DIREITO DO TRABALHO

Integração das normas jurídicas

Ativismo Judiciário

Sonia Soares

CONCEITO

DIREITO DO TRABALHO = conjunto de princípios, regras e

instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações

análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e

sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que

lhe são destinadas.

"Pode ser definido como o ramo do Direito que regula as relações de emprego e outras situações semelhantes.” (Gustavo Filipe Barbosa Garcia)

DIREITO DO TRABALHO pode ser:

Individual: “complexo de princípios, regras e institutos

jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborativas normalmente especificadas.” (Godinho)

Coletivo do Trabalho conjunto de normas que

consideram empregados e empregadores coletivamente reunidos, principalmente na forma de entidades sindicais (Cesarino Jr.)

PRINCÍPIOS:

CONCEITO:

“verdades gerais, fundamentais e vinculantes,

emanadas da consciência social, sobre a

organização jurídica de uma comunidade, reconhecidas como normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade” (Francisco Meton Marques LIMA)

FUNÇÕES:

1) Informativa2) normativa3) interpretativa

Redação anterior Nova redação

Art. 8º - As autoridades administrativas e a

Justiça do Trabalho, na falta de disposições

legais ou contratuais, decidirão, conforme o

caso, pela jurisprudência, por analogia, por

eqüidade e outros princípios e normas gerais de

direito, principalmente do direito do trabalho, e,

ainda, de acordo com os usos e costumes, o

direito comparado, mas sempre de maneira que

nenhum interesse de classe ou particular

prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte

subsidiária do direito do trabalho, naquilo

em que não for incompatível com os

princípios fundamentais deste.

X Parágrafo único - O direito comum

será fonte subsidiária do direito do

trabalho

MUDANÇA REDAÇÃO PARÁGRAFO 8º. CLT:

Talvez tentativa de ampliar aplicação do direito comum; Mudança inócua, se considerado que princípios são verdades

fundantes do sistema; Legislador não cria princípios A CF de 1988 reforçou a importância de garantias sociais. Logo,

toda e qualquer reforma deve observar o texto constitucional, que prevê a construção progressiva de direitos no intuito de melhorar a condição social do trabalhador e não de reduzir as suas conquistas históricas e fundamentais.

PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

Controvérsia doutrinária na enumeração Importante contribuição para o tema - Américo Plá

Rodriguez – “Princípios de Direito do Trabalho” obra clássica

Posteriormente outros doutrinadores foram apresentando enumeração diversa

São eles: Princípio Protetor (da norma mais benéfica/condição mais

favorável/in dubio pro trabalhador)

Princípio da irrenunciabilidade

Principio da continuidade da relação de emprego

Princípio da primazia da realidade

FONTES

Conceito:

“expressão metafórica para designar a origem das normas jurídicas” Godinho

“estruturas de poder de onde emergem as normas – princípios e regras – que disciplinam os efeitos decorrentes dos fatos e atos jurídicos.” Luciano Martinez

Importância: exigibilidade de determinada conduta que decorre da existência de um comando normativo

Classificação:

a) Materiais = ligadas ao conteúdo que pode se relacionar a fatos sociais, políticos, filosóficos e econômicos que ensejam o nascimento das “formais”/ regra jurídica

b) Formais = exteriorização do direito e podem ser:

b.1.) Heterônomas emanadas do Poder Público,terceiros (Constituição, leis, decretos, sentença normativaetc)

b.2.) Autônomas ou profissionais elaboradas pelospróprios interessados/destinatários das normas(convenção coletiva, acordos coletivos, usos e costumes)

Situações particularizadas: Regulamento Interno,Jurisprudência etc

DIREITO DO TRABALHO = FONTES + NORMAS

PRINCÍPIOS AUXILIAM NA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS

Interpretar a norma jurídica significa encontrar seu verdadeiro sentido e alcance.

A interpretação se diferencia da hermenêutica, tendo em vista que esta é a ciência do Direito que trata do conjunto de teorias, princípios e meios de interpretação das normas jurídicas.

