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1 Lília Carvalho Finelli

Direito do Trabalho – Professora Daniela Muradas

Bibliografia:

Mauricio Godinho Delgado – Curso de Direito do Trabalho

Alice Monteiro de Barros – Curso de Direito do Trabalho

Messias Pereira Donato

Arnaldo Susse Kinte – Inst. Do Direito do Trabalho

Orlando Gomes

Evaristo de Morais Filho

CLT

Aula 1 – Dia 11/08/2011

O Direito do Trabalho tem por objeto as relações de emprego e não de trabalho.

É o conjunto normativo de proteção ao emprego. Ramo que visa à proteção do

hipossuficiente que se encontra em uma situação de emprego.

Trabalho: gênero do qual o emprego é uma espécie.

O Direito do Trabalho cuida de uma espécie de trabalho que é a relação de

emprego – se propõe a regular relações jurídicas pelas quais uma pessoa presta

serviços de maneira não eventual, onerosa, pessoal...

Há uma tendência do direito do trabalho expandir seu âmbito de proteção para

outros, mas ele tem por objeto um conjunto de normas de regulação de emprego

(pessoal, não eventual, oneroso e em estado de subordinação jurídica).

Características do direito do trabalho

1 – caráter eminentemente tutelar: o direito do trabalho percebe um desnível.

Logo deseja proteger o hipossuficiente – caráter eminentemente tutelar – pessoa

em caráter de vulnerabilidade – proteção especial para reequilibrar.

2 – surge como uma fórmula de atenuação das mazelas do modo de produção

capitalista – fórmula conservadora para retificar, mas conservar o modelo –

surge da ambivalência. O ideal é que não precisássemos do direito do trabalho,

mas ele é fruto legítimo do capitalismo, atenuando, mas conservando o modelo

capitalista, mantendo o modo de produção capitalista como mecanismo básico.

3 - caráter expansionista: a melhoria permanente do direito do trabalho e

melhoria de seus mecanismos, mas também no sentido de ampliação dos

destinatários das normas trabalhistas – progressividade e não retrocesso e

ampliação do espectro de proteção – trazer para o âmbito do direito do trabalho

outras pessoas que não empregados.

História do Direito do Trabalho

O emprego tal como o conhecemos hoje não surge nas civilizações primitivas,

mas tem um lócus histórico específico. O emprego tal como conhecemos hoje

não se assemelha a fórmulas difundidas no direito romano. O trabalho

juridicamente livre é um pressuposto do emprego tal qual conhecemos hoje e

esse trabalho juridicamente livre é fruto da revolução francesa. (Trabalho livre é

ficção jurídica).

Reflexão: Trabalho é necessidade. É forma de sobrevivência. Mas se o

trabalhador aceita as condições que o “patrão” coloca, de fato, existe liberdade?

E quanto às condições de trabalho absurdas que existem em certas atividades?

São formas de escravidão contemporânea. Em algumas situações, seria melhor

ser escravo a moda antiga – em que o escravo era patrimônio do senhor e ele

tinha um senso de conservação pelo bem – do que hoje, em que o ser humano-

escravo é jogado em campo de trabalho simplesmente. Que liberdade é essa?

Liberdade formal, mas não real. Mas do ponto de vista formal, tivemos um

ganho de liberdade. É proibido, do ponto de vista jurídico, o homem ser

equiparado a escravo. Se eles existem na sociedade moderna, isso é outra

história. O homem é um sujeito livre.

O marco universal do trabalho juridicamente livre é a Declaração dos Direitos

do Homem e do Cidadão (1789). Com esse documento jurídico, os valores da

igualdade e da liberdade são difundidos, suprimindo-se formas de escravidão e

servidão (pressuposto jurídico)

Mas existe um outro pressuposto (esse agora econômico): a Revolução

Industrial. É o surgimento da grande indústria que permitirá a massificação do


trabalho livre nos centros urbanos e uma massa reivindicatória para criação de

normas regulatórias.

Com esses dois pressupostos, são criadas as condições sociológicas para o

surgimento das normas e regulações de trabalho.

A grande indústria serve como grande atrativo de servos e escravos para os

centros e as cidades: fluxos de migração para a cidade que permitem

concentração populacional nos centros urbanos que é muito desejada pelos

industriais, afinal quanto maior a oferta, menor o custo.

Há ainda outro pressuposto sociológico: o Estado não estabeleceu condições

reais de desenvolvimento das liberdades (que eram formais). Os servos não

tinham oura opção que não migrar. A concentração populacional nos grandes

centros urbanos era uma exigência da época. A questão agrária não foi

solucionada. Ele não tinha onde trabalhar, logo tinha que ir pros centros

urbanos.

Boa parte das revoluções chamadas de proletárias surge em virtude de

problemas agrários. E o Estado de Direito não se propõe a solucionar essa

questão. Profa. Diz que isso parece ser uma tática para forcar a migração para

os centros urbanos e permitir piores condições contratuais (afinal, há muita

gente). Com isso, a grande indústria tem condição de arregimentar forca de

trabalho em meio a essa massa.

Assim, não existiria direito do trabalho, se não existisse essa reserva de

mercado de trabalho que permitiu contratações dentro de padrões altamente

impróprios. Contratação de trabalhadores livres dentro de padrões altamente

inaceitáveis era uma constante: jornadas de trabalho extensas sem repouso ou

descanso, locais de trabalho sem segurança e higiene, máquinas mutilantes,

ausência de regime de proteção para doentes, inválidos e idosos. Era um

sistema de expropriação de ganhos em que o sujeito depois era jogado fora.

Além disso, os salários eram pífios. Havia exploração do trabalho infantil e de

mulheres.

Disso tudo, surge a consciência coletiva. O sujeito faz um exercício filosófico: a

alteridade. Percebe que o outro está na mesma situação que ele. Logo, surge um

elemento de agremiação e luta. Essa consciência coletiva será a base da criação

dos sindicatos. Os trabalhadores se reuniram porque perceberam elementos de

identificação e queriam modificar sua situação. O sindicato é primeiramente

considerado uma afronta ao Estado Liberal, já que os trabalhadores pediam

coisas que atingiam o lucro dos patrões (melhorias de condições, salários etc.).

Logo, esse Estado Liberal reprimiu os sindicatos: primeiro com medidas civis,

depois com poder de polícia. Na Inglaterra e na Franca, por exemplo, surgiram

leis que proibiam mesmo as atividades sindicais. Nos EUA, os sindicatos foram

combatidos com precedentes que os comparavam à formação de carteis. Com o

tempo se viu que o poder dos sindicatos era maior do que essas proibições civis

e administrativas. Logo, passaram a combatê-los com poder de polícia. E

percebeu-se ainda que o poder de polícia também não seria suficiente para parar

essa forca. A saída seria regular a atividade.

Ler caso da Pullman Company.

Os sindicatos ainda viveram uma vicissitude técnica. O tratamento político

deles era bastante diferenciado. Dentro do próprio sindicato, não existiam ainda

elementos internos para combates mais expressivos. Havia uma dificuldade dos

próprios trabalhadores de se organizarem porque cada um era uma coisa: uns

eram anarquistas, outros anarco-sindicalistas - eles mesmos não se entediam e

propunham elementos além do Estado (elementos anti-institucionais). O Estado

não poderia assim introjetar qualquer dessas modificações, porque seriam

elementos de autodestruição.

O ano de 1848 foi fundamental para o movimento sindical porque foi o

momento em que se teve o Manifesto Comunista.

Quando Marx morre, o Partido Comunista Alemão chama a atenção de que já

que não seria possível uma revolução, seria necessário lutar para a melhoria das

condições dos trabalhadores dentro do próprio modelo capitalista para atenuar

as desigualdades que decorrem desse modelo.

O próprio modo de produção capitalista também começa a estimular a criação

de algumas normas de proteção ao trabalhador. As primeiras manifestações para

construção de normas mínimas surgem de industriais e banqueiros porque

percebem que, se há em seus estados, todo mundo tem que manter algum tipo

de proteção para que haja equilíbrio nas relações entre os países.

Começam também a surgir movimentos de resistência, boicotes, greves, de

modo a pressionar os trabalhadores a modificar padrões de salários, jornadas de


trabalho etc. Era o movimento ascendente. O direito do trabalho surge da

pressão da sociedade civil organizada em sindicatos, que exigiam melhorias

concedidas primeiramente pelos patrões e depois pelo Estado. O Estado percebe

então que seria preciso conceder determinadas garantias para que não houvesse

um verdadeiro caos social (e a Igreja havia tomado partido dos trabalhadores).

As primeiras leis eram esparsas.

Aula 18/08/2011

Pressuposto Econômico – Surgimento da grande indústria

Pressupostos Sociológicos

Questão agrária – concentração da propriedade agraria e migração das áreas

rurais

O surgimento do sindicato – consciência de classe, mobilizações obreiras e

tipicidade social: da antijuridicidade à tolerância jurídica. Sindicato no começo

era crime, mas a forca social do sindicato confrontou a lei e a foi vencendo.

Pressupostos políticos – O Direito do trabalho como via alternativa

O problema das diversos matizes do movimento operário: avanços e refluxos

políticos. Mais importante do que ficar só discutindo e partir para ações

concretas. O socialismo científico angariou adeptos também do ponto de vista

acadêmico.

Surgimento dos partidos políticos de esquerda. Socialismo cientifico foi muito

importante nisso.

Marx e Engels: socialismo científico – superação do modo de vida capitalista

pela via revolucionária.

Ações políticas mais eficazes - “a primeira internacional”: reuniões e ações de

uma associação que tinha ideia de sensibilizar os trabalhadores do mundo todo

para uma revolução. Marx criou essa associação. Com a morte de Marx,

começa-se a criticar as ideias e perceber que se estava bem longe dessa

revolução. Era preciso primeiro reformar o mundo liberal para condições

melhores para os trabalhadores. A própria Igreja (Estado totalmente laico é uma

ideia fictícia) percebe que sua base estava dividida entre católicos liberais e

socialistas e, temendo uma segunda reforma, tenta unificar sua base. A Igreja

então se manifesta em um termo médio. Exige do Estado que ele assuma uma

ideia de misericórdia (encíclica rerum novarum) para com os trabalhadores

(humanização das relações corporativas). Mas o interesse não era só um

protesto pela humanização não, mas também a unificação de sua base. – acaba

com a 1ª Guerra Mundial, quando as questões nacionalistas se tornam mais

importantes do que a questões internacionais. A Igreja toma uma posição

política mesmo.

Da visão revolucionária à reformista.

O Direito do Trabalho como tática de conservação do modo de produção

capitalista – O direito do trabalho e o comercio internacional. Países mais

maduros conviviam com custos maiores de produção em virtude de algumas

garantias de trabalho. Assim, esses industriais começam a clamar por uma

organização internacional do trabalho para que haja uma uniformização disso

para todos. Nesse sentido, alguns países sob liderança da Alemanha e da Suíça

se reúnem para propor certos padrões mínimos que pudessem ser aplicados nas

relações de trabalho para reequilibrar o comércio internacional (foi a

Conferência de Berlim de 1890). Mas teve pouca concretude porque eles já

seguiam esses padrões. O que eles desejavam mesmo era impor isso para o

resto do mundo. O surgimento do direito do trabalho e tipicamente urbano, se

estendendo para o campo só depois.

O Trabalho entra então na agenda internacional pela definição de padrões

mínimos.

Com a eclosão da 1ª Guerra, a Primeira Internacional acaba (‘Trabalhadores de

todo mundo, uni-vos’ se quebra, afinal era cada um com sua arma

representando seu Estado).

Os sindicalistas começam a andar por todo o mundo. Era o sindicalismo

internacional. (Ex: AFL – Associação que andava pelo mundo todo – Samuel

Goners). Não querem nada de revolução – como desejava a Primeira

Internacional – mas apenas reformas e melhorias de condições dos

trabalhadores.

Além disso, a Revolução acontece na Rússia. A base social que a compunha era

de trabalhadores do campo. E reativa o movimento sindical com toda forca.

Com a noticia dessa revolução, os Estados percebem que era necessário fazer

reformas.


Daí, consta no Tratado de Versalhes a necessidade de se implementar padrões

mínimos de proteção ao trabalho, como tática de sobrevivência do próprio

modo de produção capitalista.

Primeiras Normas de proteção ao trabalho

As primeiras normas tratam do trabalho feminino e infantil. Mas não era uma

medida de proteção ao trabalho infantil não, era para promover uma reserva de

mercado. Alguns Estados promovem algumas restrições ao emprego de

substancias toxicas tais como fosforo branco.

O direito do trabalho não é algo imposto pelo Estado, mas nasce de lutas da

sociedade civil.

O Estado Social

Constitucionalização dos direitos dos trabalhadores

Constituição do México e de Weimar – estabelecem essa constitucionalização –

isso quer dizer que os direitos dos trabalhadores passam a ser estimulados e

importantes para a sociedade.

Nas Constituições escritas, vem essa tendência de se proteger o trabalho.

Consolidação histórica do Estado do Bem Estar Social

Vai muito além de proteção do emprego, mas se preocupa com saúde,

educação, padrões de vida compatíveis com a excelência humana. E a partir do

trabalho e da renda que a pessoa pode obter padrões mínimos de vida, logo o

trabalho é o centro.

Ciclo virtuoso da economia: trabalho – renda – produção

A proteção do trabalho estimula o mesmo e a renda.

Movimentos Sindicais e o Ordenamento Jurídico brasileiro

Dizem que no Brasil o trabalhador não se mobilizou e o direito do trabalho teria

sido um presente do pai do povo, Getúlio Vargas. Essa história é mentirosa.

Getúlio Vargas acaba criando uma noção de conformismo. Técnica utilizada

para que o povo, percebendo o presente que tinha ganhado, não reivindicasse

nada.

Mas no Brasil houve vários movimentos sociais, como por exemplo, os

Movimentos Abolicionistas. A abolição da escravatura (pressuposto jurídico do

Direito do Trabalho) não foi de um dia para o outro. Foi resultado de fortes

pressões sociais fortes.

Releitura histórica do papel dos movimentos sociais e sindicato na construção

da Ordem jurídica Trabalhista – tais movimentos deram uma base sociológica

para o direito do trabalho atual.

O Sindicalismo nos primeiros anos da Republica – Estrutura Jurídica

Constituição de 1891 e o direito de associação (art. 72)

Em 1903, há a Lei 979.

Movimentos Sociais anteriores a década de 30

Há uma série deles. Ex: Liga Operária, União Operária, União dos Estivadores,

etc.

Ações Sindicais

Conviviam nessa época também algumas greves e conquistas contratuais.

A guerra e o crescimento fabril – intensificação das greves.

A greve geral de 1917 – Essa greve foi tão importante que gerou uma comoção

social enorme, gerando criação de um anteprojeto de regulação do trabalho.

Para combater movimentos anarquistas nas fazendas, foram criados tribunais

especiais.

Fluxos migratórios – manancial político revolucionário –

Criação do PCB.

Ações Sindicais e Resultados Políticos

Lei Eloi Chaves de 1923 não foi a primeira lei trabalhista não! Essa lei institui

assistência e assegurava aos ferroviários a estabilidade de emprego.

Antes dela, houve Lei de Acidentes de Trabalho em 1918 e criação dos

Tribunais Rurais em SP em 1922.

A CLT é uma consolidação e generalização de leis que já existiam. O que

Getúlio Vargas fez foi essa consolidação e generalização.

O Mito e a Meta


Mito de que o direito do trabalho no Brasil é uma dadiva do Estado. Repressão

de partidos políticos de esquerda e movimentos sindicais. Tática de

sustentáculo político do Getulismo, mas que o que foi feito foi sufocar os

movimentos sindicais.

O controle da massa operária seria ainda assegurado pelo controle político.

Aula dia 22/08/2011

Consolidação Histórica do Estado de Bem Estar Social

Estado de Bem Estar Social se pauta na ideia de centralidade do trabalho,

porque o trabalho passa a ser considerado um direito politico. Entende-se que

os padrões mínimos de renda são direitos políticos (alimentação, educação,

saúde etc.) e não caridade do Estado e o trabalho é o meio pelo qual o sujeito se

insere na sociedade e alcança tais direitos. O trabalho é centro indutor da

economia. O trabalho regulado permite condições materiais adequadas.

O ciclo virtuoso é quebrado com a crise dos anos 70.

Crise do Estado de Bem Estar Social

Fatores Econômicos – Crise do petróleo. Com a OPEP, foi elevado

artificialmente o preço do petróleo, deflagrando um processo inflacionário de

âmbito mundial. Houve baixo crescimento econômico, ampliando-se o

desemprego e os gastos do Estado com medidas assistências. Há também

crescimento das dívidas internas e externas de cada pais. A crise do petróleo

deflagra uma recessão mundial.

O capitalismo se reinventa: ganhos com taxas de dívida publica, variações de

cambio das moedas, resultados de empresas, mercado de economias futuras: a

especulação ganha espaço. O capital que estava centrado na produção migra

para a especulação, desestimulando grandes aportes na produção, gerando uma

relativização da taxa de ociosidade (A oferta de postos de trabalho não pode ser

tão ampla de forma a permitir a elevação de salários, mas também não se pode

ter também uma ampliação muito grande dos desocupados, de modo a

comprometer a renda e a produção). A taxa de ociosidade começa a ser

relativizada, porque nessa nova economia, o trabalho passa a ser marginal –

economia especulativa (o que é um mito). Essa transformação do capitalismo

passa a ensejar uma transformação do trabalho também: necessidade de

profissionais especializados em tecnologia, etc. São novas profissões que

surgem e passam a ser valorizadas.

As novas formas de produção e os impactos no Direito de Trabalho

Do Fordismo ao Toyotismo

Há também uma modificação nas estruturas internas de produção. No fordismo,

criava-se o desejo (antecipação do desejo), o estoque e depois a oferta para a

população. Divisão do Trabalho dava a cada um dos trabalhadores uma

responsabilidade dentro da empresa. O trabalho era controlado quase que

individualmente. No Japão, percebeu-se que não dava para fazer essa

estocagem como ocorria no modelo fordista porque não havia espaço. Era

preciso produzir no exato momento do consumo. O modelo de produção

japonesa quebra a ideia de estocagem: a produção é totalmente adequada com a

exata necessidade de consumo. Para essa produção ser “just in time”, deve-se

ter uma sinergia (ligação) entre os trabalhadores, de modo a não ter perdas,

inclusive de tempo. Todo mundo sabe fazer de tudo (empregado polivalente).

