Direito Processual

Penal 2

09/02

Como recomendação de livros, temos Aury Lopes Jr., Gustavo Badaró ou Elmir

Duclerc. Se possível, ler um dos clássicos: Hélio Tornaghi e Frederico Marques.

Combinar o Aury com o Tourinho é válido.

Teoria da Prova

Quanto a questão das provas, em específico, recomenda-se a leitura do livro

‘Nulidades do Processo Penal’.

As formas jurídicas são criadas para garantir os direitos dos indivíduos frente

ao Estado, que deve ser a reserva de razão da sociedade. Caso o Estado viole a

norma no decurso da persecução penal, ele deixa de possui este superioridade

ética, logo a persecução deixa de ser legítima e deve, portanto, cessar.

Primeiro temos que delimitar o significado da palavra ‘prova’, que é, em

princípio, polissêmica. Seus três principais significados no Direito.

No primeiro, prova é vista como atividade, com a finalidade de mostrar a

veracidade ou não de um afirmação. Alguns doutrinadores entendem que acusação

é sinônimo de imputação (a afirmação de que o autor praticou determinado fato

naturalístico, entendido como crime), outros que soma-se a isso ‘pedido de

condenação’. Ou seja, a prova, no sentido dado acima, visa exatamente confirmar a

acusação.

Outro sentido, é prova como meio, instrumento utilizado para a demonstração

da verdade de uma afirmação ou existência de um fato.

Por último, prova é entendida como o resultado da atividade probatória: a

certeza ou convicção que surge no espírito do julgador.

Lembrando que a presunção de inocência nos diz que todos devem ser tratados

como inocentes até que se prove o contrário (primeira dimensão do princípio da

presunção de inocência), temos que o ônus de se provar a acusação é todo de

quem a faz (segunda dimensão do princípio da inocência).

Segundo Elmir Duclerc, a prova é um ato de comunicação, pois se está

comunicando ao juiz determinado fato.

Além disso, a prova é um direito público subjetivo das partes, sendo esta sua

natureza jurídica. O princípio do contraditório faz com que, de todo direito a prova

exercido, surja um direito a contra-prova.

A prova serve para verificar a veracidade das afirmações pronunciadas pela

partes ao longo do processo, principalmente no que tange à acusação, sendo a

verdade um dos principais valores do processo penal (junto à liberdade). As

garantias processuais servem exatamente para buscar assegurar a produção desta

verdade.

Mas o que é verdade? Segundo Habermas, verdade é consenso, ou seja, aquilo

que, em virtude de determinada tradição, pode ser visto como verdade pelos

participantes deste grupo. Para outros, verdade é um valor que é atribuído a

determinada idéia e para outros é apenas um ponto de vista.

Porém, o que prevalece é o conceito greco-romano de verdade, que entende a

verdade como correspondência entre o que é e que é dito, uma forma de

adequação. Evidente que este conceito não se sustenta. Nesta visão, Carnelutti

dizia que a verdade só poderia surgir do todo, mas a nossa apreensão é sempre

parcial da realidade, portanto a verdade não é acessível para nós.

A partir desta problematização do conceito de verdade, entendemos que a

verdade no processo apenas pode ser uma verdade aproximativa, nunca uma

verdade real.

Infelizmente, muitos ainda acreditam que o processo penal é regido pelo

princípio da verdade real. Porém, se temos uma verdade real, teríamos que admitir

uma verdade irreal, o que não faz sentido. Ademais, como já vimos o todo é

inapreensível e a questão das falsas memórias também dificulta a possibilidade de

se pensar num conceito de verdade real.

A noção de verdade real é antiga. A Inquisição trabalhava com este conceito,

utilizando a tortura como forma de descubrir a verdade. Historicamente, a busca

da verdade real apenas serviu como forma de se justificar inúmeras atrocidades.

A maioria da jurisprudência brasileira e da doutrina admite este princípio como

vetor do Processo Penal, porém temos uma certa linha crítica que contestam este

princípio do ponto de vista dogmático.

O problema da verdade real é que ela incentiva o juiz a sair de sua inércia e

agir diretamente no processo para buscar tal verdade. Assim, ele passa a produzir

prova de ofício, o que faz com que ele deixe sua posição de imparcialidade, se

aproximando de determinada parte ou tese, o que não poderia ser feito. Alguns

autores defendem que o juiz pode sair de sua inércia apenas para produzir provas

a favor do réu (Geraldo Prado) e outros que o juiz nunca pode produzir provar ().

Porém, a maior parte da doutrina entende que o juiz sempre pode sair de sua

inércia para produzir.

O art. 156 trata da gestão da prova. Segundo seu caput é quem alega que

deverá provar, porém seus incisos dão ao juiz o poder de agir de ofício, criando

uma espécie de sistema de natureza inquisitorial.

11/02

Princípios Processuais Penais Relacionados à Prova:

Princípios são vetores interpretativos, mandamentos nucleares de um sistema

normativo. Não deixam de ser normas, apenas são mais abrangentes que as

chamadas regras.

Princípio da Comunhão dos Meios de Prova: Toda prova que é produzida num

processo deixa de ser prova de uma das partes e passa a sê-la do processo como

um todo, não importa quem a tenha pedido, podendo, inclusive, prejudicar a este.

Assim, depois de produzida, não existe prova da acusação ou da defesa, apenas

prova do juízo.

Princípio da Formação Dialética das Provas: Toda afirmação ou prova

produzida por requerimento de determinada parte, deve poder ser analisada

(necessidade de ciência) pela outra, que deverá, também, poder se manifestar

quanto a ela (possibilidade de reação).

Princípio da Presunção de Inocência: Este princípio possui três dimensões. Na

primeira ele é uma norma de tratamento que nos diz que o acusado deve se

tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatório penal.

Daí o entendimento de que, mesmo pendente recurso extraordinário (que, em tese,

não possui efeito suspensivo), não poderá se o réu recolhido à prisão sem

necessidade excepcional e fundamentada. A proibição do uso de algema também é

decorrência desta norma. Em segundo lugar, ele é uma norma de garantia, pois

deve-se sempre proteger o lado mais fraco das relações, que no caso do decorrer

do processo penal é o réu. Por último, temos este princípio como norma

probatório, o que significa que todo o ônus probatório cabe à acusação.

