direito processual civil iv profª: Évelyn cintra araú .1 generalidades sobre a tutela cautelar

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Prof: velyn Cintra Arajo

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1 GENERALIDADES SOBRE A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

1.1 Introduo

Sabe-se que, diante da pretenso deduzida em juzo pelo autor, o Estado dever

entregar a tutela jurisdicional, compondo o litgio, a qual poder ser cognitiva ou de

certificao (pretende-se o reconhecimento, o acertamento, a cognio do direito pelo juiz),

executiva (busca-se a realizao, a concreo, a satisfao de um direito j reconhecido em

um ttulo executivo, seja judicial ou extrajudicial) ou cautelar (visa-se providncias judiciais

que protejam, acautelem coisas, pessoas e at provas, objetos de futuro ou pendente processo

de conhecimento ou de execuo, que porventura estejam, objetiva ou subjetivamente, sob a

ameaa de perecimento ou perda).

O direito processual civil clssico sempre identificou as aes e, por conseqncia,

classificou o processo em processo de conhecimento, de execuo e cautelar a depender da

tutela jurisdicional pretendida pelo autor, ou seja, do pedido imediato.

Acontece que a necessidade de um processo de resultados, efetivo e justo, levou o

legislador, ao longo dos anos, a empreender diversas mudanas na legislao processual

ptria, que vo desde o sincretismo do processo de conhecimento, por meio do qual o Estado

entrega tanto tutela cognitiva quanto executiva com a previso da tutela especfica e do

cumprimento de sentena, at o fim do processo cautelar com o advento do novo CPC.

Portanto, fcil concluir que o processo se apresenta muito mais enxuto e compacto do

que outrora, o que digno de aplausos uma vez que, por se prestar apenas como instrumento

para a realizao do direito material, deve mesmo ser composto to somente de institutos e

procedimentos suficientes para a consecuo daquele fim.

Todavia, dvidas podem surgir especificamente quanto ao fim do processo cautelar.

Primeiramente, deve-se deixar bem claro que a tutela cautelar no desapareceu de nosso

sistema; pelo contrrio, continua sendo vivel e necessria para a conservao de direitos

ameaados de perecimento. Mas ela no se formalizar mais por ao e processo prprios;

logo, o que acabou foram a ao e o processo cautelares.

A tutela cautelar, ou simplesmente tutela (provisria) de urgncia de natureza cautelar nos

termos da nova lei formal, dever ser requerida dentro do mesmo processo em se pretende a

tutela principal (seja esta de conhecimento ou de execuo), em carter antecedente ou

incidental em relao ao pedido principal. Neste ltimo caso, fica clara a possibilidade da

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cumulao de pedido cautelar e no cautelar, atualmente consagrada no art. 308, 1, NCPC, e

a desnecessidade de pagamento de custas iniciais art. 295, da mesma lei.

Certo que andou muito bem o legislador ao simplificar o procedimento cautelar,

realocando a matria para a Parte Geral do novo Cdigo, em seu Livro V, unificando-a com a

tutela antecipada sob a rubrica Tutelas Provisrias e reservando-lhes um captulo prprio

denominado Tutelas de Urgncia, vez que a urgncia da prpria essncia da tutela cautelar, o

que, alis, justamente a caracterstica que tanto a assemelha tutela antecipada.

A propsito, oportuno neste momento tecer algumas diferenciaes entre tutela

cautelar e antecipada, a fim de dissipar qualquer dvida acerca dos institutos.

1.2 Das Tutelas Provisrias de Urgncia: de natureza cautelar e de natureza antecipada.

1.2.1 Diferenas e semelhanas entre tutela cautelar e tutela antecipada

Primeiramente, deve-se ficar claro que, na tutela antecipada, o que se antecipa, na

verdade, no a tutela, ou seja, a declarao, a constituio, a condenao etc, mas sim os

efeitos que a futura concesso desta tutela poderia produzir, face o perigo de

dano/perecimento do direito objeto da lide.

Exemplos:

1) numa ao de conhecimento com pedido de despejo, a tutela a

execuo lato sensu e o efeito desta tutela o despejo, a desocupao;

2) numa ADI, a tutela a declarao de inconstitucionalidade, e o

efeito desta tutela a ineficcia da lei ou ato normativo

inconstitucional;

3) numa ao de conhecimento com pedido de indenizao por danos

materiais, a tutela a condenao, e o efeito desta tutela o

pagamento do valor necessrio a reparar o dano...etc.

Portanto, totalmente incorreto falar em TUTELA ANTECIPADA, pois no a tutela,

o mrito que se antecipa, mas os efeitos que decorreriam de sua eventual concesso. Assim, o

mais correto dizer ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA.