Um sujeito faz o controle dos colegas e o controle passa a ser mais fluido.

Surgem os produtos de qualidade total (produto final de qualidade). Nesse

modelo, a empresa é especializada. Logo, a maior parte das etapas é transferida

a empresas parceiras. Isso é o pai da terceirização trabalhista (expurgar para

outras empresas determinadas atividades; é a gênese da terceirização). Houve ai

uma tendência de criação de grandes conglomerados econômicos e

transferências para empresas parceiras de etapas que são indispensáveis para a

montagem do produto final. Essa nova forma de estruturação gera um impacto

tremendo no mundo do trabalho. A ideia de trabalho traz a ideia de

subordinação e a própria subordinação foi colocada em xeque, afinal as ordens

eram dadas para o conjunto. O direito do trabalho e o Estado Social são

altamente impactos com a ocidentalização do modelo de trabalho japonês. Cada

vez mais, os pilares do toyotismo são aplicados em atividades que nem

produtivas são (ex: escritórios em que o grupo trabalha junto). E nesse modelo,

o homem sai da fábrica, mas a fábrica mora nele. É a subordinação totalizante:

o homem passa a ser a engrenagem da fábrica. Fala-se em “autonomacao”: o

sujeito como mais um elemento da esteira. Há uma precarização muito grande

das condições de trabalho: era ser tratado como coisa e o homem tem que se

adaptar aquela situação. E esse modelo foi ocidentalizado.


Aula dia 25/08/2011

Relação de Trabalho e Relação de Emprego

Pressupostos da Relação de Emprego – a reunião desses cinco pressupostos

conforma a relação de trabalho:

1)Pessoa Física – O direito do trabalho reconhece que a sua razão de proteção

se justifica se destinada a pessoa humana. É para ela que se dirigem regras que

visam reequilibrar as relações de subordinação entre pessoas humanas e

jurídicas ou físicas. Atividades realizadas por pessoas jurídicas não são

tuteladas. Há na atualidade fenômenos de expansão da personalidade como

formas de evitar incidência de normas protetivas. Nesse caso, cabe aplicação do

artigo 50 do CCB. Há empresas que fazem com que seus empregados

constituam pessoas jurídicas – forma de enganar o Fisco. Serviço deve ser

executado por pessoa física de modo pessoal.

2)Pessoalidade – não basta que o prestador seja uma pessoa física. O direito do

trabalho estabelece uma infungibilidade na relação de emprego. A obrigação de

fazer deve ser feita pelo contratado, não permitindo o direito do trabalho que

seja transferido para outrem a execução do serviço. Se for o próprio contratado

que executa aquela atividade, presentes os demais pressupostos, estamos diante

de uma relação de trabalho. Do ponto de vista do empregador, existe a

impessoalidade. É interessante que o direito do trabalho vem respondendo as

modificações sociais. Atualmente se tem trabalhado com uma ideia de

“pessoalidade preponderante” (atividades rurais e serviços a domicílio). Em

atividades rurais, é comum que o trabalhador seja auxiliado por familiares ou

outros. O que os tribunais vêm entendendo é que se o auxilio de familiares ou

outros ocorre de forma esporádica, isso não quebra a pessoalidade, porque o

contrato ainda continua pessoal: ainda prepondera aquele elemento de fidúcia e

vinculação. Eventuais colaborações não chegam a macular a pessoalidade. No

campo de reconhecimento de emprego de associados (advogados), o

regulamento do estatuto da OAB, o associado não e sócio nem empregado.

Ocorre que, às vezes, os associados prestam sua atividade com todas as

características de emprego e postulam esse vinculo de emprego. Como defesa,

alegam a existência de pessoalidade. A princípio, se pode discutir isso. No

entanto, dizem os tribunais que se as condições onde o trabalho é executado,

mesmo que haja substabelecimento, não há a quebra da pessoalidade. Os

substalecimentos não quebram a ideia de pessoalidade. Afinal, na maior parte

do vínculo, preponderaram as qualidades pessoais do associado (pessoalidade

preponderante).

3)Onerosidade – o objeto do contrato de trabalho é oneroso. A CLT, ao

qualificar quem é o empregado e o empregador, fala em salário. Se analisarmos

o artigo 3º da CLT, o empregado é pessoa física que executa trabalho não

eventual, por meio do pagamento de salário e outras parcelas contra-prestativas

e sob subordinação. Mas existem situações em que não se vê o pagamento de

salário. Existem ainda trabalhos em condições análogas as de escravo em

fazendas. Esse contrato, em seu animus contraendi, tem essa característica da

onerosidade. A proposta obriga o proponente, logo prometer o salário obriga o

empregador. Em algumas situações, essa onerosidade estará presente no animus

contraendi (mesmo sendo falaciosa essa intenção). Para existir o emprego, basta

existir intenção onerosa. Sob a ótica do empregador, ele deseja receber o

serviço. Sob a ótica do empregado, ele tem em vista receber o salário e outras

prestações contra-prestativas. O contrato de trabalho não e contrato formal:

apenas o consenso já basta para configurar a relação. O direito do trabalho tem

por princípio a primazia da realidade (abandono das formalidades em primazia

da realidade – logo se os documentos se divorciam da realidade, eles serão

abandonados – e a probabilidade do empregado assinar um documento que

nega direitos é grande: posição de vulnerabilidade). Pouco importa o nome da

relação que foi dada. Se na realidade dos fatos, existem os pressupostos, se está

diante de uma relação de trabalho. O contrato de trabalho é como um contrato

de adesão: as condições são praticamente determinadas pelo empregador.

Inventar fórmula mágica para desconfigurar a relação de trabalho não vão pra

frente (professora acha que isso é voo de tucano: bico longo e voo curto –

huahuahuahua!). Para a profa. Conciliação é hipocrisia institucionalizada.

4)Não-eventualidade -

5)Subordinação

Aula do dia 29/08/2011

Monitora: Natália – [email protected] – Tel: 8774-0649

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4)Não Eventualidade – conceito negativo, se faz por exclusão. Não há um

consenso doutrinário sobre o que seria um trabalhador eventual.

*A primeira teoria é a da descontinuidade que propõe que o trabalho eventual

é aquele executado de forma descontinuada, de modo fragmentado. Toda vez

que o trabalho for descontínuo, não se estaria sob proteção do direito do

trabalho. Mas tal teoria não é muito apreciada na jurisprudência não. Ex: se o

cinema do interior só abre no fim de semana, o bilheteiro só trabalha no fim de

semana. O direito do trabalho o qualifica como empregado. Há intermitência

em sua atividade que caracteriza o vínculo de emprego. Nas atividades urbanas

e rurais, qualifica-se como contínuo o trabalho se há intermitência. Essa teoria

não tem muito prestígio no direito brasileiro não.

*Teoria do Evento - Eventual é o trabalhador que executa sua atividade em

razão de um acontecimento certo e determinado. Toda vez que o trabalhador

executa uma atividade que não é regular, ele não seria qualificado como

trabalhador. Ex: eletricista que faz manutenção do ventilador na faculdade. Não

se revela como atividade comum às atividades de ensino realizadas na

faculdade. Tal teoria não responde bem a situações concretas e é uma teoria

muito plástica, muito flexível e muito fluida. A teoria do evento, embora

explique linguisticamente o que é o trabalho eventual, não responde

concretamente o que é isso afinal.

*Para tapar esses buracos, surge uma terceira teoria: a teoria dos fins do

empreendimento. Vai analisar a atividade realizada apurando se ela é nuclear e

inerente às atividades do empreendedor dos serviços. Se for uma atividade

marginal, será eventual. Se for uma atividade fim, se suprimi-la significará

comprometer a atividade, será considerado um trabalhador. Atividades

essenciais ao empreendimento, atividades nucleares serão caracterizadas como

atividades de trabalhadores. Tal teoria diz que o que interessa é apurar se aquela

atividade é inerente aos fins do empreendimento. Se não for nuclear, estaremos

diante de um trabalhador eventual. Teoria de muitos adeptos no Brasil. Essa

teoria é muito prestigiada porque é muito objetivo, tendo um olhar mais sobre a

atividade do que sobre o sujeito. Mas tal teoria não explica o vínculo daqueles

que não desempenham atividade relacionada à atividade-fim da empresa. Ex:

advogado exclusivo de uma empresa de engenharia. Ele só advoga naquela

empresa, mas sua atividade não tem nada a ver com a atividade fim da mesma.

Embora seja muito prestigiada essa teoria, não é adotada por muitas pessoas.

*Para tentar tapas esses buracos, surgiu mais uma teoria: a teoria da fixação

jurídica. Propõe que se considere a existência ou não de fixação jurídica entre

empregado e empregador. O prestador não executa sua atividade com animo

definitivo e o faz para várias pessoas. Ex: rapaz carregador de compras do

CEASA – não há intenção, não há animo desse serviço perdurar no tempo, não

havendo fixação jurídica disso perdurar no tempo. Por outro lado, no emprego

não se funciona assim: a princípio, se tem uma intenção de fixação e

permanência. É Permanecer vinculado como prestador do serviço. Mas isso não

explica o sujeito que tem claro contrato de emprego, mas sabe que não

continuará naquela empresa. Toda teoria tem seus problemas... Não há uma

teoria boa, sem defeitos...

Godinho então propõe uma integração globalizante, ou seja, a partir de todas as

teorias, se faca a caracterização do trabalho eventual. E os indícios para

caracterizar o trabalho eventual seria um trabalho executado em curta duração,

vinculado tendencialmente a acontecimentos que não são regulares na atividade

fim do empreendimento, com tendência que o trabalhador não se vincule pelo

perdurar do tempo na empresa. Autor é sagaz e busca preencher buracos de uma

teoria com outra. Professora acha esse pensamento mais adequado.

O trabalho não eventual poderia então ser caracterizado como de longa ou curta

duração, mas ligado a atividades regulares e nucleares do empreendimento.

5) Subordinação – elemento central para caracterização do emprego porque

diferencia o emprego de demais formas de trabalho. Não pode ser confundida

com dependência econômica. O direito do trabalho não exclui de sua proteção

aqueles que não têm dependência econômica do trabalho. Ex: Eu contrato Eike

Batista. Ele será meu empregado, mas sem haver dependência econômica dele

com o trabalho a ser executado para mim. A ideia de dependência econômica

foi abandonada do direito do trabalho. Por outro lado, subordinação não pode

ser confundida também com dependência técnica: normas incidentes sobre a

produção. O patrão antigamente comandava toda a atividade e disciplinava

tudo. Mas as relações foram se sofisticando e a divisão do trabalho foi se

intensificando. Os trabalhadores, muitas vezes, não conhecem tudo de tudo! Por

essa razão, a noção de dependência técnica foi sendo paulatinamente

abandonada do direito do trabalho. Existem algumas situações em que o patrão

não orienta tecnicamente o subordinado, mas exerce um controle sobre horários

de trabalho, etc, continuando a haver ali indícios de relação de emprego. A


ausência de subordinação técnica, por si só, não caracteriza ausência de relação

de trabalho não.

Mais modernamente não se fala de dependência (meio contra a dignidade da

pessoa humana), mas em estado de subordinação jurídica. A subordinação pode

ser então entendida como “estado jurídico pelo qual o empregado, pelo

contrato, se abstém de orientar sua atividade, acolhendo orientações da sua

atividade pelo tomador de serviço”. O risco do resultado do trabalho seria

acolhido pelo patrão. No trabalho autônomo, a determinação do modo de

prestação do serviço é feita pelo próprio prestador, o controle da prestação é

feito no resultado. Assim, o contrato de emprego não é, em regra, de resultado.

Essa noção de subordinação vem fazendo frente a uma série de modificações do

próprio mercado. A ideia de subordinação estava calcada na emissão e

recolhimento de ordens. A ideia de subordinação subjetiva é mais ideal do que

real: se o empregado orienta a atividade dele, ele vai prosseguir em suas

próprias habilidades. Se o patrão ficar o tempo todo orientando, o empregado

não vai prosseguir na atividade. A subordinação, com o tempo, deixa de ser

uma realidade e passa a ser uma potencialidade no contrato. Ela não é real, mas

potencial.

Surge então no Brasil, a ideia de subordinação objetiva, que desconecta dessa

ideia de receber e acatar ordens, que não é uma realidade. A subordinação não

se dá sob a perspectiva da pessoa, mas sob a perspectiva da atividade. A ideia

não deve se centrar na ideia da pessoa, mas em como a atividade se insere e se

concatena com as demais atividades. Tal teoria, embora critique a ideia de

subordinação clássica, foi recebida no Brasil como um exagero porque traz para

dentro do direito do trabalho, situações que seriam abarcadas pelo direito civil.

Ex: representante comercial. E a doutrina brasileira fica surpresa com esse

alargamento. O temor de um alargamento indevido acabou por causar certa

repulsa dessa teoria no Brasil e não se vê o acolhimento dessa teoria nos

tribunais trabalhistas brasileiros. Dessa forma, no Brasil se da mais ênfase a

teoria da subordinação subjetiva.

Quando se fala em terceirização, a ideia de subordinação entra em colapso.

Quando se fala em terceirização, há uma triangulação de situações econômicas

e bifurcação de situações jurídicas. O TST entende que para a terceirização ser

válida, não pode existir ordem direita entre tomador e prestador de serviço.

Exige-se que haja um preposto que passa isso para o empregado. “Telefone sem

fio” para emissão de ordens! São feitos cursos e assumidos alguns manuais de

conduta para que a pessoa se adeque a situação do tomador de serviço. A

origem de toda a emissão de ordens é o tomador de serviço e não a empresa de

terceirização. Logo, essa questão da subordinação tem que ser rediscutida nesse

âmbito: é a ideia da subordinação estrutural. Essa ideia adiciona e soma à

subordinação clássica para enfrentar esse problema da subordinação.

ET

TS PS

Nessas transformações no modo de produzir que são vistas hoje, as empresas

não querem ter empregados: chama-se até de “colaboradores”. Toda vez que

tivermos trabalho por conta alheio, integrando sua atividade em uma estrutura

alheia, tem-se que reconhecer que aí há emprego. A subordinação não se

verifica apenas na emissão de ordens não, mas também nessa estruturação.

Na verdade, a subordinação se torna mais fluida, mas é integral. Na

terceirização, o sujeito sai da empresa, mas a empresa não sai dele.

A subordinação está permanentemente em reconstrução para fazer frente a essas

modificações do mercado.


Relações Especiais – exigem outros pressupostos

1) Rural – Lei 5889/73 – para caracterizar essa relação, há de se ter imóvel rural

(situados em espaços não urbanizados destinados a atividades agrárias) / prédio

rústico (aquele situado em espaços urbanizados, mas se destina a atividades

tipicamente agrárias – agrícolas, pastoris).

Empregador rural

Rural

Imóvel Rural/Prédio Rústico

Artigo 3º - Lei 5889/73 – atividade agro

econômica (agrícola, pecuária)


Empregador rural Artigo 4º - Lei 5889/73 – Empregador rural por

equiparação (habitual/ Profissional/ por conta de

terceiros).

- Agroindustrial (Dec. 73626/74) –

beneficiamento, preparo, aproveitamento de

subprodutos, 1ª transf.

Mas para ser emprego rural, não basta a localização, sendo também relevante

que se trate de um empregador rural, ou seja, que o trabalho seja realizado em

prol de empregador rural (PF ou PJ, proprietária ou não da terra, que em caráter

permanente ou transitório, diretamente ou com auxílio de prepostos, executa

atividade econômica de natureza agrária – agrícola, pecuária ou pastoril). É

irrelevante para fins de caracterização, ser PF ou PJ, ser permanente ou

temporária, se é direta ou com auxilio de prepostos. O que é fundamental é a

realização de uma atividade econômica, com fins lucrativos, de natureza

agrária. Se se tratar de produção par consumo próprio, trata-se de situação que

pode caracterizar emprego domestico.

A lei vai além disso e define como empregador rural por equiparação, no artigo

4º, PF ou PJ que em caráter habitual e profissionalmente executa por conta de

terceiros atividade de natureza agraria. A diferença entre empregador rural e

empregador rural por equiparação é tênue, mas existe! Ex: maquinário não

suficiente para colheita. Muito comum PJs fazerem locação com os prestadores

de serviços (operadores das colheitadeiras) para auxiliar na colheita. Essa PJ é

considerada empregador rural por equiparação. Ele só desenvolve por conta de

terceiros que tem uma atividade agraria, um serviço que é habitualmente

inserido na atividade agrária. Ele não explora diretamente, mas presta o serviço

por conta de terceiros.

O conceito não para por aí. O decreto indica que a atividade agroindustrial é a

que se destina a primeira transformação sem perda da qualidade de matéria

prima. Godinho fala que, nesse aspecto, o decreto é no mínimo ilegal porque ele

inova e exclui algumas atividades na agroindústria. Profa. não vê problema no

decreto inovar, uma vez que na época, o executivo podia fazer isso. O problema

é que se ficar preso na literalidade do dispositivo, nada será qualificado como

agroindústria. O que se tem entendido na prática, é que esse dispositivo diz que

não pode haver desconexão entre o produto e a matéria prima. Se se tratar de

sucessivas transformações de forma que se desconecta totalmente do produto

final, não é mais agroindústria. Ex: Sadia não é mais agroindústria. A Sadia

antes fazia só o preparo dos alimentos. Depois, começaram a transformar a

matéria prima, sendo o produto totalmente desconectado da matéria prima. –

Presunto de Peru, pizza de presunto etc.