Princípio da Não Auto-Incriminação: Este princípio nos diz que ninguém está

obrigado a produzir prova contra si mesmo e está expresso no brocardo latino

nemo teneatur sine detegere. Parte minoritária da doutrina construiu uma divisão

entre provas invasivas (com penetração no corpo, como soro da verdade e agulha

que extra sangue) e provsa não-invasivas (sem esta penetração), para argumentar

que apenas as provas invasivas estão vedadas por este princípio.

O procedimento probatório é o conjunto de atos que compõe a dinâmica

probatório e é composto, nesta ordem, por: proposição, admissão, produção e

valoração.

16/02

Provas Ilícitas

A Constituição trata das provas ilícitas em seu art. 5º, LVI, e o Código de

Processo Penal em seu art. 157, que determina que estas devem ser

desentranhadas do processo, evitando assim que estas influenciem a convicção do

julgador.

Segundo Luiz Gustavo Grandinetti, a opção constitucional foi no sentido de

declarar a inadmissibilidade de todo e qualquer meio de prova ilícito, porém a

jurisprudência relativiza esta vedação. Esta opção constitucional teria sido o

resultado de um ponderação entre as várias inviolabilidades (física, domiciliar,

correspondência, dentre outras) prescritas no texto constitucional, de um lado, e a

verdade processual e segurança pública, de outro, que acabou por privilegiar as

primeiras.

A doutrina costuma diferenciar prova ilícita de prova ilegítima, sendo ambas

espécies da prova ilícita lato sensu. A prova ilegítima seria a produzida em

desconformidade com norma de direito processual e a prova ilícita stricto sensu

resultado de violação de norma de direito material ou da Constituição.

A partir desta distinção, passa a se discutir se as provas ilegítimas estariam

também vedadas pela norma constitucional. Parte da doutrina, entende que estas

não estariam albergadas pela Constituição, pois não estaria o dispostivo

constitucional preocupado com formalidades processuais quando foi pensada, mas

apenas com a tutela de direitos e garantias fundamentais.

Os demais doutrinadores dizem que a Constituição traz no seu art. 5º, LVI, uma

norma de garantia, que visa proteger o cidadão contra o arbítrio estatal. Assim, a

Carta Maior estaria vedando todas as provas ilícitas lato sensu, que seja, as

ilegítimas e ilícitas stricto sensu.

Ainda na linha de relativização desta norma de garantia, a doutrina entende

que é possível a utilização de provas ilícitas quando isto evitar uma violação ainda

maior daqueles princípios e valores que foram exatamente o alvo de preocupação

da legislador constituinte quando este criou a vedação constitucional em questão.

Surgem daí algumas ponderações importantes, entre prova ilícita e ampla

defesa e entre prova ilícita e liberdade. Norberto Bobbio entende que sempre deve

prevalecer a norma permissiva (a norma mais favorável) sobre a proibitiva, assim

como deve preponderar o bem jurídico mais valioso. Logo, a ampla defesa e a

liberdade, nos casos acima, devem prevalecer.

Existe uma teoria estrangeira chamada de teoria do male captum, bene

retentum que nos diz que aquilo que foi mal captado (ou seja, em violação de

norma jurídica) poderá ser bem utilizado. Nossa Constituição, porém, não permite

sua utilização, pois ela pressuporia uma separação entre o plano da norma que

proibia a produção da prova da forma que a foi e sua utilização no processo penal,

separação esta que não existe no ordenamento jurídico brasileiro.

Quanto à tortura, soros da verdade e detectores de mentira, temos que estas

nunca são permitidas, por violarem valores constitucionais centrais do nosso

ordenamento jurídico.

Quanto à consequência jurídica da admissão de prova ilícita no processo, parte

da doutrina (Grinover, por exempo) entende que esta é inexistente e outra que é

absolutamente nula, predominando a segunda.

Segundo Afrânio Silva Jardim, temos a teoria da exclusão da ilicitude, frente às

provas ilícitas produzidas pelo réu. Aqui, entende-se que o réu está sendo alvo de

uma violação grave, está sendo acusado de um crime que não cometeu, ademais o

processo penal em si já é um mal que sofre o acusado, logo há uma exclusão de

ilicitude (estado de necessidade) que faz com que as provas, que seriam ilícitas,

produzidas pelo réu passem a poder ser admitidas no processo. Esta tese não é

majoritária.

Outros doutrinadores (Barbosa Moreira, Pacelli, dentre outros) entendem que o

mais correto seria pensar numa ponderação dos valores envolvidos, defendendo

uma teoria da proporcionalidade/sopesamento. Nesta linha, a prova ilícita pro reo

é majoritariamente aceita, enquanto que a prova ilícita pro societate é recusada

pela grande maioria da doutrina e da jurisprudência. Porém, recentemente começa

a surgir uma corrente que defende a prova ilícita pro societate.

A doutrina da prova derivada e a teoria dos frutos da árvore envenenada,

oriunda do direito estadounidense, tratam da prova ilícita por derivação. Aqui

temos uma prova que em si mesmo é lícita, mas que somente foi obtida devido a

informações provenientes de provas obtidas ilicitamente. Esta prova não poderá

ser utilizada. Um exemplo é o mandado de busca e apreensão requisitado pela

autoridade policial após a tortura de um suspeito que confessa onde estariam os

instrumentos do crime.

Esta vedação não é, porém, absoluta. Há duas exceções. Uma delas é quando

há quebra do nexo causal entre a prova ilícita originária e a prova derivada, o que,

na prática, significa que não há uma prova propriamente derivada (independent

source). Outra é quando a prova teria sido descoberta de qualquer maneira

(independent discovery), como quando interrogo estuprador, que já havia

permitido o exame de DNA, que confessa mediante tortura. Tais exceções estão

expressamente autorizadas no art. 157, §1º e §2º.

O problema destas exceções é que elas acabam por permitir que o Estado atue

contrariamente a sua própria lei e que não haja uma resposta adequada a tal

conduta. O princípio da confiança que deve reger as relações entre cidadãos e o

Estado estaria violado desde o momento da violação da norma jurídica. Logo, como

seria possível confiar plenamente, por exemplo, no depoimento dos policiais

quando a própria instituição ao qual pertencem já violou a lei no curso do mesmo

processo? Não o seria.

