Direito Empresarial – Prof. Juan Vasques

Bibliografia: Coleção Ricardo Negrão (em especial – Livro III – Falências); Marlon

Tomazette; Fábio Ulhoa Coelho; Alfredo de Assis Gonçalves Neto, etc.

1. Fontes do Direito Empresarial (Livro Ricardo Negrão)

1.1. Classificação

1.1.1. Fontes Primárias

a) Constituição

Devemos interpretar as questões relativas ao Direito Empresarial sempre a luz da

constituição.

A constituição tem um capítulo referente à ordem econômica.

Alguns autores mais clássicos não apontavam a Constituição como Fonte Primária do

Direito Empresarial.

b) Código Civil 2002 (Parte de Direito de Empresa)

c) Código Comercial (Obs. A parte referente ao Direito Marítimo continua vigente)

d) Leis Extravagantes (Lei de Falências, Lei Uniforme de Genebra, Lei das SA’S, etc.)

1.1.2. Fontes Secundárias

Atenção: Art. 4º, LINDB e art. 126, CPC

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Atenção: Aroldo Malheiros entende que o art. 4º da LNDB estabeleceu uma ordem

de preferência, devendo o juiz recorrer primeiramente recorrer à Analogia, em seguida aos

Costumes e por fim aos princípios Gerais do Direito.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

a) Analogia

b) Costumes

Importante fonte secundária do Direito Empresarial, tendo em vista o dinamismo,

simplicidade, informalidade que cercam as relações empresariais.

Com relação aos costumes temos algumas características apontadas pela Doutrina.

Os costumes devem ser:

b.1. Uniformes

b.2. Constantes

b.3. Utilizados conforme a Boa-Fé

b.4. Devem observar a lei

Exceção (costume contra legem): Cheque pós-datado é aceito, mesmo contrariando

o art. 32, Lei nº 7.357/85 (Lei do Cheque);

Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.

b.5. Podem estar assentados na junta comercial

A lei nº 8.934/94 em seu art. 8º, VI, estabelece que os costumes podem ser objeto de

assentamento na junta comercial, servindo a certidão emitida pela junta comercial de prova

para existência de determinado costume (art. 337, CPC)

Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe:

VI - o assentamento dos usos e práticas mercantis.

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

c) Princípios Gerais do Direito

Alguns autores incluem a doutrina e a jurisprudência (Cuidado: Súmulas Vinculantes)

como Fontes do Direito Empresarial.

2. Características do Direito Comercial

2.1. Cosmopolitismo

O Direito Empresarial é cosmopolita, devendo as regras de Direito Empresarial

abranger os países signatários de leis uniformes, independentes das barreiras geográficas.

Caráter internacional, independentemente de barreiras geográficas.

Ex. Lei Uniforme de Genebra (Decreto 57.663/66)

2.2. Fragmentário

a) Direito de Empresa

b) Direito Cambiário

c) Direito Falimentar

d) Direito Falimentar

2.3. Informalismo ou simplicidade

Advém do caráter dinâmico das relações empresariais.

2.4. Elasticidade

O Direito Empresarial sofre mudanças constantes, tendo em vista o caráter dinâmico

das relações empresariais.

2.5. Onerosidade

A atividade empresarial possui intuito de lucro.

3. Princípios do Direito Empresarial

3.1. Princípio da Livre Iniciativa (art. 170, “caput” CF)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Os Princípios não têm caráter absoluto, por exemplo, ninguém pode exercer

atividade ilícita ou que cause danos a terceiros; cláusulas de não concorrência no contrato de

trespasse.

3.2. Princípio da Liberdade de Associação

Liberdade tanto de se associar, quanto de não se associar quanto de não permanecer

associado.

Art. 5º, XX, CF88

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

3.3. Princípio da Liberdade de competição

A liberdade de competição viabiliza a livre iniciativa, estando esses dois princípios

umbilicalmente ligados.

3.4. Princípios Cambiários

São eles, por exemplo, carturalidade ou incorporação (Exceção: cártula virtual),

Literalidade, etc.

3.5. Princípio da Autonomia da Vontade

3.6. Princípio da Preservação da Empresa

A atividade deve ser preservada, pois gera empregos, movimenta a economia.

