2003) e efi caz para a inves gação ou, em outras palavras, quando existente causa provável (STF, MS nº 23.452/RJ, Celso de Mello, Pl., un., DJ de 12/5/2000).

Ilicitude da Prova

O STF considerava ilícita a prova ob da por intercepta-ção telefônica, mesmo autorizada pelo juiz, antes da edição da Lei nº 9.296/1996.1 Para o Guardião da Cons tuição, a interceptação somente veio a ser possível com a publi-cação da Lei nº 9.296/1996, que regulamentou o inciso XII

1 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor de 2ª Categoria/2001 e Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2002.

do art. 5º da Cons tuição de 1988, não sendo possível tal diligência com base em legislação anterior (Código Brasileiro de Telecomunicações).

Imaginemos a seguinte situação, re rada de provas de concurso: tendo chegado ao conhecimento da autoridade policial, por meio de gravação telefônica de origem ilícita, que Caio mantém em casa joias por ele roubadas dez dias antes, de uma empresa que comercializa peças preciosas, o Delegado de Polícia requer e obtém da autoridade judiciá-ria competente, exclusivamente com esse fundamento, or-dem de busca e apreensão a ser executada na casa do sus-peito. Ao cumprir a ordem, a autoridade policial realmente apreende parte das joias subtraídas, além de fotografi as de Tício e Mévio, que são iden fi cados e reconhecidos pelas ví mas como coautores do roubo. Considerando-se a tese da prova ilícita por derivação, pode-se afi rmar que as joias subtraídas e o reconhecimento não serão válidos como prova, porque ambos foram derivados de prova ilícita.2

Luiz Flávio Gomes, em obra de coautoria de Raúl Cervini, assevera que:

De modo algum, no entanto, a lei nova possui força para convalidar (ou legi mar) interceptações telefônicas “autorizadas” antes da lei. Ainda que a interceptação tenha sido realizada depois dela. Se “autorizada” antes, não vale nada. Tudo por cau-sa do princípio tempus regit actum, é dizer, o ato deve ser regido pela lei do seu tempo. Autorização dada de 25/7/1996 é válida, se observada a Lei nº 9.296/1996. Autorização concedida “antes” da edição desse diploma legal não está regida por lei alguma (seja porque o Código Brasileiro de Tele-comunicações não fora recepcionado, seja porque ainda não havia sido regulamentado o inc. XII). Logo, é irreversivelmente nula (a rigor, inadmissível), por não atender ao princípio da legalidade. Não pode, portanto produzir efeitos. Para nós, toda prova colhi-da por força de interceptação telefônica autorizada antes da lei é ilícita, consoante o correto e reiterado entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, e de nada vale, para efeito de sua admissibilidade, a lei nova. [...] Em suma, prova colhida com violação às normas cons tucionais que tutelam o direito à in midade (inc. X), assim como o direito ao sigilo das comunicações telefônicas (inc. XII), confi gura, inequivocamente prova “ilícita” e, por isso mesmo inadmissível (inc. LVI). E prova ilícita não resulta legi mada por lei posterior. (GOMES; CERVINI, 2001)

Assim também decidiu o STJ:

Cons tucional e processual civil. Mandado de segu-rança. Escuta telefônica. Gravação feita por marido traído. Desentranhamento da prova requerido pela esposa: viabilidade, uma vez que se trata de prova ilegalmente ob da, com violação da in midade indi-vidual. Recurso ordinário provido. I – A impetrante/recorrente nha marido, duas fi lhas menores e um amante médico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espúrio, ela ministrava “Lexotan” às meninas. O marido, já suspeitoso, gravou a conversa telefônica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (tóxico). Ajuizou,

2 Tema cobrado na prova do NCE/Faepol/PC-RJ/Delegado/2001.

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então, ação de mandado de segurança, instando no desentranhamento da decodifi cação da fi ta magné- ca. II – Embora esta Turma já se tenha manifestado

pela rela vidade do inciso XII (úl ma parte) do art. 5º da CF/1988 (HC nº 3.982/RJ, Rel. Min. Adhemar Ma-ciel, DJU de 26/2/1996), no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu cônjuge. Ainda que impulsionado por mo vo relevante, acabou por violar a in midade individual de sua esposa, direito garan do cons tucionalmente (art. 5º, X). Ademais, o STF tem considerado ilegal a gravação telefônica, mesmo com autorização judi-cial (o que não foi o caso), por falta de lei ordinária regulamentadora (RE nº 85.439/RJ, 2ª Turma, Min. Xavier de Albuquerque e HC nº 69.912/RS, Pleno, Min. Pertence). (STJ, ROMS nº 199500032465/GO, Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, m., 27/5/1996)

A interceptação de comunicações telefônicas é admi da para prova em instrução processual penal e inquérito policial.

Dados ob dos em interceptação de comunicações tele-fônicas e em escutas ambientais judicialmente autorizadas para produção de prova em inquérito policial podem ser usados, em procedimento administra vo disciplinar, contra servidores cujos supostos ilícitos tenham despontado à colheita dessa prova.3

O STF entendeu que:

A cláusula fi nal do inciso XII do art. 5º da Cons tuição Federal – “[...] na forma que a lei estabelecer para fi ns de inves gação criminal ou instrução processual penal” – não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administra vo-discipli-nar. (RMS nº 24.956/DF, Marco Aurélio, 9/8/2005, 1ª Turma, un.).

No mesmo sen do, o Inq-QO-QO nº 2.424/RJ, Plenário:

Ementa: Prova emprestada. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fi m de inves gação criminal. Suspeita de delitos come dos por autoridades e agentes públi-cos. Dados ob dos em inquérito policial. Uso em pro-cedimento administra vo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administra vos teriam despontado à colheita dessa prova. Admis-sibilidade. Resposta afi rma va a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/1996. Precedente. Voto vencido. Dados ob dos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em inves gação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administra vo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.

O STJ também rela vizou a limitação do uso do referido meio de prova ao decidir que:

3 Tema cobrado na prova do Cespe/Analista Judiciário/2008.

Sendo a interceptação telefônica requerida nos exatos termos da Lei nº 9.296/1996, uma vez que o impetrante também responde a processo criminal, não há que se falar em nulidade do processo admi-nistra vo disciplinar. (MS nº 9.212, Gilson Dipp, 3ª Sessão, un., 11/5/2005)

Também no RMS nº 16.429/SC, 6ª Turma

Recurso ordinário. Mandado de segurança. Admi-nistra vo. Servidor público. Interceptação telefônica autorizada por juiz criminal. Prova emprestada. Sindicância e processo administra vo disciplinar. Necessidade de autorização do juízo criminal. Não ocorrência no caso. Nulidade.1. É cabível o uso excepcional de interceptação telefô-nica em processo disciplinar, desde que seja também observado no âmbito administra vo o devido proces-so legal, respeitados os princípios cons tucionais do contraditório e ampla defesa, bem como haja expres-sa autorização do Juízo Criminal, responsável pela preservação do sigilo de tal prova, de sua remessa e u lização pela Administração.2. São nulos o desenvolvimento de sindicância e a ins-tauração de processo administra vo disciplinar com base exclusivamente em fi ta cassete e degravação oriundas de interceptação telefônica, se o envio e a u lização das referidas provas não forem autorizados pelo Juízo Criminal.3. Recurso ordinário provido. Segurança concedida.

Contudo, não é possível interceptação telefônica para produção de prova em processo civil, pois assim dispõe o art.1º:

A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, obser-vará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de jus ça.Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à in-terceptação do fl uxo de comunicações em sistemas de informá ca e telemá ca.4

Comunicações Telemá cas

A interceptação telefônica é equiparada à intercepta-ção do fl uxo de comunicação em sistemas de informá ca e telemá ca.5

O nobre Juiz Federal Paulo Baltazar preleciona:

Em nossa posição, a proteção abrange as comunica-ções telefônicas ou telemá cas, assim, entendidas aquelas feitas por outro meio tecnológico que não a telefonia em sen do estrito, por exemplo, aquela transmi da por fi bra ó ca ou por meios de informá- ca, que vem, a cada dia, ganhando espaço sobre a

telefonia tradicional. O STJ, igualmente, decidiu que o parágrafo único do ar go 1º da Lei nº 9.296/1996 autoriza, em sede de persecução criminal e median-

4 BRASIL. Lei nº 9.296, de 25 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte fi nal, do art. 5º da Cons tuição Federal.

5 Tema cobrado nas seguintes provas: PC-BA/Delegado/2001; Acadepol-SP/Delegado/2003; NCE/PC-RJ/Delegado de 3ª classe/2002.

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te autorização judicial a interceptação do fl uxo de comunicações em sistema de informá ca e telemá- ca (HC nº 15.026, 6ª T., un., 4/11/2002). (BALTAZAR

JÚNIOR, 2007).

Conceito de Interceptação Telefônica

É a captação da conversa entre dois interlocutores por um terceiro desconhecido deles. É necessária autorização judicial do juiz competente.

Interceptação telefônica, segundo Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 758):

Interceptação: em sen do estrito, interceptar algo signifi ca interromper, cortar ou impedir. Logo, in-terceptação de comunicações telefônicas fornece a impressão equívoca de cons tuir a interrupção da conversa man da entre duas ou mais pessoas. Na realidade, o que se quer dizer com o referido termo, em sen do amplo, é imiscuir-se ou intrometer em comunicação alheia. Portanto, a interceptação tem o signifi cado de interferência, com o fi to de colheita de informes. A interceptação pode dar-se das seguintes formas: a) interceptação telefônica: alguém invade, por aparelhos próprios, a conversação man da, via telefone, entre duas ou mais pessoas, captando dados que podem ser gravados ou simplesmente ouvidos; b) interceptação ambiental: alguém capta a conversa man da entre duas ou mais pessoas, fora do telefone, em qualquer recinto, privado ou público. A primeira delas é regulada por esta Lei e pode confi gurar crime, se não observada a forma legal para ser realizada. A segunda não encontra previsão legal, portanto, delito não é.

Consoante o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fer-nandes:

Entende-se por “interceptação” a captação da con-versa por um “terceiro” sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. Se o meio u lizado for o “grampeamento” do telefone, tem-se a “interceptação telefônica”; se se tratar de captação de conversa por um gravador, colocado por terceiro, tem-se a “interceptação entre presentes”, também chamada de “interceptação ambiental”. Mas se um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, fala-se apenas em “gravação clandes na”. Vê-se daí que existem várias modalidades de captação eletrônica da prova: a) a “interceptação” da conversa telefônica, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b) a “interceptação” da conversa telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores; c) a “interceptação” da conversa entre presentes, por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores; d) a “interceptação” da conversa entre presentes por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns dos interlocutores; e) a “gravação clandes na” da conversa telefônica por um dos sujeitos, sem o conhecimento do outro; f) a “gra-vação clandes na” da conversa pessoal e direta, entre presentes, por um dos interlocutores, sem o

conhecimento do(s) outro(s). O que importa salien-tar, dado o diverso tratamento jurídico conferido às “interceptações” (telefônicas ou ambientais), é que a confi guração destas exige sempre a intervenção de um terceiro (a terzeità dos italianos), ocorrendo a escuta e/ou a gravação enquanto a conversa se desenvolve: até porque, e mologicamente (de in-ter capio), interceptar quer dizer colher durante a passagem a conversa de outros. [...] Aplica-se a lei, a teor de seu art. 1º, a “interceptação de comuni-cações telefônicas de qualquer natureza”. Por mais amplitude que se pretenda atribuir ao conceito, permanece ele limitado à escuta e eventual grava-ção de conversa telefônica, quando pra cada por terceira pessoa, diversa dos interlocutores (com ou sem conhecimento de um deles). Ficam excluídas do regime legisla vo as gravações clandes nas de telefonemas próprios, assim como as gravações en-tre presentes. (GRINOVER; SCARANCE FERNANDES, GOMES FILHO, 2001).

A gravação de conversa feita por um dos interlocutores ou com a sua anuência faz excluir a ilicitude do meio de obtenção da prova.6

Conceito de Escuta Telefônica

É a captação da conversa entre dois interlocutores com o consen mento de um deles por um terceiro. É necessária autorização judicial do juiz competente. Não confundir com escuta ambiental.

Conceito de Gravação Telefônica

É a captação da conversa por um dos interlo cutores sem o conhecimento do outro. A prova oriunda da gravação tele-fônica é válida, mesmo sem autorização judicial, desde que o interlocutor esteja em legí ma defesa. Decidiu o STF que

[...] é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há inves da criminosa deste úl mo. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, este-lionatários ou qualquer po de chantagista. (STF, HC nº 75.338-8/RJ, 2ª T., Nelson Jobim, DJ de 25/9/1998).

No julgamento do RE nº 402.717/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. em 2/12/2008, 2ª Turma, o STF decidiu que:

Ementa: Prova. Criminal. Conversa telefônica. Gra-vação clandes na, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era inves gado ou do por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação cons tucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de

6 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/Tribunal Superior Eleitoral/Analista Judiciário/Área Judiciária/2007; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor de 2ª categoria/2001; Promotor-DF/2002; 19º Concurso Público para Procu-rador da República/2002.

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ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandes na, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação cons tucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específi ca de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predes ne a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.

É lícita a prova ob da mediante escuta telefônica que incrimina outra pessoa e não o inves gando em cujo nome constava telefone objeto da autorização judicial prevista na Lei n° 9.296/1996.7

Legi mados para o Pedido de Interceptação TelefônicaDe acordo com a Lei n° 9.296/1996, que regulamentou

o inciso XII, parte fi nal, do art. 5° da Cons tuição Federal, a autoridade policial e o Ministério Público têm legi midade para requerer a interceptação das comunicações ao juiz, o qual, por sua vez, também poderá determinar tal medida de o cio8.

Reza o art. 3º da Lei da Escuta Telefônica:

A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de o cio ou a requerimento:I – da autoridade policial, na inves gação criminal;II – do representante do Ministério Público, na in-ves gação criminal e na instrução processual penal.9

Na ADI nº 3.450-DF, proposta pelo Procurador Geral da República, foi ques onada a incons tucionalidade da possibilidade de o Juiz decretar de o cio a interceptação te-lefônica. Consignamos que ainda não houve seu julgamento.

A Adin em referência foi proposta pelo Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles, art. 103, VI, da CF. Alegando, em síntese, que o art. 3º da Lei nº 9.296/1996 possui entendimento confl itante com os arts. 5º, inciso LIV, 129, incisos I e VIII, e § 2º, e 144, § 1º, incisos I e IV, e § 4º, da Carta Polí ca. Dentre as razões apresentadas, o Requerente assevera que a inicia va da interceptação pelo juiz, na fase que antecede a instrução processual penal, ofende de forma inconteste o devido processo legal, pois compromete a im-parcialidade do magistrado, o que, segundo o Requerente, vai de encontro ao sistema acusatório, porque usurpa a atri-buição inves gatória do Ministério Público e das Polícias Civis e Federal, permi ndo ao julgador a assunção desse mister.

Por conseguinte, o Requerente colacionou lições dou-trinárias dos autores: Paulo Rangel, Marcellus Polastri Lima e Luiz Flávio Gomes, bem como afi rmações realizadas em pronunciamento na ADI nº 1.570, (Pleno), pelo Ministro Sepúlveda Pertence, com a fi nalidade de corroborar seu entendimento.

Por fi m, requereu que Pretório Excelso julgasse proce-dente o pedido, para declarar a incons tucionalidade par-

7 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor de 2ª categoria/2001; Cespe/TSE/Analista Judiciário/Área Judiciá-ria/2007.

8 Tema cobrado nas seguintes provas: Delegado Federal/1997; NCE/Faepol/PC-RJ/Delegado/2001; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defen-sor de 1ª Classe/2003; PC-BA/Delegado/2001; Promotor-RN/2004; Delegado Federal/1997; Cespe/AGU/Advogado/2006; Acadepol-SP/Delegado/2003; Vunesp/OAB-SP/131° Exame de Ordem/OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004.

9 BRASIL. Lei nº 9.296, de 25 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte fi nal, do art. 5º da Cons tuição Federal.

cial, sem redução de texto, do art. 3º da Lei nº 9.296/1996, como meio para conferir-lhe interpretação conforme a Cons tuição.

Comissão Parlamentar de Inquérito

As CPIs não podem determinar a interceptação telefônica de seus inves gados, uma vez que a medida cautelar apenas poderá ser decretada por juiz de direito. Assim professa Remilson Soares Candeia (2009, p. 133):

Em que pese a natureza polí co-administra va da apuração levada a termo por CPI, não há perquirir a possibilidade de que desse procedimento possa decorrer ação criminal ou civil promovida pelo Mi-nistério Público, como se extrai do art. 58, § 3º, da Cons tuição Federal. Poder-se-ia, então, ques onar se a quebra do sigilo das comunicações telefônicas por um procedimento polí co-administra vo de-senvolvido por comissão parlamentar de inquérito violaria ou não o art. 5º, XII, da Cons tuição Federal. Esse disposi vo cons tucional consagra o princípio da reserva de jurisdição, em que compete exclusi-vamente ao Juiz deliberar sobre esse assunto, da mesma forma como ocorre o direito a inviolabilidade da casa, que somente poderá decorrer de fl agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, du-rante o dia, por determinação judicial; o direito ao sigilo das comunicações telefônicas, que somente poderá ser violado por ordem judicial e para fi ns de inves gação criminal ou instrução processual penal; o direito a não ser preso em fl agrante delito ou por ordem por escrito e fundamentada de autoridade judiciária competente. É nesse sen do que comissão parlamentar de inquérito não detém competência para, por moto próprio, determinar a interceptação telefônica de pessoas envolvidas nas apurações por ela desenvolvidas. Não se está a falar na impossibili-dade de se determinar a interceptação telefônica de envolvidos em comissão parlamentar de inquérito. O que se assevera é a incompetência da comissão parlamentar de inquérito para assim deliberar. (Grifo nosso)

Porém a Comissão Parlamentar de Inquérito pode de-cretar a quebra de sigilo das comunicações telefônicas por força da Cons tuição Federal, mais precisamente por conta do art. 58, § 3º:

§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de inves gação próprios das autorida-des judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respec vas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato de-terminado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Por meio do MS nº 23.652/DF (Pleno), o Supremo Tribu-nal Federal reiterou o entendimento:

Ementa: Comissão Parlamentar de Inquérito. Quebra de sigilo adequadamente fundamentada. Ato pra -cado em subs tuição a anterior quebra de sigilo que

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havia sido decretada sem qualquer fundamentação. Possibilidade. Existência simultânea de procedimen-tos penais em curso, instaurados contra o impetran-te. Circunstância que não impede a instauração da pertinente investigação parlamentar sobre fatos conexos aos eventos delituosos. Referência à suposta atuação de organizações criminosas no estado do acre, que seriam responsáveis pela prá ca de atos caracterizadores de uma temível macrodelinquência (tráfi co de entorpecentes, lavagem de dinheiro, frau-de, corrupção, eliminação sica de pessoas, roubo de automóveis, caminhões e cargas). Alegação do impetrante de que inexis ria conexão entre os ilícitos penais e o objeto principal da inves gação parlamen-tar. Afi rmação desprovida de liquidez. Mandado de segurança indeferido. A quebra fundamentada do si-gilo inclui-se na esfera de competência inves gatória das comissões parlamentares de inquérito. A quebra do sigilo fi scal, bancário e telefônico de qualquer pessoa sujeita a inves gação legisla va pode ser legi mamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse órgão estatal o faça me-diante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique, com apoio em base empírica idônea, a necessidade obje va da adoção dessa medida ex-traordinária. Precedente: MS nº 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello (pleno). Princípio cons tucional da reserva de jurisdição e quebra de sigilo por determi-nação da CPI. O princípio cons tucional da reserva de jurisdição – que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação da prisão, ressalvada a situação de fl agrância penal (CF, art. 5º, LXI) – não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Cons tuição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à Comissão Parlamentar de Inquérito, para decretar, sempre em ato necessaria-mente mo vado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas. Autonomia da Inves ga-ção Parlamentar. O inquérito parlamentar, realizado por qualquer CPI, qualifi ca-se como procedimento jurídico-cons tucional reves do de autonomia e dotado de fi nalidade própria, circunstância esta que permite à Comissão legisla va – sempre respeitados os limites inerentes à competência material do Poder Legisla vo e observados os fatos determinados que ditaram a sua cons tuição – promover a per nen-te inves gação, ainda que os atos inves gatórios possam incidir, eventualmente, sobre aspectos referentes a acontecimentos sujeitos a inquéritos policiais ou a processos judiciais que guardem co-nexão com o evento principal objeto da apuração congressual. Doutrina. Precedente: MS nº 23.639-DF, Rel. Min. Celso de Mello (Pleno). O processo mandamental não comporta dilação probatória. O processo de mandado de segurança qualifi ca-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, pois a liquidez dos fatos, para evidenciar-se de maneira incontestável, exige prova pré-cons tuída, circunstância essa que afasta a discussão de matéria fá ca fundada em simples conjecturas ou em meras suposições ou inferências.

Sujeito Passivo da Interceptação

O sujeito passivo da interceptação é o interlocutor, e não o tular da linha telefônica. Assim, pode o magistrado com-petente determinar a interceptação de telefone público ou par cular. Outro não é o posicionamento do STF:

A garan a que a Cons tuição dá, até que a lei o de-fi na, não dis ngue o telefone público do par cular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerroga va dogmá ca de todos os cidadãos. (STF, HC nº 72.588/PB, Maurício Corrêa, Pl., m., 4/8/2000).

Necessidade de Instauração de Inquérito Policial

O STJ decidiu que não há necessidade da instauração prévia e formal de inquérito policial, bastando inves gação criminal em curso para que haja a interceptação telefônica:

Não se pode condicionar a quebra do sigilo bancário, fi scal, telefônico e telemá co à instauração prévia do procedimento inves gatório, devendo-se exigir, apenas, que a necessidade de sua realização para a apuração da infração penal seja demonstrada, em consonância com os indícios de autoria ou par ci-pação no ilícito e desde que a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis. A legislação fala em “inves gação criminal”, não prevendo, para a interceptação telefônica, a instalação prévia de in-quérito policial. (STJ, HC nº 20.087/SP, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19/8/2003).

Requisitos para Interceptação Telefônica

A interceptação de comunicações telefônicas é admi- da para prova em instrução processual penal e inquérito

policial. 10

Conforme dispõe o art. 1º da Lei nº 9.296/1996, a inter-ceptação dependerá de decisão do juiz competente para ação principal. Decidiu o STF que “Juiz competente é o da ação penal, que fi cará prevento, nos termos do parágrafo único do ar go 75 do CPP” (STF, HC nº 82.009/RJ, Nelson Jobim, 2ª T., un., 12/11/2002).