INTEGRAÇÃO DAS NORMAS:

CONCEITO:

“Denomina-se integração jurídica o processo de preenchimento das lacunas normativas verificadas no sistema jurídico em face de um caso concreto, mediante o recurso a outras fontes normativas que possa ser especificamente aplicáveis.” Maurício Godinho Delgado

INTEGRAÇÃO DAS NORMAS:

Integrar tem o significado de completar, inteirar.

A integração concretiza o princípio da concretude do

ordenamento jurídico.

Significa que se a lei não prevê ou alcança determinado

fato, o intérprete deve utilizar-se de outros mecanismos

para preencher estes vazios normativos.

TIPOS DE INTEGRAÇÃO JURÍDICA:

autointegração: preenchimento das lacunas da lei, utilizando-se da analogia.

Heterointegração: preencher lacunas, se valendo da equidade, dos costumes. Princípios gerais do direito, princípios de direito do trabalho, doutrina, jurisprudência, direito comparado, artigo 8º. CLT. Alice Monteiro de Barros

FUNDAMENTO JURÍDICO:

Art.4º , Lei 4657, 04/09/1942, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo

com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

CPC

.

CPC 1973 CPC 2015 DIFERENÇA

Art. 126. O juiz não se exime de

sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou

obscuridade da lei. No

julgamento da lide caber-lhe-á

aplicar as normas legais; não

as havendo, recorrerá à

analogia, aos costumes e aos

princípios gerais de direito

Art. 140. O juiz não se

exime de decidir sob a

alegação de lacuna ou

obscuridade do

ordenamento jurídico.

Parágrafo único. O juiz

só decidirá por equidade

nos casos previstos em lei.

Novo CPC:

a) Não menciona que o Juiz não

pode deixar de despachar

alegando lacuna na lei;

b) Também não faz referência à

analogia, aos costumes e aos

princípios gerias do direito

como método de integração;

c) Em compensação, permite ao

juiz usar da equidade, desde

que haja previsão expressa

nesse sentido.

CLT, art. 8.º, caput, da CLT:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho,

na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,

conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por

eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito,

principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo

com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre

de maneira que nenhum interesse de classe ou particular

prevaleça sobre o interesse público.

SEGUNDO A CLT, NA HIPÓTESE DE LACUNA NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, INTEGRAÇÃO SERÁ FEITA, PRIMEIRAMENTE PELA JURISPRUDÊNCIA, POSTERIORMENTE, PELA ANALOGIA, EQUIDADE, PRINCÍPIOS, NORMAS GERAIS DE DIREITO, USOS E COSTIMES E DIREITO COMPARADO, DE FORMA SUCESSIVA.

.

No entanto, segundo doutrina, analogia é o principal método de integração do ordenamento jurídico, significando a aplicação de certa norma jurídica para situação de fato sem tratamento específico, mas semelhante à relação regulada pela disposição normativa (Gustavo Filipi Barbosa Garcia). Pode ser: analogia legis: consiste na aplicação de uma

norma existente destinada a reger caso semelhante ao não previsto.

analogia juris: funda-se num conjunto de normas, para extrair elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso sub judice não previsto.

Segundo Alice Monteiro de Barros; fundamento da analogia é a igualdade

jurídica; Pressupõe 3 requisitos:

1. Que o caso concreto em exame não esteja previsto em lei;

2. Que exista um caso análogo, semelhante, objeto de previsão legal;

3. Que a regra tomada como parâmetro integre o mesmo ramo do direito a que pertença o caso omisso

JURISPRUDÊNCIA:Não é reconhecida por parte expressiva da doutrina como fonte de direito. A própria CLT condicionou a jurisprudência como fonte subsidiária ou supletiva do Direito do Trabalho.Em relação à jurisprudência trabalhista, Súmulas, OJs, Precedentes Normativos etc., características:a) Súmulas: entendimento consolidado TST sobre determinada matéria; processo de edição, revisão e cancelamento é mais rígido,, objetivando conferir maior estabilidade à jurisprudência do TST”. (RESENDE, 2014, p.117)