Está previsto no art. 47, Lei 11.101/05 – Lei de Falências

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação

da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a

manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos

interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua

função social e o estímulo à atividade econômica.

Art. 47, Lei 11.101/05 – Lei de Falências

3.7. Princípio da Maximização dos Ativos do Falido

Deve-se sempre visar reduzir o passivo e otimizar o passivo.

Art. 75, 117 e 141, II, todos da Lei 11.101/05 – Lei de Falências

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas

atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens,

ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios

da celeridade e da economia processual.

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e

podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir

ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à

manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

§ 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no

prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua

nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o

contrato.

§ 2o A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial

confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em

processo ordinário, constituirá crédito quirografário.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da

empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que

trata este artigo:

(...)

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não

haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de

natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes

de acidentes de trabalho.

3.8. Princípio da Função Social da Empresa

Gera obrigação de fazer (a empresa deve visar o bem estar comum - de funcionários,

comunidade, terceiros, etc.) e de não fazer (não pode causar danos a terceiros, concorrência

desleal).

Atenção: Art. 116, parágrafo único, Lei das SA’S

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou

jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob

controle comum, que:

(...)

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com

o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função

social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da

empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,

cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

4. Evolução do Direito Empresarial. Teoria dos Atos de Comércio e de Empresa

4.1. Fases do Direito Empresarial

O doutrinador Fábio Ulhoa Coelho divide a evolução do Direito empresa em quatro

períodos:

4.1.1. Corporações de Ofício

Surgiram na idade média, período Pós Direito Romano, em que houve a divisão do

direito privado em direito civil e comercial, com o desenvolvimento do comércio terrestre.

Neste período, para ser considerado comerciante, e com isso obter a proteção do

Direito Comercial, a pessoa deveria estar filiada a uma entidade de classe, própria dos

comerciantes denominada de corporações de oficio.

A idéia de comerciante está ligada a necessidade de registro, possuindo este

natureza constitutiva.

Havia um sistema fechado e protetivo com leis, juízes e tribunais especializados.

4.1.2. Teoria dos atos de Comércio

Possui matriz Francesa.

Sistema Francês.

Esta Teoria foi adotada no Brasil no Código Comercial do Império por Influência do

Código Francês, Espanhol e português, porém, não ao que se refere a sua abrangência e

aplicação (que ficou por conta do regulamento 737/1850).

Tem como fonte o Código Napoleônico de 1.807, inspirado nos ideais da Revolução

Francesa de igualdade, liberdade e fraternidade e por conta disso, o Código Napoleônico

previu que qualquer pessoa poderia desenvolver a atividade comercial.

Na época da teoria dos atos de comercio para ser comerciante era necessária a

realização da prática de atos de comércio de forma profissional (habitualidade), com intuito de

lucro e realizando intermediação entre produtor e consumidor.

Os atos de comercio estavam descritos no Código Napoleônico em seus artigos 632 e

633, em que havia uma lista própria de atividades de comerciante.

Não há necessidade de associação a entidade alguma e pode ser comerciante,

independentemente de registro.

O sistema deixou de ser fechado e protetivo.

4.1.3. Teoria da Empresa

Tem matriz Italiana.

A Teoria dos Atos de Comércio sofria duras críticas (Rubens Requião), pelo fato de

que não haveria um critério científico para identificar certas atividades que poderiam também

ser consideradas próprias do comerciante, principalmente atividades que envolviam prestação

de serviços (já que não realizava intermediação entre produtor e consumidor).

Bastava não estar previsto na lista dos artigos 632 e 633 para ficar fora do direito

comercial, e estando fora da lista não poderia ter acesso, naquela época, a uma concordata,

etc.

A Teoria dos Atos de Comércio influenciou nosso Código Comercial de 1.850.

O nosso Código Comercial, entretanto, não definiu nem o que seria comerciante,

nem o que seria e o alcance dos atos de comércio.

O art. 4º do Código Comercial falava em exercício da mercancia, mas não definia o

que seria comerciante e atos de comércio.

Assim, o Código Comercial não adotou a Teoria dos Atos de Comércio

expressamente, havendo a criação de dois regulamentos (Regulamento nº 737, que definia os

atos de comércio em seus arts. 19 e 20 – era um rol aberto, mas se não estava previsto no rol

não era considerado empresário, este regulamento foi revogado pelo CPC de 1939 e o

regulamento nº 738 criou os Tribunais de comércio – foi revogado em 1.875).