Já o STJ decidiu que:

O juiz competente para a ação principal é quem deve autorizar ou não a interceptação das comunicações telefônicas. Considera-se nula a autorização judicial para interceptação telefônica concedida por juiz incompetente. (STJ, HC nº 10.243, Edson Vidigal, 5ª T., un., 18/12/2000)

Recentemente, o STJ decidiu que:

Processual penal. Habeas corpus. Tráfi co de subs-tâncias entorpecentes. Interceptações telefônicas. Excesso de prazo. Decretação por juiz incompetente. Ausência de fundamentação. Nulidades não verifi -cadas. Ausência de atuação do Ministério Público Federal como fi scal das interceptações telefônicas. Preclusão. I – Não se verifi ca a nulidade de intercep-tações telefônicas decretadas por Juízo Estadual, que

10 Tema cobrado na seguinte prova: Esaf/AGU/Advogado de 2ª Categoria/1998.

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posteriormente declinou a competência para o Juízo Federal, se, no início das inves gações não havia elementos sufi cientes que permi ssem concluir pela internacionalidade do tráfi co de substâncias entorpe-centes (precedentes). II – Não se verifi ca, in casu, a defi ciência da fundamentação da decisão que decre-tou as interceptações telefônicas, pois esta atendeu à fundamentação da representação da autoridade policial, que expôs de forma sufi ciente a necessidade da medida cautelar. III – “A jurisprudência do Su-premo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamen-tadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das inves gações” (STF, RHC nº 88371/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 2/2/2007). IV – Encontra-se preclusa a questão referente à ausência de fi scalização pelo Ministério Público Federal das interceptações telefônicas, tendo em vista que a tese não foi suscitada em momento oportuno. Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. (HC nº 129064/RJ, Relator Felix Fischer, 5ª Turma, julg. em 21/5/2009)

O N. Juiz Federal Paulo Baltazar (2007, p. 5) diz que:

A verifi cação posterior de incompetência não vicia a prova determinada pelo juiz que, conforme os dados conhecidos no momento da decisão, seria compe-tente, conforme decidido pelo STF, nos seguintes termos: “IV. Interceptação telefônica: exigência de autorização do ‘juiz competente da ação principal’ (L. nº 9.296/1996, art. 1º): inteligência. 1. Se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a regra de competência do art. 1º da L. nº 9.296/1996: só ao juiz da ação penal condenató-ria – e que dirige toda a instrução – , caberá deferir a medida cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica cons tuir medida cau-telar preven va, ainda no curso das inves gações criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: aí, o ponto de par da à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação – não podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará – , haverá de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos inves gatórios em curso. 3. Não induz à ilicitude da prova resultante da inter-ceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal – aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão – que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas. (STF, HC nº 81.260/ES, Sepúlveda Pertence, Pl., un., 19/4/2002)

Assim, a interceptação telefônica será deferida pelo juiz quando houver indícios razoáveis da autoria ou par cipação em crime punido com reclusão, cuja prova não possa ser feita por outros meios disponíveis que não a medida em estudo.

Quando a prova não puder ser feita por outro meio dando cumprimento ao requisito da necessidade na aplicação do preceito da proporcionalidade, a lei determina, no inciso II do art. 2°, a vedação da interceptação quando: “a prova puder

ser feita por outros meios disponíveis”. Com efeito, sendo técnica de inves gação violadora do direito fundamental ao sigilo das comunicações, não deve ser banalizada, mas sim resguardada aos casos em que a prova não seja possível por outra via.

É possível interceptação em crimes punidos com pena de detenção?

Não é possível a interceptação telefônica em crime punido com pena priva va de liberdade de detenção, salvo se tal delito for conexo com outro punido com reclusão.

Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 6) nos ensina:

Não se permite a interceptação telefônica quando o crime for apenado com detenção. A doutrina bra-sileira, em várias situações, cri ca tal cercea mento, inclusive apontando um dos delitos em que a u liza-ção do telefone é bastante comum, sendo apenado com detenção, que é ameaça. A jurisprudência, no entanto, tem procurado amenizar tal postura legal, afi rmando que as infrações penais apenadas com detenção comportam interceptação, desde que se-jam conexas aos crimes cuja pena seja de reclusão.

No julgamento do HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, julg. em 16/9/2004, Tribunal Pleno, decidiu o STF:

Habeas corpus. Interceptação telefônica. Prazo de validade. Alegação de existência de outro meio de inves gação. Falta de transcrição de conversas interceptadas nos relatórios apresentados ao juiz. Ausência de ciência do Ministério Público acerca dos pedidos de prorrogação. Apuração de crime punido com pena de detenção. 1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefô-nica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir inves gação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. nº 9.296/1996. 2. A intercepta-ção telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audiências, além do procedimento inves gatório normal da polícia. Ademais, a interceptação telefô-nica é perfeitamente viável sempre que somente por meio dela se puder inves gar determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da con nuação das inves gações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da inves gação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. nº 9.296/1996). 4. Na linha do art. 6º, caput, da L. nº 9.296/1996, a obrigação de cien fi car o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere sur-presa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as inves gações e conhecimento pleno das providências tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de for-ma fundamentada, legal e legí ma, as informações

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e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros pos pe-nais que jus fi caram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. nº 9.296/1996 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para inves gar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus in-deferido. (Grifo nosso)

A interceptação das comunicações telefônicas somente pode ser autorizada se outros meios de prova mostrarem-se insufi cientes para a elucidação do fato criminoso e se exis -rem indícios razoáveis de autoria ou par cipação em crime punido com reclusão. Entende o STF, todavia, que, uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamenta-da, legal e legí ma, as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros pos penais que jus fi caram a interceptação.11

O STJ decidiu:

XII. Se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de exis rem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. XIII. Não se pode aceitar a precipitada exclusão desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentença, avaliar a existência dessas provas e decidir sobre condenação, se for o caso, sob pena de confi gurar-se uma absolvição sumária do acusado, sem mo vação para tanto. (STJ, RHC nº 13.274/RS, Gilson Dipp, 5ª T., un., 19/8/2003)

A tulo de exemplo, se durante a inves gação de tráfi co de drogas (crime punido com reclusão), ocorrer a captação da conversa telefônica entre um trafi cante e um usuário, e o primeiro, por conta de “dívidas” contraídas pelo segundo, acabar ameaçando-o de morte (ameaça – crime punido com detenção), a prova produzida a par r da interceptação telefônica poderá ser u lizada no processo penal, uma vez que os delitos são conexos.

Deve ser descrita com clareza a situação objeto de inves- gação, inclusive com a qualifi cação dos inves gados, salvo

impossibilidade manifesta, jus fi cada.

Requisitos

No que tange aos requisitos para a concessão da intercep-tação, assim dispõe o Juiz Federal Paulo Baltazar (2007, p. 5):

Além da limitação, a investigação criminal ou instrução processual penal que limita o objeto da interceptação, com alguma rela vização, como se verá abaixo, estão descritos no art. 2º os requisitos da interceptação, de modo que o requerimento deverá conter:

11 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª categoria/2007; PC-BA/Delegado/2001; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor de 1ª Classe/2003; NCE/Faepol/PC-RJ/Delegado/2001; PC-BA/Delegado/2001; Delegado Federal/1997; OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004; Promotor-MG/2006; Acadepol-SP/Delegado/2003; Esaf/AGU/Advogado de 2ª Categoria/1998.

a) descrição da situação objeto da investigação (art. 2º, parágrafo único);b) a qualifi cação do inves gado, salvo impossibili-dade jus fi cada (art. 2º, parágrafo único);c) a demonstração de que a interceptação é neces-sária à apuração da infração penal e de que não há outros meios disponíveis (art. 4º, caput, primeira parte, c/c art. 2º, II);d) indicação dos meios a serem empregados na interceptação (art. 4º, caput, segunda parte), da forma de execução (art. 5º) e, se for o caso, serão requisitados serviços públicos (art. 7º) e serão feitas a gravação e a transcrição da comunicação telefônica (art. 6º, § 1º).

A Quinta Turma do STJ recentemente no julgamento do HC n° 131.836 decidiu que a interceptação telefônica pode fi car a cargo de órgão que não seja da polícia, senão vejamos no cia extraída do site www.stj.gov.br:

Para fundamentar o pedido de prorrogação exige-se relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da inves gação. Não é exigida transcrição total das conversas, pois poderia prejudicar a celeridade da inves gação.A lei exige, como requisito para a concessão da me-dida, a existência de “indícios razoáveis da autoria ou par cipação em infração penal” (art. 2º, I), o que cons tui a causa provável de modo que não pode ser deferida em função de meras conjecturas, na falta de indícios obje vos ou com mera função prospec va, da verifi cação da existência de infrações penais.O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que sua realização é ne-cessária à apuração de infração penal, conforme se observa pela leitura da Lei nº 9.296/1996, que exige que, já no pedido de interceptação de comunicação telefônica, sejam indicados os meios a serem empre-gados para sua consecução12 e, excepcionalmente, poderá ser formulado verbalmente ao juiz, desde que presentes os pressupostos autorizadores de sua concessão.13

Em relação à interceptação das comunicações telefônicas, o juiz decidirá sobre o requerimento de interceptação das comunicações telefônicas no prazo máximo de vinte e quatro horas.14

Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

A Quinta Turma do STJ recentemente no julgamento do HC n° 131.836 decidiu que a interceptação telefônica pode fi car a cargo de órgão que não seja da polícia, senão vejamos no cia extraída do site www.stj.gov.br:

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Jus ça (STJ) considerou legais escutas telefônicas realizadas, com ordem judicial, pela Coordenadoria de Inteligência do Sistema Penitenciário (Cispen), órgão da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de

12 Acadepol-SP/Delegado/2003.13 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de

Alagoas/Defensor de 1ª Classe/2003; NCE/Faepol/PC-RJ/Delegado/2001; PC-BA/Delegado/2001.

14 NCE/Faepol/PC-RJ/Delegado/2001.

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Janeiro. Em consequência, a Turma negou habeas corpus em favor de um contador réu da Operação Propina S/A, a qual inves gou um grande esquema de crimes tributários naquele estado.O contador e mais 45 pessoas foram denunciadas pelo Ministério Público por crimes contra a ordem tributária, advocacia administra va e lavagem de dinheiro. O escândalo veio à tona em 2007, ao fi nal de inves gações baseadas em escutas telefônicas. Segundo a acusação, uma quadrilha de fi scais, em-presários, contadores e outras pessoas teria lesado a fazenda pública do Rio em cerca de R$ 1 bilhão. Os fi scais receberiam propina para acobertar irregulari-dades fi scais come das por várias empresas.No STJ, o pedido de habeas corpus sustentou que a Cispen não teria atribuição para fazer as escutas telefônicas. Segundo a defesa do contador, a lei que regulamenta essas interceptações exige que o pro-cedimento seja conduzido pela polícia judiciária, o que tornaria ilegal a escuta feita por qualquer outro órgão da administração pública.Em seu art. 6º, a Lei n° 9.296/1996 diz que, após a concessão da ordem judicial para a escuta,

a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Para o ministro Jorge Mussi, relator do habeas corpus, esse disposi vo da lei não pode ser interpretado de forma muito restri va, sob pena de se inviabilizarem inves gações criminais que dependam de intercep-tações telefônicas. “O legislador não teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da federação, quais órgãos ou unida-des administra vas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as maiores e melhores condições para proceder à medida”, disse o relator.O ministro lembrou que o art. 7º da lei permite à autoridade policial requisitar serviços e técnicos especializados das concessionárias de telefonia para realizar a interceptação, portanto não haveria razão para que esse auxílio não pudesse ser prestado por órgãos da própria administração pública. Ele comen-tou ainda que, no caso, embora a Cispen tenha cen-tralizado as operações de escuta, houve par cipação de delegado de polícia nas diligências.Com o habeas corpus, o contador pretendia re rar do processo as informações ob das a par r das es-cutas telefônicas e também de operações de busca e apreensão realizadas por policiais militares, pois seriam provas ilícitas. O resultado seria a cassação do despacho judicial que recebeu a denúncia criminal contra ele. No entanto, a Quinta Turma, seguindo por maioria o voto do relator, negou o habeas corpus.Quanto às apreensões feitas na residência do con-tador, a defesa alegou que a polícia militar não teria competência para isso. O relator, porém, lembrou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) considera legais as buscas e apreensões efe vadas por policiais militares.

Para os procedimentos de interceptação telefônica, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

A Lei de Interceptação Telefônica, em seu art. 6º, § 1º, diz que no caso de a diligência possibilitar a gravação da comu-nicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

Não é necessária a transcrição das conversas a cada pedido de renovação da escuta telefônica.15

Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Recentemente, o STJ se manifestou acerca da possibili-dade do acesso da defesa aos arquivos de áudio, vejamos:

ESCUTA TELEFÔNICA. ACESSO.

Trata-se de habeas corpus impetrado pela defesa da paciente para ter acesso aos arquivos de áudio, com fornecimento de senhas, a fi m de que possa fazer o cotejo analí co do que fora transcrito nos autos e o conteúdo das escutas telefônicas realizadas pela autoridade policial. No caso dos autos, a paciente e mais sete pessoas foram denunciadas pelo MP como incursas nas sanções do arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do CP. Para o Min. Relator, apresenta-se ilegal o ato que, por fi m, indeferiu o requerimento da defesa de ter acesso ao inteiro teor das escritas telefônicas, até porque, segundo o art. 9º da Lei nº 9.296/1996, a gravação que não interessa à prova será inu lizada por decisão judicial. Observa, ainda, que, assim como se impõe a juntada de parte da degravação (§ 2º do art. 6º da citada lei), deveria impor-se a degravação de todo o conteúdo. Expõe que, na espécie, a defesa viu-se tolhida diante do indeferimento do acesso às escutas telefônicas, o que se equipara à violação do princípio da ampla defesa, pois não se pode esquecer a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefô-nicas é a regra (inciso XII do art. 5º da CF/1988) e a violabilidade, a exceção. Assim, ao interessado assiste o direito líquido e certo de amplo conhecimento do inteiro teor da interceptação telefônica. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para assegurar à defesa da paciente o acesso à escuta/que-bra do sigilo telefônico, anulando o processo e, por outro lado, garan u a liberdade provisória mediante termo de comparecimento aos atos do processo. Precedentes citados: HC nº 92.397-SP, 6ª Turma, DJ 18/12/2007; APn 464-RS, C. Esp., DJ 15/10/2007. HC nº 150.892-RS, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, julgado em 2/3/2010.

Em relação à interceptação das comunicações telefôni-cas: na fase de inves gação criminal, a interceptação das comunicações telefônicas, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respec vas.16

A juntada das transcrições somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial ou na conclusão do processo ao juiz.

O STF no AI nº 685.878 AgR/RJ Rel.Min. Ricardo Lewan-dowski, Julg. em 5/5/2009, 1ª Turma, decidiu:

15 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/TSE/Analista Judiciário/Área Judici-ária/2007.

16 Tema cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/PC-RJ/Delegado/2001; PC-BA/Delegado/2001.

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Ementa: Processual penal. Agravo de instrumento. Cerceamento de defesa. Indeferimento de diligência probatória. Ofensa refl exa. Interceptações telefôni-cas judicialmente autorizadas. Degravação integral. Desnecessidade. Agravo improvido. I – Este Tribunal tem decidido no sen do de que o indeferimento de diligência probatória, da por desnecessária pelo juízo a quo, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II – No julgamento do HC nº 91.207-MC/RJ, Rel. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, esta Corte assentou ser desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas, sendo bastante que se tenham degravados os excertos necessários ao embasa-mento da denúncia oferecida. III – Impossibilidade de reexame do conjunto fá co probatório. Súmula nº 279 do STF. IV – Agravo regimental improvido.

Prazo de duração da interceptação telefônicaA decisão será fundamentada, sob pena de nulidade,

indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.17

Segundo o STF, conforme o julgamento do RHC nº 88.371/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, são admi das prorro-gações con nuas da interceptação telefônica quando o fato for complexo, senão vejamos:

Ementa: Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 1. Crimes previstos nos arts. 12, caput, c/c o 18, II, da Lei nº 6.368/1976. 2. Alegações: a) ilegalidade no deferimento da autorização da interceptação por 30 dias consecu vos; e b) nulidade das provas, conta-minadas pela escuta deferida por 30 dias consecu -vos. 3. No caso concreto, a interceptação telefônica foi autorizada pela autoridade judiciária, com obser-vância das exigências de fundamentação previstas no art. 5º da Lei nº 9.296/1996. Ocorre, porém, que o prazo determinado pela autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse disposi vo, a saber: 15 (quinze) dias. 4. A jurisprudência do Supremo Tri-bunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser pror-rogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das inves gações. Precedentes: HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maio-ria, DJ de 4/3/2005; e HC nº 84.301/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de 24/3/2006. 5. Ainda que fosse reconhecida a ilicitu-de das provas, os elementos colhidos nas primeiras interceptações telefônicas realizadas foram válidos e, em conjunto com os demais dados colhidos dos autos, foram sufi cientes para lastrear a persecução penal. Na origem, apontaram-se outros elementos que não somente a interceptação telefônica havida no período indicado que respaldaram a denúncia, a saber: a materialidade deli va foi associada ao fato da apreensão da substância entorpecente; e a apreensão das substâncias e a prisão em fl agrante dos acusados foram devidamente acompanhadas por testemunhas. 6. Recurso desprovido.

17 Tema cobrado nas seguintes provas: ACP/PC-SP/Delegado/2002; NCE/Faepol/PC-RJ/Delegado/2001; Cespe/TSE/Analista Judiciário/Área Judiciária/2007; Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Subs tuto/2005.

E também no julgamento do RHC nº 85.575/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. em 28/3/2006, 2ª Turma,

Ementa: recurso em habeas corpus. Interceptação telefônica. Prazo de validade. Prorrogação. Possibi-lidade. Persis ndo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem fi cam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação. Precedente. Recurso a que se nega provimento.

O nobre Professor Paulo Baltazar (2007, p. 5) leciona:

No mesmo sen do o STJ, afi rmando que: “A in-terceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à completa inves gação dos fatos deli-tuosos. O prazo de duração da interceptação deve ser avaliado pelo Juiz da causa, considerando os relatórios apresentados pela Polícia.” (STJ, RHC nº 13.274/RS, Gilson Dipp, 5ª T., un., 19/8/2003).

O STJ decidiu que é ilícita a prova ob da em intercepta-ção telefônica que durar 2 anos, conforme foi no ciado no Informa vo nº 367 do STJ:

Trata-se de habeas corpus em que se pugna pela nulidade ab ini o do processo penal, visto que sua instauração deu-se com base em provas ilícitas, ou seja, decorrentes de interceptação telefônica cuja autorização foi sucessivamente renovada e os inves- gados, ora pacientes, foram assim monitorados por

um prazo superior a dois anos. A Turma entendeu que, no caso, houve sim violação do princípio da ra-zoabilidade, uma vez que a Lei nº 9.296/1996, no seu art. 5º, prevê o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15, caso seja com-provada a indispensabilidade desse meio de prova. Assim, mesmo que fosse o caso de não haver explícita ou implícita violação desse disposi vo legal, não é razoável que a referida interceptação seja prorrogada por tanto tempo, isto é, por mais de dois anos. Ressal-tou-se que, no caso da referida lei, embora não esteja clara a hipótese de ilimitadas prorrogações, cabe ao juiz interpretar tal possibilidade. Contudo, dada a natureza da norma que alude à restrição da liberdade, o que está ali previsto é uma exceção à regra. Se o texto legal parece estar indeterminado ou dúbio, cabe a esta Corte dar à norma interpretação estrita, face a sua natureza limitadora do direito à in midade, de modo a atender ao verdadeiro espírito da lei. Com isso, concedeu-se a ordem de habeas corpus a fi m de reputar ilícita a prova resultante de tantos dias de interceptações telefônicas e, consequentemente, declarar nulos os atos processuais per nentes e re-tornar os autos ao juiz originário para determinações de direito. HC nº 76.686-PR, Rel Min. Nilson Naves, 6ª Turma, julg. em 9/9/2008.

De outra parte, no HC nº 50.193/ES, 6ª Turma, o STJ havia decidido:

[...] 1. O prazo de 15 (quinze) dias estabelecido pelo art. 5º da Lei nº 9.296/1996 é rela vo, podendo a interceptação telefônica ser prorrogada tantas

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vezes quantas forem necessárias, mediante deci-são devidamente fundamentada que demonstre a inequívoca indispensabilidade da prova.2. No caso, é lícita a prova ob da por meio de inter-ceptação telefônica, realizada durante 6 (seis) meses, pois era providência necessária e foi devidamente autorizada.3. Habeas corpus conhecido em parte, mas dene-gado. (Grifo nosso)

Recentemente o STJ decidiu:

Interceptação Telefônica. Fundamentação. O habeas corpus buscava desentranhar dos autos de inquérito gravações interceptadas do telefone pertencente ao paciente. Nesse contexto, apesar de ainda não haver ação penal instaurada em seu desfavor, o que afasta-ria a suposta ameaça à sua liberdade de locomoção, a Turma, por maioria, entendeu conhecer do writ e, por unanimidade, conceder a ordem, determinando o desentranhamento requerido. Isso porque o STJ entende que a eventual declinação de competência não tem o condão de invalidar a prova até então co-lhida. Assim, o fato de os autos serem encaminhados ao STF em razão da prerroga va de foro de alguns dos denunciados não re ra a competência do juiz de decretar a quebra do sigilo telefônico do paciente, que não de nha tal prerroga va. É certo que a com-petência jurisdicional, em regra, deve ser fi rmada no local dos fatos dos por delituosos (art. 69, I, do CPP), contudo essa regra cai por terra diante da fi xação da competência mediante prevenção, tal como na hipó-tese (art. 83 do mesmo código). Já quanto à garan a de sigilo prevista no art. 5º, XII, da CF/1988, seu afas-tamento deve pressupor o cumprimento cumula vo das seguintes exigências: exis rem indícios razoáveis da autoria ou par cipação na infração penal (art. 2º, I, da Lei nº 9.296/1996), haver decisão judicial fun-damentada (art. 5º da mesma legislação), renovável pelo prazo de quinze dias, e infração não punida com detenção, além de não ser possível realizar a prova por outros meios. O fato de a inves gação ser sigilosa em nada interfere na necessidade de a autoridade policial ter que demonstrar ao juiz a existência dos referidos indícios. Assim, por violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pes-soa humana, é inadmissível, no caso, manter a prova colhida na interceptação, porque oriunda de injus -fi cada quebra do sigilo telefônico, que sequer qua-lifi cou o agente ou mesmo trouxe indícios razoáveis de que seria o autor ou teria par cipado da infração penal (art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/1996), afora o constatado período excessivo durante o qual perdurou a quebra (660 dias). Precedentes citados do STF: HC nº 81.260-ES, Pleno, DJ 19/4/2002; do STJ: HC nº 56.222-SP, 5ª Turma, DJ 7/2/2008, e RHC nº 19.789-RS, 5ª Turma, DJ 5/2/2007. HC nº 88.825-GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, julgado em 15/10/2009.

No mesmo sen do:

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DURAÇÃO.