Assim, a atividade agroindustrial se destina ao beneficiamento, ao preparo, ao

aproveitamento de subprodutos e primeira transformação. Mas não pode ser

considerada simples exclusão da agroindústria a simples transformação, se não

nada qualifica como agroindústria. Essa primeira transformação se destina a

uma transformação da matéria prima e que não submete esse produto a

sucessivas alterações que leve a uma desconexão do produto final com o

produto original. Quando o judiciário vai interpretar a questão, outros critérios

vêm sendo também considerados para qualificar a atividade como

agroindustrial. Ex: critérios de meios tecnológicos. Se forem utilizados amplos

recursos tecnológicos com ampla transformação do produto, tem-se que essa

atividade escapa ao conceito de agroindústria. O grau de tecnologia vem sendo

levado em consideração. Também tem sido considerado o critério da

preponderância da atividade agrária. Do contrário, toda indústria que não se

localizar dentro do espaço urbano seria considerada atividade agroindustrial.

O conceito é indeterminado, logo se deve analisar os casos concretos. Caso dos

hotéis fazenda.

Ex: Hotel Tauá – preponderância da atividade hoteleira mesmo. O empregador

ali não é rural não.

Mas qual é o efeito prático de se enquadrar como empregado rural? Trabalhador

rural e urbano quase tem equiparação de direitos. Mas existem algumas

condições especiais. E o legislador teve que promover algumas adaptações. O

trabalhador rural conta com algumas especificidades contratuais:

1) A primeira delas existia e não mais existe. Era uma diferença no que se

refere a contagem prescricional. A partir de 1963, a prescrição, isto e, prazo

para exigir direitos eventualmente lesados, só poderia após a extinção do

contrato de trabalho. A lei estabelecia uma imprescritibilidade na vigência do

contrato de trabalho. O prazo prescricional (2 ANOS) só fluía a partir da


ruptura do contrato de trabalho. Para o trabalhador, era melhor desse jeito. Na

lei 5889, isso se repetiu. A CF estabeleceu a imprescritibilidade na vigência do

contrato de trabalho. Mas essa especificidade foi suprimida com emenda

constitucional 28 de 2000, unificando os prazos prescricionais dos

trabalhadores urbanos e rurais. Tal prazo (de 5 anos) já começava a fluir na

vigência do contrato. Em caso de extinção do contrato, o empregado tem 2 anos

para reivindicar os direitos lesados. A emenda 28 gerou muitos debates sobre

sua aplicação, mas poucos debates sobre sua constitucionalidade e, mesmo

assim, com argumentos fracos. A profa. Acha que a emenda é inconstitucional

por fatores técnicos. Não poderia haver emenda que diminuísse direitos

fundamentais, ensejando um verdadeiro retrocesso. Falava-se em cláusulas

pétreas, cuja expressão não é muita adequada porque sugere engessamento de

direito, enquanto se sabe que pode haver modificações para melhor. A

imprescritibilidade durante o contrato de trabalho era algo garantido para o

trabalhador rural. Era uma grande vantagem juridicamente tutelada pela

Constituição. Se se quebra essa vantagem, é um retrocesso! Esse retrocesso foi

consagrado pela emenda 28 que fere o artigo 60 da CF. e não há julgamentos

nesse sentido.

2) Jornada de trabalho – cuida-se dos chamados serviços intermitentes. Existem

alguns serviços que necessitam de 2 ou mais etapas. Ex: ordenha: uma as 5 hrs

e outra as 16hrs. A Lei de trabalho rural especifica que o intervalo a principio

não integra a jornada de trabalho desde que tal situação esteja escrita na carteira

de trabalho. Se não tiver anotada, o trabalhador terá direito a hora extra uma vez

que ira ultrapassar as 8 horas diárias de trabalho.

3) Jornada noturna: para os trabalhadores urbanos, é compreendida entre as 22hrs

de uma dia e as 5hrs de outro. A legislação do trabalho reconhece isso como

8hrs jurídicas e não 7hrs físicas. O direito do trabalho cria uma hora ficta

porque considera extremante desgastante sua execução. Para os empregados

rurais, a jornada noturna é estabelecida pela legislação diferenciando-se as

atividades. Para agricultura, 20hrs as 5hrs. Na pecuária, vai das 20hrs as 4hrs do

dia seguinte. Além dessa diferenciação, percebe-se que as oito horas jurídicas

correspondem a oito horas físicas. Não há hora ficta. Mas o valor que se paga

no campo pela jornada noturna é maior do que no meio urbano (20% no urbano,

25% no rural).

4) Intervalo para alimentação e repouso no meio rural e urbano: no meio urbano,

para jornada superior a 4hrs, garante-se o intervalo. Para jornadas entre 4hrs e

6hrs, há intervalo de 15 minutos. Se a jornada for superior a 6hrs, o intervalo é

de no mínimo 1 hora e no máximo 2 horas. Para os rurais, é diferente. Só há

intervalo para aqueles que trabalham mais de 6 horas e a duração desse

intervalo é fixada de acordo com usos e costumes da região. E se os costumes

da região não tiverem intervalo? A lei garante intervalo mínimo, mesmo nesses

casos.

5) Salário: existem também especificidades. O artigo 11 da lei de trabalho rural

não foi recepcionado porque ele permitiria o pagamento diferenciado

considerando a idade. A CF de 88 não permite o trabalho de menor de 16 anos e

a CF proíbe o tratamento remuneratório diferenciado baseando-se na idade.

Desconto do salário também é diferente: para os rurais, só se admite descontos

salariais em caso de antecipações salarias, descontos previstos em lei ou em

razão de decisão judicial. Além disso, também permite o artigo 9º descontar os

valores feitos no pagamento in natura (o direito do trabalho permite que parte

do salário seja pago in natura). Para os rurais, só pode haver pagamento em

utilidades se for alimentação e moradia. Para o urbano, 30% podem ser pago

em dinheiro e o resto em utilidades – bens variados (CLT). Para o rural, é

diferente: o valor máximo da moradia são 20% do salário mínimo. Para

alimentação, o valor máximo são 25% do salário mínimo. É proibido ao

empregador rural dar a mesma moradia para mais de uma família. O direito do

trabalho não gosta de cortiço. O que se permite é o sistema de alojamentos,

desde que respeitado o espaço de cada um. E o empregador pode dividir os 20%

para todos os trabalhadores moradores e cada um paga, se forem 20

trabalhadores, 1%.


Emprego Rural

*Especificidades Contratuais

6) Período mínimo de aviso prévio no Brasil é de 30 dias. Considerando as

peculiaridades da região rural, o artigo 15 diz que a redução de trabalho é de um

dia por semana a cada semana que integra o período do aviso prévio. No meio

urbano, são duas horas.

7) Escola primária – os empregadores que mantem mais de 50 trabalhadores,

empregados ou noa, que estejam acompanhados de suas famílias, será obrigado

a manter escola para instrução primária. Trata-se de oferta pública de ensino.


Depois da CF de 88, professora entende que a educação fundamental é dever do

estado. Isso compete ao poder público. Se o poder público falhar, o dever

subsidiário do empregador é montar essa escola rural para os filhos e para os

próprios trabalhadores, em turmas que não excedam 40 alunos.

8) A lei de trabalho rural regulamenta também dois contratos de trabalho a

prazo determinado: O contrato do safrista e de curta duração.

Contrato de safra: regulado pelo artigo 14 se destinando a atender as

necessidades sazonais do campo. As necessidades abrangem o preparo do solo,

o plantio e a colheita. Portanto, permite-se que se contrate trabalhador só para

atuar nesse tipo de serviço, com direito a uma indenização ao final do contrato:

1/12 multiplicado pelo numero de meses de vigência do contrato (pelo tempo de

vigência do contrato). Tem-se uma discussão sobre a constitucionalidade dessa

indenização porque depois da CF 88, tem-se o FGTS obrigatório para todos os

trabalhadores rurais e urbanos. Logo, poderia ser bis inidem.

Contrato de curta duração: não se confunde com o contrato de safra. Algumas

atividades esporádicas e que não estão relacionadas a safra. Nessas situações, a

lei estabelece que o empregador pode contratar um empregado desde que não

exceda 60 dias em um ano. Os pequenos serviços, somados os dias de trabalho,

não podem exceder 60 dias. Excedendo esse período, será contrato

indeterminado. Àqueles que não se enquadram em empregado rural, será

aplicada a lei no que couber (pretensão originária da lei em dar tratamento de

empregado a não-empregado). Mas isso só é facultado para produtores rurais

pessoas físicas que realizem diretamente atividade agrária. Tal contrato é

formalizado, segundo a lei, de duas formas: anotação do vinculo de empregado

de curta duração na carteira de trabalho e a forma clássica que é registrar como

empregado. Desde que autorizado por acordo coletivo ou pela categoria, pode-

se formalizar o vinculo por simples contrato escrito, sem anotação na carteira de

trabalho. A professora acha que isso é uma grave flexibilização que representa

uma grave ofensa a um direito conquistado pela categoria (que é a anotação na

carteira). O trabalhador contratado por curta duração tem todos os direitos

trabalhistas, mas eles são pagos por dia. O FGTS é na conta vinculada e o INSS

é colhido e recolhido diretamente. Todos os outros são calculados dia a dia.

RELACAO DE EMPREGO DOMÉSTICA

Não esta regulada pela CLT. Foi preciso então que uma lei especial definisse o

que é relação de trabalho domestica para se saber o que é aplicável. Lei

5859/72.

1) Continuidade do serviço - Em se tratando de empregado doméstico, exige-se

para fins de sua aplicação, continuidade dos serviços. Se excluíram então desse

âmbito os trabalhadores que prestam serviço de maneira meramente eventual.

Mas o que seria trabalho continuado? Ate que ponto, quantos dias da semana

caracterizam trabalho contínuo e eventual? A tendência e que o trabalho

executado po 3 dias ou mais já caracterizaria trabalho continuo. Assim, quem

trabalha por 3 dias ou mais com os demais requisitos, já seria tutelado por essa

lei. Por outro lado, aquele que trabalha por 2 dias ou menos, teria um trabalho

descontinuado e fragmentado, não sendo tutelado pela CLT. Seria tutelado por

regras de direito civil, regulado pelas regras de contrato de prestação de

serviços. Essa celeuma e falta de definição repercutem na jurisprudência. Em

MG, há tendência de que 3 dias na semana sejam trabalho domestico. Em SP,

entende-se que não. Professora acha que deveria haver uma súmula que

orientasse essa definição.

Há um projeto de lei para tentar resolver isso: 3 dias seria trabalhador

domestico e menos não. Mas haveria garantias para essa ultima situação

(diarista).

2) Pessoa física - Além da continuidade do serviço, para que haja trabalho

doméstico, o empregador tem que ser pessoa física ou família. Por isso, os

serviços prestados em prol de pessoa jurídica ou que se equiparam a essas

(como condomínios), não se enquadram nessa categoria. Ex: faxineiro em

clínicas ou jardineiro de condomínio. Existem algumas situações em que não se

trata de PF ou família, mas que se equiparam a elas: é o caso de repúblicas. Não

é família no sentido civil, mas é uma coabitação em espírito familiar, segundo a

jurisprudência. Nesse caso, estende-se o conceito: são também empregados

domésticos os que prestam serviços nesses locais.

3) Servicos não lucrativos - O serviços executados no contexto doméstico não

tem finalidade de lucro. Se tenho uma cozinheira excelente e quero vender a

comida, essa empregada deixa de ser doméstica e passa a ser empregada

urbana.


4) Local: residência - Por fim, o local de prestação do serviço é a residência,

mas vale também outros espaços que sejam extensão dessa residência: ilha, casa

de campo, casas de praia etc.

Obs: Motoristas também são empregados domésticos, apesar de não estarem no

espaço da residência, mas prestam serviços pessoais para uma determinada

família.

Histórico: Até 1972, não existia lei e não havia direitos trabalhistas para eles.

Com a lei 5859/72, foram conquistados três direitos básicos: CTPS, Previdência

Social e férias anuais remuneradas. Só em 87, veio o decreto que regulamentou

o vale transporte (decreto 95247/87). A CF de 88, no artigo 7º, parágrafo único,

alargou muito os direitos (salário mínimo; proibiu redução nominal do salário;

13º salário; férias anuais remuneradas mais gratificação de 1/3; direito a

repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; licença

maternidade; licença paternidade de 5 dias; direito a aviso prévio proporcional

ao tempo de serviço; aposentadoria – são esses os direitos garantidos aos

domésticos pela CF).

Depois de 88, a lei 10.208/2001 facultou aos empregadores domésticos a

incluírem os empregados no sistema do FGTS (a requerimento do empregador

– facultativo). Para quem frui do FGTS, há seguro desemprego. Tal seguro é

pago para quem é dispensando sem justa causa ou em situações equiparáveis.

Mas para ter direito, tem que preencher requisitos que estão na lei: dos últimos

24 meses, em 15 teve FGTS e cont. previdenciárias. Além disso, não se pode ter

renda ou estar em gozo de benefício continuado da Previdência Social.

Depois de 2001, em 2006 a lei 11.324 veio cuidar também da categoria

doméstica. Tal lei trouxe avanço significativo: determinou-se que uma série de

bens não tem natureza salarial, não podendo ser descontados do salário. Uma

delas é a alimentação (qualquer tipo de alimentação); material de higiene

(especialmente higiene pessoal); vestuário não pode ser descontado do salário

do trabalhador; moradia também não pode ser descontada, mas se for oferecida

em local diferente da residência do empregador (não são empregados

residentes), pode haver cobrança desde que haja ajuste expresso entre

empregado e empregador. Além disso, eles tem direito também a feriado. Ate o

dia 19/07/2006, não tinha esse direito. Com essa lei, as férias passaram a ter

duração de 30 dias corridos. Mas esse prazo é adquirido depois de um ano de

contrato. Por fim, uma garantia muito polemica: a garantia de emprego para a

gestante doméstica. Se houver demissão, tinha-se direito de reintegração. A

doutrina entendia que havia uma especificidade no trabalho doméstico: não

havia como obrigar uma família a manter em casa a mulher grávida.

Convivência de bens jurídicos tutelados constitucionalmente era difícil. Tentou-

se fazer uma concordância: em caso de dispensa da gestante doméstica, ela não

pode ser reintegrada contra a vontade do empregador, mas tem direito a uma

indenização substitutiva. Em junho de 2011, a OIT adotou convenção 189 que o

Brasil esta estudando adotar: equiparação de trabalhadores domésticos a

urbanos.


Sujeitos da Relação de Emprego

Empregado – Art. 3º CLT - Pessoa física que presta serviço não eventual,

mediante pagamento de salario e em subordinação. Interpretação sistemática

com o artigo 50. Para o direito do trabalho, e irrelevante o local de prestação do

trabalho (residência do empregado ou espaço do empregador – em domicílio).

Desde que presentes os pressupostos da relação de emprego estejam presentes,

isso e o que importa. Artigo 7º da CF – o direito do trabalho tutela o empregado

independente da sua atividade.

Altos empregados – congrega uma série de situações de empregados que tem

em comum uma posição diferenciada:

1) Cargos de confiança – o direito do trabalho faz uma diferença nos cargos de

confiança no mercado em geral (genérico artigo 62, II e parágrafo único) e no

setor bancário (que tem regulamentação especial da matéria – artigo 224,

parágrafo 2º, CLT).

No mercado em geral, cargo de confiança é uma exceção. A ordem jurídica

estabelece requisitos para a ocupação de um cargo de confiança. Segundo o

artigo 62, para que se considere o empregado dessa forma, deve ocupar cargo

de gerencia. A partir desse artigo, a doutrina tem proposto que a ocupacao de

cargo de confiança depende de o empregado ser detentor de amplos poderes de

gestão. Mas pouco interessa ao Direito do Trabalho, se esses poderes são

internos ou externos. Não se exige mais os poderes de representação porque tal

exigência supõe que os atos de gestão sejam externos. E com a reforma, os

poderes de gestão também podem ser praticados internamente. Razao pela qual


não se exigem mais esses poderes de representação. O que interessa e que esse

empregado vai executar tarefas que seriam executadas pelo empregador. E um

alter-ego do empregador. Por isso, eles não são protegidos da mesma forma. Tal

cargo pressupõe uma fidúcia especial. Ele tem maiores responsabilidades e um

maior grau de confiança, não sendo tutelado da mesma forma que os demais.

Quanto maior a confiança, mais fluida fica a subordinação, mas ela existe.

Ocupante de cargo de confiança tem padrão salarial superior e distintivo. Diz

o paragrafo único que para que se considere o empregado como cargo de

confiança, 40% a mais do que o cargo efetivo (demais cargos que não são

considerados cargos de confiança). Deve ter essa elevação salarial que pode se

dar de dois modos: o empregador pode instituir a chamada gratificação de

função ou aumento salarial.

Gratificação de Função: esse plus salarial de pelo menos 40%. Essa figura é

tecnicamente um adicional – Adicionais são parcelas salariais previsto na

ordem jurídica ou no contrato. Essa gratificação pressupõe maiores

responsabilidades e também restrições jurídicas. Os 40% são pagos a titulo de

gratificação. Se o empregado for retirado desse cargo de confiança, pode-se

suprimir essa gratificação e ele retorna a um cargo efetivo. O TST reconhece

que essa gratificação pode ser suprimida em caso de retorno a cargo efetivo.

Mas se o empregado exerce cargo de confiança por 10 anos ou mais,

continuamente ou não, em caso de voltar para cargo efetivo, deve-se manter a

gratificação em consideração ao principio da estabilidade econômico financeira

do empregado: Súmula 372. Isso desde que o empregado não seja revertido por

justo motivo. A decisão de retorno dele ao cargo efetivo é direito potestativo do

empregador: depende de uma decisão unilateral dele. O TST supõe que o

empregado que ocupou esses 10 anos já adquiriu uma condição de estabilidade

que não pode ser abalada por uma decisão unilateral do empregador. Mas o que

seria justa causa? Seriam fatores objetivos de quebra de confiança para aquele

cargo, mas que não significam propriamente faltas trabalhistas. Ex.: supõe-se

um gerente financeiro de uma empresa, sendo sua atribuição atos de gestão em

relação aos ativos do empregador. Ai ele e condenado por apropriação indébita

de valores do empregador anterior. Isso não pode ser levado em conta na

relação de emprego atual. Não se pode expandir isso para a relação atual em

que ele esta sendo honesto. Esse empregado não converteu em justa causa, mas

há um justo motivo para não mantê-lo em cargo de confiança: abala-se a

fidúcia. Essa reversão será motivada. Mesmo que ele esteja 12 anos no cargo,

ele pode ser revertido e não terá direito a gratificação mais. Ex2: gerente

financeiro. O patrão um dia acorda e decide que vai reverte-lo. Como não há

justo motivo para reversão, ele estava la há 12 anos, o valor da gratificação

deve ser mantido. Essa figura da estabilidade econômico financeira do

empregado surge por analogia a figuras do direito administrativo, que tem essa

ideia em relação ao servidor público. Com a emenda 19, esses direitos foram

abolidos no direito administrativo, mas se manteve a ideia no direito do

trabalho. Em nome da segurança, o princípio da estabilidade tornou-se peculiar

do direito do trabalho, mesmo que suas fontes tenham sido suprimidas.