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E exatamente nisso que se diferenciam a tutela antecipada do chamado julgamento

antecipado da lide, agora no NCPC denominado de julgamento antecipado do mrito. Este ltimo

instituto previsto no art. 355 do novo cdigo, que, em face da presena de alguns requisitos

(no haja necessidade de produzir outras provas a causa est madura; ou houver revelia com

efeito da confisso ficta e o revel no requerer provas), autoriza o juiz julgar, mediante uma

cognio exauriente e profunda, o mrito da causa, concedendo a tutela (e no meramente

os seus efeitos) de forma definitiva, antes da fase instrutria, abreviando o procedimento,

tornando o processo mais clere. Nesse caso, h extino do processo com resoluo do

mrito, sendo o ato do juiz uma sentena, portanto, passvel de apelao.

J na antecipao dos efeitos da tutela, como se antecipa apenas os efeitos, a cognio

do juiz meramente superficial e perfunctria, dada de forma provisria, e sua deciso

interlocutria, portanto passvel de agravo de instrumento (cf. art. 1.015, I, NCPC),

continuando o processo em sua marcha normalmente at fase final.

POR OUTRO LADO, como j dito, muitos confundem tambm tutela antecipada

com tutela cautelar.

A tutela cautelar se presta, face o fundado perigo de dano, apenas a proteger,

acautelar o direito, objeto do processo, evitando o seu perecimento.

J por meio da tutela antecipada, tambm face o fundado perigo de dano, busca-se a

satisfao (provisria) do direito mediante a concesso prvia dos efeitos da tutela cognitiva

pretendida (seja declarao, constituio, condenao, incluindo, neste ltimo,

ordem/mandado e execuo lato sensu).

Portanto, a tutela cautelar no tem carter satisfativo, ou seja, de realizao do direito

material. tutela meramente conservativa de direitos, visando garantir o resultado til do

processo.

J a tutela antecipada, ao contrrio, tutela satisfativa de direitos, j que realiza, de

forma antecipada e provisria, o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele

pretendido.

Sabiamente, Fredie Didier Jnior j usara o seguinte trocadilho para melhor elucidar

tal diferenciao:

enquanto a tutela cautelar PROTEGE PARA EXECUTAR,

a tutela antecipada EXECUTA PARA PROTEGER.

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Entretanto, claramente perceptvel o objetivo comum de ambas as tutelas: o de

EVITAR O PERECIMENTO DO DIREITO PRETENDIDO. Seja por meio da mera proteo

(tutela cautelar), seja da satisfao (tutela antecipada), elas buscam evitar a corroso de

direitos pela ao do tempo (causas objetivas) ou pela ao humana (causas subjetivas), que

geram uma demora alm do razovel do processo (periculum in mora), impondo um nus

insuportvel ao autor1.

Tambm se assemelham por se fundarem em cognio sumria, superficial, ou seja,

para que sejam concedidos basta a demonstrao da probabilidade do direito (fumus boni iuris,

e no a sua certeza (art. 300, NCPC).

Em razo disso, ambas caracterizam-se pela provisoriedade e precariedade da deciso,

ou seja, so substituveis pela deciso definitiva (art. 296), podendo ser, a qualquer tempo no

processo, revogadas ou modificadas.

Por assim se assemelharem que a doutrina, e agora o NCPC, as tem classificado como

espcies do gnero tutelas provisrias de urgncia, tendo os mesmos pressupostos e um

regime comum para a concesso em carter incidental (j em carter antecedente, os regimes

se diferenciam: art. 303 e seguintes tutela antecipada; art. 305 e seguintes tutela cautelar).

1.2.2 Fungibilidade entre as tutelas provisrias de urgncia

Justamente pelas semelhanas acima apontadas que o legislador (art. 305, pargrafo

nico) previu a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Isso significa dizer que se o

autor requerer tutela cautelar em carter antecedente, caso o juiz entenda se tratar de tutela

antecipada, satisfativa, poder assim receb-la, desde que siga o rito desta, como j dito,

previsto no art. 303 e seguintes do NCPC. Trata-se da chamada fungibilidade progressiva, uma

vez parte-se da tutela menor (cautelar) para a maior (antecipada).

Valendo-se da analogia, a doutrina defende a possibilidade do contrrio, ou seja, da

fungibilidade regressiva, ou seja, o autor requerer tutela antecipada (tutela maior) e o juiz

conceder tutela cautelar (tutela menor), desde que tambm se obedea ao rito previsto para

esta (art. 305 e seguintes do NCPC).

1Marinoni defende, em nome do princpio da igualdade, a ideia da redistribuio do nus do tempo entre as

partes por meio das tutelas provisrias.

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