Nos autos, devido à complexidade da organiza-ção criminosa, com muitos agentes envolvidos,

demonstra-se, em princípio, a necessidade dos di-versos pedidos para prorrogação das interceptações telefônicas. Tal fato, segundo o Min. Relator, não caracteriza nulidade, uma vez que não consta da Lei nº 9.296/1996 que a autorização para interceptação telefônica possa ser prorrogada uma única vez; o que exige a lei é a demonstração da sua necessidade. De igual modo, assevera que a duração da intercepta-ção telefônica deve ser proporcional à inves gação efetuada. No caso dos autos, o prolongamento das escutas ficou inteiramente justificado porquanto necessário à inves gação. Com esse entendimento, a Turma ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, pois não há o alegado constrangimento ilegal descrito na inicial. Precedentes citados: HC nº13. 274-RJ, 5ª Turma, DJ 4/9/2000, e HC nº 110.644-RJ, 5ª Turma, DJe 18/5/2009. HC nº 133.037-GO, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), 6ª Turma, julgado em 2/3/2010.

Incidente de Inu lização da ProvaA gravação que não interessar à prova será inu lizada por

decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.18

O incidente de inu lização será assis do pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

A interceptação de conversa telefônica do suspeito com o seu advogado é proibida e se vier a acontecer em razão de chamada de um ao outro, o caminho será a inu lização da prova, aplicando-se por analogia o art. 9º da Lei nº 9.296/1996.” (TRF 4, HC nº 200204010077786/RS, Vladimir Freitas, 7ª. T., un., 4/6/2002).

Porém o exercício da advocacia não cons tui um impedi-mento para u lização da prova produzida em interceptação telefônica, quando o advogado concorrer para a prá ca da infração penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Dez anos da lei da inter-ceptação telefônica (Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996). Interpretação jurisprudencial e anteprojeto de mudança. Revista AJUFERGS, Porto Alegre, n. 3, 2007.

CANDEIA, Remilson Soares. Controle Jurisdicional dos atos pra cados por comissão parlamentar de inquérito – CPI. Brasília-DF: Ins tuto Brasiliense de Direito Público – IDP, 2009.

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefôni-ca – Lei nº 9.296, de 24/7/1996. 2. ed. São Paulo: RT, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antônio; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: RT, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

18 Tema cobrado nas seguintes provas: Promotor-RN/2004; Acadepol-SP/Dele-gado/2003.

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Interceptação Ambiental

A interceptação ambiental, que não pode ser confun-dida com a telefônica, está prevista no inciso IV do art. 2º da Lei nº 9.034/1995.

É a captação da conversa entre dois ou mais interlo-cutores por um terceiro desconhecido deles, que esteja nas proximidades ou no mesmo ambiente em que se desenvolve a conversa.

Já a escuta ambiental é a mesma captação, realizada com o consentimento de um dos interlocutores.

Nas duas hipóteses há necessidade de autorização judicial.

Sobre o assunto, o que há de mais moderno é a possi-bilidade de se realizar a escuta ambiental em escritório de advocacia, desde que o local seja utilizado para acobertar a prática de infrações penais. Senão vejamos o que dispõe o Informativo nº 529 do STF:

Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno – 5Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilici-tude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, aden-trara o local três vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei nº 9.034/1995, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de si-nais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos. Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realiza-das com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escri-tórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei nº 8.906/1994 expressamen-te assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comuni-cações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Conside-rou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consu-mado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admis-sível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de

punir do Estado, devem ser ponderados e concilia-dos à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância.Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da con-cordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa hu-mana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição consequente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na ne-cessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF. (Inq nº 2.424/RJ, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20/11/2008).

A título de exemplo, suponha que, por determina-ção judicial, tenha sido instalada escuta ambiental no escritório de advocacia de Pedro, para apurar a sua par-ticipação em fatos criminosos apontados em ação penal. Nessa situação hipotética, se essa escuta foi instalada no turno da noite, quando vazio estava o escritório em tela, eventual prova obtida nessa diligência não será ilícita, pois não haverá violação ao domicílio, pois preenchidos os requisitos legais1.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COBRA, Coriolano Nogueira. Manual de investigação policial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

GOMES, Abel Fernandes. Crime Organizado e suas conexões com o Poder Público: Comentários a Lei nº 9.034/1995: Considerações críticas/ Abel Fernandes Gomes, Geraldo Prado e Willian Douglas. Rio de Janeiro: Impetus, 2000.

JESUS, Damásio de. Entrega vigiada. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus. 2002. Disponível em: <www.damasio.com.br>.

SOUZA Nucci, de Guilherme. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Editora Revista dos Tribunais. 5ª edição, 2010.

1 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF-5ª Região/Juiz/2009.

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LEI MARIA DA PENHALEI Nº 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006

Finalidade da Norma

A Lei Maria da Penha foi editada com as seguintes fi nalidades:

1) Criar mecanismos para coibir a violência domés ca e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Cons tuição Federal e da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

2) Criação dos Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher.

3) Criação de medidas prote vas de urgência concedidas para a mulher ví ma de violência domés ca.

Formas de Violência Domés ca e Familiar

A violência domés ca e familiar contra a mulher cons tui uma das formas de violação dos direitos humanos.

São formas de violência domés ca e familiar contra a mulher, entre outras:

1) A violência sica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal. Exemplo: crime de lesão corporal.

2) A violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoes ma ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desen-volvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chanta-gem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.

Abaixo elencamos um julgado do TJDFT em que o com-panheiro obrigava sua companheira a beber do próprio sangue. Vejamos:

HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. COMPA-NHEIROS. PACIENTE QUE OBRIGA A COMPANHEIRA A BEBER DO SANGUE DO PRÓPRIO PULSO. COM-PORTAMENTO INADEQUADO E ESTRANHO. AUDI-ÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DIRETIVA RAZOÁVEL. AMEAÇA DE MORTE.1. Ante o inusitado do caso, onde o paciente teria obrigado a companheira a beber do seu sangue (do paciente) que se esvaía do punho, aponta para a sensatez de se esperar a realização da audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que a autoridade apontada como coatora se comprome-teu a reexaminar os fatos, lógico, após oi va dos envolvidos.2. Ordem denegada.(20090020122083HBC, Relator SILVÂNIO BARBO-SA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, julgado em 17/09/2009, DJ 20/10/2009, p. 140)

3) A violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a par cipar de relação sexual não desejada, mediante in midação, amea-ça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a u lizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a

impeça de usar qualquer método contracep vo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à pros tuição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodu vos. Exemplos: crimes de estupro ou de aborto.

4) A violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os des nados a sa sfazer suas ne-cessidades. Exemplo: crime de dano.

5) A violência moral, entendida como qualquer conduta que confi gure calúnia, difamação ou injúria. Exemplo: crimes contra a honra.

Abrangência da Norma

São consideradas situações que exigem a aplicação da Lei Maria da Penha as ocorridas:

a) No âmbito da unidade domés ca, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

b) No âmbito da família, compreendida como a comu-nidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afi nidade ou por vontade expressa;

c) Em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, inde-pendentemente de coabitação.

Nota-se ainda que, de acordo com o parágrafo único do art. 5º desta norma, as relações pessoais independem de orientação sexual. Desta forma, é possível vislumbrar a existência de violência domés ca, com a consequente inci-dência da Lei Maria da Penha, numa relação homoafe va entre mulheres.

Assim, podem ser ví mas de crimes e contravenções come das em situação de violência domés ca: esposa, companheira, namorada, ex-esposa, ex-companheira, ex-namorada, mãe, fi lha, neta, avó, a, sobrinha.

Sobre a questão do namoro, já decidiu o STJ:

O namoro é uma relação ín ma de afeto que inde-pende de coabitação; portanto, a agressão do namo-rado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência domés ca. (STJ – HC nº 92.875-RS- Min. Jane Silva, 6ª Turma, Dje 17/11/2008)

No Confl ito de Competência nº 96532 / MG a 3ª Seção do STJ, Relatora Ministra JANE SILVA, decidiu que:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2008/0127004-8 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. RELAÇÃO DE NAMORO. DECISÃO DA 3ª SEÇÃO DO STJ. AFETO E CONVIVÊNCIA INDEPENDEN-TE DE COABITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. LEI Nº 11.340/2006. APLI-CAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL.1. Caracteriza violência domés ca, para os efeitos da Lei n nº 11.340/2006, quaisquer agressões sicas, sexuais ou psicológicas causadas por homem em uma mulher com quem tenha convivido em qualquer relação ín ma de afeto, independente de coabitação.

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2. O namoro é uma relação ín ma de afeto que in-depende de coabitação; portanto, a agressão do na-morado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele caracteriza violência domés ca.3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Jus ça, ao decidir os confl itos nos 91.980 e 94.447, não se posicionou no sentido de que o namoro não foi alcançado pela Lei Maria da Penha, ela decidiu, por maioria, que naqueles casos concretos, a agressão não decorria do namoro.4. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implemen-tação para a tutela do gênero feminino, devendo ser aplicada aos casos em que se encontram as mulheres ví mas da violência domés ca e familiar.5. Confl ito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete-MG.

A 3ª Turma do STJ, no Confl ito de Competência nº 100.654/MG, cuja relatora foi a Ministra Laurita Vaz, decidiu:

LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA PRATICADA EM DESFAVOR DE EX-NAMORADA. CONDUTA CRIMINOSA VINCULADA A RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. CARAC-TERIZAÇÃO DE ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. LEI Nº 11.340/2006. APLICAÇÃO.1. A Lei nº 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5º, inc. III, caracteriza como violên-cia domés ca aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Contudo, necessário se faz salientar que a aplicabilidade da mencionada legislação a relações ín mas de afeto como o namoro deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode am-pliar o termo – relação ín ma de afeto – para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou esporádico.2. In casu, verifi ca-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relação de in midade exis-tente entre agressor e ví ma, que estaria sendo ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos, situação apta a atrair a incidência da Lei nº 11.340/2006.3. Confl ito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG.

No mesmo sen do:

CC 103813 / MG CONFLITO DE COMPETÊNCIA Re-lator Min. Jorge Mussi. Terceira Turma CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS. VIOLÊNCIA COMETIDA EM RAZÃO DO INCONFORMISMO DO AGRESSOR COM O FIM DO RELACIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.340/2006. COMPETÊNCIA DO SUSCITADO.1. Confi gura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/2006, a agressão come da por ex-namorado que não se conformou com o fi m de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de in midade que exis a com a ví ma.2. In casu, a hipótese se amolda perfeitamente ao previsto no art. 5º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, já que caracterizada a relação ín ma de afeto, em

que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido disposi vo legal não exige a coabitação para a confi guração da violência domés ca contra a mulher.3. Confl ito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete-MG, o suscitado.

Não serão ví mas de infrações penais pra cadas em si-tuação de violência domés ca a pros tuta, salvo se ver um relacionamento de afeto paralelo ao “trabalho”, ou a mulher que mantenha um relacionamento fugaz ou esporádico com outro homem.

E se a ví ma for transexual. A Lei ora em análise a pro-tege? Para tanto nos valemos dos ensinamentos de Rogério Sanches e Ronaldo Ba sta Pinto quanto citam as lições dos mestres Cris ano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sobre o transexualismo:

O transexual não se confunde com o homosse xual, bissexual, intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia sico-psíquica, possuindo um sexo sico, dis nto de

sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado sico e psíquico1

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Ba sta Pinto afi rmam que há duas grandes correntes, conforme se observa a seguir:

... há duas posições: uma primeira mais conserva-dora, entendendo que o transexual, gene camente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta para hipótese, a proteção especial; já para uma cor-rente mais moderna, desde que pessoa portadora de transexualismo transmute suas caracterís cas sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, re fi cação de registro civil.2

Vale lembrar que Nelson Rosenvald e Cris ano Chaves seguem o entendimento a segunda corrente, que é mais moderna, e que defende a possibilidade do transexual ser protegido pela lei em apreço, desde que suas caracterís cas sexuais tenham sido modifi cadas cirurgicamente, de modo irreversível.

Sanches Cunha e Ba sta Pinto ainda citam Rogério Grecco que reforça a segunda corrente, afi rmando que o transexual operado pode ser ví ma inclusive de estupro, conforme se verifi ca no trecho abaixo transcrito:

Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, deter-minar a modifi cação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercu r em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal.3

1 Direito Civil – Teoria Geral. 4ª Ed. Rio De Janeiro: Lumem Iures, 2006. p. 115.2 Legislação Criminal Especial. Coleção Ciências Criminais. V. 6ª Ed. Revista dos

Tribunais, 2009, p. 1059.3 Curso de Direito Penal. Niterói: Impetus. 2006. V. 3, p. 530.

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Recentemente o STJ, conforme no cia extraída do seu site, deciciu que a instrução criminal é via adequada para avaliar enquadramento de ex-marido na Lei Maria da Penha:

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Jus ça (STJ) re-jeitou pedido de habeas corpus no qual o réu requeria o não enquadramento da sua conduta na Lei Maria da Penha. A Turma entendeu que a análise envolveria matéria fá ca, que somente poderia ser avaliada na instrução criminal. “Entendo que, no presente caso, o juiz, mais perto das partes e das provas, tem melhores condições de apreciar a classifi cação do delito”, disse o relator, Ministro Og Fernandes.

O entendimento decorreu do pedido de trancamento da ação penal pelo crime de ameaça. O ex-marido teve habeas corpus negado pela Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Jus ça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que não aceitou as jus fi ca vas do acusado. Na ocasião, o ex-marido solicitava o trancamento da ação e o não enquadramento de sua conduta na Lei Maria da Penha. O réu dizia não ter come do nenhum po de violência domés ca contra sua ex-mulher. Consta na denúncia que o réu discu a judicialmen-te a separação com sua ex-esposa. Desde então, teria começado a promover ameaças a ela e a seus parentes por meio de blogs e e-mails. Ele teria en-caminhado um buquê de fl ores à ex-sogra, com um bilhete no qual falava sobre a separação e as suas consequências. Na primeira instância, a denúncia pelo crime de ameaça não foi aceita. O Ministério Público recorreu da decisão e o TJ-SP reformou a sentença para deter-minar o recebimento da denúncia. O réu recorreu, então, ao STJ para reverter o acórdão do tribunal estadual. O Ministro Og Fernandes afi rmou que a denúncia demonstra, em tese, a confi guração do crime de ame-aça. Registrou, ainda, que paira certa dúvida quanto à alegada a picidade da conduta do paciente. O pedido foi negado, tanto em relação ao trancamento da ação penal quanto ao não enquadramento na Lei Maria da Penha. Nesse caso, a Jus ça deverá verifi car, no curso do processo, se há ou não essa infração.

Medidas Prote vas de Urgência

As medidas prote vas de urgência serão aplicadas isolada ou cumula vamente.

Cumpre ressaltar que as medidas poderão ser subs tuí-das a qualquer tempo por outras de maior efi cácia, sempre que os direitos reconhecidos na lei em estudo forem ame-açados ou violados.

Frise-se que as medidas prote vas de urgência dispostas nos arts. 22, 23 e 24 são meramente exemplifi ca vas, po-dendo o juiz conceder outras independentemente dessas, desde que repute mais adequadas.

Importante destacar que, no que tange às medidas pro-te vas de urgência, apenas o magistrado pode decretá-las4.

Quem pode solicitar as medidas prote vas de urgência?• Ministério Público, por meio de requerimento;• a própria ofendida.

O Juiz pode decretar de o cio essas medidas prote vas?

4 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/STF/Analista Judiciário – Execução de Mandados/ Questão150/2008.

Veja que o caput do art. 19 dispõe que “as medidas prote vas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a re-querimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida”.

Muito embora este disposi vo legal tenha silenciado em relação à possibilidade de o juiz autuar ex offi cio nesse par cular, vigora entendimento segundo o qual tais medidas podem ser concedidas de o cio pelo juiz.

É que o § 1º do mesmo ar go, aparentemente suprindo a lacuna legisla va, determina que

as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

Tal redação induz à possibilidade de concessão de o cio, pelo juiz, das medidas prote vas de urgência.

Conclui-se, pois, que as medidas prote vas de urgência poderão ser concedidas de o cio pelo juiz5 e não é neces-sária a audiência das partes.6

Prazos

A Autoridade Policial tem prazo de 48 horas para remeter ao juiz expediente apartado com o requerimento das medi-das prote vas de urgência feito pela mulher.

Recebido o expediente com o pedido da ofendida, o juiz também tem o prazo de 48 horas para conhecer dos autos e decidir sobre as medidas prote vas.

Nesse mesmo prazo, o magistrado deve determinar o encaminhamento da ví ma ao órgão de assistência judiciá ria (quando for o caso), além de comunicar o Ministério Público para a adoção das medidas per nentes.

Espécies de Medidas Prote vas de Urgências

As medidas prote vas de urgência podem ser dirigidas ao agressor e à ofendida.

Ao Agressor1) Suspensão da posse ou restrição do porte de armas,

com comunicação ao órgão competente, nos termos do Estatuto do Desarmamento.

Na hipótese de aplicação desta medida, caso o agressor se enquadre nos casos previstos nos incisos do art. 6º do Estatuto do Desarmamento7, o juiz comunicará ao respec vo órgão, corporação ou ins tuição, as medidas prote vas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de

5 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/Exame de Ordem/Questão 48/ Asser va D/2007/2.

6 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/OAB-SP/Exame 135/Questão 58/Alterna va B/2008; Cespe/OAB/ Exame de Ordem/Questão 48/Asser va D/2007/2.

7 I – os integrantes das Forças Armadas; II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Cons tuição Federal; III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;

IV – os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço; (Redação dada pela Lei nº 10.867, de 2004); V – os agentes operacio-nais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Ins tucional da Presidência da República; VI – os integrantes dos órgãos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Cons tuição Federal; VII – os integrantes do quadro efe vo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias; VIII – as empresas de segurança privada e de transporte de valores cons tuí-das, nos termos desta Lei; IX – para os integrantes das en dades de desporto legalmente cons tuídas, cujas a vidades espor vas demandem o uso de armas de fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental; X – integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e Analista Tributário. (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

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armas, fi cando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crime de prevaricação, ou de desobediência, conforme o caso.

2) Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.

3) Proibição de aproximação da ofendida, de seus familia-res e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor.

No RHC nº 23.654/AP, a 5ª Turma do STJ, cujo relator foi o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, decidiu:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEI MA-RIA DA PENHA (LEI Nº 11.340/2006). POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO, EM UNIDADES MÉTRICAS, DA DISTÂN-CIA A SER MANTIDA PELO AGRESSOR DA VÍTIMA. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL (ART. 22, III DA LEI Nº 11.340/2006). VIOLAÇÃO LEGALMENTE AUTORIZADA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DO SUPOSTO AGRES-SOR. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISIONAIS. ALEGA-ÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE PARENTESCO ENTRE ACUSADO E A MENOR ENVOLVIDA NOS FATOS. INADEQUAÇÃO DA VIA DO WRIT. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.1. Conforme anotado no parecer ministerial, nos ter-mos do art. 22, III da Lei nº 11.340/2006, conhecida por Lei Maria da Penha, poderá o Magistrado fi xar, em metros, a distância a ser man da pelo agressor da ví ma – tal como efe vamente fez o Juiz processante da causa – , sendo, pois, desnecessário nominar quais os lugares a serem evitados, uma vez que, se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibição e assediar a ví ma em locais que não constam da lista de lugares previamente iden fi cados.2. A questão rela va à existência, ou não, de parentes-co entre o suposto agressor e a menor envolvida nos fatos demandaria a vidade cogni va incompa vel com a via do writ, visto que não existem elementos sufi cientes nos autos a comprovar as alegações feitas pelo recorrente, sendo pois, passível de verifi cação mediante procedimento judicial próprio.3. Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso.4. Recurso Ordinário desprovido.

Recentemente, acerca do tema, decidiu a Quarta Turma do STJ:

HC. PROIBIÇÃO. APROXIMAÇÃO. OFENDIDA. Na cautelar de separação de corpos, proibiu-se ao paciente aproximar-se a menos de 300 metros de distância da autora e testemunhas (art. 22, III, a e b, da Lei nº 11.340/2006 – Lei Maria da Penha), com res-salvas apenas à visitação de seu genitor, morador do mesmo edi cio em que ela reside, daí o ajuizamento da ordem de habeas corpus. Frente a isso, vê-se que a restrição, imposta para assegurar ao processo um fi m ú l, além de propiciar a própria garan a individual, tem forma legí ma e foi precedida de expressa e fundamentada autorização do juízo. Pesa também a constatação de que, no âmbito de habeas corpus, não se permite o revolvimento dos aspectos de fato e prova. Com esses fundamentos, a Turma, por maioria, denegou a ordem.

O voto vencido aludia à impossibilidade concreta de cumprimento da medida pelo paciente e concedia a anulação da decisão para que outra fosse proferida em termos mais condizentes com a viabilidade de seu acatamento. HC nº 163.835-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/11/2010.

4) Proibição de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas, por qualquer meio de comunicação.

5) Proibição de frequentar de determinados lugares a fi m de preservar a integridade sica e psicológica da ofendida.

6) Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento mul disciplinar ou serviço similar.

7) Prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

À Ofendida1) Determinar a recondução da ofendida e a de seus

dependentes ao respec vo domicílio, após afastamento do agressor.

2) Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela vos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos.

3) Determinar a separação de corpos.4) Res tuição de bens indevidamente subtraídos pelo

agressor à ofendida.5) Proibição temporária para a celebração de atos e

contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial.

6) Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor.

7) Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prá ca de violência domés ca e familiar contra a ofendida.

8) Encaminhar a ofendida e seus dependentes à progra-ma ofi cial ou comunitário de proteção ou de atendimento.

De acordo com a Lei nº 10.778/2003, não é objeto de no fi cação compulsória, a violência contra mulher atendida em serviço de saúde.8

Comunicação ao CartórioO juiz deverá ofi ciar ao cartório competente sempre que

houver a concessão das medidas de proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, e suspensão das pro-curações conferidas pela ofendida ao agressor.

Consequência do Descumprimento da Medida Prote vaQuando houver descumprimento de uma das medidas

prote vas es puladas pelo magistrado, o agressor poderá responder por crime de desobediência, a depender do caso concreto.

Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, para garan r a execução das medidas prote vas de urgência, caberá a prisão preven va do agressor, decretada pelo juiz, de o cio, se no curso da ação penal, a requerimento do Ministério Público, do querelante do assistente ou me-diante representação da Autoridade Policial.

O Juiz poderá revogar a prisão preven va se, no curso do processo, verifi car a falta de mo vo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a jus fi quem.