Mesmo revogado o regulamento nº 737, serviu de inspiração até o advento da Teoria

da Empresa.

A Teoria da Empresa teve como fonte de inspiração o Código Civil Italiano de 1.942

(Corrente Majoritária) e Código Comercial Alemão de 1.897.

O nosso Código Civil de 2.002 incorporou este modelo de Teoria da Empresa,

abandonando a Teoria dos Atos de Comércio.

O ponto central é a atividade econômica, sendo que a Teoria da Empresa está

centralizada na Empresa, devendo ser entendida como ATIVIDADE (Ex. Venda de Refeições por

um restaurante), não sendo sujeito de direito, quem é sujeito de direito é o EMPRESÁRIO

(quem organiza a empresa). Esta atividade deve ser economicamente organizada.

Esta organização econômica se caracteriza pela reunião dos fatores de produção,

sendo eles: capital, mão de obra ou trabalho, insumos ou matéria-prima e tecnologia.

Atenção: Há divergência quanto à matéria-prima ou insumo, havendo doutrina (Fábio

Ulhoa Coelho) que não cita insumo ou matéria-prima como fator de produção.

A doutrina indica que há necessidade da presença cumulativa desses fatores de

produção (Obs. Isto vale tanto para a sociedade empresária, empresário individual e EIRELI).

Assim, se faltar um desses fatores de produção não haverá uma atividade organizada do ponto

de vista econômico, não tendo acesso à recuperação nem poderá decretar falência.

A Empresa não se confunde com o estabelecimento e com o empresário.

A Teoria da Empresa também acabou sendo inspirada por conta da Revolução

Industrial, sendo que haveria atividades que na Teoria dos Atos de Comercio não teriam

proteção do Direito Comercial, como por exemplo, o prestador de serviços, não podendo pedir

concordata nem decretar falência.

Assim, com a revolução industrial e com a expansão da indústria nós tivemos o

crescimento de uma atividade econômica que até certo período não tinha muita influência,

qual seja, o prestador de serviço e o prestador de serviço, que não era considerado

comerciante, pois não praticava ato de intermediação, passou a ser considerado empresário

com o advento da Teoria da Empresa. Assim, como destaca Fábio Ulhoa Coelho, nós tivemos o

aumento do campo de incidência do Direito Empresarial a partir do advento da Teoria da

Empresa.

Atenção: Não houve unificação do Direito Privado.

O conceito de empresário é mais abrangente do que o conceito de comerciante

porque o conceito de empresário vai incorporar atividades que estavam excluídas da Teoria

dos Atos de Comércio.

4.2. Definição de Empresário

Está previsto no art. 966, “caput”, CC.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada (reunião dos fatores de produção) para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Quando se fala do conceito de empresário (art. 966, “caput”, CC), temos que pensar

no empresário como pessoa natural ou jurídica.

Pessoa Natural é o denominado Empresário Individual (não existe a figura do sócio).

Obs. Empresário Individual não é uma figura em extinção por conta da EIRELI, já esta

exige capital mínimo para sua constituição.

Quanto à Pessoa Jurídica nós temos duas hipóteses: EIRELI (não existe a figura do

sócio, pois o titular é o instituidor – Atenção: Para grandes autores, tais como, Erasmo

Valadão, Fábio Ulhoa Coelho, Sérgio Campinho a EIRELI entendem que a EIRELI é uma

sociedade unipessoal, portanto, para estes autores existiria a figura do sócio na EIRELI, porém,

é entendimento minoritário) ou Sociedade Empresária (existe a figura do sócio, mas este não é

o empresário).

4.3. Distinção entre os conceitos de Empresário, Empresa e Estabelecimento

Empresarial

Empresário é uma Pessoa Natural (empresário individual), sociedade empresária

(Pessoa Jurídica) ou EIRELI que é sujeitos de direitos, que organiza a empresa que é uma

atividade econômica organizada (através da reunião de fatores de produção: capital, mão de

obra, insumo e tecnologia e o estabelecimento comercial (art. 1.142, CC) que é o complexo de

bens organizado pelo empresário para o exercício da empresa, sendo objeto de direitos.