b) Orientações Jurisprudenciais: mesmo objetivo das súmulas; se diferenciam pelo seu maior dinamismo em relação às súmulas. No entanto, processo de edição, revisão e cancelamento é mais simples, podendo sofrer alterações conforme a realidade social do momento. Frise-se, inclusive, que existem orientações jurisprudenciais transitórias, aplicáveis especificamente a determinada questão, envolvendo uma categoria profissional ou mesmo uma empresa, a fim de resolver processos idênticos”. (RESENDE , 2014, p.118)c) Precedentes Normativos: verbetes originados de decisões reiteradas em sentenças normativas (decisões dos dissídios coletivos.

EQUIDADEa) Decisão com equidade: pretende estar de acordo com o

direito, enquanto ideal supremo de justiça; b) Decisão por equidade: tem por base a consciência e

percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos pré-estabelecidos de interpretação;

c) Decisão utilizando-se a equidade como meio supletivo de integração e interpretação de normas: é toda decisão proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto), na hipótese de constatação de uma contradição entre a norma posta e a realidade, gerando uma lacuna.

Com relação à decisão com equidade, - art. 852-I, §1º, CLT procedimento sumaríssimo, “o juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum”

PRINCÍPIOS E NORMAIS GERAIS DE DIREITOFunção integrativa dos princípios, segundo a qual os princípios preenchem as lacunas surgidas no caso concreto, assumindo, portanto, função normativa supletiva.

USOS E COSTUMESOs usos e os costumes também devem ser utilizados na resolução de lacunas no Direito do Trabalho.

DIREITO COMPARADOPode-se recorrer ao direito estrangeiro como forma de suprir lacunas. A grande dificuldade deste método é estabelecer os critérios para se saber qual direito estrangeiro deverá ser utilizado. (RESENDE, 2014, p.119)Recomendações da OIT , pois seu acervo é conhecido e acessível, bem como indicam soluções bastante genéricas, de forma que podem ser adaptadas a cada Estado.

APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Aplicação do direito é o processo de incidência da norma jurídica sobre o caso concreto.

A aplicação do direito se dá em relação :I. ao tempo;II. ao espaço;III. e às pessoas/destinatárias da norma.

APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO TEMPO

aplicação do direito no tempo refere-se à entrada da lei em vigor, seguindo a regra geral do direito comum.

aplica-se a lei nova de forma imediata e não

retroativa, que significa que tem efeitos imediatos, mas

não atinge o direito adquirido, a coisa julgada

e o ato jurídico perfeito (princípio constitucional, art. 5º., XXXVI; LIDB).

Deste modo, normalmente as disposições do

Direito entram em vigor a partir da data da

publicação da lei, tendo eficácia imediata.

Não havendo disposição expressa na lei, o art. 1.° da LINDB estabelece que esta começa a vigorar

45 dias depois de oficialmente publicada, quando não houver disposição estabelecendo outro período de vacatio legis.

Quanto às convenções e acordos coletivos

de trabalho, os §§ 1.º e 3.º do art. 614, da CLT, estabelecem a entrada em vigor três dias

após a data da sua entrega no órgão

competente do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo vedado fixar duração superior a dois

anos.

REFORMA TRABALHISTA Direito Material: contratos em curso e contratos

novos – PARTICULARIADES HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Relação de direito material se deu antes da vigência da Lei n.º 13.467/17, de modo que não pode ser atingida pela nova legislação, sob pena violação ao art. 5º, XXXVI, da CF/88, segundo o qual " a lei não prejudicará o direito adquirido , o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

art. 14 do CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

.

normas híbridas: aquelas que são processuais mas que repercutem direta e imediatamente no direito material -sucumbência, seja em sua forma simples ou recíproca. Isso porque, não obstante fixadas pela legislação processual, as normas a ela (sucumbência) pertinentes possuem conteúdo material, porquanto atingem a esfera econômica;

o novo sistema de sucumbência está umbilicalmente ligado nova exigência de que em todos os ritos a petição inicial contenha pedidos liquidados. Ora, se ao tempo do ajuizamento da reclamação trabalhista não se exigia liquidação dos pedidos para ações que tramitam sob o rito ordinário

Quando a parte autora deu causa aos fatos que geram sucumbência (petição inicial) inexistia na legislação essa previsão.