8 Tema cobrado na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/Prova 1ª fase/Questão 62/Asser va A/2004.

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Desta forma, é possível a prisão preven va no crime de ameaça, punido com detenção, se resulta de violência contra a mulher no âmbito familiar.9

Já decidiu o STJ:

HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMI-LIAR CONTRA A MULHER. AMEAÇAS CONTRA A EX-COMPANHEIRA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS. INDEFERIMENTO DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CRIME PUNIDO COM DETEN-ÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊN-CIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.1. Inexiste ilegalidade na manutenção da prisão cautelar do paciente quando consta dos autos que vem reiteradamente ameaçando de morte sua ex-companheira e descumprindo decisões judiciais, inclusive a que deferiu medidas prote vas em favor da ví ma.2. A prisão preven va, em regra, apenas é cabível quando o crime em apuração é punido com pena de reclusão. Contudo, ainda que se trate de crime punido com detenção, é possível a custódia cautelar quando presente um dos requisitos da prisão preven- va (art. 312, CPP) e confi gurado o descumprimento

de medidas prote vas fi xadas com fundamento na Lei Maria da Penha, na forma do disposto no art. 313, inciso IV do Código de Processo Penal.3. Habeas corpus admitido, mas ordem denega-da, para manter a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente e a decisão que indefe-riu o pedido de revogação da prisão preventiva. (20090020125158HBC, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em 24/09/2009, DJ 20/10/2009, p. 142 )

Liberdade Provisória

Não há vedação expressa à liberdade provisória no diplo-ma legal conhecido como Lei Maria da Penha.10

Assim poderá ser concedida liberdade provisória ao agressor que tenha come do crime em situação de violên-cia domés ca desde que estejam ausentes os requisitos da prisão preven va e não haja descumprimento das medidas prote vas.

Vale lembrar que sempre que o agressor for preso ou co-locado em liberdade a ví ma de violência domés ca deverá ser no fi cada acerca de tais fatos. Outra não é a redação do art. 21 da Lei Maria da Penha:

Art. 21. A ofendida deverá ser no fi cada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos per nentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da in mação do advogado cons tuído ou do defensor público.Parágrafo único. A ofendida não poderá entregar in mação ou no fi cação ao agressor.

9 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/OAB-SP/Exame 135/Questão 58/ Alterna va A/2008; Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP-MG/DRS/Delegado de Polícia/ Nível Superior/Questão 41/Asser va B/2007.

10 Cespe/1º Exame da Ordem/1ª fase (Tocan ns, Sergipe, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Piauí, Pernambuco, Paraíba, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Maranhão, Espírito Santo, Distrito Federal, Ceará, Bahia, Amazonas, Amapá, Alagoas, Acre.) Caderno A/ Questão 44/Asser va A/2007.

Atuação Policial

Quando se tratar de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

1) Garan r proteção policial, quando necessário, co-municando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

2) encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Ins tuto Médico Legal;

3) fornecer transporte para a ofendida e seus dependen-tes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

4) se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a re rada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

5) informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

Ainda no que tange aos procedimentos policiais, com relação os casos de violência domés ca e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal.

6) Ouvir a ofendida, lavrar o bole m de ocorrência e tomar a representação a termo.

Oi va da Ofendida

A ofendida comparecerá à Delegacia de Polícia para ser re-duzida a termo suas declarações a respeito das circunstâncias da infração penal, da suposta autoria, além da indicação das provas que possam ser produzidas. Se mesmo regularmente no fi cada, a ví ma não comparecer sem justo mo vo, ela po-derá se conduzida coerci vamente à autoridade competente.

RepresentaçãoA representação é uma autorização, ou seja, a manifes-

tação de vontade da ví ma ou de seu representante legal no sen do de ver processado criminalmente o autor do fato.

Lei Maria da Penha e a Lesão Corporal em Situação de Violência Domés ca

Em regra, a ação penal, no ordenamento jurídico pátrio, é pública, salvo quando a lei declare expressamente que é priva va do ofendido.

A ação penal pública tem como tular o Ministério Públi-co, que deve promovê-la de o cio, a não ser que a lei exija prévia representação da ví ma ou requisição do Ministro da Jus ça para tanto. Na primeira hipótese, tem-se a ação penal pública incondicionada. Nas demais, fala-se em ação penal pública condicionada à representação.

A princípio, todas as modalidades de crimes de lesões corporais (Capítulo II do Código Penal), seguindo a regra, eram de ação penal pública incondicionada. Com o advento da Lei nº 9.099/1995, entretanto, os crimes de lesões cor-porais leves e culposas, previstos no art. 129, caput, e § 6º do Código Penal, respec vamente, passaram a depender da representação do ofendido.

Esse é o teor do art. 88 da Lei nº 9.099/1995, in verbis:

Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal rela va aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

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A intenção da mudança legisla va foi a possibilidade de

haver composição entre autor e ví ma nos crimes de lesão corporal leve e culposa, o que antes da Lei nº 9.099/1995 não era possível.

Assim, em razão de polí ca criminal, é que se passou a exigir representação para a persecução penal nos crimes de lesões corporais leves e culposas.

Ocorre que a Lei Maria da Penha (editada mais de 10 anos depois do diploma que trata dos juizados especiais) visando coibir a prá ca de violência domés ca e familiar contra mulher e minimizar a sensação de impunidade rela-cionada à pra ca de tais atentados, vedou, expressamente, a aplicação da Lei nº 9.099/1995 aos crimes abrangidos pela norma ora estudada. Vale colacionar o teor do art. 41 da Lei nº 10.340/2006, in verbis:

Aos crimes pra cados com violência domés ca e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/1995, de 26 de setembro de 1995.

Nesse contexto (art. 41 da Lei Maria da Penha), surgiu a dúvida acerca do alcance da norma. Alguns sustentam que a intenção seria somente evitar a aplicação dos ins tutos despenalizadores11 previstos na Lei nº 9.099/1995 aos crimes pra cados em situação de violência domés ca e familiar contra a mulher. Para outros, com o afastamento da Lei nº 9.099/1995, referidos crimes, quando pra cados em situação de violência domes ca e familiar contra a mulher, seriam sempre de ação penal pública incondicionada.

Seguindo a primeira corrente, sustentamos que a autori-dade policial não pode agir de o cio, ou seja, sem provocação da ví ma, uma vez que o crime de lesão corporal de natureza leve con nua sendo de ação penal pública condicionada à representação. Nesse sen do é a decisão da 6ª Turma do STJ, no Informa vo nº 385, período de 2 a 6 de março de 2009, que assim foi publicada:

Lei Maria da Penha. RepresentaçãoA Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto à representação prevista no art. 16 da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a ví ma só pode retratar-se da representação perante o juiz, a ação penal é condicio-nada. Ademais, a dispensa de representação signifi ca que a ação penal teria prosseguimento e impediria a reconciliação de muitos casais. (HC nº 113.608-MG, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ-SP – , julg. Em 5/3/2009).

O entendimento que prevalecia no âmbito do Superior Tribunal de Jus ça é de que o crime de lesão corporal pra -cada contra a mulher no âmbito domés co era de ação penal pública incondicionada. Vejamos:

HC Nº 96.992/DF (6ª Turma)PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL SIMPLES OU CUL-POSA PRATICADA CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO. PROTEÇÃO DA FAMÍLIA. PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/1995. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ORDEM DENEGADA.

11 Transação penal , suspensão condicional do processo e composição civil.

1. A família é a base da sociedade e tem a especial proteção do Estado; a assistência à família será feita na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (Inteligência do art. 226 da Cons tui-ção da República).2. As famílias que se erigem em meio à violência não possuem condições de ser base de apoio e de-senvolvimento para os seus membros, os fi lhos daí advindos difi cilmente terão condições de conviver sadiamente em sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger especialmente essa ins tuição, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato.3. Somente o procedimento da Lei nº 9.099/1995 exige representação da ví ma no crime de lesão corporal leve e culposa para a propositura da ação penal.4. Não se aplica aos crimes pra cados contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, a Lei nº 9.099/1995. (Art. 41 da Lei nº 11.340/2006).5. A lesão corporal pra cada contra a mulher no âm-bito domés co é qualifi cada por força do art. 129, § 9º do Código Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse Estatuto Legal, sendo a ação penal pública incondicionada.6. A nova redação do § 9º do art. 129 do Código Penal, feita pelo art. 44 da Lei nº 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos a lesão corporal qualifi ca-da, pra cada no âmbito familiar, proíbe a u lização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando por mais um mo vo, a exigência de representação da ví ma.7. Ordem denegada.

Também no o HC nº 91.540/MS, de 13/04/2009, 5ª Turma, o Tribunal se posicionou neste mesmo sen do, ou seja, afi rmando que a lesão corporal de natureza leve pra- cada com violência domés ca e familiar contra a mulher

independe de representação, sendo de ação penal pública incondicionada.12

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO COR-PORAL LEVE PRATICADA COM VIOLÊNCIA FAMILIAR CONTRA A MULHER. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.099/1995 E, COM ISSO, DE SEU ART. 88, QUE DISPÕE SER CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO O REFERIDO CRIME. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA NÃO DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 16 DA LEI MARIA DA PENHA, CUJO ÚNICO PROPÓSITO É A RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.1. Esta Corte, interpretando o art. 41 da Lei nº 11.340/2006, que dispõe não serem aplicáveis aos crimes nela previstos a Lei dos Juizados Especiais, já resolveu que a averiguação da lesão corporal de natureza leve pra cada com violência domés ca e fa-miliar contra a mulher independe de representação. Para esse delito, a Ação Penal é incondicionada (REsp. nº 1.050.276/DF, Rel. Min. JANE SILVA, 6ª Turma, DJU 24/11/2008).2. Se está na Lei nº 9.099/1990, que regula os Juizados Especiais, a previsão de que dependerá de repre-

12 RESP. 1.050.276/DF, REL. MIN. JANE SILVA, DJU 24/11/2008.

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sentação a ação penal rela va aos crimes de lesões corporais e lesões culposas (art. 88) e a Lei Maria da Penha afasta a incidência desse diploma despenali-zante, inviável a pretensão de aplicação daquela regra aos crimes come dos sob a égide desta Lei.3. Ante a inexistência da representação como condi-ção de procedibilidade da ação penal em que se apura lesão corporal de natureza leve, não há como cogitar qualquer nulidade decorrente da não realização da audiência prevista no art. 16 da Lei nº 11.340/2006, cujo único propósito é a retratação.4. Ordem denegada, em que pese o parecer minis-terial em contrário.

Em 26/8/2009, fora publicada no site do Supremo13, onde informou que o STJ decidiu que a Lei Maria da Penha foi tema de recurso repe vo:

O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, da Terceira Seção do Superior Tribunal de Jus ça (STJ), deu prazo de 15 dias para que pessoas, órgãos ou en dades que tenham interesse na controvérsia se manifestem sobre a necessidade ou não de representação da ví ma nos casos de lesões corporais de natureza leve decorrentes de violência domés ca, após a vigência da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006).A questão está sendo discutida em um recurso especial destacado pela Quinta Turma como repre-senta vo dessa discussão para ser julgado pelo rito da Lei dos Recursos Repe vos (Lei nº 11.672/2008), diante dos inúmeros recursos que chegam ao STJ sobre esse ponto da lei.O recurso em destaque foi apresentado pelo Minis-tério Público do Distrito Federal e dos Territórios. O obje vo é reverter a decisão do tribunal local que entendeu que “a natureza da ação do crime do art. 129, § 9º, do Código Penal é pública condicionada à representação. O art. 41 da Lei nº 11.340/2006, ao ser interpretado com o art. 17 do mesmo diploma, apenas veda os bene cios como transação penal e suspensão condicional do processo nos casos de violência familiar. Assim, julgou ex nta a punibilidade (cessação do direito do Estado de aplicar a pena ao condenado devido à ação ou fato posterior à infração penal) quando não há condição de instaurar processo diante da falta de representação da ví ma.Como o recurso representa tema discu do repe -damente e será julgado pela Lei nº 11.672, após a publicação da conclusão do julgamento no Diário da Jus ça Eletrônico (DJe), todos os tribunais de jus ça e regionais federais serão comunicados do resulta-do para aplicação imediata em casos semelhantes, o mesmo acontecendo nos processos que veram sua tramitação paralisada no próprio STJ por determina-ção do ministro Napoleão Maia Filho, sejam os que se encontram nos gabinetes dos ministros sejam os que estão ainda pendentes de distribuição.

Em 2010, o STJ decidiu conforme no cia veiculada no site www.stj.gov.br, que o crime de lesão corporal de natureza leve pra cada em situação de violência domés ca é de ação penal pública condicionada à representação. Vejamos:

É necessária a representação da ví ma de violência domés ca para propositura de ação penal.

13 h p://www.s .jus.br/portal/principal/principal.asp

Por maioria, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Jus ça (STJ) entendeu ser necessária a representação da ví ma no casos de lesões corporais de natureza leve, decorrentes de violência domés ca, para a propositura da ação penal pelo Ministério Público. O entendimento foi contrário ao do relator do pro-cesso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho.O relator considerava não haver incompa bilidade em se adotar a ação penal pública incondicionada nos casos de lesão corporal leve ocorrida no ambiente familiar e se manter a sua condicionalidade no caso de outros ilícitos.Segundo o ministro, não é demais lembrar que a razão para se des nar à ví ma a oportunidade e conveniência para instauração da ação penal, em determinados delitos, nem sempre está relacionada com a menor gravidade do ilícito pra cado.Por vezes, isso se dá para proteger a in midade da ví ma em casos que a publicidade do fato delituoso, eventualmente, pode gerar danos morais, sociais e psicológicos. É o que se verifi ca nos crimes contra os costumes. Assim, não há qualquer incongruência em alterar a natureza da ação nos casos de lesão corpo-ral leve para incondicionada enquanto se mantêm os crimes contra os costumes no rol dos que estão condicionados à representação, afi rmou o ministro Napoleão Nunes Maia. O ministro Og Fernandes e o desembargador convocado Haroldo Rodrigues acompanharam o voto do relator.Entretanto, o entendimento predominante consi-derou mais salutar admi r-se, em tais casos, a re-presentação, isto é, que a ação penal dependa da representação da ofendida, assim como também a renúncia. Para o decano da Seção, ministro Nilson Naves, “a pena só pode ser cominada quando for impossível obter esse fi m através de outras medidas menos gravosas”.Além do ministro Nilson Naves, divergiram do en-tendimento do relator os ministros Felix Fischer, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e o desembargador convocado Celso Limongi.[...][...]A questão foi apreciada em um recurso especial destacado pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho como representa vo dessa discussão para ser julgado pelo rito da Lei dos Recursos Repe vos (Lei nº 11.672/2008), diante dos inúmeros recursos que chegam ao STJ sobre esse ponto da lei.O recurso foi interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios com o obje vo de reverter decisão do tribunal local que entendeu que “a natureza da ação do crime do art. 129, § 9º, do Có-digo Penal é pública condicionada à representação”.Para o TJ, o art. 41 da Lei nº 11.340/2006, ao ser interpretado com o art. 17 do mesmo diploma, apenas veda os bene cios como transação penal e suspensão condicional do processo nos casos de violência familiar. Assim, julgou ex nta a punibilidade (cessação do direito do Estado de aplicar a pena ao condenado devido à ação ou fato posterior à infração penal) quando não há condição de instaurar processo diante da falta de representação da ví ma.No STJ, o MP sustentou que o crime de lesão cor-poral leve sempre se processou mediante ação penal pública incondicionada, passando a exigir-se

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representação da vítima apenas a partir da Lei nº 9.099/1995, cuja aplicação foi afastada pelo art. 41 da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

Recentemente, conforme informação veiculada no site www.s .gov.br , acesso em 11 de junho de 2010, foi veiculada a seguinte no cia:

Lei Maria da Penha é objeto de Ação Direta de In-cons tucionalidade

Com o obje vo de afastar a aplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais (9.099/1995) aos crimes come dos no âmbito da Lei Maria da Penha (11.340/2006), bem como para determinar que o crime de lesão corporal de natureza leve come do contra mulher seja processado mediante ação penal pública incon-dicionada, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, propôs Ação Direta de Incons tucionalidade (ADI nº 4.424), com pedido de medida cautelar, no Supremo Tribunal Federal. O relator é o ministro Marco Aurélio.

O pedido do procurador-geral está fundamentado na necessidade de se dar interpretação conforme a Cons tuição aos arts. 12, I; 16 e 41 da Lei Maria da Penha. Na ação, ele ressalta que essa norma “foi uma resposta a um quadro de impunidade de violência domés ca contra a mulher, gerado, fortemente, pela aplicação da Lei nº 9.099”.

Roberto Gurgel salienta que, após a edição da Lei nº 11.340, duas posições se formaram a respeito da forma de ação penal rela va ao “crime de lesões cor-porais leves pra cado contra a mulher no ambiente domés co: pública condicionada à representação da ví ma ou pública incondicionada”.

O procurador-geral afi rma que a única interpretação compa vel com a Cons tuição e o fi m da norma em tela é a de se u lizar ao crime come do contra a mulher a ação penal pública incondicionada. Caso contrário, ressalta a ADI, estaria a u lizar a interpre-tação que importa em violação ao

princípio cons tucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos fundamentais da igual-dade, à proibição de proteção defi ciente dos direitos fundamentais e ao dever do Estado de coibir e prevenir a violência no âmbito das relações familiares.

De acordo com Gurgel, a interpretação que condicio-na à representação o início da ação penal rela va a crime de lesão corporal de natureza leve, pra cado em ambiente domés co, gera para as ví mas desse po de violência “efeitos desproporcionalmente noci-

vos”. Roberto Gurgel afi rma que no caso de violência domés ca, tem-se, a um só tempo, grave violação a direitos humanos e expressa previsão cons tucional de o Estado coibir e prevenir sua ocorrência. “A opção cons tucional foi clara no sen do de não se tratar de mera questão privada”, afi rma.

O STF, antes do julgamento da ADI nº 4.424, manifestou--se no sen do da cons ucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha, senão vejamos:

[...] O Plenário denegou habeas corpus no qual pretendida a suspensão dos efeitos da condenação imposta ao paciente, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, e, em consequência, declarou a cons -tucionalidade do art. 41 da Lei nº 11.340/2006 (“Aos crimes pra cados com violência domés ca e familiar contra a mulher, independentemente da pena pre-vista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.”). Na espécie, o paciente fora condenado, pela prá ca de contravenção penal de vias de fato (Decreto-Lei nº 3.688/1941, art. 21, caput), à pena de 15 dias de prisão simples, subs tuída por restri va de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade. [...] Aduziu-se, inicialmente, que a Lei nº 11.340/2006 teria por escopo coibir a violência domés ca e fa-miliar contra a mulher, em observância ao art. 226, § 8º, da CF (“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. ... § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”). A esse respeito, salientou-se que a mesma lei, em seu art. 7º, defi niria como “violência domés ca e familiar contra a mulher” não apenas a violência sica, mas também a psicológica, social, patrimonial e moral. Reputou-se, por sua vez, que o preceito con do no art. 41 da referida lei afastaria, de forma categórica, a Lei nº 9.099/1995 de todo processo-crime cujo qua-dro revelasse violência domés ca ou familiar contra a mulher, o que abarcaria os casos de contravenção penal. No ponto, o Min. Luiz Fux ressaltou que as causas a envolver essa matéria seriam reves das de complexidade incompa vel com o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais. O Min. Marco Aurélio, relator, acrescentou que a Lei “Maria da Penha” preveria a criação de juizados específi cos para as situações de que trata e que seria incongruente, pois, a aplicação de regras da Lei n° 9.099/1995. [...] Assinalou-se, ademais, que o ato perpetrado pelo paciente teria a ngido não só a integridade sica da mulher, mas também sua dignidade, a qual o contexto norma vo buscaria proteger. Nesse aspecto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, observou que o art. 98, I, da CF não conteria a defi nição de “infrações penais de menor potencial ofensivo”, de modo que a lei in-fracons tucional poderia estabelecer critérios – não restritos somente à pena cominada – aptos a incluir, ou não, determinadas condutas nesse gênero. Enten-deu-se, também, que a norma impugnada estaria de acordo com o princípio da igualdade, na medida em que a mulher careceria de especial proteção jurídica, dada sua vulnerabilidade, e que atenderia à ordem jurídico-cons tucional, no sen do de combater o desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Destacou-se, por fi m, que a pena imposta consubstanciaria mera advertência a inibir a reiteração de prá cas mais condenáveis. HC nº 106.212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 24/3/2011. (HC-106.212).

O Professor Thiago André Pierobom de Ávila14 afi rma que o crime de lesão corporal em situação de violência do-

14 Publicado no site: h p://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10692

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més ca ou familiar contra mulher é de ação penal pública incondicionada. Vejamos:

Considerar o crime de lesão corporal em situa ção de violência domés ca ou familiar contra mulher de ação penal pública incondicionada é relevante para superar a pressão sociológica que existe sobre a mu-lher para esta não levar adiante a responsabilização do crime. Há uma alteração do foco da responsa-bilização, pois a culpa do agressor ser processado não mais será da ví ma que assim escolheu, mas do próprio agressor que violou as normas sociais. Normalmente há um ciclo de brigas do casal, que vai da agressão, separação emocional, reconciliação, lua de mel, novas agressões e reinício do ciclo. Como a retratação à representação geralmente ocorre na fase da lua de mel, condicionar a resposta do Estado à representação signifi ca afi rmar que o Estado fará tábula rasa da situação de violência que certamente se reiterará ali adiante se nada for realizado. Assim, a alteração para ação incondicionada permite que o Estado tenha mais instrumentos de ação frente uma situação de violência domés ca (de forma especial o encaminhamento do agressor a acompanhamento psicossocial), para alterar a realidade, mesmo quando a ví ma não deseje o prosseguimento do processo.

O Tribunal de Jus ça do Distrito Federal e Territórios já se posicionou quanto ao tema, porém, ainda não há unani-midade nas turmas criminais15. Senão vejamos:

HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CONTEÚDO POLÍTICO E SOCIAL DA LEI nº 11.340/2006. DELITOS DE LESÕES COR-PORAIS LEVES E LESÕES CULPOSAS. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROTEÇÃO À FAMILIA. EFETIVIDADE DA LEI. ORDEM DENEGADA.1. O ar go 1º da Lei nº 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha enuncia o conteúdo polí co social da recém norma editada, em atenção aos reclamos de ontem da sociedade brasileira ante o elevado índice de casos de violência contra a mulher no seio familiar e domés co, exigindo uma resposta penal efi caz do Estado.2. A sociedade há muito tempo sente-se incomodada com as prá cas violentas no seio familiar contra a mulher, cujas medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/1995 não foram sufi cientes para coibir e prevenir a violência contra a mulher.3. A exegese que confere efe vidade à repressão aos crimes de violência domés ca contra a mulher nos casos de lesões corporais leves e lesões culposas é o da não vinculação da atuação do Ministério Público ao interesse exclusivo da ofendida tal como previsto no art. 88 da Lei nº 9.099/1995.4. Na busca da concre zação dos fi ns propostos pela Lei nº 11.340/2006 prevalece o interesse público traduzido na coibição de violência domés ca, lastre-ada na garan a cons tucional de ampla proteção à família e no princípio cons tucional da dignidade da pessoa humana.