Recentemente surgiu a questão da videoconferências como meio de produção

de prova. Do ponto de vista teórico, temos que a videoconferência violaria o

princípio da ampla defesa, pois esta se divide em defesa técnica e autodefesa, e

este último em direito de audiência e direito de presença, estando este último

claramente violado no caso em tela. O STJ preponderantemente admitia a

videoconferência e o STF não a admitia, inclusive já se considerou esta

inconstitucional (HC 88914 – Rel. Min. Cezar Peluso), mas que falou da exigência

de lei que regulasse a matéria e garantisse os direitos fundamentais, que acabou

por vir, mas a respeito da qual não houve uma discussão quanto a se esta é ou não

inconstitucional. A doutrina também diverge a respeito, sendo Gustavo Badaró a

favor da sua utilização e Paulo Rangel contra.

18/02

Artigo 155 do CPP, com a nova redação vai estabelecer e consagrar no plano

do direito positivo o principio do livre convencimento motivado. A primeira parte

do artigo diz que: só é prova capaz de formar o convencimento do juiz, aquela

submetida ao contraditório. Esse principio é democrático, porque não basta o juiz

formar a sua convicção, tem que expor, mostrando as razoes de fato e de direto

que levou a tal conclusão. Não adotamos no Brasil o principio da prova tarifada, ou

seja, de que cada prova tem um valor. Não basta formar o convencimento, e sim,

motivá-lo.

A segunda parte do artigo é objeto de crítica na doutrina, dizendo que não se

pode fundamentar a decisão exclusivamente nos elementos colhidos na fase

inquisitorial ou pré-processual (investigação). Os elementos produzidos na fase

inquisitorial violam o principio do contraditório, por ser fase de investigação

preliminar, não há contraditório. Por isso, alguns autores, entendem essa segunda

parte do artigo como inconstitucional. Como compatibilizar esse artigo com a

constituição? A parte final desse artigo fala das ressalvas. As provas cautelares por

evidente, embora produzidas em fase prévia, sao produzidas pelo crivo do

contraditório. Quando o legislador fala em exclusivamente, se refere a elementos

prévios submetidos ao contraditório. Então, o legislador ressalva as provas

cautelares, que tem como requisitos o "fumus boni iuiris" e "periculum in mora".

São aquelas prova que se não forem produzidas desde já, podem desaparecer. São

produzidas de início, muitas vezes, antes de se ter ação penal. (pessoa morrendo

no hospital, se for esperar ter ação penal, a pessoa morre. Então, antecipa-se a

produção da prova). Quando o legislador fala em não repetíveis e antecipadas,

parte da doutrina vai dizer que estas são espécies do gênero provas cautelares.

Para o professor, a prova antecipada sempre é espécie do gênero prova cautelar,

mas as prova não repetíveis nem sempre se inserem no crivo do contraditório. As

provas não repetíveis são aquelas que não podem ser repetidas pelo crivo do

contraditório.

O parágrafo único vai dizer somente quanto ao estado das pessoas serão

respeitados o estabelecido na lei civil. Vigora o principio da liberdade das provas.

Qualquer prova é admitida. A exceção, é a prova relativa ao estado das pessoas.

O artigo 156 do CPP, vai tratar de uma das questões mais importantes que é o

ônus da prova. Ônus, como definição, se aproxima da ideia de faculdade. Na

faculdade, entretanto, o não fazer, não há consequência. No ônus, é livre para

fazer ou não fazer, mas se não fizer há uma consequência jurídica desfavorável.

Num processo, a consequência é a perda do pedido, ou seja, o pedido é julgado

improcedente.

A primeira parte do artigo seria um modelo acusatório perfeito, no qual as

partes dialeticamente construiriam a solução do caso penal.

◆ Parte da doutrina, como o Marcelo Spolastri, sustenta que as causas de

exclusão da ilicitude e da culpabilidade, quando afirmadas pela defesa, devem ser

provadas pela defesa.

◆ A segunda posição se baseia no artigo 41 do CPP. A descrição do fato

criminoso com todas as suas circunstâncias devem conter a denúncia. O fato

criminoso é típico, ilícito e culpável. Se o MP tem que descrever o fato criminoso,

ele não deve descrever apenas o fato tipico. A legitima defesa é um fato adequado

ao direito. Para essa parte da doutrina, então, o ônus da prova no processo penal, e

todo do MP. O MP é que deve provar o fato ilícito, ou seja, de que não se estava em

legitima defesa, por exemplo. Caberia ao Estado provar que não ocorreu a legitima

defesa, e não a vitima provar a legitima defesa. O Afrânio defende essa corrente. O

professor filia-se a essa posição por entender que a leitura do ônus da prova

diminui a distancia entre Estado e cidadão.

Na segunda parte do artigo, diz que a apesar da prova da alegação incumbir a

quem propuser, o juiz pode de oficio, ordenar e determinar diversas provas. No

inciso I o erro é quando fala que o juiz pode, de oficio, produzir prova, antes de

iniciar a ação penal. Além de ser grosseiramente errado, fere o princípio da

imparcialidade. Trata-se portanto, de inconstitucional. Sempre que o juiz age de

oficio, abandonando a inércia, compromete a sua imparcialidade.

O inciso II fala em curso da instrução ao antes de proferir a sentença, o juiz ao

pedir prova, quer condenar. Ao abandonar a inércia, sem provocação, e de oficio,

entende-se que quer condenar, porque para absolver bastaria aplicar o "Principio

do indúbio, pro réu", ou seja, na duvida ou falta de provas, absolve-se o réu (artigo

386, VII do CP). Se não houver prova suficiente para a condenação, o juiz deve

absolver o réu.

Corpo de delito:

Conceito: É o conjunto dos vestígios materiais deixados pelo crime. Tudo o que

for possível sentir (apreensível) aos sentidos e relacionados ao crime, integra o

corpo de delito. São os elementos sensíveis materiais deixados pelo crime. Esse

conjunto é chamado de "corpus cirminis"

Corpus intrumentorum" são os instrumentos utilizados no crime. A faca com

sangue, o revólver, a bala encontrada no corpo são exemplos. Há divergência sobre

periciar revolver utilizado no roubo. Parte da doutrina entende que se o resolver

não foi disparado, serviu para a grave ameaça, com isso, não precisa nem ter

munição. Basta que as testemunhas mencionem o fato de o assaltante estar

armado, estaríamos diante de um roubo qualificado pelo uso de arma, não

necessitando de perícia. Há outra posição na doutrina que diz que a arma apara

poder qualificar o delito precisa ser periciada para verificar se era realmente arma

e se tinha potencial lesivo. A arma como qualificadora significa que ela aumenta o

risco de lesão a se causar pelo indivíduo. Sendo assim, haveria o roubo simples do

caput ou com grave ameaça, mas não roubo qualificado pelo uso de arma de fogo,

de maneira que arma de brinquedo não configura

"Corpus probatorium": Conjunto dos elementos probatórios

Natureza jurídica do exame do corpo de delito: Natureza jurídica significa

explicar em que categoria jurídica é possível enquadrar determinado bem jurídico.