Enunciado n.º 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela ANAMATRA (19/10/2017):

Honorários de sucumbência. Inaplicabilida aos processos em curso. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual, a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

REVOGAÇÃO PODE SER TÁCITA OU

EXPRESSA: A derrogação é a revogação parcial de uma

lei, somente uma parte da lei é revogada e o restante continua em vigor.

A ab-rogação é a revogação total de uma lei. A revogação expressa ocorre quando a

nova lei declara que a antiga lei será total ou parcialmente extinta (art. 2º, § 1º, primeira parte).

A revogação tácita ocorre quando a nova

lei não contém declaração no sentido de revogar a lei antiga, mas isto ocorre porque a nova legislação se mostra incompatível com a antiga ou regula por inteiro a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte).

LINDB : Art. 2º, § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Por sua vez, a revogação da lei trabalhista também segue basicamente os mesmos mecanismos utilizados para revogação das leis no direito comum.

Como regra, lei geral não revoga lei especial anterior, sendo que as leis trabalhistas são, na maioria dos casos, leis especiais para a área trabalhista.

APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO ESPAÇO

A súmula 207 – TST, conflitava com o disposto no artigo 3º da Lei 7.064/82 (Dispõe sobre a situação de

trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no

exterior), o qual dispõe que independentemente da legislação do local da prestação de serviço, aplica-se a lei brasileira quando mais favorável no conjunto de normas em relação a cada matéria

Súmula nº 207 do TST

CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO.

PRINCÍPIO DA "LEX LOCI EXECUTIONIS" (cancelada) -

Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no

país da prestação de serviço e não por aquelas do local da

contratação.

Em síntese, são assegurados aos trabalhadores contratados no Brasil por empregador brasileiro ou transferidos para prestar serviços no exterior, além dos direitos previstos na Lei nº 7.064/1982, os da lei brasileira, se esta for mais benéfica que a lei territorial (lei do local da execução dos serviços), conforme art. 3º:

Art. 3º A empresa responsável pelo contrato de trabalho do

empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da

observância da legislação do local da execução dos serviços:

I – os direitos previstos nesta Lei;

II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho,

naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei,

quando mais favorável do que a legislação territorial, no

conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta

Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social,

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e Programa

de Integração Social – PIS/PASEP.

Critério para aplicação da lei trabalhista no espaço segue, como regra geral, o critério da norma mais favorável.

Na visão do direito interno, a Constituição Federal de 1988 atribuiu à União a competência para legislar sobre direito do trabalho, motivo pelo qual a norma estatal trabalhista possui eficácia em todo o território nacional.

APLICAÇÃO TERRITORIAL

Art.22, I da CF estabelece competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho;

Lei federal atua em todo território nacional;DESTINATÁRIOS DAS NORMAS TRABALHISTAS: empregado urbano, art. 3º. CLT; rural Lei 5589/73, doméstico LC 150/15; avulso, art. 7º., XXIV, CF, temporário)

ATIVISMO JUDICIAL

O Ativismo Judicial tem suscitado intensas discussões na seara doutrinária, acadêmica e na sociedade.

Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger e presta-se a descrever fenômeno jurídico consistente na proatividade do Poder Judiciário, que determina a interferência nos demais poderes constituídos.