15 No sentido de ser ação penal pública incondicionada: TJDFT, 1ª turma criminal, processo 20060910173057 APR, REL. DES. Sérgio Bi encourt, j. 31 maio 2007, DJU 25 jul. 2007, p. 126; TJDFT, 2ª Turma Criminal, Processo 20070020040022hbc, REL. DES. Nilsoni de Freitas, j. 28 jun. 2007, DJ 26 set. 2007, p. 122.

5. Essa orientação permite a compreensão do al-cance, sen do e signifi cado dos art. 16 e 41 da Lei nº 11.340/2006 para reconhecer que os delitos de lesão corporal simples e lesão culposa come dos no âmbito domés co e familiar contra a mulher são de ação pública incondicionada, reservando-se à aplica-ção do art. 16 àqueles crimes em que a atuação do Ministério Público fi ca vinculada ao interesse privado da ví ma em punir o seu ofensor.6. Ordem denegada.

De outra parte o TJDFT também já decidiu que os crimes de lesão corporal leve e culposa são de ação penal pública condicionada à representação. Vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LESÃO CORPORAL LEVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. EXEGESE DOS ARTS. 16 E 41 DA LEI Nº 11.340/2006. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO. RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. NÃO ACEITAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO.16

Renúncia à Representação

Rege o art. 16 da Lei Maria da Penha:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admi da a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal fi nalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. (Grifamos)

Faz-se necessário conceituar alguns ins tutos jurídicos, uma vez que aparentemente houve certa confusão nos ter-mos empregados pelo legislador.

O professor Tourinho Filho17 afi rma que, “renúncia” é a abdicação do direito de oferecer queixa-crime, ou seja, de promover ação penal privada. Diferentemente, a “retra-tação”, de que tratam o Código Penal, em seu art.102, e o Código de Processo Penal, em seu art. 25, nos dizeres de Fernando Capez18 é a abdicação da vontade de ver instaurado o inquérito policial ou de oferecida a denúncia.

Desta forma, observa-se, que o termo “renúncia”, empre-gado no art. 16 da Lei em estudo, na verdade, tem sen do de “retratação” ao direito de representação.

Analisando o art. 16 da Lei Maria da Penha, verifi ca-se que a ofendida não poderá se retratar da representação na esfera policial, apenas em audiên cia judicial, com a presença do órgão ministerial.

Caso a ví ma não se retrate, haverá o recebimento da denúncia, tendo início o processo crime.

Vale lembrar que segundo o Código de Processo Penal, é possível a retratação da representação na esfera policial, o que não ocorre nos crimes pra cados em situação de violência domés ca.

Assim no Estatuto Processual Penal, da data do fato até o oferecimento da denúncia, a representação é retratável.19

16 TJDFT, 1ª Turma Criminal, Processo 20060910172536RSE, REL. DES. Mario Machado, J. 12 Jul. 2007, DJ 1 Ago. 2007, p. 89.

17 FILHO Tourinho, COSTA Fernando da, Processo Penal. 12ª edição. Revista Atualizada, Principalmente em face das Leis Nº 7.209/1984 (Parte Geral do CP), 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e Cons tuição de 1988. São Paulo. Saraiva. 1990, p. 295; 339 e 510.

18 CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal. 2ª edição, Atualizada e Ampliada. São Paulo. Saraiva. 1998. P.106.

19 Tema Cobrado nas seguintes provas: Cespe/OAB-SP/Exame 135/Questão 58/Alterna va D/2008; Cespe/UnB/Ministério da Jus ça – Departamento de Polícia Federal/ Escrivão de Polícia Federal /Questão 22/Asser va 1/2002.

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recurso repe vo na Terceira Seção, a Quinta Turma decidiu da mesma forma ao analisar o HC nº 130.000, cuja relatora foi a ministra Laurita Vaz. Naquela oca-sião, os ministros afi rmaram que “a representação [...] prescinde de rigores formais, bastando a inequívoca manifestação de vontade da ví ma”. No caso julgado, a Turma considerou a queixa levada à autoridade po-licial, materializada no bole m de ocorrência, como sufi ciente para o seguimento da ação. As duas decisões da Quinta Turma foram unânimes.

Os Juizados Especiais Criminais e a Lei Maria da Penha

Não se aplica a lei dos Juizados Especiais aos crimes co-me dos em situação de violência domés ca. Senão vejamos o que dispõe a Lei nº 11.340/2006:

Art. 41. Aos crimes pra cados com violência domés- ca e familiar contra a mulher, independentemente

da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já decidiu em conformidade com o que preceitua o art. 41 da Lei nº 11.340/2006, como se observa a seguir:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEI MARIA DA PENHA. AGRESSÃO À EX-COMPANHEIRA. PRETENSÃO A BENE-FÍCIO DA LEI Nº 9.099/1995. ALEGAÇÃO DE CONDUTA DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.1. O réu agrediu a ex-companheira ao ser recusada a proposta de reconciliação, causando lesões corporais leves. Rejeita-se a pretensão à suspensão condicional do processo, nada obstante a pouca ofensividade das lesões, bem como a absolvição com base no princípio da insignifi cância ou da adequação social.2. O art. 41 da Lei nº 11.340/2006 exclui expres-samente a aplicabilidade da Lei nº 9.099/1995 e o princípio da insignifi cância e o da adequação social exigem a inexpressividade ou nocividade social mí-nima da conduta do agente, o que não se coaduna com as condutas de que trata a Lei Maria da Penha, cujas normas tencionam por cobro ao histórico de violência domés ca nos lares brasileiros, reco-nhecendo justamente a sua extrema ofensividade social. A ví ma sofreu puxões de cabelo e lesões no pescoço decorrente de tenta va de enforcamento, que só cessou com a intervenção da sogra.3. A palavra da ví ma sempre teve especial destaque na apuração desse po de crime e neste caso a ofen-dida declarou que temia novas agressões em razão de fatos pretéritos, levando-a a buscar socorro junto à autoridade policial, vencendo o terror moral que a dominara e a tolhera anteriormente.4. Apelação desprovida.(20070910144586APR, Relator GEORGE LOPES LEI-TE, 1ª Turma Criminal, julgado em 1/10/2009, DJ 14/10/2009, p. 309)

Ainda neste sen do:

Registro do Acórdão Número: 381.144Data de Julgamento: 13/8/2009

Depois do recebimento da denúncia, a representação se torna irretratável.20

Sobre a representação, decidiu recentemente o STJ conforme no cia veiculada em 14/10/2010 no site www.stj.gov.br:

Maria da Penha: registro policial basta para mostrar interesse da ví ma em ação contra agressor.A mulher que sofre violência domés ca e comparece à delegacia para denunciar o agressor já está manifes-tando o desejo de que ele seja punido, razão pela qual não há necessidade de uma representação formal para a abertura de processo com base na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006). Esse entendimento foi adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Jus ça (STJ) ao julgar um recurso contra decisão do Tribunal de Jus ça do Distrito Federal (TJDF). Em fevereiro de 2010, a Terceira Seção do STJ (que reúne os membros da Quinta e da Sexta Turmas) decidiu, ao julgar um recurso repe vo, que a representação da ví ma é condição indispensável para a instauração da ação penal (Resp nº 1.097.042). A decisão de agora é a primeira desde então que estabelece que essa representação dispensa formalidades, uma vez estar clara a vontade da ví ma em relação à apuração do crime e à punição do agressor.O TJDF havia negado a concessão de habeas corpus para um homem acusado com base na Lei Maria da Penha. De acordo com a decisão de segunda instância, em nenhum momento a lei fala de impor realização de audiência para a ofendida confi rmar a representação. Para o TJ, somente havendo pedido expresso da ofendida ou evidência da sua intenção de se retratar, e desde que antes do recebimento da denúncia, é que o juiz designará audiência para, ouvido o Ministério Públi-co, admi r a retratação da representação. O acusado apontava irregularidades no processo, alegando que em momento algum a ví ma fi zera representação formal contra ele. Para a defesa, a abertura da ação penal teria que ser precedida por uma audiência ju-dicial, na qual a ví ma confi rmasse a representação contra o acusado.

Ainda que se considere necessária a represen-tação, entendo que esta prescinde de maiores formalidades, bastando que a ofendida demonstre o interesse na apuração do fato delituoso,

afi rmou o relator do recurso na Quinta Turma, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Segundo ele, esse inte-resse “é evidenciado pelo registro da ocorrência na delegacia de polícia e a realização de exame de lesão corporal”.O ministro expressou ressalvas quanto à tese vitoriosa na Terceira Seção, pois, para ele, a lesão corporal no âmbito familiar é crime de ação pública incondicionada (ou seja, que não depende de repre-sentação da ví ma para ser tocada pelo Ministério Pú-blico). Ele sustentou seu voto em decisões anteriores do STJ, no mesmo sen do de que não há uma forma rígida preestabelecida para a representação. O caso julgado é o segundo precedente neste sen do. Em setembro de 2009, antes portanto do julgamento do

20 Tema cobrado na seguinte prova: FCC/Defensoria Pública do Estado do Mara-nhão – Defensor Público de 1ª Classe/ Questão 25/ Asser va E/2003.

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Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e suma-ríssimo, permi dos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Assim as infrações penais de menor potencial ofensivo pra cadas em situação de violência domés ca deveriam ser julgadas pelos Juizados Especiais Criminais, sendo que o agressor, a depender do caso concreto, poderia fazer jus as medidas despenalizadoras.

Como não se aplica a Lei nº 9.099/1995 para os crimes e contravenções pra cados em situação de violência domés -ca, tais infrações, mesmo de menor potencial ofensivo, não mais poderão ser apuradas mediante termo circunstanciado. Ou seja, a autoridade policial deve proceder à apuração de crimes e contravenções penais pra cados em situação de violência domés ca e familiar contra a mulher sempre por meio de inquérito policial.

Sobre as contravenções, vejamos o que já decidiu o STJ:

COMPETÊNCIA. CONTRAVENÇÃO. LEI MARIA DA PENHA

No caso, o autor desferiu socos e tapas no rosto da declarante, porém sem deixar lesões. Os juízos susci-tante e suscitado enquadraram a conduta no art. 21 da Lei de Contravenções Penais (vias de fato). Diante disso, a Seção conheceu do confl ito para declarar competente o juízo de Direito da Vara Criminal, e não o do Juizado Especial, por entender ser inaplicável a Lei nº 9.099/1995 aos casos de violência domés ca e familiar contra a mulher, ainda que se trate de con-travenção penal. Precedentes citados: CC nº 104.128-MG, 3ª Seção, DJe 5/6/2009; CC nº 105.632-MG, 3ª Seção, DJe nº 30/6/2009, e CC nº 96.522-MG, 3ª Seção, DJe 19/12/2008. (CC nº 104.020-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, julg. Em 12/8/2009).

Recentemente, a Sexta Turma do STJ, contrariando o dis-posto no art. 41 da Lei Maria da Penha, decidiu que é possível conceder suspensão condicional do processo nos crimes pra cados em situação de violência domés ca, desde que preenchidos os requisitos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995:

LEI MARIA DA PENHA. SURSIS PROCESSUAL. Trata-se de habeas corpus em que se discute a possibilidade de oportunizar ao MP o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (sursis pro-cessual) nos feitos vinculados à Lei Maria da Penha. A Turma, por maioria, concedeu a ordem pelos fun-damentos, entre outros, de que, na hipótese, tendo a infl ição da reprimenda culminado na aplicação de mera restrição de direitos (como, em regra, é o caso das persecuções por infrações penais de médio potencial ofensivo), não se mostra proporcional invia-bilizar a incidência do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, por uma interpretação amplia va do art. 41 da Lei nº 11.340/2006, pois tal providência revelaria uma op-

Órgão Julgador: 2ª Turma CriminalRelator: MARIA IVATÔNIADisponibilização no DJ-e: 20/10/2009, p. 196

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEI MARIA DA PE-NHA (LEI Nº 11.340/2006). LESÃO CORPORAL – ART. 129, § 9º, CPB – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DENÚNCIA RECEBIDA. RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. INS-TRUÇÃO CRIMINAL LEVADA A EFEITO. FASE DO ART. 502, CPP. REJEIÇAO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA.

1. UMA VEZ RECEBIDA A DENÚNCIA, NÃO CABE AO JUIZ REJEITÁ-LA POSTERIORMENTE, QUALQUER SEJA O FUNDAMENTO.

2. JÁ QUE “A FAMÍLIA É A BASE DA SOCIEDADE” E O ESTADO, NO EXERCÍCIO DA PROTEÇÃO ESPECIAL QUE A ELA DEVE CONFERIR, CRIA “MECANISMOS PARA COIBIR A VIOLÊNCIA NO ÂMBITO DE SUAS RELAÇÕES”; JÁ QUE “AS FAMÍLIAS QUE SE ERIGEM EM MEIO À VIOLÊNCIA NÃO POSSUEM CONDIÇÕES DE SER BASE DE APOIO E DESENVOLVIMENTO PARA OS SEUS MEMBROS, OS FILHOS DAÍ ADVINDOS DIFICILMENTE TERÃO CONDIÇÕES DE CONVIVER SADIAMENTE EM SOCIEDADE, DAÍ A PREOCUPAÇÃO DO ESTADO EM PROTEGER ESPECIALMENTE ESSA INSTITUIÇÃO, CRIANDO MECANISMOS, COMO A LEI MARIA DA PENHA, PARA TAL DESIDERATO”, JÁ QUE “SOMENTE O PROCEDIMENTO DA LEI Nº 9.099/1995 EXIGE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA NO CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE E CULPOSA PARA A PROPO-SITURA DA AÇÃO PENAL”, DEVE-SE CONCLUIR QUE “NÃO SE APLICA AOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A MULHER, NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR, A LEI Nº 9.099/1995. (ART. 41 DA LEI Nº 11.340/2006)”, RAZÃO POR QUE “A LESÃO CORPORAL PRATICADA CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO“ É TIPO “DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA” (STJ, SEXTA TURMA, RESP. 1000222/DF, NÚMERO REGISTRO: 2007/0254130-0, RELATORA: MIN. JANE SILVA, DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG, JULGADO EM 23/09/2008, PUBLICADO NO DJE EM 24/11/2008).

2. NA MESMA LINHA, O ENTENDIMENTO MAJORI-TÁRIO DA 2ª TURMA CRIMINAL DO TJDFT (TJDFT: 20080110968325RSE DF, ACÓRDÃO Nº: 345984, JULGADO EM 29/01/2009, 2ª TURMA CRIMINAL, RELATOR: DES. ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, PU-BLICADO NO DJU EM 25/03/2009 PÁG.: 142, SEÇÃO 3); (20070110725180RSE, RELATOR SILVANIO BAR-BOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, JULGADO EM 11/09/2008, DJ 01/10/2008 P. 137)”.

3. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIAL-MENTE PROVIDO PARA O FIM DE, AFASTADA A POSTERIOR REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, AFASTAR A DECADÊNCIA RECONHECIDA E A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DETERMINAR QUE O FEITO PROSSIGA EM SEUS ULTERIORES TERMOS.

Ousamos discordar do posicionamento do TJDF, uma vez que a competência dos Juizados Especiais está prevista no art. 98, inciso I da Carta Magna, que rege:

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há, quanto aos delitos pra cados com violência do-més ca, tratamento diferenciado. A Turma concedeu a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que é razoável supor, assim como defendido na impetração, que a violência impedi va da subs tuição da pena priva va de liberdade por restri vas de direitos seja aquela de maior gravidade e não, como na espécie, mera contravenção de vias de fato, chamada por alguns até mesmo de “crime anão”, dada a sua baixa ou quase inexistente reper-cussão no meio social. Consignou-se, ademais, que, no caso, a agressão sequer deixou lesão aparente, daí porque soa desarrazoado negar ao paciente o direito à subs tuição da pena priva va de liberdade; pois, em úl ma ra o, estar-se-ia negando a incidência do art. 44 do CP, visto que a violência, pela sua ínfi ma repercussão na própria ví ma ou no meio social, não impede, antes recomenda, sejam aplicadas penas alterna vas, inclusive em sintonia com a própria Lei Maria da Penha, notadamente a sua mensagem, expressa no seu art. 45, que promoveu alteração no parágrafo único do art. 152 da Lei nº 7.210/1984. Precedente citado: HC nº 87.644-RS, DJe 30/6/2008. HC nº 180.353-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/11/2010.

Entendemos que além da não aplicação dos ins tutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1995, a Lei nº 11.340/2006 proíbe que, após o devido processo legal, o magistrado converta a pena priva va de liberdade em restri va de direito.

No momento do cumprimento da pena priva va de liberdade, a depender do regime, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação. Vejamos o que dispõe o ar go 45 da Lei Maria da Penha:

Art. 45. O art. 152 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:Art. 152 [...]Parágrafo único. Nos casos de violência domés ca contra a mulher, o juiz poderá determinar o compa-recimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação. (NR)

• Colher todas as provas que servirem para o esclare-cimento do fato e de suas circunstâncias.

Com relação às provas, são admi dos como meios pro-batórios não só o exame de corpo de delito feito no Ins tuto Médico Legal, mas também os laudos ou pron tuá rios médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.

Considerando a importância do tema, faremos uma incur-são sobre “provas” no processo penal, a fi m de possibilitar um melhor entendimento do assunto. Vejamos:

O princípio cons tucional da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal norteia as a vidades desenvolvidas pelas ins tuições estatais responsáveis pela persecução criminal. Tal postulado está expresso no art. 5º, LVI da Cons- tuição de 1988:

são inadmissíveis, no processo, as provas ob das por meios ilícitos.

ção dissonante da valorização da dignidade da pessoa humana, pedra fundamental do Estado democrá co de direito. Consignou-se que, havendo, no leque de opções legais, um instrumento benéfi co tendente ao reequilíbrio das consequências deletérias causadas pelo crime, com a possibilidade de evitar a carga que es gma za a condenação criminal, mostra-se injusto, numa perspec va material, deixar de aplicá-lo per fas et nefas. Precedentes citados do STF: HC nº 82.969-PR, DJ 17/10/2003; do STJ: REsp. nº 1.097.042-DF, DJe 21/5/2010. HC nº 185.930-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/12/2010.

Proibição da Aplicação de Pena de Cesta Básica ou Pecuniária

A Lei Maria da Penha dispõe que é proibida a aplicação, nos casos de violência domés ca e familiar contra a mulher, de penas isoladas de cesta básica ou pecuniárias.21 Senão vejamos:

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência domés ca e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a subs tuição de pena que implique o paga-mento isolado de multa.

A redação do art. 17 da lei em estudo dá a entender que não é possível a subs tuição da pena priva va de li-berdade por restri va de direito, pois caso contrário seria desnecessária sua existência, uma vez que o art. 41 já veda a aplicação da Lei nº9.099/1995. A pena de cesta básica e de multa retratada na norma em análise, na nossa concepção, são penas restri vas de direito e não as medidas alterna vas da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/1995.

A Sexta Turma do STJ tem um entendimento contrário ao nosso:

AGRESSÃO. VIAS DE FATO. RELAÇÕES DOMÉSTICAS. Na hipótese, o ora paciente foi condenado, em pri-meiro grau de jurisdição, a 15 dias de prisão simples, por prá ca descrita como contravenção penal (art. 21 do DL nº 3.688/1941), sendo subs tuída a pena corporal por restri va de direitos de prestação de serviços à comunidade. A apelação interposta pelo MP foi provida, reformando a sentença para fi xar a impossibilidade de subs tuição em face da violência, concedendo, de outra parte, o sursis, fi cando a cargo da execução os critérios da suspensão condicional da pena. Sobreveio, então, o habeas corpus, no qual se alegou que vias de fato, ou seja, a contravenção come da pelo paciente, diferentemente da lesão corporal, não provoca ofensa à integridade sica ou à saúde da ví ma. Salientou-se que é perfeitamente possível subs tuir a pena priva va de liberdade por restri va de direito, pois a violência e a grave ameaça que obstam a concessão da benesse devem resultar de crime grave que traga perigo à vida da ví ma, e não de crime de menor potencial ofensivo, como no caso. Além disso, aduziu-se que a subs tuição é a medida mais adequada à realidade do caso concreto, pois é certo que, sendo direito subje vo do paciente, ela não pode ser negada, notadamente porque não

21 Cespe/OAB-SP/Exame 135/Questão 58/ Alterna va c/2008.

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Não transeuntes os que deixam ves gios, como o crime de furto qualifi cado pelo rompimento de obstáculo.

O corpo de delito vem a ser o conjunto de ves gios deixados pelo fato criminoso. São os elementos materiais, percep veis pelos nossos sen dos, resultantes de infração penal. É a prova da existência do crime e corresponde ao conjunto de elementos sicos, materiais, con dos expli-citamente, na defi nição do crime, isto é, no modelo legal.

Exame de corpo de delito direto: quando há a emissão de um laudo pericial atestando a materialidade do delito, do cumento realizado pela verifi cação pessoal feita pelos peritos.

O legislador ao impor aos delitos não transeuntes, a ne-cessidade de provas materiais, periciais, quis buscar a certeza do crime (materialidade). Porém, como exceção, se houver o desaparecimento dos ves gios, haverá a supressão por meio de prova testemunhas.

A única fórmula legal válida para preencher a sua falta é a colheita de depoimentos de testemunhas, nos termos do art. 167 CPP que preconiza que “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os ves gios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

A nova redação do art.159 diz que “o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito ofi cial, portador de diploma de curso superior”. Todavia, no local onde não houver peritos ofi ciais, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específi ca, dentre as que verem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Importante salientar que os peritos não ofi ciais prestarão o compromisso de bem e fi elmente desempenhar o encargo.

• Ouvir o agressor e as testemunhas;Uma vez indiciado formalmente, o interrogatório no

âmbito policial é a oportunidade que o agressor tem de se dirigir ao Delegado de Polícia, e apresentar sua versão dos fatos imputados, podendo, inclusive indicar meios de prova, confessar, ou até mesmo permanecer em silêncio.

Testemunha é a pessoa que declara ter conhecimento do fato criminoso ou algo relacionado a ele. Desde que re-gularmente no fi cada, a testemunha fará a declaração por meio de um depoimento oral.

A prova testemunhal é um depoimento realizado por uma pessoa que presenciou o fato criminoso. É uma mani-festação do conhecimento acerca de um determinado fato. No processo penal toda pessoa poderá depor, mas não quer dizer que irá contribuir efe vamente para a verdade real.

As testemunhas serão ouvidas separadamente em audi-ência, preservando a incomunicabilidade entre elas durante todo o procedimento de inquirição, com o fi m de garan r maior fi delidade das provas com a realidade dos fatos.

Quanto à inquirição das testemunhas o Código de Pro-cesso Penal segue atualmente o sistema conhecido como cross examina on, autorizando a formulação das perguntas diretamente as testemunhas.

O juiz avaliará se as perguntas são per nentes, e caso induzam a resposta, não tenham relação com a causa ou se forem repe das, não as considerará. Se houver algum ponto não esclarecido, o juiz poderá complementar a inquirição.