O exame do corpo de delito é, portanto, um meio de prova. E mais do que isso, é

uma perícia. CPP diz exame de corpo de delito e das perícias e geral. Ou seja, o

exame do corpo de delito é uma espécie privilegiada de perícia. Tem-se uma

avaliação da perícia sobre o objeto do delito.

Características: Constatação direta e documentação imediata. Todo e qualquer

exame de corpo de delito tem em comum a constatação e documentação. Se

constata a partir e uma analise do fenômeno e, a partir desta, se da a forma de

documento o que foi constatado.

Artigo 158 do CPP: Toda infração deixa vestígio? Existem dois tipos de

vestígios: "Delicta facte permanente" e "Delicta facto transeunte", esta última não

deixam vestígios. Exemplo disso é o furto de carteira. O exame de corpo de delito é

indispensável em se tratando de crimes que deixam vestígios. O homicídio sempre

deixa vestígio que é o corpo. Um estelionato deixa vestígio? Se for com a

falsificação de cheque deixa. O estupro deixa vestígio, embora não seja um vestígio

que possa definir a existência ou não do crime. Toda conjunção carnal deixa

vestígio, porém a partir do exame de corpo de delito, não há como definir de a

mulher foi estuprada. Prova que houve conjunção carnal, mas não prova a

existência do crime. Porém isso não torna dispensável o exame de corpo de delito

em tal caso.

Exame de corpo de delito é gênero e espécies são: o exame de corpo de delito

direto e indireto. O direto supõe que o perito entre em contado com um dos

sentidos do objeto periciado. Cadáver, arma, arrombamento. O exame de corpo de

delito indireto o perito não entra em contato direto com a coisa periciada. Ele tem

informações, e a partir desta, ele documenta-as

Diante do artigo 158, nem mesmo a confissão do acusado dispensa a

materialidade do delito, ou seja, o exame de corpo de delito.

Para alguns autores, o artigo 158 é um resquício do sistema da prova legal ou

tarifada, porque o exame de corpo de delito se trata de prova necessária.

Esse artigo tem dimensão de garantia do cidadão, porque antigamente não

havia a garantia do exame de corpo de delito. Na verdade evitou erro judicial,

porque antigamente dava-se a pessoa como morta e depois de anos aparecia viva.

O artigo 159 do CPP descreve o perito, tendo que ser portado do diploma de

curso superior.

Se não houver perito oficial - parágrafo primeiro. Não precisa ser da área,

desde que haja habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

O parágrafo terceiro trata de uma tentativa de oficializar o principio do

contraditório em se tratando das perícias.

O parágrafo quarto trata do assistente técnico.

02/03

O exame de corpo de delito é espécie do genêro perícia e se divide em direto (o

que se faz diretamente sobre o objeto da perícia) e indireto (aquele que se faz a

partir de informações sobre tal objeto). Neste segundo caso, para alguns a prova

testemunhal é o próprio objeto do corpo de delito e para outros é apenas um

substituto para tal.

Artigo 160: Antigamente se entendia que o perito não trazia nenhum juízo de

valor para a perícia que realizava, não haveria interpretação, mas mera

constatação. A perídica seria uma técnica neutra. Esta concepção não é mais

aceita, se reconhecendo que todo laudo pericial possui sim um conteúdo subjetivo.

Nesta linha, o Código determina que o perito deve realizar um laudo minucioso do

que examinaram e responder aos quesitos formulados. Quanto à diferença entre

autor e laudo, no auto, o perito está em contato direto o objeto da perícia a

respeito de alguma característica atual deste (o médico legista examina o

cadáver). Já no laudo, o perito se debruça sobre o objeto para analisar fato

pretérito, como quando examina determinada cena do crime para tentar

reconstruir certo fato. Ademais, este artigo estabelece o prazo de dez dias,

prorrogáveis via justificativa do perito, para a realização deste laudo.

Artigo 161: O exame de corpo de delito pode ser realizado a qualquer hora e

em qualquer lugar, pois, por vezes, não é possível que se leve o objeto até o local

oficial de realização das perícias ou que se espere para tal. Um exemplo é a mulher

vítima de violência doméstica que esta hospitalizada.

Artigo 162: A autópsia deve ser realizada pelo menos seis horas depois do

óbito, para se evitar que se constate equivocadamente a morte de pessoas, por

exemplo, em estado catatônico. Claro que em casos evidentes, como decapitação,

não é necessário que se espere este tempo. O parágrafo único traz a possibilidade

de se dispensar a autópsia no caso de não haver infração penal a apurar ou quando

a causa mortis for auto-evidente. Quanto à primeira, apesar da dicção legal

parecer indicar que será o perito que fará o julgamento quanto à presença ou não

de infração penal, será o delegado que reconhecerá ou não este fato, já que é ele

que preside esta parte da persecução penal.

Artigo 163: Fala da exumação do cadáver, que se faz necessária às vezes.

Artigo 167: Aqui temos a possibilidade da prova testemunhal suprir o exame de

corpo de delito. Para alguns, como Frederico Marques, teríamos aqui uma prova

indireta (pois não haveria contato direto do perito com o objeto do corpo de delito).

Para outros temos aqui caso de impossibilidade de exame de corpo de delito direito

ou indireto, onde a prova testemunhal entraria. Isto entraria em contradição com o

artigo 158, pois nem mesmo a prova oriunda confissão poderia suprir a ausência

do exame de corpo de delito em crimes que deixam vestígios. Este exatamente o

argumento de Fredrico Marques, mas sua posição é minoritária. A maioria da

doutrina entende que o artigo 158 trata de delitos a respeitos dos quais ainda

restam vestígios, enquanot que o artigo 167 trata dos delitos nos quais

desaparecem os delitos. Porém, temos que entender que o primeiro artigo é norma

de garantia para o acusado, visando privilegiar a norma com maior precisão

técnica. Assim, a melhor leitura é entender que o artigo 167 só pode ser aplicado

quando os vestígios desaparecem sem nenhuma culpa por parte das autoridades

que conduzem a persecução penal, como no caso de delagado que não ordena o

exame de corpo de delito em caso de violência, deixando a lesão sarar e utilizando

apenas prova testemunhal.