Aumento Salarial: Se o empregador não instituir a gratificação de função, para

cumprir o requisito, significa que o empregador fez um aumento salarial, mas

sem discriminar a gratificação. Atendeu-se o requisito do plus salarial, mas não

se fez a discriminação. Logo, se fez um aumento no valor do salário básico

(célula salarial principal, atraindo princípios maiores de proteção, como a

irredutibilidade salarial). Vai manter o valor desse salário. Para fins

previdenciários, não faz diferença nenhuma. Faz diferença so na reversão, em

que não se poderá mais reduzir.

Consequências e efeitos da ocupação de cargo de confiança (restrições)

1 – Reversibilidade: Possibilidade de se determinar a reversão. Essa reversão e

um direito potestativo do empregador. Faculdade de, unilateralmente,

determinar o retorno ao cargo antigo. E isso não depende de motivação.

Prevista no artigo 468 CLT.

2 – Transferibilidade (469, CLT): possibilidade de transferência. O direito do

trabalho proíbe que haja transferência com alteração de residência. Uma

transferência que imponha alteração de residência é excepcional e só cabe em

algumas hipóteses legais. Uma delas é a ocupação de cargo de confiança. Desde

que haja real necessidade de serviço (súmula 43 TST), sob pena de essa

transferência ser uma transferência abusiva. Se a transferência desses

empregados se der a titulo provisório, assegura-se ao empregado receber mais

um adicional: o adicional de transferência, cujo valor é de 25% do salário

(Orientação jurisprudencial 113, SDI- 1 TST). Não se entende que isso seja

possível para transferência definitiva. Professora acha que esse entendimento do

TST é inadequado.

3 – Problema da Estabilidade (artigo 499 da CLT): Antes de 88, existia um

instituto que não foi recepcionado que é o da estabilidade do emprego. Os


empregados fora do FGTS e que tinham mais de 10 anos de serviço viviam

situação em que se proibia aos empregadores dispensá-los, salvo se cometessem

uma falta comprovada judicialmente ou dispensa por forca maior. Mas os

empregados que optavam em entrar no FGTS não tinham direito a essa

estabilidade. Esse instituto não se aplicava aos empregados que exerciam

cargos de confiança. Artigo 499, CTL, indica que os empregados de confiança

não obtinham estabilidade no cargo de confiança, podendo ser a qualquer

tempo, dispensados. Obs.: Antes de 88, o empregado era de cargo efetivo e

depois foi para cargo de confiança, não sendo optante pelo regime do FGTS.

Tinha mais de 10 anos de ocupação nos dois cargos, ganhava estabilidade no

cargo efetivo.

4 – Duração do Trabalho: Não se aplica aos empregados ali arrolados o

capitulo que trata da duração do trabalho. A literatura trabalhista diz que não se

pode interpretar literalmente o artigo 62. Se fosse assim, ele seria

inconstitucional. Ora, se a CF assegurou a duração normal do trabalho e hora

extra, poderia a CLT falar que não aplica para um determinado grupo? Não

pode! No entanto, a doutrina trabalhista e a jurisprudência faz uma leitura

diferenciada, dizendo que o artigo quer dizer que os empregados ali indicados

não estão submetidos ao controle de sua jornada de trabalho e quem não tem

esse controle, não tem direito a hora extra. Vem sendo interpretado como

dispositivo que estabelece uma presunção de que os trabalhadores não tem esse

controle de jornada de trabalho, não tendo direito a horas extras. Mas trata-se de

uma presunção relativa. Se o empregado mostrar que tinha controle sobre sua

jornada de trabalho, terá direito a hora extra. Ora, a prática mostra que aquele

empregado, alter-ego do empregador, não terá que ser controlado, batendo

ponto como os demais.

2) Diretores de sociedade...


Cargo de Confiança em sentido bancário

A CLT definiu que ocupação de cargo de confiança bancário compreende

ocupação de cargo de direção, chefia, fiscalização, gerencia etc. CLT abandona

a idéia de amplos poderes de gestão para se fixar no exercício de cargos

determinados.

Além disso, bancário deve possuir padrão salarial superior correspondente a 1/3

do salário praticado em cargo efetivo – reduziu-se o plus salarial.

Tal elevação pode se dar mediante instituição de gratificação condicionada ao

exercício de cargo de confiança – se revertido, volta a receber salário efetivo.

Súmula 372 – se bancário perm. por 10 ou mais de modo continuado ou não no

exercício de cargo de confiança, desde que a ver. Se de sem justo motivo,

mantém-se valor de gratificação.

Além disso, se empregador não discrimina o valor que paga a título de

gratificação, o salário básico será irredutível, salvo negociação coletiva.

Há tendência no mercado de estender (transformar todos em ocupantes de cargo

de confiança) denominação a inúmeros cargos.

TST editou várias súmulas determinando quem era ou não ocupante de cargo de

confiança. Percebendo ser este esforço inerte, cancelou as súmulas anteriores e

editou nova súmula:

Súmula 102: o exercício de cargo de confiança no banco independe da

denominação atribuída pelo empregador. O que importa são suas atribuições.

Afastou-se o nominal em benefício das reais atribuições do empregado.

Efeitos da ocupação de tal cargo:

Possibilidade de Reversão

Quem ocupa tal cargo está sujeito a transferência com alteração de sua

residência na forma do artigo 469, CLT.

Não adquiria estabilidade na forma do artigo 499, CLT.

Artigo 224, parágrafo 2º - jornada de trabalho não é jornada especial

dos bancários (30 horas semanais e 6 horas diárias – sábado dia útil não

trabalhado). Jornada será de 40 horas semanais, 8 horas diárias. ->

principal fator que justifica tendência de transferir empregado de banco em ocupante de cargo de confiança (transferência de faxineira em chefe

de serviço que fiscaliza limpeza).

TST entende que gerente geral de agencia, súmula 287, é único que tem amplos

poderes de gestão. Não se adéqua ao artigo 224; sua situação é regida pelo


artigo 62, II do CLT – não submetido ao regime de horas extras. Os poderes de

gestão justificam sua qualificação não como ocupante de cargo de confiança

mas como alter ego do empregador em sua atuação no mercado bancário. (olhar

também súmula 102).

Diretor de Sociedade – problema do diretor já levou a discussoes doutrinárias

sem fim. Fala-se em princípio, que diretor exerce atividade em órgão de

sociedade, sendo impossível falar-se em relação de emprego.

Por outro lado, propunha-se tratamento de diretor como empregado.

Essa discussão se mostrou sem utilidade face aos conflitos fáticos/práticos –

princípio da primazia da realidade. Por isso, se passou a entender que a situação

do diretor esta mais determinada pelos fatos. Há as seguintes possibilidades

fáticas em relação a ele (diretor):

Diretor não participa dos quadros funcionais da sociedade –

recrutamento externo, não se tratando de empregado. Aqui é preciso analisar: se atua como autônomo, exerce atividade sem orientação e não se submete ao

controle típico de emprego. Não se pode falar de relação de emprego, pois

autonomia é incompatível com subordinação típica de relação de emprego. Essa

autonomia deve ser exercida em atenção a lei, em observância aos poderes concedidos pelo contrato (ultra vires) ou pelo estatuto, deliberações AGE e

AGO e do corpo administrativo em geral (Conselho de Administração). O

modo de exercício da atividade não é determinado por alguém. Ele tem autonomia. Logo, sua atuação não é regulada pelo Direito do Trabalho.

Contudo, é facultado a sociedade que tal diretor possa ser inserido no regime de

FGTS – mas não tem outros direitos trabalhistas não.

Pode ser que tal diretor, para além de cumprimento de lei, deliberação,

etc. possa estar sujeito a intensidade de ordens e controle por parte de alguém

da sociedade. Nesse caso, existindo tal intensidade, que caracteriza a

subordinação e escapa à autonomia, trata-se de diretor-empregado que deverá

ser, no mínimo, enquadrado como ocupante de cargo de confiança, tendo direitos acima estudados.

Empregado de sociedade (tinha vínculo funcional e foi eleito diretor).

Se no exercício da diretoria, ficar caracterizada subordinação mantém a

qualidade de empregado. Problema quando o empregado é eleito para função de diretor deixando de estar sob submissão de ordens e controle, exercendo

atividade com autonomia. Nessa situação, a doutrina começa a divergir: alguns

defendem que embora faltando pressupostos de subordinação, o Direito do Trabalho continua a regular tal relação. Outra vertente defende que neste

momento (em que se assume cargo de diretoria) se extingue o vínculo de emprego. TST adota termo eqüidistante: repudia extinção vínculo de relação de

emprego pelo princípio da continuidade da relação de emprego e reconhece que

a ausência de subordinação torna distinta tal situação.

Embora permanecendo vínculo, o empregador não pagara salário, não tem

que recolher FGTS, INSS, etc. TST entendeu que preserva-se vínculo

empregatício sem execução de obrigações que derivam de tal vínculo – há

suspensão da execução de contrato de trabalho. Súmula 269.

Sócio e empregado – uma pessoa pode ser sócio e empregado a um só

tempo? Depende do modelo societário e de como sócio mantém sociedade.

1º ) Excluir situações em que há desvio de finalidade na utilização da

personalidade jurídica faz com que haja uma única qualidade: a de empregado.

Só se considera vínculo empregatício se presente demais pressupostos. Como

desvio de finalidade, é sócio formalmente, pois desconsidera PJ, ele responde

pessoalmente.

2º ) Há situações em que a pessoa participa da formação, deliberação,

affectio societatis, sujeitando-se aos riscos da atividade empreendida. Aqui

quando há desvio de finalidade e quando além de sócio, o indivíduo age como

empregado, o reconhecimento dessa situação fica dependendo da modalidade

societária (dupla qualidade).

Nas sociedades em comum, em conta de participação, não é possível dupla

qualidade.

Nas sociedades não personificadas, como não há pessoa jurídica, sócios não

tem como dissociar-se de pessoa jurídica, inexistindo, portanto, possibilidade de

dupla qualificação.

*Sociedade Personificada – legislação diz que sócio não se confunde com

pessoa jurídica. Se nas sociedades em comandita, em nome coletivo, comandita

simples, sociedades simples não e possível dupla qualidade uma vez que sócio,

mesmo que laborando em prol da sociedade, responde subsidiária e

ilimitadamente.

Quando ilimitada a responsabilidade do sócio, quer de modo solidário ou

solitário, não é possível se falar em dupla qualificação.


Só é possível dupla qualidade quando há limitação de responsabilidade. S/A,

sociedade limitada e com. por ação. Só é possível dupla qualidade se pessoa, a

um so tempo, exerce participação no capital social, deliberações societárias,

atua com affectio societatis e se sujeita aos riscos da atividade com limitação da

responsabilidade e se atua como pessoa física laborando em prol da sociedade.

Aí haverá dupla qualidade.

Para ter dupla qualidade:

*Tem que ter modelo societário com responsabilidade limitada.

*Atuação do sócio com todos os requisitos de sociedade validamente

estabelecida. Agir com affectio societatis, assumir riscos, participar de

deliberações e compor capital social.

*Ser pessoa física que preste serviço eventual, pessoal, oneroso para a

sociedade, desde que não seja administrador.

Empregador: a definição legal encontra-se no artigo 2º, caput e parágrafo 1º

da CLT. Tal definição diz que empregador é empresa individual ou coletiva

que, assumindo riscos da atividade, contrata prestação de serviço.

CLT incorre em impropriedade técnica ao definir empregador atividade.

Doutrina, corrigindo tal imprecisão, define empregador como pessoa física ou

jurídica que contrata prestação de serviço.

Além disso, a CLT, em sua definição, dá a entender que empregador só é

quem tem/atua com finalidade econômica, considerando empregador por

equiparação a pessoa individual. Além disso, dá a entender que tal empregador

que atua sem fim lucrativo possui tratamento legal diferenciado.

Características:

*Empregador assume riscos da atividade – alteridade – assunção de riscos da

atividade e da execução do contrato. Essa ideia foi legado do Direito

Comercial, atribuindo ao empregador com fins lucrativos, os riscos. Contudo,

mesmo empregador sem fins econômicos também assume riscos da atividade,

pois estes não poderão ser atribuídos aos empregados.

Empregador assume riscos também da execução do contrato de trabalho. No

direito do trabalho, há especificidades no trato dos contratos de trabalho em

relação à regulação própria do direito civil. Mesmo existindo impossibilidade

da execução do contrato decorrente de trabalho, a responsabilidade é do

empregador (há atenuações das indenizações, mas é ele quem paga).Em certas

situações, onde tal impossibilidade é temporária, não se resolve o contrato – ou

este é suspenso ou interrompido (empregador mantém pagamento de salário,

FGTS). A função social da empresa justifica atribuição de tal ônus ao

empregador, o que não ocorreria por decorrência legislativa civil.

Em contratos de trabalho de execução diferida, quando ocorre motivo

superveniente à conclusão do contrato, imprevistos para as partes, que

modifica condições substanciais das condições em que o contrato é

celebrado e que atribuem ao empregador ônus excessivo, o Direito do

Trabalho não aplica a Teoria da Imprevisibilidade (do direito civil –

resolução do contrato). Tratamento dado pelo Direito do Trabalho ao

contrato de trabalho é totalmente distinto do tratamento dado pela

Teoria Geral dos contratos – fundamento é a dignidade da pessoa

humana.


Monitor do Japão


Empregador – Alteridade

- Impessoalidade

- Artigo 10 e 448, CLT – Sucessão trabalhista

Se pode extrair requisitos para sucessão trabalhista clássica:

1)Interpretação literal – transferência a qualquer título da empresa ou

estabelecimento. É necessário que ocorra continuidade da relação de emprego.

2)Além disso, é possível que ocorra sucessão trabalhista quando há alteração na

estrutura jurídica do empregador e continuidade da relação trabalhista (fusão

etc). Se modifica com a continuidade do contrato de trabalho.


Essa transferência a que faz referência a CLT pode ser causa mortis ou inter

vivos. Quem arrenda um determinado negócio, também figura como sucessor

trabalhista. No entanto, existem algumas situações que, mesmo que haja o

trespasse da empresa ou do estabelecimento, não se atribuirá ao adquirente as

responsabilidades trabalhistas.

Exceções, em que há transferência do estabelecimento, mas sem sucessão

trabalhista:

*Alienação judicial – o direito do trabalho, há muito, entende que as

transferências operadas por hasta pública, não há assunção de responsabilidade

anteriores aos trespasse. Esse entendimento foi incorporado pela lei de

falências. Quando se tem uma alienação judicial, o que se busca é a

transformação dos bens em valores que vão satisfazer a dívida do exequente. A

recuperação da empresa por via judicial dependerá da reunião do Conselho de

Credores que elaborara um plano para a empresa que será homologado pelo

Juiz, sendo possível a alienação de estabelecimentos por parte dos credores para

fim de prosseguimento da atividade empresarial. E diz o artigo 60 da Lei de

Falências, que a transferência não gerara a responsabilidade pelos débitos

tributários anteriores ao trespasse. E a lei só fala disso.

Obs: Caso Varig e Gol. Grupo Varig tinha várias empresas e uma so saudável –

Varig Log - transporte de cargas. No plano de recuperação judicial, se decidiu

que haveria alienação judicial da Varig Log em plano de recuperação judicial.

Tentou-se impedir essa alienação porque se fosse retirada a única empresa

saudável, isso impediria que os créditos trabalhistas fossem minimamente

atendidos. O leilão foi realizado e o grupo Gol adquiriu a Varig Log. Após esse

leilão judicial, houve nova acao do sindicato dos aeronautas contra a Gol (O

valor da Varig Log foi muito menor do que o valor das dívidas trabalhistas).

Isso porque a alienação judicial so eximiria a empresa das dívidas tributárias,

sendo as dívidas trabalhistas de responsabilidade da Gol. O juiz da causa se

decidiu demais ao tema e levantou o histórico legislativo, descobrindo que a

proposta originária era promover a exoneração tributária, trabalhista e

previdenciária em casos de alienação judicial, mas com emenda foi retirada a

responsabilidade trabalhista para que a empresa adquirente arcasse com os

créditos trabalhistas, não permitindo fraude aos contratos trabalhistas. Com

base em uma série de princípios constitucionais, e arsenal hermenêutica, a

justiça do trabalho entendeu pela responsabilidade da Gol. As empresas

passaram, inclusive, a operar juntas. Isso ate que o PDT entra com uma ADI

para declarar a inconstitucionalidade do artigo 60. O STF entendeu que a lei de

falência veio para permitir a continuidade da empresa de qualquer jeito, “sem

respeito às leis trabalhistas”. O crédito vai para a continuidade da atividade

empresarial. Já que se trata de recuperação. “Foi institucionalizada a

depredação dos direitos trabalhistas no STF”. Logo, não há sucessão trabalhista

na alienacao judicial prevista em plano de recuperação judicial da empresa.

*Cessão de título de concessionária, permissionária ou de autorização –

existem algumas situações que, pela própria lei, não se permite cessão. Ex: taxi

em BH. Mas em outros, é possível. Quando há cessão, sem que haja a

transferência do acervo patrimonial, isso por si so não gera sucessão trabalhista.

Ex.: Rede Globo – não e necessário que se busque responsabilidade naquele

que adquiriu uma permissão. Mas por outro lado, se há transferência de acervo

patrimonial, há sucessão. E o caso da Rede Manchete e da Telemig Celular que

virou Vivo. É considerada, a nova concessionária, como responsável

trabalhista.