Mencionado a primeira vez em 1947 para garantir questões de segregação racial nos EUA

“ O ativismo judicial se caracteriza por um modo pró-ativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que, não raro, os magistrados, na solução de controvérsias, vão além do caso concreto em julgamento e criam novas construções constitucionais, O ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva. (SILVA, 2003, )

Luís Flávio Gomes distingue duas espécies de ativismo: o inovador, que cria uma norma, sem utilizar-se de nenhum parâmetro para tanto; e o revelador, em que também há criação de norma, de uma regra ou de um direito, mas a partir de princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa.

POSIÇÕES CONTRÁRIAS E FAVORÁVEIS:

Contrárias: Falta de legitimidade; Judiciário não pode legislar

Favoráveis: Judiciário tem legitimidade - artigo 3º da

Constituição Federal seria o arcabouço do ativismo

judicial, por meio do qual os magistrados estariam

fomentando a justiça social.

omissão dos Poderes Legislativo e Executivo. Nesse

sentido, a grande questão seria: “se o Congresso não

legisla e o Executivo não executa, em oposição às

missões constitucionais conferidas, por que o

Judiciário deveria ser impossibilitado de agir no

interesse da população?”.

Luis Roberto Barroso (2009) apontou três causas para o aumento de atividade do Poder Judiciário no Brasil:

(i) a redemocratização; (ii) a constitucionalização abrangente de direitos (iii) e o sistema de controle de constitucionalidade.

“ativismo judicial” não se confunde com “judicialização”

Judicialização é contingencial Ativismo é quando os juízes substituem os juízos do

legislador por seus juízos próprios.

Para alguns é notória a posição ativista adotada pelo judiciário no Brasil, o que gera críticas.

No âmbito do Direito do Trabalho cite-se:

a)Caso Embraerb) Súmula 331 TSTc) Súmula 291 TST

HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO.

INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do

processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT

divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar

prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao

empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês

das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual

ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.

O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze)

meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da

supressão.

b) Reforma Trabalhista Lei 13.467/2017:Art. 8º

(…)

2º Súmulas e outros enunciados de

jurisprudência editados pelo Tribunal Superior

do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do

Trabalho não poderão restringir direitos

legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.”

A redação dada pela reforma, para alguns objetiva frear o excesso de atividade dos atores do Poder Judiciário, fora de seu âmbito de atuação. Restringiu, ainda, a esfera de ação das Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que estas devem estar adstritas à lei.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - LEI Nº 10.101/2000 -NORMA COLETIVA "EM

BRANCO" - ATIVISMO JUDICIAL - INTEGRAÇÃO DA NORMA COM A

FINALIDADE DE CONFERIR CONCRETUDE AO DIREITO. 1. Na vigência da

Constituição de 1988, o Poder Judiciário assumiu, destacadamente, a guarda

dos valores constantes no texto constitucional, investindo-se no chamado

ativismo judicial, que o autoriza afastar-se das limitações do positivismo

dogmático para, proativamente, interpretar e criar as normas necessárias à

concretização das garantias fundamentais. 2. Nos termos da Lei nº 10.101/2000,

a concretude do direito à participação nos lucros depende de negociação entre

empresa e empregados para sua efetivação. 3. Na espécie, o direito à parcela foi

instituído por convenção coletiva de trabalho que, nada obstante, deixou sem

definição objetiva os parâmetros para sua efetivação, ao dispor que a

participação se daria "na forma que vier a ser estabelecida em lei"; ou seja, "dá-

se com uma mão e tira-se com a outra". 4. Nesse contexto, em que a vantagem

foi instituída de modo formal, mas pende de ato suplementar para sua

efetivação, justifica-se a intervenção desta justiça especializada na relação

contratual, com o escopo de implementar a integração da norma que,

abstratamente, deferiu a vantagem.

(TRT-5 - RecOrd: 00011439420115050221 BA 0001143-94.2011.5.05.0221,

Relator: IVANA MÉRCIA NILO DE MAGALDI, 1ª. TURMA, Data de Publicação:

DJ 29/11/2012.)