direito processual civil iv profª: Évelyn cintra araú .1 generalidades sobre a tutela cautelar

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  • DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Prof: velyn Cintra Arajo

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    1 GENERALIDADES SOBRE A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

    1.1 Introduo

    Sabe-se que, diante da pretenso deduzida em juzo pelo autor, o Estado dever

    entregar a tutela jurisdicional, compondo o litgio, a qual poder ser cognitiva ou de

    certificao (pretende-se o reconhecimento, o acertamento, a cognio do direito pelo juiz),

    executiva (busca-se a realizao, a concreo, a satisfao de um direito j reconhecido em

    um ttulo executivo, seja judicial ou extrajudicial) ou cautelar (visa-se providncias judiciais

    que protejam, acautelem coisas, pessoas e at provas, objetos de futuro ou pendente processo

    de conhecimento ou de execuo, que porventura estejam, objetiva ou subjetivamente, sob a

    ameaa de perecimento ou perda).

    O direito processual civil clssico sempre identificou as aes e, por conseqncia,

    classificou o processo em processo de conhecimento, de execuo e cautelar a depender da

    tutela jurisdicional pretendida pelo autor, ou seja, do pedido imediato.

    Acontece que a necessidade de um processo de resultados, efetivo e justo, levou o

    legislador, ao longo dos anos, a empreender diversas mudanas na legislao processual

    ptria, que vo desde o sincretismo do processo de conhecimento, por meio do qual o Estado

    entrega tanto tutela cognitiva quanto executiva com a previso da tutela especfica e do

    cumprimento de sentena, at o fim do processo cautelar com o advento do novo CPC.

    Portanto, fcil concluir que o processo se apresenta muito mais enxuto e compacto do

    que outrora, o que digno de aplausos uma vez que, por se prestar apenas como instrumento

    para a realizao do direito material, deve mesmo ser composto to somente de institutos e

    procedimentos suficientes para a consecuo daquele fim.

    Todavia, dvidas podem surgir especificamente quanto ao fim do processo cautelar.

    Primeiramente, deve-se deixar bem claro que a tutela cautelar no desapareceu de nosso

    sistema; pelo contrrio, continua sendo vivel e necessria para a conservao de direitos

    ameaados de perecimento. Mas ela no se formalizar mais por ao e processo prprios;

    logo, o que acabou foram a ao e o processo cautelares.

    A tutela cautelar, ou simplesmente tutela (provisria) de urgncia de natureza cautelar nos

    termos da nova lei formal, dever ser requerida dentro do mesmo processo em se pretende a

    tutela principal (seja esta de conhecimento ou de execuo), em carter antecedente ou

    incidental em relao ao pedido principal. Neste ltimo caso, fica clara a possibilidade da

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    cumulao de pedido cautelar e no cautelar, atualmente consagrada no art. 308, 1, NCPC, e

    a desnecessidade de pagamento de custas iniciais art. 295, da mesma lei.

    Certo que andou muito bem o legislador ao simplificar o procedimento cautelar,

    realocando a matria para a Parte Geral do novo Cdigo, em seu Livro V, unificando-a com a

    tutela antecipada sob a rubrica Tutelas Provisrias e reservando-lhes um captulo prprio

    denominado Tutelas de Urgncia, vez que a urgncia da prpria essncia da tutela cautelar, o

    que, alis, justamente a caracterstica que tanto a assemelha tutela antecipada.

    A propsito, oportuno neste momento tecer algumas diferenciaes entre tutela

    cautelar e antecipada, a fim de dissipar qualquer dvida acerca dos institutos.

    1.2 Das Tutelas Provisrias de Urgncia: de natureza cautelar e de natureza antecipada.

    1.2.1 Diferenas e semelhanas entre tutela cautelar e tutela antecipada

    Primeiramente, deve-se ficar claro que, na tutela antecipada, o que se antecipa, na

    verdade, no a tutela, ou seja, a declarao, a constituio, a condenao etc, mas sim os

    efeitos que a futura concesso desta tutela poderia produzir, face o perigo de

    dano/perecimento do direito objeto da lide.

    Exemplos:

    1) numa ao de conhecimento com pedido de despejo, a tutela a

    execuo lato sensu e o efeito desta tutela o despejo, a desocupao;

    2) numa ADI, a tutela a declarao de inconstitucionalidade, e o

    efeito desta tutela a ineficcia da lei ou ato normativo

    inconstitucional;

    3) numa ao de conhecimento com pedido de indenizao por danos

    materiais, a tutela a condenao, e o efeito desta tutela o

    pagamento do valor necessrio a reparar o dano...etc.

    Portanto, totalmente incorreto falar em TUTELA ANTECIPADA, pois no a tutela,

    o mrito que se antecipa, mas os efeitos que decorreriam de sua eventual concesso. Assim, o

    mais correto dizer ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA.