*Criação de nova entidade da Federação – “emancipação municipal”, mas que

se aplica a todo ente federativo. As novas entidades que eventualmente

surgirem nascem limpas! As dívidas trabalhistas do ente que originou não se

transferem! Mesmo que recebam o acervo patrimonial, cultural, subsolo etc, o

ente nasce sem que se possa ser atribuída a ele nenhuma dívida trabalhista! CF

resguarda no artigo 18 a autonomia administrativa. Ex.: Município que

desapropriou hospital de iniciativa privada: a responsabilidade trabalhista é do

antigo dono do hospital!

Fora essas exceções, muda o empregador, mantem-se o contrato de trabalho!

Quer dizer então que para o adquirente não ter responsabilidade, ele tem que

terminar o vínculo antes do trespasse ou da alteração? A CLT não trata disso,

mas a matéria é regulada pelo CC: quando há aquisição, transferência de

empresa etc, o adquirente tem a responsabilidade pelas dívidas que estejam

escrituradas! Não adianta dispensar antes não, porque se já há débitos

existentes, o adquirente já assume essa responsabilidade. Cláusulas que

dispõem o contrário não tem a menor eficácia para fins trabalhistas!


Privatizações de bancos – adotou-se técnica diferente de alienação.

Distinguiam ativos e passivos. Ao invés de transferir o estabelecimento em sua

universalidade, transferiam os ativos, mantendo os débitos. Ex BEMGE

transferiu para o Itaú os ativos (tudo o que era economicamente apreciável) e

ficou com eles o passivo. Aí a Justiça do Trabalho foi analisar a situação: não

houve transferência de empresa, nem de estabelecimento, nem alteração

jurídica, nem transferência de empregados. Justiça do Trabalho se indignou!

Sucessão trabalhista é responsabilidade de modo a garantir a solvabilidade do

crédito trabalhista! Logo, a interpretação dos artigos 10 e 448 da CLT não é

literal, mas é teleológica. Assim, sempre que acontecer uma transferência

vultosa de valores, o adquirente também adquire responsabilidade pelos

créditos trabalhistas. Nessa perspectiva moderna, há que se analisar se houve

transferência vultosa que afeta de modo significativo as garantias do

crédito trabalhista. Trata-se de elemento de caracterização.


Efeitos da Sucessão Trabalhista

*Intangibilidade Contratual objetiva

*Responsabilidade Subsidiária - O sucedido (que transfere a empresa, o

estabelecimento), em casos de fraude comprovada ou presumida, mantem

responsabilidade subsidiária. Responsabilidade não pautada na literalidade do

1032, mas também no caso de fraude – principio da vedação do abuso de

direito. Dever de indenizar do CC – responsabilidade subsidiária. Exemplo:

Transbrasil – grande empresa aérea. Existiam indícios que os acionistas

estavam praticando gestão fraudulenta. Não havia prova. Antes que se

caracteriza-se gestão fraudulenta, transferiram o controle acionário para um

padeiro. Manobra intencionalmente estabelecida para tentar eliminar a

responsabilidade dos acionários e não eximiu a responsabilidade dos sucessores

não. O direito do trabalho busca por meio da responsabilidade subsidiária o que

o direito civil intenta com a acao pauliana. No direito do trabalho isso se

resolve no mesmo processo.

Nesse caso, não e só saída de sócio não (não e o 1032 puro não).

Figuras relacionadas à situação do empregador (Grupo econômico e consórcio

de empregadores):

*Grupo Econômico (artigo 2º, parágrafo 2º, CLT e artigo 3º, parágrafo 2º, Lei

5889/73)

Essa figura não se confunde com outras figuras que se aplicam no campo do

direito empresarial ou no direito econômico. Essa conformação aqui tem

aplicação trabalhista. Existem certas características do grupo econômico

trabalhista que diferencia dos outros. Estamos falando de uma situação singular

do direito do trabalho. Pode haver grupo econômico no sentido empresarial e

também no sentido trabalhista. Mas as vezes, o grupo no sentido trabalhista não

o é no sentido empresarial.

- Requisitos:

1) 2 ou mais pessoas físicas ou jurídicas de caráter econômico - Empresa e

uma simples atividade, logo quem pertence ao grupo econômico e a pessoa

física ou jurídica e que atua com finalidade lucrativa. Esse requisito exclui

algumas pessoas da participação do grupo econômico. Exs: empregadores por

equiparação: à medida que não tem finalidade econômica, não podem participar

do grupo; associações sem fins lucrativos; também não pode participar o

empregador doméstico que não tem finalidade econômica, que não tem

finalidade de comercio, mas de uso da própria família do empregador. As

entidades estatais também, a principio, não participam de grupo. Administração

indireta também não.

Obs: Sociedades de Economia Mista e Empresa Pública: Essas entidades,

embora possam objetivar lucro, tem finalidade de intervenção no domínio

econômico, a professora não acha que possam fazer parte do grupo. Mas

quando elas querem fazer grupo econômico, elas podem fazer. Exs: BB e

Petrobras.

2) Mantem relações interempresariais de modo que uma dessas pessoas

mantenha com relação as demais o controle, a administração ou a direção – a

princípio a relação estabelece a hierarquia de uma em relação as demais.

Resta saber das situações em que cada uma mantem relações empresariais

coordenadas sem que ocorra hierarquia. A CLT não regula isso e nada fala


dessa matéria. Apesar disso, a lei 5889 chama a atenção dessa situação. Cada

uma dessas empresas mantem personalidade jurídica própria mantem relações

coordenadas em interação empresarial. Há plena autonomia daqueles que

integram o grupo. Assim, essas situações de coordenação também ensejam a

existência de grupo econômico. E pode se estender isso aos grupos urbanos?

Sim! Há uma lacuna na CLT. Se faz analogia. E também há princípios:

primazia da realidade: quando a realidade fática se divorciar das formalidades,

prevalece o fato social. A maior parte da doutrina brasileira acredita nessa

possibilidade e qualifica como grupo econômico esse tipo de situação.

Efeitos: Qual é a consequência da formação do grupo econômico para o direito

do trabalho? Configurado o grupo, há a responsabilidade solidária entre os

partícipes do grupo para com as responsabilidades que advém do contrato de

trabalho. Além disso, pela Sumula 129 do TST, fica caracterizado o

empregador único: compõe o polo subjetivo da relação de emprego uma

pluralidade de pessoas. Assim, o empregado presta serviços para qualquer uma

das empresas, sem que com isso se faca necessária a criação de outro contrato

de trabalho, sem que isso configure um novo vínculo de emprego. Há coerência

nessa situação. Fala-se então em uma solidariedade ativa. Essa é a regra geral.

Ou seja, é possível que sejam estabelecidos vínculos de trabalho distintos em

casos como esse. Ex.: Advogado diretor jurídico da controladora com

exclusividade e prestava serviço para outras. Com as outras se reconheceu

posteriormente um vínculo trabalhista.

Consórcio de Empregadores- figura que esta regulada pelo direito

previdenciário e não pelo direito do trabalho. Artigo 25 – A: quando duas ou

mais pessoas físicas produtores rurais se organizarem sob a forma de consórcio

fica estabelecidas a responsabilidade solidária. Pessoas físicas se reúnem e

outorgam uma em relação às demais os poderes de admissão, gestão e extinção

de vínculos de emprego. Segundo a lei previdenciária, esse mandato tem que

ser escrito e registrado em Cartório de Títulos e Documentos.

Entendimento e abrangência dada para a matéria pelo direito do trabalho: A

doutrina trabalhista entende que para o direito do trabalho essas limitações em

relação ao consórcio sendo só para produtores rurais não faz sentido! Seria

possível estender essa figura para situações em há pessoas jurídicas e em

atividades que sejam urbanas ou domésticas. Isso porque a situação de

consorcio implica em certos avanços sociais.

Ex: organização em forma de consórcio – racionalização da mão de obra. Na

época de safra de café na fazenda de A, ele trabalha em A. Na época de safra de

milho na fazenda de B, ele trabalha em B. A figura de consorcio simplifica e

racionaliza: o recolhimento de FGST é único etc. Desburocratiza a relação de

trabalho e isso reduz muito os custos indiretos! Geralmente, a região é

direcionada a uma atividade – monocultura. Quando a safra vem, vem pra

todos! Se o vizinho oferecer um centavo a mais, todos os empregados vão

trabalhar na outra fazenda, deixando o fazendeiro que paga menos na mão,

sofrendo o risco de perder a produção! Para o empregador e empregado, o

consórcio e muito melhor! Por isso a doutrina fala: porque so aplicaria para

pessoas físicas produtores rurais? Que se estenda para as atividades urbanas,

que se estenda a produtores rurais pessoas jurídicas etc! O direito do trabalho

vem para modernizar e melhorar as relações!

Consórcio não tem personalidade jurídica. Aqui também se pressupõe

empregador único, por isso se pressupõe responsabilidade solidária dos

empregadores! Tem-se a mesma situação também da solidariedade ativa! Essa

figura, se trazida para as atividades urbanas, é revolucionária e a Justiça do

trabalho vem tratando varias situações como consórcios de fato! Na prática, se

escolhe uma pessoa para controlar a situação (pagar etc.).

Consórcio não se confunde com situações de associação nem de condomínio.

São coisas totalmente distintas!

Quando o TST fala de empregador único, ele é uma ficção jurídica que implica

em varias consequências importantes! Ex: não podem existir distorções

salariais. O patamar deve ser o mesmo de empregados que executam a mesma

função dentro do mesmo grupo econômico. Se o empregador é único, o

tratamento é o mesmo; se o empregado for dispensado e for contratado depois

por outra empresa do mesmo grupo, o tempo trabalhado em uma vai ser

contabilizado como se tivesse trabalhado na nova – a contagem de tempo

considera o período anterior.

Atenção! Súmula 205 do TST foi cancelada e com isso permite-se entender que

não é necessário que todos os integrantes do grupo participem da fase cognitiva

do processo. E por quê? Se é empregador único, a defesa de um aproveita aos

demais. Podem ser executados diretamente, mesmo que não tenham participado

do processo cognitivo. Mas é claro que se houver alguma discussão do próprio


grupo, isso tem que ser discutido em vias de participação em fase de

conhecimento para que não haja ofensa ao contraditório e a ampla defesa!

Aula 26/09/2011

TERCEIRIZAÇÃO

Conceito: Godinho diz que a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria

correspondente. Para Rubens Castro, é uma moderna técnica de administração

de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da

distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização,

no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.

Origem histórica: Contexto da 2ª GM

Brasil: anos 50, globalização

Evolução legislativa:

Art. 455 CLT OJ 191 STI 1

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Lei 4886/65 – representação comercial autônoma Decretos-Leis nº 1.212 e 1.216

Decreto-Lei 200 – contratação de empresa privada pela AP para o desempenho

de atividades secundárias.

Para a prof: Terceirização é qualquer contratação de trabalhador via

empresa interposta. O vínculo empregatício tem cinco características:

pessoalidade, pessoa física, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Nesse caso, a pessoalidade e a subordinação que são mais importantes.

Relação de emprego é espécie de relação de trabalho e é na relação de

emprego que se sente mais forte essas duas características. No caso de

subempreitada, há autores que colocam como essencial a ausência dessas duas características.

Para a prof, representação comercial e subempreitada não são formas de

terceirização. A terceirização só se justifica no caso de segurança pública.

Lei 6.019/74 – trabalho temporário

Lei 7.102/83 – intermediação permanente de mão de obra em serviços de vigilância e transporte de valores

Lei 8.949 – Modificação trazida ao pu do art. 442 CLT – inexistência de

vínculo empregatício

Terceirização e jurisprudência

Súmula 239 TST:

239. Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. Equiparação dos empregados das empresas especializadas no processamento de dados que prestam serviços a grupos

financeiros e à categoria dos bancários.

Súmula 256 TST (cancelada) ilegalidade da contratação via empresa interposta

salvo trabalho temporário e vigilância. Foi substituída pela 331, mais abrangente.

Súmula 331 TST

331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando‑ se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 3‑ 1‑ 1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20‑ 6‑ 1983) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas

Empresa tomadora

Relação Fática Contrato de Dir Civil

Vínculo de emprego

Empresa interposta Trabalhador


públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21‑ 6‑ 1993).

Houve modificação dessa súmula esse ano! A empresa da AP não

responde pelo vínculo empregatício, já que só pode contratar via concurso. Vai

pagar perdas e danos, mas o trabalhador vai ganhar bem menos. A modificação do inciso IV foi feita esse ano, mas na prática ainda se

aplica a súmula do mesmo jeito. É o caso da terceirização lícita, mas a empresa

interposta não responde pelos encargos trabalhistas, fazendo com que a empresa tomadora tenha que pagar. (Resolução 174/2011, DEJT 27, 30 e 31.05.2011)

Agora é difícil responsabilizar o poder público pela terceirização, já que

o trabalhador tem que provar a culpa, o que é quase impossível. Não há mais

culpa presumida.

Do trabalho temporário – Lei 6.019/74

Pode usar em duas hipóteses: aumento de demanda (acréscimo extraordinário de serviços) e substituição da mão de obra permanente. Muitas pessoas forjam

esses requisitos. O contrato entre a empresa tomadora e a interposta tem que ser

escrito e o da interposta e o trabalhador também, constando sua condição de trabalhador temporário. Havendo falência da interposta, a tomadora é solidária

e não mais subsidiária.

Contrato de trabalho temporário tem duração máxima de 3 meses, salvo

autorização do Ministério do Trabalho) Condição de funcionamento: registro no Departamento Nacional de Mão de

Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Exigência: registro na CTPS na condição de temporário

Obs.: tem que diga que época de natal é acréscimo extraordinário de

serviço, mas a jurisprudência tem decidido que é um acréscimo esperado de

serviços. Conceito de empresa de trabalho temporário: empresa física ou jurídica

urbana e sua atividade deve ser colocar à disposição das outras empresas

empregados temporários qualificados.

Serviços especializados ligados à atividade meio

Abdalla: não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade fim e atividade meio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que

muito se aproximam uma da outra. Quando tal ocorrer e a matéria for levada a

juízo, ficará ao arbítrio do juiz defini-la.

Da vigilância: supremacia do interesse público

Vigilante x vigia

Para a prof, no caso de vigilância, a terceirização é necessária. Vigia é contratado para tomar conta de um bem que é seu, o vigilante tem um serviço

maior, deve andar armado, tem que fazer cursos etc.

Terceirização lícita, ilícita e responsabilidade Requisitos de licitude

1. Hipóteses da Sum 331

2. Idoneidade da empresa prestadora 3. Ausência de elementos fático-jurídicos entre a tomadora e o trabalhador

Lícita: responsabilidade subsidiária

Ilícita: empresa constituída para apenas uma outra: grupo de empresas (responsabilidade subsidiária)

Reconhecimento do vínculo – responsabilidade como devedora principal

No caso de desrespeito ao 2º requisito, se configura o grupo empresarial e responde solidariamente. Se desrespeitar o 1 ou o 3, responde

como devedora principal.

Terceirização e administração pública Não há vínculo – exigência de concurso público

Redação antiga Lícita: responsabilidade subsidiária. Culpa in vigilando e in eligendo

Ilícita: 3 posições – parte da doutrina diz que a AP não responde por nada;

parte diz que há existência de vínculo e o trabalhador tem direito a tudo (vai

contra o concurso público); a terceira diz que não há reconhecimento de vínculo, mas responde e o trabalhador recebe pelo que trabalhou, mas sem

todos aqueles direitos que decorrem do vínculo.

Redação nova ADC 16/2007 ajuizada pelo Governador do DF – julgamento em 24/11/2010

Constitucionalidade do art. 71 §1º Lei 8666:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem

poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

O STF, por maioria dos votos, julgou procedente a ADIN nº 16, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU de 3-12-2010). Súm. nº 331 do TST.

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

../../../../../Program%20Files/Vade%20Mecum%202011/htms/PDFS/LEIS/Lei-6019-1974.pdf


Várias decisões do TST foram cassadas – Art. 97 CR e Súmula Vinculante nº 10:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de

Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Art. 114 CR: EC 45, inseriu-se na competência da justiça do trabalho a relação

de trabalho em sentido lato.

Do controle civilizatório e do cunho discriminatório.

A idéia seria de trabalhar na ótica da qualidade, mas está sendo

utilizada para diminuir os custos na contratação, às custas dos direitos dos trabalhadores. Não há regulação de diversas formas de terceirização, que tem

então que ser reguladas pela jurisprudência.

Aula 29/09/2011 Do controle civilizatório e do cunho discriminatório. (Continuação)

Ausência de legislação: há maior precarização e doutrina e jurisprudência

têm que intervir

4 pontos principais:

- Isonomia remuneratória: surge com a lei 6.019, art. 12. O trabalhador temporário é empregado, ao contrário do terceirizado. Nesse art,

fala do direito do trabalhador temporário ao salário igual. Quem é contratado

pela prestadora tem o direito de receber o mesmo tanto do que o que faz a

mesma coisa que ele e é contratado pela tomadora. Convenção é quando o sindicato dos prestadores negociando com

sindicato dos prestadores. Acordo é o Sindicato dos empregados negociando

com a empresa. Quando há ilicitude não há vínculo de emprego e aí não pode dar todas

as verbas, mas como dar então um tratamento mais igualitário? Godinho diz

que recebe a mesma remuneração. A remuneração tem a parte do salário (base) + outras parcelas. Então além de dar o salário, se dou adicional por causa de

convenção coletiva, também tenho que dar pro outro. Mas a jurisprudência não

acolheu bem: acha que esses adicionais não entram.

Obs.: ADM não pode reconhecer vínculo sem concurso! Mas temos que olhar a CR como um todo, conciliando isonomia e necessidade de concurso.

Não reconhece o vínculo, mas tem direito às parcelas.

Existem parcelas legais e normativas (vêm de convenção ou de acordo).

No caso da AP, a empresa prestadora continua sendo obrigada principal e a tomadora subsidiariamente.