A presença do réu durante a inquirição das testemunhas é obrigatória em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Caso a sua presença possa prejudicar a verdade ou o desenvolvimento do depoimento (causar hu-milhação, temor, ou sério constrangimento a testemunha ou ofendido), o juiz fará por videoconferência ou determinará a re rada do acusado. A medida será reduzida a termo e devidamente jus fi cada.

A Lei nº 11.690/2008 alterou a redação do art. 157 do Código de Processo Penal, sedimentando no texto infracons- tucional o princípio em estudo:

São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as ob- das em violação a normas cons tucionais ou legais.

Não poderíamos deixar de mencionar que já foi sedi-mentado no cenário jurídico brasileiro a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, conhecida por fruits of the poison’s tree. A redação do § 1º do art. 157 do CPP sinte za o signi-fi cado da regra:

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser ob das por uma fonte inde-pendente das primeiras.

Provas Ilícitas e Provas Ilegí mas

Consideram-se provas ilícitas as ob das com violação da in midade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio e das comunicações, basicamente quando houver violação a normas jurídicas de direito material. Já as provas ilegí mas são aquelas ob das com a violação de normas de direito processual.

Aceitação das Provas Ilícitas ou Ilegí mas no Inquérito Policial

A a vidade-fi m da Polícia Judiciária é a coleta de provas sufi cientes para que o Órgão Ministerial ou o querelado fundamentem uma futura peça acusatória. Na busca da elu-cidação do fato criminoso, não é possível que a Autoridade Policial ou seus agentes ajam no arrepio da lei.

Na fase inquisitorial, a coleta de uma prova que não ob-serve as formalidades legais ou que viole normas de direito, pode ensejar sua ilicitude.

O Delegado de Polícia, diante da ciência de que nos autos do inquérito policial há prova produzida de maneira ilegal, deverá mandar desentranhá-la quando possível, assim como as demais nascidas a par r dela, uma vez que se tal ilicitude for constatada no curso da ação penal, poderá gerar a responsabilização da Autoridade Policial ou seus agentes por crime de abuso de autoridade, além da absolvição do acusado por falta de provas, uma que as que embasaram a denúncia, serão consideradas ilícitas ou ilegí mas.

• Remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas ex-pediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas prote vas de urgência;

• Determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames peri-ciais necessários;

Os ves gios são os rastros, as pistas ou os indícios dei-xados por alguém durante a prá ca de uma infração penal.

Nas infrações que deixam ves gios, o exame de corpo de delito, direto ou indireto, con nua sendo indispensável.

São denominados transeuntes os delitos que não dei-xam ves gios. Por exemplo, o crime de injúria pra cada de maneira verbal.

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• Ordenar a iden fi cação do agressor e fazer juntar aos

autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;

Com relação à expressão “iden fi cação do agressor”, podemos afi rmar que não se trata da iden fi cação criminal, prevista na Lei nº 12.037/2009, mas sim da coleta de dados do agressor tais como fi liação, idade, local de nascimento, profi ssão endereço, naturalidade, nacionalidade etc.

• Remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

O prazo de conclusão do inquérito policial nos crimes pra cados em situação de violência domés ca segue as regras do art. 10 do Código de Processo Penal.

Competência Híbrida

Dispõe o art. 14 da Lei Maria da Penha:

Art. 14. Os Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher, órgãos da Jus ça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prá ca de vio-lência domés ca e familiar contra a mulher.

Pela leitura do disposi vo anterior se percebe que o le-gislador deu aos Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher competência híbrida para conhecer matérias tanto cíveis quanto criminais.

O art. 15 da Lei Maria da Penha tem a seguinte redação:

Art. 15. É competente, por opção da ofendida, para os processos cíveis regidos por esta Lei, o Juizado:I – do seu domicílio ou de sua residência;II – do lugar do fato em que se baseou a demanda;III – do domicílio do agressor.

Nota-se que a ví ma poderá escolher o foro de seu domicílio ou de sua residência, o lugar do fato em que se baseou a demanda ou o domicílio do agressor para processá-lo no âmbito cível.De outra parte, a regra de fi xação de competência no âmbito criminal segue as regras do Código de Processo Penal

Dispõe ainda o art. 33 desta lei que:

enquanto não estruturados os Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher, as varas cri-minais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prá ca de violência domés ca e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual per nente.

O parágrafo único do mencionado ar go afi rma que “será garan do o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput”.

No tocante à competência para julgamento de crime doloso contra a vida pra cado em situação de violência do-

més ca, a fase do sumário da culpa deverá ocorrer na Vara do Tribunal do Júri e não no JECRIM, como alguns sustentavam. O STJ, no HC nº 121.214 / DF, decidiu:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. CONSTRANGI-MENTO. RECONHECIMENTO.1. Estabelecendo a Lei de Organização Judiciária local que cabe ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri processar os feitos de sua competência, mesmo antes do ajuizamento da ação penal, é nulo o processo, por crime doloso contra a vida – mesmo que em contexto de violência domés ca – que corre perante o Juizado Especial Criminal.2. Ordem concedida para anular o processo a par r do recebimento da denúncia, encaminhando-se os autos para o 1º Tribunal do Júri de Ceilândia/DF, foro competente para processar e julgar o feito. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte DJe 8/6/2009.

Da Irretroa vidade da Lei Maria da Penha

Como a Lei nº 11.340/2006 é mais prejudicial ao acu-sado de infração penal pra cada em situação de violência domés ca, não é possível que ela retroaja para abarcar fatos ocorridos antes de sua edição,senão vejamos o entendimen-to da Sexta turma do STJ:

LEI MARIA DA PENHA. RETROATIVIDADE. JUIZ NATURAL.Na espécie, em 2007, a ví ma (ex-esposa do pacien-te) ajuizou ação penal privada em face do paciente, distribuída a juizado especial criminal, acusando-o da prá ca de violência domés ca consistente nos delitos de injúria e difamação. No entanto, alega-se, na impetração, a incompetência do juizado especial, visto que a legislação estadual criou, em 2006, juizado de violência domés ca e familiar contra a mulher com competência específi ca para conhecer e julgar processos referentes a esses delitos e, por isso, houve violação do art. 41 da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). No entanto, o Min. Relator ressaltou que, indubitavelmente, a Lei Maria da Penha, que contém disposições de direito penal e de direito processual penal, é mais gravosa do que a Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), porque, como cediço, seu art. 41 veda, expressamente, a apli-cação da Lei dos Juizados Especiais às infrações penais come das com violência domés ca e familiar contra a mulher, não admi ndo a concessão de bene cios peculiares aos crimes de menor potencial ofensivo, razão pela qual não pode retroagir. Destarte, o art. 5º, XL, da CF/1988 veda a retroa vidade de lei penal mais gravosa. Além disso, não se trata de competência superveniente, visto que os fatos criminosos foram consumados antes da edição da Lei Maria da Penha, portanto antes da instalação do juizado de violência domés ca e familiar contra a mulher. Por isso tudo, a ordem não pode ser concedida, pois violaria o prin-cípio do juiz natural, ex vi do art. 5º, LIII, da CF/1988, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 15/6/2010.

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PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHASLEI Nº 9.807, 13 DE JULHO DE 1999

A Lei nº 9.807/1999, de 13 de julho de 1999:• estabelece normas para a organização e a manuten-

ção de programas especiais a ví mas e testemunhas ameaçadas;

• ins tui o Programa Federal de Assistência a Ví mas e a Testemunhas ameaçadas;

• dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efe va colabo-ração à inves gação policial e ao processo criminal.

Competência para a Adoção e Implementação de Programas de Proteção a Ví mas e Testemunhas

Compete à União, aos Estados e ao Distrito Fe deral, no âmbito de suas competências, prestarem efe va proteção às ví mas e testemunhas de crimes que estejam sendo coa-gidas ou ameaçadas, por meio da adoção e implementação de programas, mediante requerimento dos interessados ou de seus representantes legais.

Cumpre ressaltar que as próprias ví mas e testemunhas terão o direito de requerer as medidas de proteção.

Vejamos o disposto no art. 1º da Lei nº 9.807/1999:

Art. 1º As medidas de proteção requeridas por ví- mas ou por testemunhas de crimes que estejam

coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a inves gação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respec vas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.§ 1º A União, os Estados e o Distrito Federal poderão celebrar convênios, acordos, ajustes ou termos de parceria entre si ou com en dades não governa-mentais obje vando a realização dos programas.§ 2º A supervisão e a fi scalização dos convênios, acordos, ajustes e termos de parceria de interesse da União fi carão a cargo do órgão do Ministério da Jus ça com atribuições para a execução da polí ca de direitos humanos.

Dos Crimes Alcançados pela Lei

Todos os crimes são alcançados pela proteção a que se refere a Lei nº 9.807/1999. Andou mal o legislador ao não incluir as contravenções penais na lei em estudo. Uma inter-pretação restri va exclui a possibilidade de colocar sobre a proteção do Estado pessoas envolvidas com a contravenção de jogo do bicho, por exemplo.

O intuito principal da lei é de evitar a impunidade, especialmente em relação àqueles delitos que ameaçam a paz social. A prioridade de proteção é dada a ví mas, testemunhas e colaboradores de crimes:

• que implicam maior repercussão social;• pra cados por organizações criminosas;• atribuídos à polícia• de di cil elucidação.

A lei não elenca quais infrações penais estão alcançadas pela proteção da lei, dando margem para que surja contro-vérsia doutrinária acerca da possibilidade de ví mas e tes-temunhas envolvidas com contravenções penais integrarem o programa de proteção.

Para André Estefam Araújo Lima (2000), as medidas previstas na Lei nº 9.807/1999

se aplicam a quaisquer crimes, desde que sa sfaçam as exigências previstas na Lei. Aplicam-se, apesar da dicção legal, a contravenções penais (“se pode para o mais, por que não para o menos” – argumento do Prof. Damásio).

Em sen do contrário, Bruno Cezar da Luz Pontes (1999) afi rma:

o legislador fez bem ao não es pular quais os crimes que seriam necessários exis r para que houvesse a proteção. Qualquer crime poderá dar ensejo à prote-ção. Claro que os crimes contra a vida e o sequestro merecerão especial atenção e terão maior efe vação, por certo, assim como os crimes organizados e as quadrilhas, no que tange ao corréu. É fundamental que os crimes ameacem a paz social, um mínimo que seja, sendo despiciendo usar de um programa com tal amplitude para crimes que nem mesmo sequer re-percutem no meio social, ou que não possam ajudar a desbaratar certas organizações criminosas e outros crimes que afl igem decisivamente o meio social. Não precisaria dizer que os crimes de menor potencial ofensivo, e até mesmo os de médio potencial ofen-sivo fi cam, em princípio, de fora do programa.

Dos Convênios, Acordos, Ajustes e Termos de Parcerias

O § 1º do art. 1º da Lei nº 9.807/1999 faculta à União, aos Estados e ao Distrito Federal celebrar convênios, acordos e termos de parceria entre si ou com en dades não gover-namentais para a realização dos programas de proteção a ví mas e testemunhas.

A par cipação de um dos entes federa vos é obrigatória. Entretanto, o legislador não dispensou a par cipação do par- cular. Segundo o Professor José Carlos de Oliveira Robaldo

(2009, p. 855), o propósito é envolver nessa tarefa prote va as en dades públicas, bem como a sociedade civil como um todo, o que é salutar, pois evitar a impunidade interessa não só ao Estado, como também à sociedade de modo geral.

Da Fiscalização e Supervisão dos Convênios

Quando se tratar de matéria de interesse da União, a supervisão e fi scalização dos convênios, ajustes e termos de parceria, serão de responsabilidade do Ministério da Jus ça, por meio de seu órgão responsável pela execução da polí ca de direitos humanos.

O Ministério Público, pela natureza de suas atribuições, também exerce essa a vidade de fi scalização, ainda que subsidiariamente.

Conceito de Testemunha e Ví ma

Na lição do Professor Fernando Capez (2009, 16. ed., p. 369),

testemunha é todo homem, estranho ao feito e equi-distante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos percep veis a seus sen dos e rela vos aos objetos do li gio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por

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inicia va própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa.

De acordo com o art. 202 do CPP, qualquer pessoa pode depor na qualidade de testemunha. “Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha”.

A regra trazida pelo art. 206 do CPP é a de que a teste-munha tem obrigação de depor, sob pena de o juiz promover sua condução coerci va, caso regularmente no fi cada se recuse a comparecer sem mo vo jus fi cado.

As exceções à regra previstas nos arts. 206 e 207 do CPP tratam das hipóteses, respec vamente, das pessoas que estão dispensadas de depor e daquelas que estão proibidas de depor.

As primeiras, se, mesmo diante da faculdade que lhes é conferida, optarem por depor ou, ainda, se forem obrigadas por não ser possível obter-se a prova do fato por outro modo, serão ouvidas como declarantes.1

Dispõe o art. 206 do CPP:

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afi m em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o ir-mão e o pai, a mãe, ou o fi lho ado vo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

As testemunhas proibidas de depor são aquelas que, em razão de função (juiz, delegado, promotor, jurado, comissário de menores, escrivão de cartório, diretor escolar etc.), minis-tério (sacerdotes e assistentes sociais), o cio ou profi ssão (advogado, contador, médico etc.), devam guardar segredo. Se desobrigadas do dever de sigilo pela parte interessada, também serão ouvidas como declarantes.

Assim dispõe o art. 207 do CPP:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, o cio ou profi ssão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Aos doentes e defi cientes mentais e aos menores de 14 anos não será deferido compromisso, sendo estes ouvidos na qualidade de informantes do juízo, nos termos do art. 208 do CPP, que dispõe in verbis:

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e defi cientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

Para os efeitos da Lei nº 9.807/1999, a proteção à testemunha se jus fi ca pois a lei impõe à testemunha o compromisso de dizer a verdade (art. 203, CPP) sob pena de responder como incursa no crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do CP. Assim, a ameaça ou coação pra -cada contra a testemunha poderá prejudicar a produção de prova tanto na esfera policial como em juízo.

A proteção promovida pela Lei nº 9.807/1999 estende-se aos peritos, intérpretes e policiais responsáveis pelas inves -gações, com o propósito de evitar eventual prejuízo à prova, que pode vir a ocorrer em razão da coa ção psicológica ou grave ameaça a esses profi ssionais (ROBALDO, 2009, p. 855).

1 Declarante: testemunha que não presta compromisso.

A ví ma ou ofendido é o tular do direito lesado ou posto em perigo pelo agente. É o sujeito passivo da infração penal (TOURINHO FILHO, 2009, p. 477).

À ví ma não é deferido o compromisso de dizer a ver-dade, podendo desvirtuá-la, sem que lhe seja atribuída a prá ca do crime de falso testemunho. Poderá, entretanto, responder por denunciação caluniosa se der causa a inves- gação policial ou processo judicial, imputando a alguém

crime de que sabe inocente.

Dos Requisitos para Ingresso no Programa

A priori, cumpre ressaltar que a inclusão em progra-ma de proteção é medida excepcional, somente adotada quando por procedimentos formais convencionais e não se possa garan r a segurança das ví mas, testemunhas ou seus familiares.

O art. 2º, caput, da Lei nº 9.807/1999 defi ne os requisitos para ingresso no programa, senão vejamos:

Art. 2º A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade sica ou psicológica, a difi culdade de preveni-las

ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova.

Para o ingresso em programa de proteção, o Conselho Delibera vo avaliará se estão presentes, cumula vamente, os seguintes requisitos:

a) Situação de risco: a lei exige que a ví ma, a testemu-nha ou seus familiares estejam sofrendo coação ou ameaça à integridade sica ou psicológica tão grave a ponto de comprometer o teor do seu depoimento (testemunho ou declaração), prejudicando, assim, a elucidação do crime. Verifi ca-se, ainda, quanto a esse requisito, se pelos meios convencionais (inquérito policial, processo criminal, decre-tação de prisão cautelar) não é possível oferecer segurança as ví mas, testemunhas ou familiares. Sendo possível a adoção desses procedimentos formais, não há que se falar em inclusão em programa de proteção, por se tratar de medida excepcional.

b) Relação de causalidade entre a situação de risco e a colaboração prestada pela ví ma ou testemunha: a situação de risco que reclama a proteção do programa deve guardar nexo de causalidade com a colaboração prestada pela ví ma ou testemunha, sendo seu depoimento relevante para a apuração da verdade real.2

A colaboração da ví ma ou da testemunha poderá ser prestada durante a tramitação do inquérito policial ou do processo crime.

c) Anuência do protegido: a lei impõe, tanto para o ingresso quanto para a permanência, a anuência da ví ma, da testemunha, ou de seu representante legal às restrições do programa.

Uma vez aceito, a obediência às restrições se torna obri-gatória, sob pena de revogação da proteção.

Da Proteção a Terceiros

A Lei nº 9.807/1999 estabelece em seu art. 2º, § 1º, que a proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes

2 Verdade real: princípio informador do processo penal segundo o qual cabe ao juiz o dever de buscar a realidade dos fatos, não se atendo apenas à verdade formal con da nos autos.

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que tenham convivência habitual com a ví ma ou testemu-nha3, conforme o especifi camente necessário em cada caso.

Art. 2º [...]§ 1º A proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descen-dentes e dependentes que tenham convivência habitual com a ví ma ou testemunha4, conforme o especifi camente necessário em cada caso.

Parte da doutrina defende que as medidas de proteção voltadas às ví mas e às testemunhas se estendem a qualquer pessoa de seu relacionamento próximo, habitual, ainda que resida em local diferente do protegido.

Cumpre destacar que não estão incluídos nessa proteção os condenados que estejam cumprindo pena, uma vez que é dever do Estado proteger a integridade sica do preso.5

Das Pessoas não Alcançadas pelo Programa de Proteção

Preconiza o § 2º do art. 2º da Lei nº 9.807/1999:

§ 2º Estão excluídos da proteção os indivíduos cuja personalidade ou conduta seja incompa vel com as restrições de comportamento exigidas pelo progra-ma, os condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades. Tal exclusão não trará prejuízo a eventual prestação de medidas de preservação da integridade sica desses indivíduos por parte dos órgãos de segurança pública.

Segundo disposição expressa do disposi vo transcrito, da proteção concedida pelo programa estão excluídos:

• as pessoas cuja personalidade e conduta sejam incom-pa veis com as restrições de comportamento impostas pelo programa.

• os indiciados e acusados que se encontrem presos provisoriamente (prisão em flagrante, preventiva, temporária, decorrente de pronúncia ou decorrente de sentença condenatória recorrível).

O Professor Guilherme de Souza Nucci (2008) cita como conduta incompa vel com o perfi l restri vo do programa o exemplo de uma pros tuta que, inserida no programa de proteção, insista em manter sua a vidade habitual de captação de clientela em via pública, se expondo e estando acessível a qualquer pessoa.

• os condenados que estejam cumprindo pena, indicia-dos ou acusados presos cautelarmente, que não os envolvidos no fato, objeto da inves gação.

No que tange ao indivíduo que já está sofrendo restrição à liberdade, a proteção estatal já se impõe por força do dis-posto no art. 144, caput, da Cons tuição Federal.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, di-reito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...]

3 Tema cobrado na prova de Delegado de Polícia Subs tuto-SC/2001.4 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado de Polícia Civil Subs tu-

to-RN/2009.5 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado de Polícia Civil Subs tu-

to-RN/2009.

Da Voluntariedade do Programa

O ingresso, a permanência e a aceitação às restrições impostas pelo programa de proteção previsto na Lei nº 9.807/1999 são de livre aceitação da pessoa protegida ou de seu representante legal. Não há qualquer imposição estatal que obrigue a ví ma a testemunhar, aderir ou per-manecer no programa.

Sendo assim, pode-se afi rmar que o ingresso no progra-ma e as restrições de segurança dependem da anuência da pessoa protegida ou de seu representante legal.6

Entretanto, uma vez aceito, o fi el cumprimento das restri-ções e das demais medidas impostas tornam-se obrigatórios, sob pena de revogação da proteção.

Nesse sen do é a ilação dos §§ 3º e 4º do art. 2º da lei em estudo:

§ 3º O ingresso no programa, as restrições de se-gurança e demais medidas por ele adotadas terão sempre a anuência da pessoa protegida, ou de seu representante legal.§ 4º Após ingressar no programa, o protegido fi ca-rá obrigado ao cumprimento das normas por ele prescritas.

Parecer Ministerial

A manifestação prévia e fundamentada do Ministério Público é necessária tanto para a inclusão quanto para a exclusão da ví ma ou da testemunha do programa de pro-teção, especialmente quando se tratar de crimes de ação penal pública, nos termos do art. 3º da Lei nº 9.807/1999.

Art. 3º Toda admissão no programa ou exclusão dele será precedida de consulta ao Ministério Público sobre o disposto no art. 2º e deverá ser subsequen-temente comunicada à autoridade policial ou ao juiz competente.

O parecer do MP deverá se ater à análise sobre a gravi-dade da coação ou da ameaça à integridade sica ou psicoló-gica, a difi culdade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e, principalmente, quanto à importância das medidas prote vas para a produção da prova.

Nos casos de urgência, em que o interessado é colocado sob proteção provisória, a consulta ao Ministério Público será realizada posteriormente, consoante o disposto no art. 5º, § 3º, da Lei nº 9.807/1999.

Quando o Órgão Ministerial for o autor do pedido de ingresso no programa, o parecer fi ca dispensado.

Cumpre ressaltar que o ingresso do protegido no pro-grama previsto na Lei nº 9.807/1999 é decisão do conselho delibera vo7, e não da autoridade judiciária ou policial competente8ou do representante do Ministério Público9.

Composição do Conselho Delibera vo

O Conselho Delibera vo, a quem compete a direção do programa, deverá ser composto por representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e por órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa

6 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado de Polícia Civil Subs tu-to-RN/2009.

7 Tema cobrado na seguinte prova: ACP/PC-SP/Delegado/2002.8 ACP/PC-SP/Delegado/2002.9 ACP/PC-SP/Delegado/2002.

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dos direitos humanos10, conforme o art. 4º da lei, cujo teor transcrevemos:

Art. 4º Cada programa será dirigido por um conselho delibera vo em cuja composição haverá represen-tantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos.§ 1º A execução das atividades necessárias ao programa fi cará a cargo de um dos órgãos repre-sentados no conselho deliberativo, devendo os agentes dela incumbidos ter formação e capacitação profi ssional compa veis com suas tarefas.§ 2º Os órgãos policiais prestarão a colaboração e o apoio necessários à execução de cada programa.

O Decreto nº 3.518/2000, que regulamenta o art. 12 da Lei nº 9.807/1999, dispõe em seu art. 7º sobre a composição do Conselho Delibera vo.

Art. 7º O Conselho é composto pelos seguintes membros, designados pelo Ministro de Estado da Jus ça:I – um representante da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos;II – um representante da Secretaria Nacional de Segurança Pública;III – um representante da Secretaria Nacional de Jus ça;IV – um representante do Departamento de Polícia Federal;V – um representante do Ministério Público Federal;VI – um representante do Poder Judiciário Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Jus ça; eVII – um representante de entidade não gover-namental com atuação na proteção de ví mas e testemunhas ameaçadas, indicado pelo Secretário de Estado dos Direitos Humanos.Parágrafo único. Os membros do Conselho têm man-dato de dois anos, sendo permi da a recondução.