Artigo 168: Aqui temos a possibilidade de exame complementar da perícia,

como no caso de lesão corporal na qual não se verificou se houve ou não risco de

morte. Seu §2º trata de lesão grave que incapacitou para as ocupações habituais

por mais de trinta dias, exigindo que haja exame complementar trinta dias após a

lesão. Sem este, não há a possibilidade de se qualificar o delito e nem mesmo se

pode realizar um exame antecipado deduzindo que será implementada esta

condição. O §3º reproduz o art. 167, mas aplicado ao exame complementar.

Artigo 175: Aqui temos a necessidade de se examinar os instrumentos

empregados para a prática da infração. No caso de roubo com emprego de arma

de fogo, caso não se recupere a arma, não é possível tal exame, o que significa que

não deveria ser aplicada este qualificadora. Na prática, porém, a jurisprudência

dos Tribunais superiores é no sentido de admitir este qualificadora mesmo em caso

de não recuperação da arma.

Artigo 181: Aqui, em seu parágrafo único, temos a possibilidade da autoridade

ordenar novo exame, caso reconheça sua necessidade, por, por exemplo, não ter

ficado convencido com o primeiro. Temos uma busca da verdade eticamente

possível, não uma busca da verdade real, pois esta não existe.

Artigo 182: O juiz não esta vinculado ao julgamento presente no laudo, embora

seja muito comum que o juiz o faça, já que o perito é um especialista, que saberia

melhor do que o juiz avaliar determinados tipos de informação.

Artigo 184: O juiz sempre poderá indeferir o pedido de perícia, exceto no caso

de exame de corpo de delito.

Interrogatório

Quanto à natureza jurídica do interrogatório, há uma controvérsia sobre se este

é meio de defesa ou meio de prova, sendo que para alguns é ambos e para outros é

meio de defesa, mas cujo conteúdo pode ser tornado meio de prova. Na época da

elaboração do Código, se entendia-o como meio de prova, mas a doutrina atual vê-

se-o como meio de defesa – como maior manifestação da auto-defesa –, embora a

jurisprudência mantenha o entendimento anterior.

Como no interrogatório o acusado não esta obrigado a dizer a verdade,

podemos dizer que ele é necessariamente parcial e tendencialmente falsa. Tanto

que a confissão do réu não leva necessariamente à condenação, pois outros

elementos apresentados em juízo podem fazer com que o juiz afaste a confissão.

Ora, se a possibilidade de falsidade é tão grande, não faz sentido vê-lo como meio

de prova, pois a prova deve apresentar elementos com certo grau de

fidedignidade, o mais distante da parcialidade possível, o que está bem longe da

realidade do interrogatório.

04/03

Como já vimos, a ampla defesa inclui a autodefesa e a defesa técnica. A

primeira se divide em direito de audiência (que inclui direito de fala) e direito de

presença. O interrogatório é a maior manifestação do direito de audiência, direito

de fala, direito que tem o acusado de ter uma audiência com o juiz.

O direito de fala (defesa pessoal positiva) leva, necessariamente, ao direito de

silêncio (defesa pessoal negativa – que está expressamente prevista no art. 5º,

LXIII, da Constituição Federal). Ambos são forma de se evitar a coisificação do

acusado, tornando sujeito no processo penal, e não apenas objeto de investigação.

Quanto ao direito de mentir, no Brasil há controvérsia doutrinária, mas

prevalece o entendimento de que há sim tal direito. Nos Estados Unidos da

América é diferente, caso o acusado minta, ele estará comentendo o crime de

perjúrio.

O direito de mentir é consequência da ampla defesa, pois se o acusado não

pudesse mentir a defesa não seria ampla, mas limitada. Assim, o direito de mentir

estaria incluído no termo ‘meios e recursos a ela inerentes’ do inciso LV do art. 5º

da Constituição Federal que se refere à ampla defesa. Na verdade, melhor do que

falar em direito de mentir, é falar em irrelevância jurídica da mentira. Gustavo

Badaró fala que “o direito à mentira do acusado inclui o direito de apresentar

versão para enconbrir fatos sobre os quais deseja se calar”.

Porém, a mentira pode sim ter consequências jurídicas. Isto quando ela

imputar ao acusado crime que ele não cometeu, que é o delito previsto no art. 341

do Código Penal, auto-acusação falsa. Parte minoritária da doutrina entende que

este artigo não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional instaurada

em 1988.

O direito ao silêncio, por ser um direito, não pode acarretar consequências

negativas para o réu.

O art. 185 nos mostra como o interrogatório não estabelece uma relação

apenas entre juiz e réu, já que a presença do defensor e do promotor passa a ser

obrigatória, podendo estes perguntar ao réu, o que não ocorria no sistema

anterior.

Apesar do Código de Processo Penal apresentar o interrogatório e a confissão

como duas coisas diversas, na verdade a confissão é o possível conteúdo de um

interrogatório. Ela pode ser parcial ou total. Assim, como qualificada, que é

quando o réu confessa, mas apresenta uma versão que apresenta alguma

excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

A confisssão pode ser pré-processual ou endoprocessual. A primeira pode se

dar através de documento ou do contato dele com a autoridade policial. Ela,

porém, possui valor apenas endoprocedimental, servindo apenas para constituir

indício de autoria mínimo necessário para conferir seriedade à acusação,

permitindo a denúncia. Ou seja, ela não vale como confissão do ponto de vista de

valoração pelo juízo.

A confissão endoprocessual, por outro lado, evidentemente possui valor

probatório, mas não é mais a “rainha das provas”, como o era considerado no

passado.

Ada Grinnover entende que o interrogatório não é meio de prova, mas sim

fonte de prova. Outra parte da doutrina, como já vimos, discute se ela é meio de

prova ou meio de defesa.

A hipnose, métodos químicos (como soro da verdade) e métodos físicos (como

detectores de mentira) que visem fazer com que o acusado fale a verdade violam a

dignidade da pessoa humana, além de não possuírem certeza de veracidade.

O interrogatório no caso de concurso de agente está previsto no art. 191,

estabelecendo que os acusados deverão ser interrogados em separado, pois o

interrogatório de um pode ser meio de prova contra o outro. É necessário que haja

a possibilidade de contraditório entre os dois réus. Por exemplo, o co-réu que

acusa exclusivamente o outro apresenta auto-defesa em relação a si e prova em

relação ao outro co-réu.