A jurisprudência tende a conferir isonomia só para os casos de

terceirização ilícita. Esse trabalho temporário é diferente do contrato de trabalho temporário que está nos arts.443 e 445 da CLT. A diferença é que o trabalhador

temporário é empregado tanto quanto o outro, embora regido só pela lei 6.019.

Há ainda o contrato de experiência, com duração máxima de 90 dias. A lei 6.019 é diferente da terceirização permanente. Admite-se porque

são hipóteses excepcionais, já que terceirização teria que ser só de atividade

meio. Então admite terceirização de atividade fim, mas só porque tem prazo

determinado. Nas terceirizações permanentes, a súmula 331 impede a atividade fim.

Em abril de 2010, foi editada a OJ 383, consagrando esse

entendimento, falando que, ressaltando que a ilicitude não gera vínculo de emprego, mas não afasta o direito dos empregados a mesma remuneração legal

e normativa, conferidas aos trabalhadores da mesma categoria.

- Responsabilização do tomador de serviços: a idéia de

responsabilidade também surge com a lei do trabalho temporário, mas esse

aspecto dizia respeito à falência. Mas aí surge a súmula 331, que traz a questão

da responsabilidade, no inciso IV, que nas hipóteses de ilicitude, é subsidiária. Nessa ótica de humanização, há argumentos mais exagerados, que

defendem que em qualquer caso a responsabilidade deveria ser solidária e não

somente no caso da ilicitude. Mas isso tem muitas críticas, já que o art. 265 CC fala que solidariedade não se presume:

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

A responsabilidade solidária se justifica pelo prejuízo que o trabalhador sofre.

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do

item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é eriod , formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos eriod t, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).


III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de eriod t de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de eriod t especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos eriod t quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título eriod ts judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de eriod como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de eriod t abrange todas as verbas decorrentes da condenação eriod ts ao eriod da prestação laboral.

- Problema da representação e da atuação dos sindicatos: Há critérios para a vinculação do empregado aos sindicatos. O critério que

predomina é o da ótica do empregador, mas o empregador do terceirizado se

vincula a um empregador, mas trabalha para outro. Suas circunstâncias fáticas

se dão na esfera da tomadora e não da prestadora, fazendo com que não se consiga fazer a pressão suficiente para obter vantagens normativas.

Art. 511:

§ 2o A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas,

compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

§ 3o Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

O problema é que aí dentro do mesmo sindicato existem pessoas que

trabalham em diversas atividades, o que impede a junção. Esse é o caso dos

empregados temporários, já que eles têm um sindicato próprio, mas não necessariamente têm interesses e funções afins.

Quais os problemas do sindicato do temporário não ser o mesmo do

empregado da tomadora? Porque cada empresa pode fazer treinamentos,

atividades, que a outra não faça. Não há noção de ser coletivo. O outro problema é que não há o espírito de solidariedade, porque eles

nem mesmo convivem no ambiente de trabalho, já que prestam serviços para

empresas diferentes. O controle civilizatório propõe sindicato único: para os empregados da

tomadora e para os empregados terceirizados. A jurisprudência ainda não

acatou essa teoria doutrinária não, só aos poucos. Por que se propõe um

sindicato único? Porque o terceirizado passa por cursos e estuda para trabalhar na tomadora e não na prestadora. O sindicato só cumpre seu papel se for

suficientemente forte para pressionar e negociar.

Tem outra parte da doutrina que propõe o sistema dual: o empregado

pode escolher se vai ficar no sindicato da tomadora ou da prestadora. Mas quem que vai escolher o da prestadora?

- Condições de saúde e atuação no trabalho: os índices de acidente são muito maiores nas prestadoras. Um tempo atrás se fez uma campanha para

vacinação só dos empregados diretos, deixando os terceirizados sem a

campanha. Mas quem está na mesma condição laboral tem a mesma condição de saúde e segurança.

O não reconhecimento como empregados diretos tem impacto na

segurança, já que a tomadora não o considera seu empregado e por isso não

teria obrigação de protegê-lo. Art. 162 CLT

Art. 162. As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho.

Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo estabelecerão:

a) a classificação das empresas segundo o número mínimo de empregados e a natureza do risco de suas atividades;

b) o número mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior;

c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho;

d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas.

Outro problema que acarreta muitos acidentes é o fato do sindicato ser diferente. A doutrina faz a releitura e dizem que, na verdade, o que se deveria

fazer é com que a tomadora respondesse solidariamente (mas isso não é

acolhido na prática). Competência:

Art. 155. Incumbe ao órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina

do trabalho:

I – estabelecer, nos limites de sua competência, normas sobre a aplicação dos preceitos deste Capítulo, especialmente os referidos no artigo 200;

II – coordenar, orientar, controlar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e a medicina do trabalho em todo o território nacional, inclusive a Campanha nacional de Prevenção de Acidentes do Trabalho;

III – conhecer, em última instância, dos recursos, voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho em matéria de segurança e medicina do trabalho.


Telecomunicações:

O problema da lei de telecomunicações é permitir a terceirização de

atividade fim. Art. 97 da CR e SV 10 STF -> decisão do TST que condenou a

Vivo por terceirizar sua atividade fim de call center. Vivo recorreu falando que TST decidiu pela inconstitucionalidade da lei sem poder. STF ficou em cima do

muro. Reclamação 10132 Paraná

Lei 9472.

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de

telecomunicação.

§ 1o Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2o Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 94 é o grande conflito da lei, já que permite a terceirização

irrestrita, para meio e para fim.

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e

limites estabelecidos

pela Agência:

I – empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam;

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1o Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2o Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não

terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

Parcela de jurisprudência sustenta que deve compatibilizar a lei com a

CR, prevalecendo a regra pró-operário. Outros dizem que a lei é posterior e especial, então é ela que vale. STF vai decidir (um dia).

No contexto dessa lei, há duas vertentes: considera inerente =

secundárias (para falar que é só para atividade meio); considera as duas diferentes (para falar que vale para atividade meio e fim). Mas há tendência do

TST em aceitar só para atividade meio.

Mas é muito difícil saber antes o que é atividade meio e o que é

atividade fim nas telecomunicações. Por isso a decisão do STF será importante. Segurança jurídica zero.

Artigo do Des. Julio Bernardo do Carmo (pró-operário).

Apontamentos sobre a lei 6.019 Godinho entende que essa lei é contra o empregado, já que o rol de

direitos é muito restrito, motivo pelo qual se aplicam os pontos positivos da s.

331 a eles, como por exemplo para a responsabilidade.

Diferença do trabalhador temporário (empregado regido pela 6.019) e trabalhador admitido com contrato temporário (empregado regido pela CLT).

Se ultrapassa o tempo de 3 meses sem a autorização do Ministério do Trabalho,

a penalidade é reconhecer o vínculo, pressupondo o contrato com prazo indeterminado.

Requisitos para a licitude: observar as duas hipóteses de cabimento:

Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço.

A lei exige que o contrato seja escrito. Se não for, é ilicitude e reconhece o vínculo. Tem também que ter os motivos, senão também é

ilicitude.

O art. 4º da lei diz que:

Art. 4o Compreende‑se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana,

cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

Não é qualquer função, que qualquer um poderia fazer, tem que ter

alguma especialização, formação da mão de obra. Comentários sobre o art. 12:

Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do

salário‑mínimo regional;

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de vinte por cento; c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei n

d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a um doze avos do pagamento recebido; g) seguro contra acidente do trabalho; h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.890, de 8 de junho de 1973 (artigo 5o, III, c, do Decreto no 72.771, de 6 de setembro de 1973).

§ 1o Registrar‑se‑á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de

temporário. § 2o A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição,

considerando‑se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se

efetua a prestação do trabalho quanto a sede da empresa de trabalho temporário.


Para fazer leitura constitucional, o adicional tem que ser de 50% e não de 20%. Deve-se ampliar o repouso semanal para abranger também o feriado.

Não estão na lei mas são direitos: vale transporte (decreto 95247) e o FGTS (lei

7839). Há indenização para dispensa antecipada, mas veio lei posterior e firmou

o direito ao FGTS: como compatibilizar? Um exclui o outro? Súmula 125 TST falou que não.

Quanto à questão dos sindicatos, há categoria diferenciada, sindicato

próprio (art. 3º). O que é triste é que a súmula 374 firmou que garantias fixadas pelo sindicato da prestadora, se não o forem juntos com a tomadora, esta não é

obrigada e cumpri-los, já que não participou da negociação.

Apontamentos sobre a vigilância: é função para-policial, já que o vigia se limita a guardar um bem, enquanto o vigilante exerce função de seguraça,

tendo regras rígidas na lei 7102, como certificado de funcionamento dado pela

polícia federal, registro no MT, curso específico, mais de 21 anos, sem

antecedentes etc. Há a noção de interesse público: ajudar a polícia federal na fiscalização

de quem tem porte de arma. Sendo assim, é positivo que tenha uma prestadora

específica para isso (Daniela aprova). A lei 8863 trouxe a vigilância para além dos casos bancários; até pessoas físicas podem contratar, mas essa abertura

trouxe flexibilização pela polícia federal, trazendo a discussão de que se perdeu

a noção de obrigatoriedade de terceirização para ser facultativa. Noção de subordinação estrutural: agora a subordinação não está

vinculada só às ordens do seu empregador, basta você estar inserido na

dinâmica da empresa, ter que obedecer a código de conduta da tomadora.


Prova de direito do trabalho – 24/10

Matéria: Tudo até hoje - historia, relação de emprego, relações especiais,

empregado, empregador, terceirização e responsabilidade trabalhista.

Responsabilidade Trabalhista

Em primeiro plano, se considera responsável o próprio empregador. A

principio, o direito do trabalho reserva a responsabilidade trabalhista para o

empregador. Também o empregador que deriva da chamada sucessão

trabalhista também sera considerado responsável pelos débitos passados e

presentes.

Mas além disso, o direito do trabalho propõe uma expansão da responsabilidade

trabalhista para quem não e empregador, ou seja, outras pessoas que não são

empregadores.

*A primeira das situações e a responsabilidade do empreiteiro em face das

dividas trabalhistas do sub-empreiteiro – 455, CLT. O contrato de empreitada

para o direito do trabalho é impessoal. Quando se tem a situação da sub-

empreitada, a responsabilidade trabalhista, o devedor principal a quem

incumbira o cumprimento das obrigações e o subempreiteiro. No entanto, o

artigo 455 da CLT diz que cabe a exigibilidade também quanto ao empregador

principal. A ordem jurídica entende que para execução da obra contratada, o

empreiteiro angariou vantagens econômicas em razão do trabalho alheio. O

entendimento que tem predominado é que a responsabilidade e subsidiária (do

empreiteiro). Assim entende a jurisprudência e doutrina, isto é,

responsabilidade com beneficio de ordem.

Godinho faz analogia com terceirização, apesar de não ser. Fica caracterizada a

fruição de vantagens com responsabilidade subsidiária.

*Responsabilidade do dono da obra: dono da obra que contrata uma

empreitada que por sua vez faz uma subempreitada. Esse dono da obra tem

responsabilidade trabalhista? A principio, a legislação não fala de

responsabilidade trabalhista e como a solidariedade é prevista em lei, não

haveria. Mas a doutrina e a jurisprudência têm entendido que sim. Qualquer

dono de obra que contratasse, teria responsabilidade porque aquilo geraria

vantagem econômica para ele. Se a construção tinha valor de uso, não haveria,

mas se a atividade destinava-se a lucro, teria. Analisava-se a razão da obra. Mas

aí depois a jurisprudência do TST (191) restringiu, entendendo que a

responsabilidade só existe quando se tratar de construtora ou incorporadora. E

mesmo aqueles que não têm registro, mas tem essas atividades.

*Responsabilidade na Terceirização - a terceirização e um processo atípico

de contratação pelo qual se dissocia o vínculo de ordem jurídica com o vinculo

de ordem econômica. Assim, não se forma vinculo trabalhista entre o tomador e

o prestador de serviços (isso na terceirização lícita). Súmula 331 reserva

responsabilidade para o tomador de serviços. A princípio, ela é do empregador,

mas existindo inadimplemento, passa a ser o tomador. A súmula estabelece a

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em caso de mero


inadimplemento das obrigações que derivam do contrato de trabalho. Contudo,

em relação à administração pública, a responsabilidade subsidiária da adm.

Publica depende da culpa in vigilando, devendo essa ser comprovada. No

entanto, é extremamente oneroso para o empregado provar isso. A

administração publica é que tem que demonstrar isso. Logo, se vem entendendo

pelo principio da inaptidão para a prova, tendo uma presunção de culpa por

parte da adm. Pública. Para essas pessoas, que estão em posição de

vulnerabilidade, e muito difícil provar. Não tem como falar que o ônus da prova

é do empregado. Professora acha que o entendimento da sumula caminha nesse

sentido. A matéria ainda esta em construção na jurisprudência e a professora

acha que o caminho é da culpa presumida. Do contrario, se contraria toda a

ideia de Estado Democrático de Direito.

Artigo 852-D – incorporação do princípio da inaptidão para a prova. Artigo 818

da CLT – não presta para nada! Lacunosidade – com base no 769, existindo

omissão, se tem que ir ao Processo Civil, desde que haja compatibilidade com

os princípios. Professora acha que distribuir ônus da prova com base no CPC é

de um formalismo absurdo que nem o Processo Civil segue mais.

Outra questão é quando a licitação tiver sido ilícita: em se tratando disso, o

vinculo é direto. Assim a responsabilidade é direta, mas não se exclui a

terceirizada também não. Ocorre a corresponsabilidade entre o tomador de

serviço e a empresa de terceirização. Quanto a administração publica, isso não

ocorre – não se pode falar de vinculo de emprego porque tem que ter concurso

publico. Mas ela também vai ser considerada responsável direta e solidária, mas

o fundamento não é esse, mas sim o fato de ter participado de licitação ilícita e

tem que ser responsabilizado pelo ato ilícito. Nesse caso, a culpa já esta

comprovada. Mas a regra e responsabilidade objetiva e não subjetiva. Pela

tendência dos tribunais, se aplicaria a sumula 363 quanto aos direitos. O TST

trata varias situações do mesmo modo.

A CF de 88 universalizou o acesso a cargos públicos, exigindo que houvesse

concurso publico: estabelece o ingresso pelo mérito e não por outra forma. Isso

e muito democrático. E pode ser considerado elemento essencial de validade

dos vínculos trabalhistas com a adm. Publica. Em regra, se tenho um negocio

jurídico viciado, declarada a nulidade, se busca restaurar o status quo anterior.

No campo do contrato de trabalho, quando ele e nulo, e possível que seja

cassada a percepção dos salários. Assim, aquele que trabalhou de forma

irregular para a adm. Publica pode ter que devolver tudo ao Erário, mas o

trabalho que eu realizei, a Adm. Publica não pode me devolver (a forca de

trabalho). Assim se caracterizaria um enriquecimento sem causa. O direito do

trabalho percebendo que não dava para restaurar o status quo anterior, não

achou essa solução viável, preservando os efeitos ate ali: mas aí o crime teria

compensado ate aquele momento. O STF entendeu então pela segunda opção,

combatendo o enriquecimento sem causa. Assim, a súmula 363 do TST traz

orientação que a professora acha ate valida, mas ela não concorda que seja

aplicada a situações genéricas. Aplicar sempre é criar grave prejuízo ao erário

publica sem justificativa. Ex: Contratado temporário – mesmo com a lei que

trata da contratação temporária por excepcional interesse publico, não raro a

adm. Publica fica renovando o contrato. Se o contrato for irregular e se adotar a

baliza da Sumula do TST, ela não tem determinados direitos e se vê

prejudicada. Aplicação da Súmula como nariz de cera. Por isso a professora é

crítica em relação ao uso indiscriminado dessa sumula.

Responsabilidade do sócio da pJ


Prova de direito do trabalho – 24/10

Matéria: Tudo até hoje - historia, relação de emprego, relações especiais,

empregado, empregador, terceirização e responsabilidade trabalhista.

Responsabilidade Trabalhista

Em primeiro plano, se considera responsável o próprio empregador. A

principio, o direito do trabalho reserva a responsabilidade trabalhista para o

empregador. Também o empregador que deriva da chamada sucessão

trabalhista também sera considerado responsável pelos débitos passados e

presentes.

Mas além disso, o direito do trabalho propõe uma expansão da responsabilidade

trabalhista para quem não e empregador, ou seja, outras pessoas que não são

empregadores.


*A primeira das situações e a responsabilidade do empreiteiro em face das

dividas trabalhistas do sub-empreiteiro – 455, CLT. O contrato de empreitada

para o direito do trabalho é impessoal. Quando se tem a situação da sub-

empreitada, a responsabilidade trabalhista, o devedor principal a quem

incumbira o cumprimento das obrigações e o subempreiteiro. No entanto, o

artigo 455 da CLT diz que cabe a exigibilidade também quanto ao empregador

principal. A ordem jurídica entende que para execução da obra contratada, o

empreiteiro angariou vantagens econômicas em razão do trabalho alheio. O

entendimento que tem predominado é que a responsabilidade e subsidiária (do

empreiteiro). Assim entende a jurisprudência e doutrina, isto é,

responsabilidade com beneficio de ordem.

Godinho faz analogia com terceirização, apesar de não ser. Fica caracterizada a

fruição de vantagens com responsabilidade subsidiária.

*Responsabilidade do dono da obra: dono da obra que contrata uma

empreitada que por sua vez faz uma subempreitada. Esse dono da obra tem

responsabilidade trabalhista? A principio, a legislação não fala de

responsabilidade trabalhista e como a solidariedade é prevista em lei, não

haveria. Mas a doutrina e a jurisprudência têm entendido que sim. Qualquer

dono de obra que contratasse, teria responsabilidade porque aquilo geraria

vantagem econômica para ele. Se a construção tinha valor de uso, não haveria,

mas se a atividade destinava-se a lucro, teria. Analisava-se a razão da obra. Mas

aí depois a jurisprudência do TST (191) restringiu, entendendo que a

responsabilidade só existe quando se tratar de construtora ou incorporadora. E

mesmo aqueles que não têm registro, mas tem essas atividades.