Órgão Executor

Trata-se de órgão estranho à polícia, integrante da estru-tura do Conselho Delibera vo.

A Lei nº 9.807/1999 exige que os agentes incumbidos da execução das medidas tenham formação e capacitação profi ssional compa veis com as tarefas a serem executadas.

Papel de suma relevância na execução do programa deve ser atribuído aos órgãos policiais que colaboram com a exe-cução de cada programa, colocando à disposição do órgão executor a estrutura material especializada de que dispõem.

As atribuições do órgão Executor Federal estão previstas no art. 8º do Decreto nº 3.518/2000, senão vejamos:

Art. 8º Compete ao Órgão Executor Federal adotar as providências necessárias à aplicação das medidas do Programa, com vistas a garan r a integridade sica e psicológica das pessoas ameaçadas, fornecer

subsídios ao Conselho e possibilitar o cumprimento de suas decisões, cabendo-lhe, para tanto:I – elaborar relatório sobre o fato que originou o pedido de admissão no Programa e a situação das pessoas que buscam proteção, propiciando elemen-tos para a análise e deliberação do Conselho;

10 Tema cobrado na prova de Delegado de Polícia Subs tuto-SC/2001.

II – promover acompanhamento jurídico e assistên-cia social e psicológica às pessoas protegidas;III – providenciar apoio para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal dos indivíduos admi dos no Programa;IV – formar e capacitar equipe técnica para a rea-

lização das tarefas desenvolvidas no Programa;V – requerer ao Serviço de Proteção ao De poente Especial a custódia policial, provisória, das pessoas ameaçadas, até a deliberação do Conselho sobre a admissão no Programa, ou enquanto persis r o risco pessoal e o interesse na produção da prova, nos casos de exclusão do Programa;VI – promover o traslado dos admi dos no Pro-grama;VII – formar a Rede Voluntária de Proteção;VIII – confeccionar o Manual de Procedimentos do Programa;IX – adotar procedimentos para a preservação da iden dade, imagem e dados pessoais dos protegidos e dos protetores;X – garan r a manutenção de arquivos e bancos de dados com informações sigilosas;XI – no fi car as autoridades competentes sobre a admissão e a exclusão de pessoas do Programa; eXII – promover intercâmbio com os Estados e o Distrito Federal acerca de programas de proteção a ví mas e a testemunhas ameaçadas.Parágrafo único. As atribuições de Órgão Executor serão exercidas pela Secretaria de Estado dos Di-reitos Humanos.

Dos Legi mados para Solicitar o Ingresso no Programa

O art. 5º, incisos I a V, da Lei nº 9.807/1999 apresenta o rol dos legi mados a requerer o ingresso no programa de proteção. Com exceção da hipótese prevista no inciso I, em todas as demais se exige que o interessado concorde. Vejamos o que dispõe o disposi vo em comento:

Art. 5o A solicitação obje vando ingresso no pro-grama poderá ser encaminhada ao órgão executor:I – pelo interessado;II – por representante do Ministério Público;III – pela autoridade policial que conduz a inves -gação criminal;11

IV – pelo juiz competente para a instrução do pro-cesso criminal;V – por órgãos públicos e en dades com atribuições de defesa dos direitos humanos.12

§ 1o A solicitação será instruída com a qualifi cação da pessoa a ser protegida e com informações sobre a sua vida pregressa, o fato delituoso e a coação ou ameaça que a mo va.§ 2o Para fins de instrução do pedido, o órgão executor poderá solicitar, com a aquiescência do interessado:I – documentos ou informações comprobatórios de sua iden dade, estado civil, situação profi ssional, patrimônio e grau de instrução, e da pendência de obrigações civis, administra vas, fi scais, fi nanceiras ou penais;

11 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-AC/Delegado/2008.12 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado de Polícia Civil Subs tu-

to-RN/2009.

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II – exames ou pareceres técnicos sobre a sua per-sonalidade, estado sico ou psicológico.§ 3o Em caso de urgência e levando em consideração a procedência, gravidade e a iminência da coação ou ameaça, a ví ma ou testemunha poderá ser colocada provisoriamente sob a custódia de órgão policial, pelo órgão executor, no aguardo de decisão do conselho delibera vo, com comunicação imedia-ta a seus membros e ao Ministério Público.

A solicitação de ingresso é um pedido administra vo, que não se submete ao contraditório nem à ampla defesa por ausência de confl ito de interesses que os jus fi que. Não obstante, deve ser devidamente fundamentado e instruído com as informações e documentos de que tratam o referido disposi vo.

A juntada dos documentos de que trata o inciso I, § 2º, do art. 5º da Lei nº 9.087/1999 depende da anuência do interessado.

Proteção Provisória

Consoante disposição do § 3º do art. 5º da lei, em casos de urgência e considerando a procedência, a gravidade e a iminência de coação ou ameaça, a ví ma ou a testemunha poderá ser colocada provisoriamente sob a custódia de órgão policial, pelo órgão executor, no aguardo de decisão do conselho delibera vo, comunicando-se imediatamente o fato aos membros deste e ao Ministério Público.13

Por se tratar de medida excepcional aplicada pelo órgão executor, independe da deliberação do Conselho e da mani-festação prévia do Ministério Público, o que se jus fi ca pela urgência e necessidade da medida.

Das Atribuições do Conselho Delibera vo

O Conselho Delibera vo é o órgão responsável pela inclusão e exclusão do protegido no programa, além da execução das medidas de proteção. Suas decisões devem ser tomadas por voto da maioria absoluta de seus integrantes.

Assim prescreve o art. 6º do diploma legal em estudo:

Art. 6o O conselho delibera vo decidirá sobre:I – o ingresso do protegido no programa ou a sua exclusão;II – as providências necessárias ao cumprimento do programa.Parágrafo único. As deliberações do conselho serão tomadas por maioria absoluta de seus membros e sua execução fi cará sujeita à disponibilidade orça-mentária. (Grifo Nosso)

Das Medidas que Integram o Programa de Proteção

As medidas elencadas no art. 7º, I a IX, da Lei nº 9.807/1999 encerram rol exemplifi ca vo. Entendemos pela expressão “dentre outras”, con da no caput do disposi vo, que o le-gislador deixou margem para a u lização de outras medidas que não estão previstas no elenco em estudo, mas que são compa veis com a Lei nº 9.807/1999. Senão vejamos o que dispõe o art. 7º:

Art. 7º Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumu-

13 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-AC/Delegado/2008.

la vamente em bene cio da pessoa protegida, se-gundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:I – segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;II – escolta e segurança nos deslocamentos da re-sidência, inclusive para fi ns de trabalho ou para a prestação de depoimentos;III – transferência de residência ou acomodação provisória em local compa vel com a proteção;IV – preservação da iden dade, imagem e dados pessoais;V – ajuda fi nanceira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;14

VI – suspensão temporária das a vidades funcio-nais, sem prejuízo dos respec vos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;VII – apoio e assistência social, médica e psicológica;VIII – sigilo em relação aos atos pra cados em virtude da proteção concedida;IX – apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administra vas que exijam o comparecimento pessoal.Parágrafo único. A ajuda fi nanceira mensal terá um teto fi xado pelo conselho delibera vo no início de cada exercício fi nanceiro.

A aplicação dessas medidas pode-se dar isolada ou cumu-la vamente em bene cio da pessoa protegida, a depender da gravidade e circunstâncias de cada caso.

Entre as diversas medidas aplicáveis, isoladas e cumu-lativamente, em benefício da pessoa protegida, estão segurança na residência, transferência de residência, ajuda fi nanceira mensal e apoio e assistência social, médica e psicológica.15

Vejamos as medidas que merecem estudo mais desta-cado:

a) Escolta e segurança nos deslocamentos da pessoa protegida: essa escolta deve ser feita pela polícia (art. 4º, § 2º) tanto nos deslocamentos para prestar depoimentos quanto para o local de trabalho.

b) Preservação da iden dade, imagem e dados pesso-ais: no anonimato da pessoa protegida reside boa parte do sucesso do programa, por isso a personalidade e conduta da ví ma ou testemunha, são requisitos fundamentais para habilitar seu ingresso no programa. Àquelas pessoas cujo comportamento e hábitos normais não permitem a adoção de medida tão extrema, não serão admi das no programa.

c) Suspensão temporária das atividades funcionais: o afastamento das atividades habituais do protegido é consequência lógica do seu ingresso no programa. Sendo o protegido servidor público, concursado ou ocupante de cargo em comissão, durante o período de suspensão de suas a vidades, con nuará percebendo seus vencimentos e vantagens, sem prejuízo de eventuais aumentos.

d) Apoio e assistência social, médica e psicológica: essa medida estende-se aos familiares da pessoa protegida.

Das Medidas Cautelares

O Conselho Delibera vo não pode requerer a concessão de medida ao Juiz. O Conselho deverá provocar o Ministério 14 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado de Polícia Civil Subs tu-

to-RN/2009.15 Tema cobrado na prova de Delegado de Polícia Subs tuto-SC/2001.

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Público para que requeira ao magistrado competente as me-didas cautelares. Assim dispõe o art. 8º da Lei nº 9.807/1999:

Art. 8o Quando entender necessário, poderá o con-selho delibera vo solicitar ao Ministério Público que requeira ao juiz a concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a efi cácia da proteção.

O pedido do Conselho Delibera vo não vincula o Minis-tério Público, que avaliará a conveniência da medida.

Da Alteração do Nome

Conforme preconiza o art. 9º da Lei nº 9.807/1999:

Art. 9º Em casos excepcionais e considerando as caracterís cas e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho delibera vo encaminhar reque-rimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos obje vando a alteração de nome completo.§ 1º A alteração de nome completo poderá esten-der-se às pessoas mencionadas no § 1º do art. 2º desta Lei, inclusive aos fi lhos menores, e será pre-cedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros.§ 2º O requerimento será sempre fundamentado e o juiz ouvirá previamente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o procedimento te-nha rito sumaríssimo e corra em segredo de jus ça.§ 3º Concedida a alteração pretendida, o juiz deter-minará na sentença, observando o sigilo indispen-sável à proteção do interessado:I – a averbação no registro original de nascimento da menção de que houve alteração de nome completo em conformidade com o estabelecido nesta Lei com expressa referência à sentença autorizatória e ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;II – a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento dos documentos decorrentes da alteração;III – a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro único de iden fi cação civil, cujo procedimento obedecerá às necessárias restrições de sigilo.§ 4º O conselho delibera vo, resguardado o sigilo das informações, manterá controle sobre a loca-lização do protegido cujo nome tenha sido alterado.§ 5º Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, fi cará facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno à situação anterior, com a alteração para o nome original, em pe ção que será encaminhada pelo conselho delibera vo e terá manifestação prévia do Ministério Público.

Portanto, a alteração do nome completo da ví ma ou da testemunha é medida que poderá ser concedida judi-cialmente16, em casos excepcionais, avaliada a gravidade da coação ou ameaça, e depois de ouvido o Ministério Público.

Apenas a pessoa protegida ou seu representante legal têm legitimidade para requerer, fundamentadamente, a medida perante o Juiz da Vara de Registros Públicos, por meio do Conselho Delibera vo, a quem cabe encaminhar o pedido de alteração do nome.

16 Tema cobrado na prova de Delegado de Polícia Subs tuto-SC/2001.

Não cabe ao Conselho conceder a autorização para modifi cação do nome17.

Observe-se que o pedido é dirigido ao juiz da vara de registros públicos e não ao juiz da vara criminal.

A alteração do nome pode ser estendida àqueles tercei-ros que poderão ser alcançados pela proteção: cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a ví ma ou testemu-nha, inclusive aos fi lhos menores, conforme disposto no § 1º do art. 2º da lei, sem prejuízo de direito de terceiros.

No que se refere aos direitos de terceiros, estes devem ser resguardados, uma vez que a lei não se presta a isentar a pessoa protegida do cumprimento de suas obrigações.

O processamento do pedido deve correr em segredo de jus ça e pelo rito sumaríssimo.

Após o deferimento do pedido, proceder-se-á a aver-bação da alteração no registro original de nascimento, sem a reprodução do nome alterado. Em seguida, aos órgãos competentes será determinado que forneçam os novos documentos e que remetam a sentença ao órgão nacional competente para o registro único de iden fi cação civil.

A monitoração e o controle sobre a localização do prote-gido cujo nome tenha sofrido alteração é responsabilidade do Conselho Delibera vo, por meio do seu órgão Executor.

Quanto à alteração do nome, a Lei nº 9.807/1999 im-pôs algumas alterações na Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973), consoante se depreende das disposições a seguir:

Art. 16. O art. 57 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, fi ca acrescido do seguinte § 7o:

§ 7o Quando a alteração de nome for conce-dida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração.

Art. 17. O parágrafo único do art. 58 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, com a redação dada pela Lei no 9.708, de 18 de novembro de 1998, passa a ter a seguinte redação:

Parágrafo único. A subs tuição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sen-tença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público. (NR)

Art. 18. O art. 18 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a ter a seguinte redação:

Art. 18. Ressalvado o disposto nos arts. 45, 57, § 7o, e 95, parágrafo único, a cer dão será lavrada independentemente de despacho judicial, deven-do mencionar o livro de registro ou o documento arquivado no cartório. (NR)

17 Tema cobrado na prova de Delegado de Polícia Subs tuto-SC/2001.

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Do Retorno ao Nome Original

A regra é que a mudança do nome, uma vez permi da, seja perpétua. A lei em estudo permite o retorno ao nome original, desde que cessada a coação ou ameaça que enseja-ram a mudança de nome. O requerimento será encaminhado pelo Conselho Delibera vo e terá manifestação prévia do Ministério Público.

Cumpre ressaltar que a exclusão da pessoa do programa de proteção pode-se dar a qualquer tempo, nos termos do que prevê o art. 10 da Lei nº 9.807/1999.

Art. 10. A exclusão da pessoa protegida de progra-ma de proteção a ví mas e a testemunhas poderá ocorrer a qualquer tempo:I – por solicitação do próprio interessado;II – por decisão do conselho delibera vo, em con-sequência de:a) cessação dos mo vos que ensejaram a proteção;b) conduta incompa vel do protegido.

Duração do Programa

O programa terá a duração máxima de dois anos, po-dendo tal prazo ser prorrogado pelo tempo necessário em circunstâncias excepcionais, comprovando-se que perduram os mo vos que deram ensejo à proteção, consoante dispõe o art. 11, a saber:

Art. 11. A proteção oferecida pelo programa terá a duração máxima de dois anos.Parágrafo único. Em circunstâncias excepcionais, perdurando os mo vos que autorizam a admissão, a permanência poderá ser prorrogada.

Luiz Flávio Gomes (2000, p. 369) alerta que é preciso muita cautela para que o Estado não caia no “assistencialismo obrigatório e indeterminado”.

Decreto nº 3.581/2000

O art. 12 da Lei nº 9.807/1999 estabelece a necessi-dade de regulamentação, por meio de decreto do Poder Execu vo, do Programa Federal de Assistência a Ví mas e a Testemunhas.

Art. 12. Fica instituído, no âmbito do órgão do Ministério da Jus ça com atribuições para a exe-cução da polí ca de direitos humanos, o Programa Federal de Assistência a Ví mas e a Testemunhas Ameaçadas, a ser regulamentado por decreto do Poder Execu vo.

O Decreto nº 3.581, de 20 de junho de 2000, regulamen-tou o art. 12 da Lei nº 9.807/1999, prevendo, dentre outras medidas, a criação da Rede Voluntária de Proteção, direta-mente responsável pela execução do programa de proteção.

Segundo a redação do art. 9º do referido decreto:

Art. 9º A Rede Voluntária de Proteção é o conjunto de associações civis, en dades e demais organiza-ções não governamentais que se dispõem a receber, sem auferir lucros ou bene cios, os admi dos no Programa, proporcionando-lhes moradia e oportu-nidades de inserção social em local diverso de sua residência.

Parágrafo único. Integram a Rede Voluntária de Proteção as organizações sem fi ns lucra vos que gozem de reconhecida atuação na área de assistên-cia e desenvolvimento social, na defesa de direitos humanos ou na promoção da segurança pública e que tenham fi rmado com o Órgão Executor ou com en dade com ele conveniada termo de compromis-so para o cumprimento dos procedimentos e das normas estabelecidos no Programa.

Da Proteção aos Réus Colaboradores

A proteção conferida pela Lei nº 9.807/1999 aos réus que colaboram com a inves gação criminal é dis nta daquela oferecida às ví mas ou testemunhas. Para aqueles, não há que falar em inclusão em programa de proteção.

O art. 13 da lei dispõe:

Art. 13. Poderá o juiz, de o cio ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conse-quente ex nção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efe va e volunta-riamente com a inves gação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado18:I – a iden fi cação dos demais coautores ou par ci-pes da ação criminosa;II – a localização da ví ma com a sua integridade sica preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do benefi ciado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Para o réu colaborador, a lei estabeleceu duas benesses: o perdão judicial e a redução da pena de um terço a dois terços.

Perdão Judicial

O perdão judicial é causa ex n va da punibilidade consis-tente na faculdade atribuída ao juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de jus fi cadas circunstâncias excepcionais (CAPEZ, 13. ed. 2009), conforme previsto no art. 107 do Código Penal.

Para os efeitos da lei em comento, o perdão judicial será concedido pelo juiz somente se presentes os seguintes requisitos:

Requisitos subje vosa) O indiciado ou réu deve ser primárioO primário é aquele que não tem contra si sentença penal

condenatória transitada em julgado (não reincidente). Já a pessoa com bons antecedentes é aquela que tem boa con-duta social, além de nunca ter sido indiciada ou processada criminalmente.

b) Colaboração voluntáriaA lei não exige que a colaboração seja espontânea, bas-

tando que ela seja voluntária.

c) Personalidade favorável do indiciado ou réuSerá verifi cado se o réu possui personalidade compa vel

com o bene cio que receberá.

18 Tema cobrado na prova de Delegado de Polícia Subs tuto-SC/2001.

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Requisitos obje vosa) Colaboração efe vaPor colaboração efe va entende-se aquela da qual resul-

te a iden fi cação dos demais coautores ou par cipes da ação criminosa, a localização da ví ma com a sua integridade sica preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime, evidenciando um efe vo merecimento do colaborador ao bene cio que lhe será concedido.

b) Que a natureza, circunstâncias, gravidade e reper-cussão social do fato criminoso autorizem a concessão do bene cio

Ainda que presentes os requisitos subje vos, fi cará a cargo do juiz avaliar a concessão do bene cio em face dos requisitos obje vos.

A Sexta Turma do STJ já decidiu no sen do de indeferir a concessão do bene cio, ainda que tenha sido efe va a colaboração do indiciado. Vejamos a ementa:

Paciente inves gador de Polícia, envolvido com extorsão mediante sequestro. Circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta, afas-tando a concessão do bene cio, ainda que tenha colaborado de forma efe va na iden fi cação dos demais par cipantes.(HC nº 49.842/SP, 30/5/2006, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 26/6/2006)

Questões polêmicas

I – Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial

Segundo Ricardo Andreucci (2009)

a sentença que concede o perdão judicial é condena-tória, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RT, 632/396 e 601/438) e de nosso tribunais estaduais (RT 647/317, 640/321 e 620/310).

Em sen do contrário, há os que entendem que a decisão de concessão do perdão judicial é absolutória, sem qualquer efeito secundário, por se tratar de decisão declaratória da ex nção da punibilidade.

O art. 13 da lei em estudo parece não deixar dúvida quando diz expressamente que o perdão judicial ex ngue a punibilidade, não havendo que se falar em efeito condenatório secundário. O STJ pacifi cou o entendimento sobre a natureza da sentença concessiva do perdão judicial na Súmula nº 18: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da ex nção da punibilidade, não subsis ndo qualquer efeito condenatório”.

II – Os resultados dos incisos I, II e III do art. 13 da Lei nº 9.807/1999 são alterna vos ou cumula vos?

A corrente majoritária da doutrina, a qual se fi liam Luiz Flávio Gomes (2000, p. 366) e Damásio de Jesus (1999), entende que os resultados mencionados no disposi vo em comento são alterna vos, sob pena de se criar uma restrição não prevista na lei, em clara afronta ao princípio da reserva legal. Ademais, somente alguns crimes poderiam dar ensejo a todos os resultados ali previstos de forma cumula va, a exemplo da extorsão mediante sequestro.

Parte minoritária da doutrina defende o entendimento de que os resultados devem ocorrer cumula vamente para que a concessão do bene cio seja possível.

III – O perdão judicial também poderia ser concedido quando, em razão da colaboração do réu, fosse recuperado o produto de contravenção?

Em que pese o inciso III do art. 13 da referida lei não fazer referência ao produto de contravenção, nos parece mais coerente com os fi ns almejados pela norma o entendimento fi rmado pelo Professor Damásio de Jesus (1999) que diz: “se é permi do no mais (crime), não há razão para ser proibido no menos (contravenções)”.

Entendimento divergente é sustentado por José Braz da Silveira, que entende não ter sido essa a intenção do legis-lador, que foi propositadamente restri vo.

Da Causa de Diminuição da Pena

Dispõe o art. 14 da Lei nº 9.807/1999:

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar volun-tariamente com a inves gação policial e o processo criminal na iden fi cação dos demais coautores ou par cipes do crime, na localização da ví ma com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Segundo nos ensina Fernando Capez (2009, 16. ed., p. 367),

delação ou chamamento de corréu é a atribuição da prá ca do crime a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório, e pressupõe que o delator também confesse a sua par cipação.

Diz-se premiada a delação, porque, em troca das infor-mações prestadas, é possível ao acusado obter a redução da pena de um a dois terços.

Ao contrário do rigor imposto pela lei para que seja con-cedido o perdão judicial, para o bene cio da redução da pena basta que o indiciado ou acusado colabore voluntariamente com a inves gação policial ou processo criminal. O art. 14 da lei não exige primariedade, personalidade favorável, nem faz menção a que a colaboração seja efe va, dispondo, apenas, neste par cular, que a ví ma seja localizada com vida, ainda que sua integridade sica esteja comprome da.

O STJ tem entendido ser necessária a efe vidade da cola-boração para fi ns de auferir o bene cio da delação premiada.

Habeas Corpus. Tráfi co de entorpecentes. Art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Delação Premiada. Lei nº 9.807/1999. Informações não efe vas. Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. Impossibilidade.É orientação desta Corte de Jus ça que, para ser concedido o bene cio da delação premiada, faz-se necessária a efe va colaboração, isto é, que as infor-mações e declarações prestadas pelo paciente sejam relevantes e que venham a contribuir de fato com as inves gações, seja na iden fi cação dos demais corréus e par cipes, bem como na localização da ví ma ou na recuperação total ou parcial do produto do crime. (HC nº 118030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 26/10/2009)

É possível afi rmar que, não estando presentes os requi-sitos que autorizam a concessão do perdão judicial, se aplica a redução da pena.