O art. 187 nos diz que o interrogatório será constituído sobre os fatos e sobre a

pessoa da acusado, porém esta segunda noção é um resquício de um direito penal

do autor, que é absolutamente contrária ao Estado Constitucional atual, pois todos

tem o direito a serem o que forem, não podendo, porém, fazer o que quiser. Há um

direito à perversão, desde que se limite ao foro íntimo de cada um. Assim, esta

noção de interrogatório sobre a pessoa do réu apenas pode ser utilizada para

favorecer o réu, caso contrário estaríamos ressuscitando uma noção penal oriunda

de regimes totalitários.

Este mesmo artigo define uma ordem de perguntas a serem feitas ao acusado,

terminando por estabelecer que pode perguntada qualquer coisa, claro que se

limitando aos fatos relativos ao delito supostamente cometido.

Quanto ao interrogatório on line, a opinião majoritária é de que ele não viola o

ordenamento jurídico. O professor entende, porém, que este entedimento viola o

art. 5º, 5, da Pacto de São José da Costa Rica, já que este determina que a pessoa

detida deverá ser conduzida à presença do juiz.

O procedimento probatório possui quatro fases. Começa com a proposição da

prova, seguida por sua admissão, produção (introdução das provas nos autos) e

valoração (alguns dizem que a valoração não integra o procedimento probatório,

mas sim o de julgamento), nesta ordem (porém, por vezes, a produção é anterior à

própria proposição, como pode o ser no caso de documentos).

16/03

Em relacão às provas orais, temos o interrogatório (que já vimos ser meio de

defesa e não meio de prova, sendo a confissão um possível conteúdo deste, e não

outro tipo de prova, cabendo também confissão por escrito), a fala do ofendido

(art. 201), testemunhas (arts. 202/225) e acareação (art. 229).

Há um limite para o oitiva de testemunhas, mas a fala da vítima não entra

neste número. Ele possui um comprometimento maior com a percepção da

realidade que a testemunha, sendo, assim, comprometido com a versão da

acusação, que por vezes é mera reprodução da fala deste.

Apesar de ser possível a condenação somente pela fala da vítima, isto não

muda que esta é qualitativamente diversa dos testemunhos.

O ofendido está obrigado a ir à presença do juiz, segundo o §1º do art. 201,

porém parte da doutrina e da jurisprudência entende que está de acordo com a

Constituição, pois seria caso de vitimização secundária, na qual estaria o próprio

Estado “punindo” novamente a vítima.

Qualquer um pode ser testemunha (art. 202), mas há uma diferença entre ser

testemunha e prestar compromisso. Há uma diferença entre testemunhas

compromissadas e não compromissadas, aquelas obrigadas a falar a verdade e

aquelas que não o estão. Logo, parte da doutrina entende que apenas as primeiras

poderiam praticar crime de falso testemunho, enquanto que outra entende que

ambas praticam o crime de falso testemunho.

A testemunha não pode ler, sendo sua prova dada totalmente oralmente (art.

204). Ela deve ter entrado em contato com o fato testemunhado a partir de um de

seus sentidos, caso contrário não será testemunha.

A testemunha está obrigada a depor caso arrolada, sendo a possibilidade de

eximir-se desta obrigação taxativa, como é o caso, por exemplo, de ascendentes e

cônjuges. Porém, nos casos de pessoas que podem eximir-se desta obrigação, caso

não haja outro modo de se provar o fato, não haverá mais a possibilidade de se

recusar a depor por parte destes. Vide art. 206.

O art. 207 indica que pessoas estão proibidas de depor por dever de guarda

segredo, como é o caso do padre que houve confissão e do psicólogo, sendo

possível que se aproveite sua fala caso desobrigadas pela parte interessada, ou

seja, por aquele que se prejudicaria pela fala.

O art. 208 declara que algumas pessoas não prestam o compromisso do art.

203. A jurisprudência quase unânime chama a testemunha não compromissada de

informante. Esta tem dever moral de falar a verdade, mas não dever jurídico, caso

se entenda que este surge do compromisso do art. 203.

O art. 209 pode ser entendido como não recepcionado pela Constituição, por

ser caso em que o juiz age de ofício, rompe a inércia e imparcialidade que devem

reger sua atuação. As testemunhas referidas (§1º deste artigo) podem sim ser

ouvidas, a discussão é se podem ser chamadas de ofício pelo juiz ou se é

necessária provocação por uma das partes. A doutrina majoritária é no sentido do

juiz poder sim adotar estas medidas de ofício.

O art. 210 trata da incomunicabilidade das testemunhas, sendo nulo o

testemunho dado por aquela pessoa que rompeu a incomunicabilidade.

A partir do art. 213, temos que o que importa para a fala da testemunha é a

narração do fato vivenciado, e não suas opiniões pessoais. Estas só terão lugar na

sua fala quando forem indispensáveis para a correta narração deste. Isto busca

fazer com que o processo de reconstrução histórica dos fatos se torne o menos

parcial e subjetiva possível, lembrando que a verdade ideal não é atingível (pois a

verdade é total e toda reconstrução é parcial), mas isto não é motivo para que se

abdique totalmente deste valor, pelo contrário, reforça a importância ainda maior

do cuidado que se deve ter no processo.

Quanto ao reconhecimento de pessoas, é essencial que diversas pessoas

similares sejam postas próximas umas das outras, para evitar o sugestionamento.

Isto significa que nenhuma destas deve estar com características que a

diferenciem das demais, por exemplo, usando uniforme dos sistema penitenciário

ou algemada. O reconhecimento feito em audiência possui sim validade, mesmo

não sendo feito de acordo com os ritos determinados, apenas deverá ter um peso

menor na valoração das provas pelo juiz.

Caso em sede policial seja feito um reconhecimento descumprindo o rito

previsto para este, poderá a defesa arguir que qualquer reconhecimento posterior

não é reconhecimento do autor do fato, mas sim reconhecimento de quem foi

reconhecido em sede policial, o que é bem diferente.

A acareação coloca acusados e/ou testemunhas frente a frente para aclara

ponto conflitante entre os depoimentos destas.

Trabalho para entregar no dia da prova: Busca e Apreensão – pautado à luz da

normatividade constitucional – procedimento, legitimação, questões controvertidas

(mandado de busca e apreensão coletiva, busca e apreensão em escritório de

advocacia)

23/03

Sujeitos Processuais

O processo penal se dá no jogo dialético entre dever de punir e estado de

liberdade, que é irrenunciável. Tal dinâmica é levada a cabo pelos sujeitos

processuais, pelas partes, que são as “pessoas que participam do procedimento

direcionado à entrega da prestação jurisdicional”.