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    E exatamente nisso que se diferenciam a tutela antecipada do chamado julgamento

    antecipado da lide, agora no NCPC denominado de julgamento antecipado do mrito. Este ltimo

    instituto previsto no art. 355 do novo cdigo, que, em face da presena de alguns requisitos

    (no haja necessidade de produzir outras provas a causa est madura; ou houver revelia com

    efeito da confisso ficta e o revel no requerer provas), autoriza o juiz julgar, mediante uma

    cognio exauriente e profunda, o mrito da causa, concedendo a tutela (e no meramente

    os seus efeitos) de forma definitiva, antes da fase instrutria, abreviando o procedimento,

    tornando o processo mais clere. Nesse caso, h extino do processo com resoluo do

    mrito, sendo o ato do juiz uma sentena, portanto, passvel de apelao.

    J na antecipao dos efeitos da tutela, como se antecipa apenas os efeitos, a cognio

    do juiz meramente superficial e perfunctria, dada de forma provisria, e sua deciso

    interlocutria, portanto passvel de agravo de instrumento (cf. art. 1.015, I, NCPC),

    continuando o processo em sua marcha normalmente at fase final.

    POR OUTRO LADO, como j dito, muitos confundem tambm tutela antecipada

    com tutela cautelar.

    A tutela cautelar se presta, face o fundado perigo de dano, apenas a proteger,

    acautelar o direito, objeto do processo, evitando o seu perecimento.

    J por meio da tutela antecipada, tambm face o fundado perigo de dano, busca-se a

    satisfao (provisria) do direito mediante a concesso prvia dos efeitos da tutela cognitiva

    pretendida (seja declarao, constituio, condenao, incluindo, neste ltimo,

    ordem/mandado e execuo lato sensu).

    Portanto, a tutela cautelar no tem carter satisfativo, ou seja, de realizao do direito

    material. tutela meramente conservativa de direitos, visando garantir o resultado til do

    processo.

    J a tutela antecipada, ao contrrio, tutela satisfativa de direitos, j que realiza, de

    forma antecipada e provisria, o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele

    pretendido.

    Sabiamente, Fredie Didier Jnior j usara o seguinte trocadilho para melhor elucidar

    tal diferenciao:

    enquanto a tutela cautelar PROTEGE PARA EXECUTAR,

    a tutela antecipada EXECUTA PARA PROTEGER.

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    Entretanto, claramente perceptvel o objetivo comum de ambas as tutelas: o de

    EVITAR O PERECIMENTO DO DIREITO PRETENDIDO. Seja por meio da mera proteo

    (tutela cautelar), seja da satisfao (tutela antecipada), elas buscam evitar a corroso de

    direitos pela ao do tempo (causas objetivas) ou pela ao humana (causas subjetivas), que

    geram uma demora alm do razovel do processo (periculum in mora), impondo um nus

    insuportvel ao autor1.

    Tambm se assemelham por se fundarem em cognio sumria, superficial, ou seja,

    para que sejam concedidos basta a demonstrao da probabilidade do direito (fumus boni iuris,

    e no a sua certeza (art. 300, NCPC).

    Em razo disso, ambas caracterizam-se pela provisoriedade e precariedade da deciso,

    ou seja, so substituveis pela deciso definitiva (art. 296), podendo ser, a qualquer tempo no

    processo, revogadas ou modificadas.

    Por assim se assemelharem que a doutrina, e agora o NCPC, as tem classificado como

    espcies do gnero tutelas provisrias de urgncia, tendo os mesmos pressupostos e um

    regime comum para a concesso em carter incidental (j em carter antecedente, os regimes

    se diferenciam: art. 303 e seguintes tutela antecipada; art. 305 e seguintes tutela cautelar).

    1.2.2 Fungibilidade entre as tutelas provisrias de urgncia

    Justamente pelas semelhanas acima apontadas que o legislador (art. 305, pargrafo

    nico) previu a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Isso significa dizer que se o

    autor requerer tutela cautelar em carter antecedente, caso o juiz entenda se tratar de tutela

    antecipada, satisfativa, poder assim receb-la, desde que siga o rito desta, como j dito,

    previsto no art. 303 e seguintes do NCPC. Trata-se da chamada fungibilidade progressiva, uma

    vez parte-se da tutela menor (cautelar) para a maior (antecipada).

    Valendo-se da analogia, a doutrina defende a possibilidade do contrrio, ou seja, da

    fungibilidade regressiva, ou seja, o autor requerer tutela antecipada (tutela maior) e o juiz

    conceder tutela cautelar (tutela menor), desde que tambm se obedea ao rito previsto para

    esta (art. 305 e seguintes do NCPC).

    1Marinoni defende, em nome do princpio da igualdade, a ideia da redistribuio do nus do tempo entre as

    partes por meio das tutelas provisrias.

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