*Responsabilidade na Terceirização - a terceirização e um processo atípico

de contratação pelo qual se dissocia o vínculo de ordem jurídica com o vinculo

de ordem econômica. Assim, não se forma vinculo trabalhista entre o tomador e

o prestador de serviços (isso na terceirização lícita). Súmula 331 reserva

responsabilidade para o tomador de serviços. A princípio, ela é do empregador,

mas existindo inadimplemento, passa a ser o tomador. A súmula estabelece a

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em caso de mero

inadimplemento das obrigações que derivam do contrato de trabalho. Contudo,

em relação à administração pública, a responsabilidade subsidiária da adm.

Publica depende da culpa in vigilando, devendo essa ser comprovada. No

entanto, é extremamente oneroso para o empregado provar isso. A

administração publica é que tem que demonstrar isso. Logo, se vem entendendo

pelo principio da inaptidão para a prova, tendo uma presunção de culpa por

parte da adm. Pública. Para essas pessoas, que estão em posição de

vulnerabilidade, e muito difícil provar. Não tem como falar que o ônus da prova

é do empregado. Professora acha que o entendimento da sumula caminha nesse

sentido. A matéria ainda esta em construção na jurisprudência e a professora

acha que o caminho é da culpa presumida. Do contrario, se contraria toda a

ideia de Estado Democrático de Direito.

Artigo 852-D – incorporação do princípio da inaptidão para a prova. Artigo 818

da CLT – não presta para nada! Lacunosidade – com base no 769, existindo

omissão, se tem que ir ao Processo Civil, desde que haja compatibilidade com

os princípios. Professora acha que distribuir ônus da prova com base no CPC é

de um formalismo absurdo que nem o Processo Civil segue mais.

Outra questão é quando a licitação tiver sido ilícita: em se tratando disso, o

vinculo é direto. Assim a responsabilidade é direta, mas não se exclui a

terceirizada também não. Ocorre a corresponsabilidade entre o tomador de

serviço e a empresa de terceirização. Quanto a administração publica, isso não

ocorre – não se pode falar de vinculo de emprego porque tem que ter concurso

publico. Mas ela também vai ser considerada responsável direta e solidária, mas

o fundamento não é esse, mas sim o fato de ter participado de licitação ilícita e

tem que ser responsabilizado pelo ato ilícito. Nesse caso, a culpa já esta

comprovada. Mas a regra e responsabilidade objetiva e não subjetiva. Pela

tendência dos tribunais, se aplicaria a sumula 363 quanto aos direitos. O TST

trata varias situações do mesmo modo.

A CF de 88 universalizou o acesso a cargos públicos, exigindo que houvesse

concurso publico: estabelece o ingresso pelo mérito e não por outra forma. Isso

e muito democrático. E pode ser considerado elemento essencial de validade

dos vínculos trabalhistas com a adm. Publica. Em regra, se tenho um negocio

jurídico viciado, declarada a nulidade, se busca restaurar o status quo anterior.

No campo do contrato de trabalho, quando ele e nulo, e possível que seja

cassada a percepção dos salários. Assim, aquele que trabalhou de forma

irregular para a adm. Publica pode ter que devolver tudo ao Erário, mas o

trabalho que eu realizei, a Adm. Publica não pode me devolver (a forca de

trabalho). Assim se caracterizaria um enriquecimento sem causa. O direito do

trabalho percebendo que não dava para restaurar o status quo anterior, não


achou essa solução viável, preservando os efeitos ate ali: mas aí o crime teria

compensado ate aquele momento. O STF entendeu então pela segunda opção,

combatendo o enriquecimento sem causa. Assim, a súmula 363 do TST traz

orientação que a professora acha ate valida, mas ela não concorda que seja

aplicada a situações genéricas. Aplicar sempre é criar grave prejuízo ao erário

publica sem justificativa. Ex: Contratado temporário – mesmo com a lei que

trata da contratação temporária por excepcional interesse publico, não raro a

adm. Publica fica renovando o contrato. Se o contrato for irregular e se adotar a

baliza da Sumula do TST, ela não tem determinados direitos e se vê

prejudicada. Aplicação da Súmula como nariz de cera. Por isso a professora é

crítica em relação ao uso indiscriminado dessa sumula.

Responsabilidade do sócio da pJ


Responsabilidade trabalhista (cont.)

Responsabilidade do sócio da Pessoa Jurídica – o ordenamento brasileiro

diferencia sócios da pessoa jurídica. A principio não se fala da responsabilidade

dos sócios. O direito do trabalho, a principio, resguarda a responsabilidade

principal para a pessoa jurídica, mas em algumas situações o ordenamento

permite a desconsideração da pessoa jurídica para atingir os sócios, em casos de

confusão patrimonial e desvio de finalidade. Com base no artigo 50 do CC,

pode ser desconsiderada a personalidade jurídica para se atingir o patrimônio

dos sócios.

*A própria legislação civil também atribuem responsabilidade aos sócios em

alguns modelos societários, mesmo sem fraude. Em primeiro lugar, existe a

responsabilidade ltda e solidaria dos sócios em alguns modelos societários. E o

caso da Sociedade em comum e da sociedade em conta de participação (so para

o ostensivo que tem direito de regresso contra os demais) e sociedade em nome

coletivo.

*Existem também alguns modelos societários em que e reservada a

responsabilidade subsidiária e ilimitada para alguns sócios. E o caso da

sociedade simples.

*Alguns modelos atribuem responsabilidade subsidiária e ilimitada para todos

os sócios. Sociedade em comandita simples.

*Na comandita por ações, em relação aos comanditados a responsabilidade é

subsidiária e ilimitada (diretoria, sendo que entre eles pode haver

solidariedade), enquanto os comanditários nao.

*Com relação à responsabilidade limitada, temos a sociedade Ltda e por ações.

São os principais modelos societários.

A sociedade ltda é o modelo societário pelo qual há a responsabilidade Ltda aos

valores integralizados no capital social. Em caso de não existir integralização

dos valores, a responsabilidade é solidaria e ilimitada do sócio que não cumpriu

a integralização. O problema e que a sociedade Ltda e típica de pessoas e para

sociedade de pessoas, o administrador e responsável pessoalmente pela

obrigação tributária. Isso porque o administrador tem obrigações de cumprir as

obrigações tributárias, sendo que em caso de fraude, ele pode ser

responsabilizado pessoalmente (CTN, 134 e 135). O CTN reserva a

responsabilidade para o sócio e seus administradores. Considerando os

princípios constitucionais, e interpretação sistemática que gera preferencia

sobre o credito trabalhista, em se tratando de liquidação da sociedade, atos ultra

vires e fraude, a responsabilidade por ser atribuída a todos os sócios! Em caso

de fraude e ultra vires, a responsabilidade pode recair sobre o administrador

também que, mesmo não sendo sócio, pode ser chamado a responder. É a

Teoria do diálogo das fontes: nem sempre se busca solução das antinomias pelo

dialogo com o direito romano. O ordenamento jurídico tem finalidades que

busca efetivar e não pode se dar essa efetivação por meio de critérios singelos.

De vez em quando, esses critérios podem ser flexibilizados para que haja

resposta a uma demanda social posta a exame do juiz e com base em princípios

constitucionais.

A melhor resposta pode ser dada por uma leitura diferenciada. Seria uma

incoerência dar para um credito tributário preferencia que o credito trabalhista

não gozaria. Neste caso, existem conexões entre credito trabalhista e credito

trabalhista. Aplicação do CTN em analogia, por reconhecer a lacunosidade em

relação ao credito trabalhista. Como se pode permitir que do p0onto de vista das

obrigações tributárias, que tem condição de hierarquia inferior ao credito

trabalhista, os créditos sejam tratados dessa forma especial, enquanto os


trabalhistas seriam tratados da forma prescrita no CC, no artigo 50? O CC de

2002 veio então para piorar a situação do trabalhador?! NÃO PODE! Uma

incoerência e contradição porque não pode o ordenamento jurídico dar uma

resposta mais eficiente para o credito tributário em relação ao credito

trabalhista! O credito trabalhista tem primazia sobre o credito tributário, logo

tem que ter tratamento diferenciado sob pena de não haver coerência no

sistema! E a justiça do trabalho tem feito isso.

O artigo 1092 do CC estabeleceu uma serie de exigências, aproximando a

sociedade Ltda da Anônima. Essa burocratização gerou uma discussão se a

sociedade Ltda ainda era de pessoas e não de capitais. Mas para o direito do

trabalho, não mudou nada, continuando a sociedade Ltda sendo sociedade de

pessoas. Já que o CC não dá pronta resposta para o cumprimento de obrigações

trabalhistas e de acordo com a teoria do diálogo das fontes, se faz a analogia em

relação ao CTN para os créditos trabalhistas. Prioritariamente a

responsabilidade vai para o administrador, mas nos créditos trabalhistas pode ir

para todos! Inexistindo patrimônio do sócio administrador, corre atrás dos

outros! Abandono de critérios tradicionais visando uma harmonia e coerência

interna do sistema: isso e o que propõe a Teoria do Dialogo das Fontes. Admitir

outra solução seria seguir uma formalidade que levaria, no aspecto material, a

uma contradição enorme! Juiz do trabalho sabe que se for seguir as

formalidades legais, ele não vai executar nada! Assim, o beneficio da ordem

ficaria mais na teoria mesmo... hehe!

Com relação a S/A, propõe o direito empresarial que a reposanbilidade seja

limitada ao valor subscrito nas ações. A própria legislação prevê que os

diretores, mesmo sem ser acionistas, serão responsabilizados pessoalmente em

caso de ultra vires e fraude. Isso esta previsto na lei. Logo, não há o dilema das

ltdas, porque esta previsto em lei (artigo 158). Na sociedade anônima fechada,

pode-se ate discutir se ela não adquire um tratamento de sociedade pessoal e

portanto recairia na regulação da Ltda.

Fim da responsabilidade trabalhista.

O ordenamento jurídico trabalhista

Fontes – a expressão fontes tem sido utilizada em 2 perspectivas distintas.

Materiais: O que impulsiona a produção trabalhista e direciona essa produção:

fatores políticos, econômicos, sociais (greve), perspectivas filosóficas... Tudo

isso pode inspirar a construção do ordenamento jurídico. São uma fase anterior

a própria norma, pré-jurídica. Estuda-las não seria papel do direito. Professora

acha que quando determinado valor emerge do quadro civilizacional, a

obrigatória a proteção daquele valor, tornando-se imperativo para o

ordenamento jurídico proteger e tutelar aquilo. Não há razão para entender o

direito como simples fenômeno normativo. Deve-se levar em conta isso

também.

Formais – instrumentos pelos quais se criam as normas jurídicas propriamente

ditas. A chamada teoria das fontes formais tem sido perseguida sob duas

perspectivas politicas diferenciadas. Em primeiro lugar, entendeu-se pelo

centralismo jurídico na figura do Estado. Por um certo frenesi, se acreditou

nesse centralismo jurídico: o Estado seria a única fonte de normas jurídicas

propriamente ditas. Mas depois de percebe que mais que uma fonte exclusiva, o

Estado convive com outras fontes. Assim, no momento presente, o que

predomina e a ideia de pluralismo jurídico: varias fontes. Teríamos assim as

fontes heterônomas: fontes pelas quais o processo de criação não conta com a

participação direta dos destinatários das normas, sendo apenas estatais. Mas o

ordenamento jurídico se abre para que outros também participem, se realizando

a democracia de forma mais efetiva: essas fontes de que participam os

destinatários são fontes autônomas, criadas pelos próprios contemplados pelo

ordenamento jurídico.

FONTES HETERÔNOMAS

o centro de indução é a CF. A CF pode ser definida tanto em uma perspectiva

material (documento politico e jurídico de estruturação do Estado e

prerrogativas humanas) e formal (a fonte normativa de maior grau de eficácia,

razão pela qual ela é o fundamento das demais normas do sistema). Assim, não

interessam os fins pelos quais a sociedade criou a CF, mas se dota a mesma de

maior eficácia, se controlando o processo de construção de conteúdo. Poderiam

estar presentes nas constituições normas que não sejam de estrutura ou

prerrogativas da condição humana. Nossa CF é material e formal. Por outro

lado, nossa CF tem normas que não tem nenhum papel na estrutura e

organização do Estado (Ex: Colégio Dom Pedro).


A ordem jurídica atribui eficácia maior para a CF. Eficácia superior. Mas

dentro do documento, se distinguem as normas, considerando seu grau de

eficácia. Sob a perspectiva clássica, se diferenciam as normas autoaplicáveis,

cujo sentido e alcance estão determinados no texto constitucional das não

autoaplicáveis. As normas não autoaplicáveis seriam aquelas cujo sentido e

alcance não estão determinados no texto constitucional, dependo no todo ou em

parte de produção legislativa além da CF. Essas, por sua vez, seriam divididas

em programáticas e condicionadas. Elas dependem de regulamentação além da

CF. Sob a perspectiva moderna, distinguem-se as normas considerando a

eficácia plena, a contida e a limitada. Para a teoria moderna, a eficácia plena

corresponderia as autoaplicáveis, cujo sentido e conteúdo estão na CF, podendo

haver sua aplicação imediata. As contidas devem ter aplicação imediata mesmo

que o sentido e alcance não estejam na CF: concepção bem diferente da

anterior. De todo modo, a teoria moderna considera que existem outras cujo

sentido e alcance não estão na CF, sendo que para sua cabal aplicação haja

regulamentação infraconstitucional. Mas mesmo sendo norma de eficácia

limitada, elas não podem ser aplicadas cabalmente, mas tem pelo menos aptidão

de revogar normas do ordenamento jurídico que com elas possam colidir (elas

tem eficácia esterilizante).


Fontes – Heterônomas – Constituição

Tratados Internacionais – artigo 2º, Convenção de

Viena, 1969.

Tratados internacionais – expressão genérica – acordo escrito firmado por

sujeitos, entre estados, regulados pelo direito internacional público, quer conste

em documento público, quer em anexos, qualquer que seja sua denominação. O

direito internacional considera como sujeitos as organizações internacionais que

tem condições de celebrar acordos.

Esses tratados comportam varias classificações.

Bilateriais e Multilaterais – considera o numero de participes em um tratado

internacional.

Fechados e abertos – uma vez concluídos, não permitem novas adesões.

Abertos permite outras participaices após sua conclusão.

Tratados-contratos e normativos – tratados contratos são aqueles cujo objeto

e a criação de obrigações internacionais que se caracterizam pelo fato de se

estabelecer obrigações entre as partes, em relação a interesses contrapostos.

Obrigações comutativas no plano internacional – obrigações recíprocas para as

partes. Nos tratados normativos, há a criação de verdadeiras normas jurídicas

que prescrevem regras, normas programáticas ou de aplicação imediata.

OIT – suas convenções uma vez ratificadas compõe o ordenamento jurídico e

são fontes importantíssimas no direito do trabalho. A OIT, além das

convenções, também tem outros diplomas: a recomendação (fonte material e

interpretativa) – não são dotadas de coercibilidade, mas são normas que, no

campo do direito internacional público, que não geram responsabilidade

internacional (soft law). Atua como fonte material do direito do trabalho, como

recomendação para que os estados membros regulem-se. Servem de modo

relevante para o processo de interpretação: são fontes materiais porque

estimulam o processo de construção da norma e são balizas importantes para a

interpretação das normas.

Uma vez aprovada a recomendação, o estado-membro tem que encaminhar

internamente para autoridade competente para tomar ciência daquela

recomendação (que pode ou não criar norma interna de acordo com ela) em ate

12 meses, ou no máximo, 18 meses.

Já as resoluções tem papel eminentemente regulador dos procedimentos

internos da OIT. Elas não compõem o universo de fontes formais do direito do

trabalho.

Logo, se tem os tratados e as Convenções da OIT.

Para analisarmos o problema da vigência, tem que se abordar as relações de

Direito Internacional e Nacional. A primeira teoria dessa relação é a teoria

dualista. Para essa vertente, os direitos seriam duas correntes distintas,

transpondo-se essa fonte externa para as fontes internas ou nacionais, por meio

da adoção de procedimentos legislativos. São fontes que não se confundem:

uma rege as relações entre estados e outra as relações entre cidadãos e

particulares.


Na critica a essa teoria, surge o entendimento de que essas fontes se

interconectam de alguma forma. E a teoria monista: há esferas de competência

comum, comungando de certos espaços em comum. O monismo se bifurca no

estudo de prevalência de uma fonte frente a outra: em uma abordagem mais

hegeliana, em caso de conflito, prevalece o direito nacional. De outro lado,

surge uma vertente que propõe a prevalência da fonte nacional, apoiando-se em

Kelsen. A norma fundamental seria norma do direito internacional: o

fundamento do direito nacional estaria no direito internacional. Assim, em caso

de conflito, prepondera o direito internacional. No campo dos direitos humanos,

a teoria mais acolhida é aquela que entende pela inter-relação da ordem interna

e Internacional, sendo os conflitos resolvidos não pela prevalência de uma ou

de outra, mas sim da norma mais favorável.

No direito internacional público, existe sistema eficaz de sanções sim, sejam

elas premiais, ou não. E também existem regimes regionais de proteção (OEA -

Sistema que conta com instancia de resolução de conflitos). Caso José Pereira x

Brasil – a partir daí, se reconheceu a existência de trabalho escravo no Brasil.

No Brasil, não há cultura de direitos humanos.

Quando se tem a vigência desses documentos internacionais para serem

aplicados no âmbito nacional? Depende do regime jurídico adotado na CF.

Se for dualista, há diferença entre vigência interna e vigência internacional. Se

for monismo, as vigências são coincidentes. Ai se tem que olhar em nossa

sistemática constitucional. Um tratado internacional so gera obrigações aqui

depois da ratificação. Do ponto de vista dos tratados, só gera obrigações se

ratificado, mas a OIT flexibilizou a matéria: 8 convenções passaram a ser

consideradas obrigatórias, mesmo sem ratificação específica nos países. São

elas 111, 100, 87, 98, 29, 105, 138 e 182. A OIT ao estabelecer isso não abriu

mão do princípio da autodeterminação dos povos não, mas só flexibilizou: para

ser membro da OIT o Estado tem assumir o compromisso de seguir a

regulamentação da organização. Não houve abandono do consensualismo não,

mas o compromisso internacional já teria sido assumido no ingresso do Estado

na organização. No plano internacional, o inicio da vigência depende da

ratificação, mas além disso a vigência pode estar condicionada a um termo

diferido, a condição suspensiva etc.