As partes podem ser também definidas como “aqueles sujeitos processuais que

discutem as causas e esperam do juiz uma apreciação e decisão do mérito dela.” O

processo penal brasileiro deve ser um processo entre partes em posição de

igualdade, o que muitas vezes não ocorre na prática, falha esta que é fomentada

pela própria arrumação cênica da maioria das varas criminais.

As partes se dividem em sujeitos processuais parciais (que são as partes em

sentido substantivo, “os titulares da relação jurídica substantiva que no processo

se discute” - são parciais pois sua visão está comprometida com uma das versões

em choque) e sujeito processual imparcial. A parte acusadora não tem um direito à

condenação, mas apenas “o dever de exigir uma resposta jurisdicional ao pedido

formulado”.

O sujeito processual imparcial é o juiz ou Tribunal, imparcial não por serem

totalmente neutro, mas sim por não se vincular a priori com uma das

possibilidades, permanecendo equidistante dos interesses em jogo, do órgão

acusador e da defesa. Uma das principais características desta imparcialidade é a

inércia da função judicial. A função do magistrado é “aplicar (declarar e/ou atuar)

a lei, com imparcialidade, ao caso concreto (doutrina tradicional) e garantir os

direitos fundamentais (doutrina garantista).” Logo, o magistrado deve atuar sim

sempre dentro dos estritos limites legais que vinculam sua prática funcional, mas

este respeito à legalidade não pode fazer com que o magistrado perca de vista que

o polo mais fraco da relação processual é o réu, logo a garantia dos direitos

fundamentais dele deve ser sempre uma preocupação central do órgão judicante.

O juiz tem uma série de poderes-deveres (utilizamos este nome pois todo poder

dele está ligado a uma determinada obrigação e forma de atuação a qual ele deve

se vincular). Estes se dividem em poderes jurisdicionais (que são aqueles

diretamente ligados ao exercício jurisdicional) e poderes não-jurisdicionais

(“ligadas às funções atípicas atribuídas ao órgão julgador pelo legislador”).

Dentre os atos praticados pelo juiz de natureza jurisdicional, temos os atos de

impulso do processo (“concretização do princípio do impulso oficial – uma vez

provocado, o processo se desenrola independentemente da vontade das partes, no

sentido de que ele não será abandonado se uma delas o quiser, podendo sim ser o

réu julgado inocente à pedido do MP) e atos relacionados à correta condução do

processo, por exemplo. Não podemos perder de vista que, dentre todos os

possíveis atos a serem praticados pelo juiz, temos sempre a “vedação ao juiz dos

chamados 'poderes de iniciativa', aqueles que se dão sem provocação das partes,

tais como o de ordenar diligências na busca da verdade.” Também temos os atos

instrutórios jurisdicionais.

Os atos não jurisdicionais são aqueles, por exemplo, relativos ao poder de

polícia exercido na audiência pelo juiz, como o poder de expulsar alguém que

esteja perturbando a ordem da audiência. Estes são os atos não relacionados

propriamente a aplicação do direito material.

O juiz possui uma série de prerrogativas, que, para não se tornarem privilégios,

devem estar sempre vinculadas ao seu exercício funcional, sempre se direcionando

uma melhor prestação jurisdicional, e nunca a um maior conforto pessoal para o

magistrado. O art. 95 da CF traz estas prerrogativas e estas garantias são,

sobretudo, garantias da própria sociedade, na medida em que visam dar

independência ao magistrado. As prerrogativas são: vilaliciedade, irredutibilidade

dos salários e inamovibilidade. Todas estas visam dificultar “perseguições

governamentais.”

O Promotor de Justiça não é imparcial, pois é parte, mas sim independente. A

visão predominante, porém, é que o Ministério Público é imparcial, tanto que ele

pode pedir a absolvição do réu, mas o professor diz que esta não é incidência da

imparcialidade, mas sim manifestação da vinculação do Promotor à legalidade,

pois não se pode pedir a condenação de alguém que se sabe, ou se acreditar ser,

inocente.

“O processo penal brasileiro é um processo de partes (processo estruturado de

forma a permitir um 'duelo intelectual' (CORDERO) entre a acusação e a defesa).

Isto significa que as partes devem desfrutar de idênticas possibilidades para

sustentarem as suas posições.” Este duelo, como já dissemos, se dá entre as partes

parciais do processo, sendo partes aqueles que “formulam ou contradizem uma

pretensão em juízo”, assim parte “é quem pede ou em face de quem se pede”.

Sujeitos Parciais

O Ministério Público (Parquet) simboliza a sociedade, sendo órgão essencial ao

adequado funcionamento da atividade jurisdicional a quem cabe a defesa da ordem

pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Vide arts. 127/130 da CF. Ele é parte no processo penal e, como tal, deve se

submeter às regras processuais que limitam e direcionam a atividade das partes.

Ele não é um Quarto Poder, mas sim parte da estrutura do Poder Executivo, mesmo

que não haja, na prática, nenhum controle, ou muito pouco. O Ministério Público é

sim controlado ou fiscalizado, como no caso da ação penal privada subsidiária da

pública. O MP é regido pelos seguintes princípios: unidade (os Promotores sempre

atuam em nome da instituição), indivisibilidade (um Promotor pode ser substituído

por outro, respeitadas as regras legais para tal) e autonomia funcional (o Promotor

se vincula apenas ao direito, e nunca a outro Promotor ou à cúpula da instituição).

O Promotor possui uma série de garantias funcionais e prerrogativas.

Sem o Ministério Público não teríamos a possibilidade de um órgão judicante

imparcial e nem a condução racional do processo, pois o MP não atua marcado

pela vingança, como o faz o particular quando vítima. Estas são suas duas

principais funções: “proporcionar imparcialidade ao órgão julgador” e

racionalidade ao processo.

O imputado é aquele a quem se atribui a prática de um delito, aquele contra

quem se exerce a persecução penal, ou seja, contra quem corre ação penal. Assim,

para termos um imputado, temos que individualizar a pessoa perseguida (o que

não signfica que precisemos do nome dele, basta que haja dados suficientes para

que se determine precisamente quem é esta pessoa). A imputação é de algo a

alguém, sendo que se imputa um fato naturalístico ao agente, e não um

acontecimento jurídico.

25/03

A capacidade de ser acusado é um pressuposto processual, ela pode ser geral

ou específica. A geral é a capacidade para ser perseguido penalmente (a lei de

direito material trata da imputabilidade: capacidade jurídica de ser punido) e a

específica é a de praticar certos atos no procedimento penal. Aqui se estabelece

dentro do direito processual.