A delação premiada está prevista em outras leis penais especiais, conforme o quadro confeccionado pelo Professor José Canosa Gonçalves Ne o, disponível no site <h p://www.marcato.adv.br/>, acessado em setembro de 2006:

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Delação Premiada ou Delação Efi caz

Lei Código penal

7.492/1986 Sistema

Financeiro

8.072/1990Hediondos

8.137/1990 Ordem

Tributária Econômica

8.884/1994Ordem Econô-

mica/Cade

9.034/1995Crime Orga-

nizado

9.613/1998Lavagem de

Dinheiro

9.807/1999 Proteção às

Ví mas e Testemunhas

11.343/2006 Drogas e Afi ns

Ar go 159, § 4º 25, § 2º 8º, Parágra-fo único

16, Parágra-fo único

35, b e c 6º 1º, §5º 13 e 14 41

Conduta do

agente

Denúncia Confi ssão espontânea

Denúncia do bando ou quadrilha

Confi ssão espontânea

Colaboração com as inves -gações e proc. administra vo

Colabora-ção espon-

tânea

Colaboração espontânea

Colaboração efe va e

voluntária

Colaboração voluntária com a inves gação

e processo crime

Resultado esperado

Facilitar a liberação

do se-questrado

Revelação de toda a trama

delituosa

Possibili-dade de

desmante-lamento da quadrilha ou bando

Revelação de toda a trama

delituosa

Iden fi cação dos demais coautores e

informações e docs.

Esclarecer infrações

penais e sua autoria

Esclarecimento que conduza à apuração das

infrações penais e sua autoria ou à localização de bens, direitos ou

valores objeto do crime

Iden fi cação de coautores ou par cipes;

localização da ví ma

com integri-dade sica

preservada; recuperação do produto

Iden fi cação de coautores ou par cipes

e recuperação total ou parcial do produto do

crime

Bene cio previsto

Redução da pena

Redução da pena

Redução da pena

Redução da pena

Impede ofe-recimento

da denúncia; ex nção da

ação puni va da administra-

ção pública; ex nção da punibilidade

Redução da pena

Redução da pena e início em regime aberto;

subs tuição da pena priv.

liberd. por restri va de

direitos; perdão judicial

Redução da pena; perdão

judicial;

Redução da pena

Quantum 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Mini código penal anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 16. ed., 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte Geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Lei de proteção a ví mas e testemu-nhas: primeiras considerações. Jus ça Penal 7. São Paulo: RT, 2000.

JESUS, Damásio E. de. Perdão Judicial – Colaboração Premia-da. Bole m do IBCCrim. Ano 7, n. 82, p. 5, 1999.

LIMA, André Estefam Araújo. Lei de proteção a ví mas e tes-temunhas – Lei n. 9.807/99. Disponível em: <www.damasio.com.br>, dez. 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Proces suais Penais Comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PONTES, Bruno Cezar da Luz. Alguns comentários sobre a Lei 9.807/99: proteção às testemunhas. Jus Navigandi, n. 36. Disponível em <h p://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1005>. 1999.

ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Legislação Criminal Espe-cial. Revista dos Tribunais, 2009. v. 6.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31 ed. Saraiva, 2009. v. 2.

A Lei nº 9.807/1999 prevê, ainda, as medidas especiais aplicáveis em bene cio do colaborador, a saber:

Art. 15. Serão aplicadas em bene cio do colabora-dor, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade sica, con-siderando ameaça ou coação eventual ou efe va.§ 1o Estando sob prisão temporária, preven va ou em decorrência de fl agrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.§ 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei.§ 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colabo-rador em relação aos demais apenados.

Estabelecimento Prisional Especial

No art. 19 da Lei nº 9.807/1999, está prevista a hipótese de u lização por parte da União de estabelecimento prisional especial para o cumprimento da pena daqueles condenados que tenham colaborado com o processo criminal ou com a inves gação policial.

Não havendo estabelecimento especial, a União poderá fi rmar convênio com os Estados e Distrito Federal para a u lização dos estabelecimentos ali localizados.

Assim dispõe o ar go em comento:

Art. 19. A União poderá u lizar estabelecimentos es-pecialmente des nados ao cumprimento de pena de condenados que tenham prévia e voluntariamente prestado a colaboração de que trata esta Lei.Parágrafo único. Para fi ns de u lização desses esta-belecimentos, poderá a União celebrar convênios com os Estados e o Distrito Federal.

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IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

LEI Nº 12.037, DE 7 DE DEZEMBRO DE 2009

Introdução

A iden fi cação criminal é composta pela iden fi cação da -loscópica (coleta de impressões digitais), conhecida nos meios policiais como “tocar piano”, e pela iden fi cação fotográfi ca.

O processo da loscópico e o fotográfi co serão juntados aos autos da comunicação da prisão em fl agrante ou do inquérito policial ou outra forma de inves gação.

As cópias dos documentos apresentados pelo indiciado deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de inves gação, ainda que consideradas insufi cientes para iden fi car o indiciado.

O indiciamento no inquérito policial é ato priva vo do Delegado de Polícia, que não necessita representar junto ao Juiz para que este autorize a iden fi cação da loscópica, em situações fl agranciais.1

No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejei-ção, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento defi ni vo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a re rada da iden fi cação fotográfi ca do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua iden fi cação civil.

A iden fi cação tem sua razão de ser no fato de que cada ser humano possui saliências papilares únicas, o que o diferencia dos demais.

Explica o nobre colega Emerson Wendt:

conforme o “Sistema Da loscópico Argen no de Juan Vuce ch”, há classifi cação, por números e letras, das impressões digitais em arquivos, possibilitando comparação com as colhidas nos eventos criminosos.Existem fundamentos cien fi cos para adoção da da loscopia como principal meio de iden fi cação criminal: perenidade, sendo que desde os seis me-ses de existência do feto até ocorrer a putrefação do indivíduo poderão ser verifi cadas as saliências papilares; imutabilidade, que signifi ca que, uma vez formado, “o desenho digital não mais se modi-fi ca”;[...] diversidade, signifi cando que não existem dois dedos em que os desenhos sejam coincidentes, e; classifi cabilidade, merece dizer que há possibili-dade de classifi cação dos desenhos “dentro de um reduzido número de pos fundamentais e sub pos”.Podemos referir, ainda, que faz parte do processo de iden fi cação a coleta de dados básicos a respeito do indiciado, propiciando, assim como a iden fi cação da loscópica, diferenciá-lo dos demais. É ao que damos o nome de informações da vida pregressa do indiciado (art. 6º, VIII, do CPP) onde constam essas informações que caracterizam cada indivíduo, cons-tando, além do nome, alcunha, fi liação, nacionalida-de, naturalidade, endereço, local de trabalho, tempo em que viveu com os pais, situação econômica etc.2

Importante decisão foi proferida recentemente pela 6ª Turma do STJ:

REGISTRO. INSTITUTO. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. A Turma negou provimento ao recurso em mandado de segurança em que se pretendia a exclusão de registros constantes do banco de dados de ins tuto de iden fi cação criminal. Segundo o Min. Relator, a existência dos registros consubstancia a própria his-

1 Tema cobrado na seguinte prova: PC-BA/Delegado/2001.2 Disponível em: <h p://www.advogado.adv.br/ar gos/2001/emerson/iden-

tcrimonal.htm>. Acesso em: 10/10/2009.

tória do condenado e da sociedade, de forma que seu cancelamento pelo Poder Judiciário prejudicaria a organização e as a vidades inves gatórias da polícia. Ressaltou, embasado em lições doutrinárias, que a legislação garante o direito ao sigilo dessas informa-ções, ressalvadas apenas as hipóteses de requisição judicial, sem impor seu cancelamento. Precedente citado: RMS nº 28.838-SP, DJe 4/11/2009. RMS nº 19.153-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/10/2010 (ver Informa vo nº 409).

Fundamento Cons tucional

Antes da promulgação da CF de 1988, o STF sumulou o seguinte entendimento:

Súmula nº 568 STF: A iden fi cação criminal não cons- tui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já

tenha sido iden fi cado civilmente.

Em 1988, a CF passou a dispor em seu art. 5º, LVIII, que “ O civilmente iden fi cado não será subme do a iden fi cação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Tendo em vista se tratar de uma norma cons tucional de efi cácia con da, para regulamentá-la foi editada a Lei nº 10.054/2000, posteriormente revogada pela Lei nº 12.037/2009.

O civilmente iden fi cado não será subme do à iden-tificação criminal, salvo nos casos previstos na Lei nº 12.037/2009.

Incorrerá em crime de abuso de autoridade, a conduta do Delegado de Polícia que submeter o indivíduo à iden fi -cação criminal fora das hipóteses previstas em lei, uma vez que a autoridade policial está sujeitando a pessoa a situação constrangedora ou vexatória.

Quando houver necessidade de iden fi cação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do iden fi cado.

Hipóteses Legais

Dispunha a Lei nº 10.054/2000 que quando não iden fi -cados civilmente seriam subme dos à iden fi cação criminal, inclusive pelo processo da loscópico e fotográfi co:

– o preso em fl agrante delito;– o indiciado em inquérito policial;– aquele que pra ca infração penal de menor gravida-

de (art. 61, caput e parágrafo único do art. 69 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995);

– aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de prisão judicial.

O STJ assim decidiu:

STJ – RHC nº 12.126/RJ, 5ª TurmaProcessual penal. Identificação datiloscópica. “Não havendo prova de que o réu seja civilmente iden fi cado, não cons tui constrangimento ilegal sanável pela via heroica, pois sequer atenta contra sua liberdade de locomoção, a determinação de iden fi cação criminal pelo processo da loscópico.” [...]. (Grifo Nosso)

A Lei nº 12.037/2009 não reproduziu em seu corpo a obrigatoriedade de submeter a pessoa que não é civilmente iden fi cada à iden fi cação criminal.

A Lei nº 10.054/2009 ainda afi rmava que o civilmente iden fi cado não seria subme do à iden fi cação criminal, exceto quando:

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• Es vesse indiciado ou acusado pela prá ca de homi-cídio doloso, crimes contra o patrimônio pra cados mediante violência ou grave ameaça, crime de recep-tação qualifi cada3, crimes contra a liberdade sexual4 ou crime de falsifi cação de documento público5;

• Houvesse fundada suspeita de falsifi cação ou adulte-ração do documento de iden dade6;

• O estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa iden fi cação dos caracteres essenciais7;

• Constasse de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualifi cações;

• Houvesse registro de extravio do documento de iden- dade;

• O indiciado ou acusado não comprovasse, em qua-renta e oito horas, sua iden fi cação civil8.

É incorreto afi rmar que o indiciado ou acusado pela prá ca de quaisquer dos crimes considerados hediondos ou a eles equiparados seria obrigatoriamente iden fi cado criminalmente. Dependeria de o fato se enquadrar em uma das hipóteses revogadas da Lei nº 10.054/2000.9

Segundo a Lei nº 12.037/2009, ainda que o indiciado seja civilmente iden fi cado, ele será iden fi cado criminalmente quando:

1) o documento apresentar rasura ou ver indício de falsifi cação.

2) o documento apresentado for insufi ciente para iden- fi car cabalmente o indiciado.

3) o indiciado portar documentos de iden dade dis n-tos, com informações confl itantes entre si.

4) iden fi cação criminal for essencial às inves gações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária com-petente, que decidirá de o cio ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa.

5) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualifi cações.

6) o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresenta-do impossibilite a completa iden fi cação dos caracteres essenciais.

Não há na Lei nº 12.037/2009 a obrigatoriedade de se iden fi car criminalmente os autores do crimes menciona-dos. Dependerá do caso concreto a determinação de se submeter o indiciado à iden fi cação criminal.10

É proibido mencionar a iden fi cação criminal do indicia-do em atestados de antecedentes ou em informações não des nadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Iden fi cação Criminal e Organizações Criminosas

Importante salientar que será subme do à iden fi cação criminal, de acordo com a Lei nº 9.034/1995, o indiciado ou acusado pela prá ca de crimes que envolvam ação pra cada por organizações criminosas.11

Porém, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Jus ça não serão subme dos à iden fi cação criminal os indiciados que se envolverem em ações pra cadas por organizações criminosas.

Apesar de o art. 5º da Lei nº 9.034/1995 es pular a obrigatoriedade de iden fi cação criminal, tal disposi vo foi revogado tacitamente pela Lei nº 10.054/2000, como pode

3 NCE/PC-DF/Delegado/2004.4 NCE/PC-DF/Delegado/2004.5 TRF-1ª Região/Juiz Federal Subs tuto/2005.6 NCE/PC-DF/Delegado/2004.7 Tema cobrado na seguinte prova: NCE/PC-RJ/Papiloscopista/2002.8 NCE/PC-RJ/Papiloscopista/2002.9 Tema cobrado na seguinte prova: NCE/PC-RJ/Papiloscopista/2002.10 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RR/Delegado/2003.11 PC-BA/Delegado/2001.

ser percebido através do RHC nº 12.968/DF, 5ª Turma do Superior Tribunal de Jus ça:

Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Art. 4º da Lei nº 7.492/1986 e arts. 288 e 312 do Código Penal. Iden fi cação criminal dos civilmente iden fi cados. Art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000. Revo-gação do art. 5º da Lei nº 9.034/1995. O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente iden fi cado deve, necessariamente, sujeitar-se à iden fi cação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação pra cada por organizações criminosas. Com efeito, restou revoga-do o preceito con do no art. 5º da Lei nº 9.034/1995, o qual exige que a iden fi cação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de iden fi cação civil. Recurso provido. (Grifo Nosso)

A Lei nº 12.037/2009 silenciou novamente sobre a obrigatoriedade da iden fi cação criminal dos membros de organizações criminosas.

Iden fi cação de Menores Infratores

Segundo o art. 109 do Estatuto da Criança e do Ado-lescente, salvo se houver dúvida fundada, o adolescente civilmente iden fi cado não será subme do à iden fi cação obrigatória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de comparação.

Assim, o adolescente infrator não pode ser subme do à iden fi cação criminal, salvo se houver dúvida fundada em relação à sua iden dade.

Iden fi cação Civil

O art. 2º da revogada Lei nº 10.054/2000 dizia que a prova de iden fi cação civil seria feita mediante apresentação de documento de iden dade reconhecido pela legislação.

Atualmente, a Lei nº 12.037/2009 diz que a iden fi cação civil é atestada por qualquer dos seguintes do cumentos: 1) carteira de iden dade, 2) carteira de trabalho, 3) carteira pro-fi ssional, 4) passaporte, 5) carteira de iden fi cação funcional 6) outro documento público que permita a iden fi cação do indiciado. A lei mencionada ainda equipara os documentos de iden fi cação militares aos documentos de iden fi cação civis.

A Lei nº 5.553/1968 diz, em seu art. 1º, que a nenhu-ma pessoa sica, bem como a nenhuma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, é lícito reter qualquer documento de iden fi cação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia auten cada ou pública-forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, tulo de eleitor, carteira profi ssional, cer dão de registro

de nascimento, certidão de casamento, comprovante de naturalização e carteira de iden dade de estrangeiro.

Cons tui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa, a retenção ilegal de qualquer dos documentos mencionados.

Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de iden fi cação, a pessoa que fi zer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 dias, os dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.

Após 5 dias, somente por ordem judicial poderá ser re do qualquer documento de iden fi cação pessoal.

Quando o documento de iden dade for indispensável para a entrada de pessoa em órgãos públicos ou par culares, serão seus dados anotados no ato e devolvido o documento imediatamente ao interessado.

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EXERCÍCIOS

Processos Incidentes

Julgue os itens.1. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/

Questão 68/Asser va A/2010) A exceção de suspensão apenas é admissível até o trânsito em julgado da sen-tença penal.

2. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 68/Asser va B/2010) Consoante Informa vo do STF, em caso de acolhimento da exceção de incom-petência, o juízo a que reme do o processo prescindirá de novo recebimento da denúncia, mormente quando for aproveitar a instrução criminal.

3. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 68/Asser va C/2010) Tendo em vista que a duplicidade de Inquéritos Policias instaurados para apuração do mesmo fato criminoso gera li spendência, faculta-se ao indiciado a impetração de habeas corpus ou mandado de segurança.

4. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 68/Asser va D/2010) O denunciado poderá opor exceção de coisa julgada material em caso de oferecimento de exordial acusatória pelo Ministério Público para apuração de fato em que, anteriormente, já houve rejeição da queixa-crime intentada pelo que-relante.

5. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 68/Asser va E/2010) Havendo declaração de suspeição pelo desembargador relator, é obrigatória a devolução dos autos ao setor competente para nova distribuição.

6. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 67/Asser va A/2010) A prejudicial extrapenal devolu va absoluta necessita de ação civil já intentada.

7. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 67/Asser va B/2010) Inquérito Policial com-porta a incidência de prejudicial.

8. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 67/Asser va C/2010) Segundo a jurisprudên-cia pátria, a prévia prestação de contas é prejudicial heterogênea para efeito de confi guração do crime de apropriação indébita quando houver complexidade nas contas entre as partes.

9. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 67/Assertiva D/2010) O indeferimento da suspensão em caso de prejudicial extrapenal devolu va rela va comporta o recurso em sen do estrito.

10. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 67/Asser va E/2010) A decisão que ordena a suspensão do processo, em se tratando de causa devolu va obrigatória, é irrecorrível.

11. (Cespe/DPU/Defensor Público Federal/Questão 80/2010) Vigora, no Brasil, o sistema eclé co ou misto, segundo o qual, em relação às questões prejudiciais heterogêneas rela vas ao estado civil das pessoas, aplica-se o sistema da prejudicialidade obrigatória, de forma que compete ao juízo cível resolver a questão, ao passo que, no que concerne às demais questões heterogêneas, u liza-se o sistema da prejudicialidade faculta va.

12. (FCC/TRE-AL/Analista Judiciário – Judiciária/Questão 51/2010) Suscitada questão prejudicial obrigatória, poderá ter como consequência a suspensão do curso da ação penal até a solução da controvérsia sobre o estado das pessoas no Juízo Cível, por sentença transitada em julgado.

13. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 62/Assertiva A/2010) A medida legal do sequestro não incidirá sobre os bens previstos na Lei nº 8.009/1990, consistentes em bens de família.

14. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 62/Asser va B/2010) Com a decretação do sequestro, perde-se o direito de obtenção dos frutos.

15. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 62/Asser va C/2010) A espécie de sentença que autoriza o cancelamento da hipoteca é a absolu-tória irrecorrível.

Nulidades

16. (Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 73) Segundo entendimento sumulado do STF, o advo-gado de defesa não pode pedir, em alegações fi nais, a qualquer tulo, a condenação do acusado, sob pena de nulidade absoluta, por violação ao princípio da ampla defesa.

17. (FCC/TRE-AM/Analista Judiciário – Área Judiciária/Questão 54/Asser va A/2010) Haverá nulidade abso-luta no caso de o acusado sem habilitação técnica ser processado e julgado sem defensor.

18. (FCC/TRE-AM/Analista Judiciário – Área Judiciária/Questão 54/Asser va B/2010) Haverá nulidade absoluta no caso de o Juizado Especial Criminal julgar infração penal que não seja de menor potencial ofensivo.

19. (FCC/TRE-AM/Analista Judiciário – Área Judiciária/Questão 54/Asser va C/2010) Não haverá nulidade absoluta no caso de não ser nomeado curador ao réu capaz menor de 21 (vinte e um) anos e maior de 18 (dezoito).

20. (FCC/TRE-AM/Analista Judiciário – Área Judiciária/Questão 54/Asser va D/2010) Haverá nulidade abso-luta no caso de não se proceder ao exame de corpo de delito nos crimes que deixam ves gios, quando não desaparecidos estes.

21. (FCC/TRE-AM/Analista Judiciário – Área Judiciária/Questão 54/Asser va E/2010) Haverá nulidade absoluta no caso de queixa-crime proposta por amiga da ví ma menor de 18 (dezoito) anos.

Ações Autônomas de Impugnação

22. (Cespe/DPU/Defensor Público Federal/Questão 78/2010) A revisão criminal, que é um dos aspectos diferenciadores do mero direito à defesa e do direito à ampla defesa, este caracterizador do direito processual penal, tem por fi nalidade o reexame do processo já alcançado pela coisa julgada, de forma a possibilitar ao condenado a absolvição, a melhora de sua situação jurídica ou a anulação do processo.

23. (Cespe/DPU/Defensor Público Federal/Questão 79/2010) Admite-se a revisão criminal para se pleitear a progressão de regime prisional, desde que já tenha ocorrido trânsito em julgado da sentença condenatória.

24. (Unimat/SAD MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 69/Asser va A/2010) É cabível a impetração de habeas corpus para combater decisão que recebeu denúncia em caso do fato pico previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, consistente na infração sui generis de uso de drogas.

25. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 69/Asser va B/2010) O habeas corpus pode ser impetrado para efeito de decretação da ex nção da punibilidade, quando esta já ver sido alcançada, em caso de crime cujo preceito secundário seja de multa.

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26. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 69/Assertiva C/2010) Contra decisão que determinou em sessão plenária de julgamento pelo Júri, que o acusado permanecesse algemado, sem que preexis sse qualquer requisito constante na Súmula Vinculante de nº 11 do STF, é impetrável habeas corpus.

27. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 69/Asser va D/2010) Ante a excepcionalidade verifi cada na vigência de estado de sí o, é inadmissível a impetração de habeas corpus, ainda em se verifi cando vício de índole formal.

28. (Unimat/SAD-MT/Delegado de Polícia/Nível Superior/Questão 69/Asser va E/2010) Apesar de não se incluir o habeas corpus em ato priva vo da advocacia, exige-se capacidade civil do impetrante.

29. (FCC/TJ-MS/Juiz Subs tuto/Nível Superior/Questão 55/Asser va A/2010) O habeas corpus é incabível para declaração de nulidade do processo.

30. (FCC/TJ-MS/Juiz Subs tuto/Nível Superior/Questão 55/Asser va B/2010) O habeas corpus é cabível para tran-camento de ação penal, mas não de inquérito policial.

31. (FCC/TJ-MS/Juiz Subs tuto/Nível Superior/Questão 55/Asser va C/2010) O habeas corpus não comporta a concessão de liminar, segundo pacífi ca jurisprudência.

32. (FCC/TJ-MS/Juiz Subs tuto/Nível Superior/Questão 55/Asser va D/2010) O habeas corpus não pode ser concedido de o cio.

33. (FCC/TJ-MS/Juiz Subs tuto/Nível Superior/Questão 55/Asser va E/2010) O habeas corpus cons tui meio hábil para o reconhecimento da decadência.

GABARITO

1. F2. F3. F4. F5. V6. F7. F8. V9. F

10. F11. V12. V13. F14. F15. F16. F17. V

18. V19. V20. V21. V22. V23. F24. F25. F26. V27. F28. F29. F30. F31. F32. F33. V