O réu era visto objeto da persecução penal. Ela está ligada ao poder estatal de

punir. Está vedada a coisificação da pessoa. Agora é visto como sujeito. Desde

Kant, já começou esse processo de homem no centro do universo. O réu é sujeito

passivo da ação penal, já o indiciado é aquela pessoa a quem se atribui um delito

na fase pré-processual, na investigação preliminar, inquérito policial.

A persecução penal em duas fases não é o fim em si mesma. O Estado não está

contra o indivíduo, e sim a favor dele. O Estado existe para ele.

Impedir as punições injustas que implicam no afastamento de direitos e

garantias individuais é a finalidade da persecução penal.

Prisão Cautelar

Teoria Geral da Prisão Cautelar

A prisão sempre é exceção, a regra é a liberdade. Assim, o termo 'liberdade

temporária' é equivocado.

Existem dois tipos de prisão: prisão enquanto pena, que é satisfativa, pois

satisfaz a pretensão estatal de punição que nasce com a prática do delito; prisão

cautelar, que é assecuratória, pois visa garantir a eficácia prática do processo de

conhecimento penal. Esta lógica é muito semelhante à presente no processo civil.

A prisão definitiva é aquela proveniente de decisão da qual não cabe mais

recurso.

A prisão cautelar pode ser pré-processual e a processual. A primeira é aquela

que se dá antes da instauração da instância, antes do oferecimento da ação, antes

do processo penal. O ordenamento jurídico brasileiro admite apenas uma forma de

prisão pré-processual, a prisão temporária, que pode ser utilizada para permitir a

investigação preliminar. Já a prisão processual é aquela de natureza cautelar

decretada após o início da ação, assim, ela não visa permitir a investigação, mas

para garantir a eficácia do processo de conhecimento.

A teoria geral da prisão cautelar é marcada por uma série de princípios, que

são os vetores interpretativos e os mandamentos nucleares do sistema jurídico,

não deixando, porém, de serem normas, apenas são menos densas que regras.

O primeiros destes princípios é o princípio da presunção de inocência, que

possui tripla dimensão: de garantia, probatória (in dubio pro reo) e de tratamento

(o indiciado e o réu devem ser tratados como se inocente fossem até o trânsito em

julgado de sentença condenatória). Esta última dimensão é que nos importa aqui,

pois aquele que é inocente, ou tratado como inocente, não pode ficar preso. Outros

princípios, porém, podem levar ao afastamento deste princípio, caso se apresente a

necessidade da prisão daquele que deve ser tratado como inocente.

Outro princípio é o da proporcionalidade, ou da homogeneidade. Segundo ele,

a medida cautelar é por definição acessória. Sendo a finalidade do processo a

imposição de uma pena, que não necessariamente será privativa de liberdade,

nestes casos seria possível no curso do processo, com mera cognição sumária,

decretar prisão cautelar? Se tudo indica que ele não ficará preso no final do

processo, após cognição exauriente, poderá haver prisão cautelar? Parte

considerável da doutrina entende que não, pois seria desproporcional a medida

acessória em relação ao provimento final. Mas isto não é uma regra absoluta, como

não o é a aplicação de nenhum destes princípios.

Por último, temos o princípio do devido processo legal, que determina que a

aplicação de uma prisão cautelar deve respeitar rigorosamente o procedimento

estabelecido em lei.

Toda prisão cautelar deve respeitar a duplo juízo. Temos sempre que ver se ela

atenda a um juízo de legalidade (art. 5º, LXV, da CF – relaxamento da prisão) e a

um juízo de necessidade. Um exemplo de aplicação do juízo de legalidade temos na

prisão em flagrante, caso ela não se adeque a uma das situações do art. 302, o juiz,

pelo dispostivo constitucional citado acima, deverá relaxar a prisão.

Somente após verificada a legalidade da prisão cautelar é que analisamos a

necessidade. Este juízo se divide em fumus comissi delicti (há probabilidade do

cometimento do delito por aquela pessoa e da existência do crime, que se

identifica com a justa causa para o oferecimento de ação penal, que é o suporte

probatório mínimo para a propositura desta) e periculum libertatis (há risco

processual, ou seja, a liberdade da pessoa pode prejudicar a eficácia do processo).

Estes dois juízos estão relativamente explicitados no art. 312.

Resumidamente, o conceito de risco do art. 312 que justifica a prisão cautelar,

no caso de risco à instrução criminal, se refere a liberdade do réu colocar em risco

a colheita de provas, como no caso dele próprio estar queimando documentos

vitais à acusação. O risco à aplicação diz respeito a existência de dados concretos

que indiquem o réu quer se evadir, como passagem marcada para o exterior.

Maria Ignez Baldez defende que nestes dois casos o Estado deve ser capaz de

adotar uma outra medida que não a prisão cautelar para diminuir/excluir o risco

processual, não fazendo sentido passar para uma medida mais drástica quando

teríamos outros meios, como confiscar passaporte ou proteger testemunhas.

A posição dela é minorataríssima e de difícil aplicação prática por falta de

vontade política neste sentido, mesmo que a fundamentação teórica seja correta. A

doutrina, então, discorda da posição da professora, entendendo perfeitamente

legítimas estas formas de prisão cautelar.

A controvérsia maior é entorno dos conceitos de ordem pública e ordem

econômica. Em primeiro lugar, temos a questão se o conceito de ordem pública

permite que o clamor público justifique prisão cautelar. Apesar do TJ/RJ utilizar

este argumento do clamor público, não podemos nos esquecer que o Judiciário é

um poder contra-majoritário, que deve ter como principal parâmetro a

Constituição e não a vontade pública, que por vezes é “vontade publicada”

(expressão reproduzida professor). A preocupação principal deve ser com os

direitos fundamentais e não com a satisfação de ânsias populares.

Assim, excluído o clamor público, alguns autores dizem que ordem pública diz

respeito à possibilidade grande daquela pessoa em liberdade venha a praticar

outros crimes. Porém, este raciocínio é equivocado, pois viola o princípio da

presunção de inocência. Há decisões dos Tribunais Superiores de que a existência

de diversas anotações na FAC justifica a prisão cautelar por risco à ordem pública,

já que indicaria uma maior probabilidade desta pessoa vir a cometer algum delito.

XX/03

Direito processual penal 2 Direito processual penal 2 Direito processual penal

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