Mas do ponto de vista interna, temos que analisar se o momento de produção de

efeitos depende de alguns outros procedimentos internos. Temos 3 dispositivos

em relação a isso na CF: artigo 21 I, 49 I e 84 VIII. Portanto, compete ao

presidente da república ou agente por ele designado, representar o Brasil nas

relações internacionais. No caso da OIT, existe uma especificidade: se exige

que cada estado membro nas conferencias internacionais se façam representar

por 4 delegados. Compete ao Brasil credenciar os 4 e ao presidente da republica

definir quem são os 2 governamentais e credenciar os outros dois da sociedade

civil. O poder federal é quem representa o Brasil. Diz o artigo 84 que compete

ao Presidente ratificar os tratados internacionais, cabendo ao Congresso decidir

definitivamente sobre tratados que tragam ônus para o Brasil. Olhando para

esses dispositivos de forma conjunta, se percebe que a ratificação passa por atos

do Legislativo e do Executivo. O Congresso Nacional pode deliberar pela

reprovação do texto do tratado. Nesse caso, o presidente fica impedido de

ratificar o tratado. E esse impedimento é definitivo. Essa reprovação é

comunicado ao presidente da republica por mensagem publicada no diário

oficial da União. Mas o Congresso pode também aprovar. Aí, se publica um

decreto legislativo. Com relação a aprovação, em se tratando de tratados em

geral, o quórum é simples. Em relação a direitos humanos, o quórum poderá ser

(porque pode ser adotado quórum simples ou qualificado) de 3/5 e se for

aprovado pode ter uma hierarquia diferenciada. Aí o presidente vai autorizar a

ratificação e depois ocorre a comunicação internacional de que se vai cumprir o

tratado (ratificação). Essa ratificação é comunicada através do decreto

presidencial, de natureza meramente executória (é o cumpra-se do presidente),

marcando o inicio da vigência no direito brasileiro. Só se fala em vigência

internacional depois da ratificação. O que interessa é no momento da ratificação

para frente. No Brasil, o decreto presidencial atesta a inovação do ordenamento

jurídico e se presta para a publicidade da norma jurídica. Por isso, como o

decreto presidencial não integra o procedimento legislativo propriamente dito,

se diz que a sistemática adotada pelo Brasil é a monista (a melhor doutrina

considera assim), mas o STF diz que é dualista (discutida na ADI 1480). Logo,

só terá eficácia depois da ratificação.

Essa discussão sobre o inicio da vigência é importante porque se deve discutir

também a perda da vigência: por motivos involuntários das partes, por motivos

volitivos (revisão de um tratado, denuncia). Com relação a denuncia, existe no

Brasil a prática de denuncia por ato exclusivo do presidente da República. Até


no Brasil de hoje, o presidente pode fazer isso sem consultar o Congresso. Mas

isso foi questionado em sede de ADI 1625. Em parecer se apresentou tese de

que com a CF de 88, esse padrão não se sustenta mais. Compete ao Congresso

deliberar sobre tratados: não só pra fins de ratificação, mas de forma geral. É o

princípio da isonomia das formas: para denunciar, o presidente deve fazer o

mesmo caminho de celebração. Sistema de pesos e contrapesos, a exigência de

deliberação existe também no caminho da denúncia. Isso é o que está discutido

na ADI 1625, com dois votos nesse sentido contra um.

Aula 13/10/11

Fontes (cont. Tratados internacionais)

O STF, a partir de 1987, teve posição divergente dos tratados internacionais,

embora fosse signatário da Convenção de Viena e de Havana. Não é possível se eximir ao cumprimento dessas normas por lei do país, mas o STF não pensava

assim. Ele entende que a sistemática do Brasil é a do dualismo

(equivocadamente) e nesse sistema, a posição hierárquica do tratado depende de

qual a posição que o ordenamento lhe reserva.

Então o STF dizia, antes da EC 45, que sua posição hierárquica era de lei

ordinária federal, por não necessitar de quorum qualificado (ADI 1480/DF).

Art. 98 CTN – idéia da supralegalidade:

Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária

interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

O art. 5º, §2º CR foi considerado relevante para os direitos humanos como

mecanismo para abertura constitucional para inserir novas garantias. Teoria do

Bloco de Constitucionalidade, que surge na França, na década de 70. Fala sobre o valor normativo dos princípios do preâmbulo da constituição, ou seja, que

estavam implícitos. Podem existir garantias materialmente constitucionais sem

estarem expressas.

§ 2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O STF não reconhece a materialidade constitucional dos tratados de direitos

humanos, já que insiste na posição de que o Brasil é dualista, dependendo do

processo legislativo para sua validade. Em 2008, Gilmar Mendes votou pela supralegalidade. Mas o medo do STF de prejudicar a soberania é infundado, já

que só são introduzidos os tratados que o Brasil participou e ainda existe

disposição expressa que impede o retrocesso pela sua aplicação.

O tratados ainda se submetem ao crivo do controle de constitucionalidade, mas o Brasil segue pensando que o problema está na Amazônia, que pode ser

tomada a título de defesa dos direitos internacionais. Mas aí é só o Brasil não

tomar parte! A prof não vê risco nenhum nos tratados.

A idéia de que a segurança jurídica é o que tem que prevalecer está sendo flexibilizada, porque temos que andar para frente. Direito que não dá resposta a

questões humanas não presta. O objetivo do direito internacional tem sempre

que ser a pessoa, guerra é outra história.

Embora o STF não tenha se aberto para a materialidade, dois fatos aconteceram

que exigiram a mudança de posição: EC 45, que incluiu o §3º art. 5º, com o

quórum qualificado que os iguala às emendas constitucionais e o §4º, que fala da jurisdição do tribunal penal internacional.

Então o STF teve que rever o entendimento; em dezembro de 2008, ao analisar

um HC no qual se estava discutindo a aplicação do pacto de san José da costa

rica, Gilmar Mendes tentou demonstrar que os entendimentos até o momento eram equivocados por colocar como equivalentes à lei ordinária os tratados.

Mas aí usou o art. 102 para dizer que se podia fazer o controle de

constitucionalidade dos tratados, é porque eles estavam entre a CR e a lei, ou seja, eram supra-legais. Foi um avancinho.

Há duas conseqüências para a noção de que os tratados são supra-legais: as

disposições posteriores de lei não revogam disposições que decorrem de tratado e permite o controle de supra-legalidade, ou seja, o judiciário pode controlar as

leis que não se adéquam aos tratados.

Lei

Em sentido material pode ser classificada em lei em sentido estrito (diploma escrito oriundo do Legislativo por processo válido com sanção do presidente),

que se divide em ordinária e complementar. Além da lei em sentido estrito, há a

medida provisória (diploma escrito feito pelo executivo para matérias urgentes e relevantes, art. 68 da CR, de caráter geral, abstrato, impessoal e obrigatório).

Há um rol de matérias que não podem ser feitas por MP, mas o direito do

trabalho não está nesse rol, o que faz com que haja muita utilização para este

ramo.

Por fim, existem as leis delegadas, diplomas do executivo por delegação do

legislativo, que também podem regular matéria trabalhista.

Decretos


Diplomas escritos oriundos do Executivo com a finalidade de regulamentação de disposições legais. Após a CR, em razão do art. 25, I, ADCT, foi proibida a

inovação no ordenamento jurídico, ou seja, só podem regulamentar.

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à:

I – ação normativa;

II – alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.

§ 1o Os decretos‑leis em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a

promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:

I – se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;

II – decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos‑leis ali

mencionados serão considerados rejeitados;

III – nas hipóteses definidas nos incisos I e II, terão plena validade os atos praticados na vigência

dos respectivos decretos‑leis, podendo o Congresso Nacional, se necessário, legislar sobre os

efeitos deles remanescentes.

§ 2o Os decretos‑leis editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição

serão convertidos, nesta data, em medidas provisórias, aplicando‑se‑lhes as regras estabelecidas

no artigo 62, parágrafo único.

Mesmo assim, os decretos inovavam e, antes de 1988, se fossem benéficos para

os trabalhadores, valiam. Segundo Godinho, hoje são inválidos, mas se são

muito benéficos, dá para aplicar como forma interpretativa. Prof não concorda, acha que é forçar a barra.

Portarias, Instruções Normativas, Circulares e outros atos administrativos

Têm em comum o fato de serem diplomas administrativos de caráter normativo que visam regulamentar na administração procedimentos ou práticas internas.

Por aplicação do art. 25, I, ADCT, careceriam de caráter jurídico em sentido

estrito, não podendo inovar, mas não raro o Ministério do Trabalho as utilizam

(art. 200 CLT).

Art. 200. Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de

que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre:

Com a CR/88 discutiu-se se o MT tinha competência para inovar com esses

diplomas, mas no art. 7º, XXII, foi assegurado o direito a política normativa para os riscos inerentes à relação de emprego. A interpretação do STF é de que

este dispositivo habilitaria ao MT a regulamentar essas matérias.

Súmula 194 STF mostra essa posição, embora seja anterior à CR, mas ainda é aplicada.

194. É competente o Ministro do Trabalho para a especificação das atividades insalubres.

Aula 17/10/11

Sentença normativa

Do ponto de vista do conteúdo, estabelece verdadeiras normas jurídicas que se

aplicam à relação de trabalho. Está regulada pelo art. 114 §§ CR/88. Restrição do dissídio coletivo pela EC 45:

§ 1o Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2o Recusando‑se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às

mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3o Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o

ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

De acordo com a reforma trabalhista, deveria ser utilizada a arbitragem, via

compromisso ou cláusula. Havia exigência de comum acordo entre as partes. A reforma do judiciário foi aprovada, enquanto a reforma trabalhista não foi

aprovada. Aí ficou reforma frankstein, já que mantido o mesmo sistema, ainda

se exige o comum acordo.

Isso gerou uma grande celeuma: desconsiderar-se-ia a expressão comum acordo? Não há mais viabilidade pela via do dissídio coletivo. A utilização dos

dissídios jurídicos só é permitida para resolver questões apreciáveis

economicamente.

Perdemos a oportunidade de eliminar essa figura maldita, que tanto desestimula

a negociação coletiva, que é mais democrática. Houve redução significativa da

via jurisdicional para a solução dos conflitos coletivos de trabalho.

Antes da Emenda, todos eram contra o dissídio, mas aí quando veio a Emenda, ficaram todos implicando com o comum acordo, o que não faz sentido, já que

se o que se queria é algo mais democrático, o que deveria ser feito é retirar o

dissídio.


Sindicato é igual Gremlin, molhou cresceu. Crescem 5,8% por ano no Brasil, só servem para arrecadar dinheiro e não fazem acordos coletivos nada. O problema

é a contribuição sindical obrigatória.

Foi mantido um sistema autoritário no sistema clássico da democracia: não

estou em um sindicato porque tenho as mesmas idéias, mas porque a lei determina que eu devo me atrelar a ele. O sistema, na origem, é de unicidade,

mas na prática é de pluralismo e fora do interesse das pessoas.

O modelo é feito para dar errado e nós insistimos, por causa do interesse um grupo de corruptos que rouba o dinheiro nos sindicatos, em manter esse

modelo!

O Brasil é muito louco: você não é obrigado a participar do sindicato, mas tem que bancar mesmo assim!! Na Alemanha não; só pago se estiver associada.

A sentença normativa só se presta à melhoria das condições dos empregados.

FONTES AUTÔNOMAS

São elas: contratos coletivos de trabalho, convenções coletivas de trabalho e

acordos coletivos de trabalho.

Contratos coletivos de trabalho

Art. 444, 462 CLT são exemplos. Muito embora a expressão contratos coletivos

de trabalho esteja prevista em vários artigos, não há sistemática atual para saber

quem é que pode participar deles.

O acordo coletivo é formado entre o sindicato e a empresa e convenção é entre

sindicatos. No Brasil, as centrais sindicais são proibidas de participar de acordo,

então não há sujeito para participar do contrato, sendo ele figura atípica no

direito brasileiro.

Convenção coletiva de trabalho

São pactos de caráter normativo firmados entre o sindicato patronal e o

sindicato dos empregados, pelos quais são estabelecidas condições de trabalho que se aplicam aos sindicatos que atuam nas empresas representadas pelos

sindicatos patronais. Empregados que não são representados pelos sindicatos

independentes que acordaram não são abrangidos. O sindicato dele deve

participar da convenção; não importa se ele trabalha na empresa, o que importa é o seu sindicato ter participado.

Acordos coletivos de trabalho

Pactos firmados entre os sindicatos dos operários e uma ou mais empresas. A diferença são os sujeitos que participam do pacto, sendo que as convenções são

entabuladas por sindicatos, enquanto os acordos são os firmados pelo sindicato dos empregados diretamente com uma ou mais empresas.

Os empregadores não estão representados por sindicato. O âmbito de aplicação

do acordo é bem mais restrito do que o da convenção.

Art. 611 CLT:

Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou

mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1o É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

§ 2o As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar Convenções Coletivas de Trabalho para reger as relações das

categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.

Legitimidade: art. 8º, VI, CR: sindicatos dos empregados

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

São legitimados, portanto, o empregador, os sindicatos, as federações (reunião

de 5) e as confederações (reunião de 3 federações da mesma coisa). O que se

prioriza é o sindicalismo de base; não o existindo, na forma do art. 611, §3º, as federações e confederações poderão participar. Além disso, também podem

negociar se a elas forem delegados os poderes para tal.

O art. 617 tem sido tido como constitucional com base no art. 8º, VI, já que não se poderia transferir automaticamente, pelo simples prazo, à federação ou

confederação.

Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de oito dias para assumir a direção dos

entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.

§ 1o Expirado o prazo de oito dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.

As centrais sindicais não têm essa legitimidade e só foram reconhecidas legalmente em 2008.

No art. 613, é exigido conteúdo mínimo obrigatório nas convenções e acordos

coletivos de trabalho.


Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:

I – designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes;

II – prazo de vigência;

III – categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos;

IV – condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência;

V – normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;

VI – disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos;

VII – direitos e deveres dos empregados e empresas;

VIII – penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos.

Parágrafo único. As Convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem

rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.

Esses pactos formalizam a negociação coletiva e estão sujeitos às formalidades

indicadas na CLT. A primeira formalidade é a do art. 612, que exige deliberação pela assembléia da pauta negocial:

Art. 612. Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por

deliberação de Assembleia‑Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto

nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos membros.

Parágrafo único. O quorum de comparecimento e votação será de um oitavo dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de cinco mil associados.

A prof acha que esse artigo tem grande dificuldade de ser conciliado pelo

princípio da autonomia sindical; a independência do sindicato não deve sofrer ingerências do poder público e do patronal. Parece interferência do poder

público exigir quorum para essa matéria.

Dependendo desse sindicato é inviabilizado o acordo ou convenção. Passar por

assembléia, ok, mas falar qual o quórum já está enfiando o dedo demais.

Discussão sobre o regime sindical no Brasil.

Aula 20/10/11

Cont. Fontes Autônomas – Convenção e Acordo

A negociação não pode prejudicar os direitos fundamentais previstos na CR, em tratados internacionais de direitos humanos nem outras normas que tutelam o

interesse público.

Direito do Trabalho atua em três esferas de interesse: do empregado, público e da categoria. O da categoria deve preponderar sobre o do empregado e o

público sobre o da categoria.

Quais são essas normas que não podem ser eliminadas? As que dizem respeito a

salário mínimo, piso salarial, salários profissionais (esse padrão não interessa só a categoria, mas a toda a sociedade); as que dizem respeito à saúde e segurança

do trabalho; normas de identificação profissional (carteira de trabalho); que

proíbem a discriminação; normas de tutela especial (ações afirmativas).

Uma vez estabelecida a negociação coletiva, as cláusulas contratuais que com

ela são incompatíveis têm sua eficácia suspensa (2 anos). Se na empresa há

normas contrárias, há descumprimento da negociação.

Quando existirem convenções e acordos que regulam a mesma matéria e se

contradizem, se aplica o mais favorável (não se aplica o critério da

especialidade para fins de resolução de conflitos).

Termo inicial e final de vigência. Em 3 dias contados do depósito no MT se inicia a eficácia dos acordos e convenções, que se extingue no termo final,

previsto nelas mesmas, com prazo máximo de 2 anos.

Convenção e acordo são instrumentos da negociação coletiva. Obs.: posso restringir direitos em convenção revisora, em época de crise, sob o pretexto da

teoria da imprevisão. Pode prever também acordos especiais, quando o

sindicato acha que certos empregadores não conseguirão cumprir (exemplo da escolinha).

Relembrando: as convenções são formadas pelos sindicatos dos empregados e

sindicatos das empresas. Acordos são entre o sindicato dos operários e a

empresa.

As normas que decorrem de convenções e acordos, uma vez eficazes, se

aplicam às relações de trabalho. Por isso é necessária a publicidade. Os

empregadores, a contar 5 dias do depósito no MT, devem fixar cópias das convenções e acordos no local de trabalho.

SOLUÇÃO DE CONFLITOS

O DT abandonou a idéia de hierarquia de fontes para estabelecer critério que considera as normas jurídicas. Há hierarquização normativa (pouco importa a

fonte). As diversas normas jurídicas serão hierarquizadas dando prevalência à

norma que favorece o trabalhador: princípio da norma mais favorável.

Mas como determinar qual é a norma mais favorável? Há várias teorias para a

metodologia. A primeira chama Cumulação e propõe que, existindo no sistema


normas colidentes, seja extraídos de cada um dos diplomas o conteúdo favorecedor, cumulando as vantagens. Mas assim como a Isabella não pode

juntar dois homens para fazer um Homem nota 1000, também não dá pra criar

um terceiro diploma com duas leis. Por isso, por quebrar a sistematicidade do

ordenamento jurídico, essa teoria não conta com qualquer prestígio.

A segunda é a teoria do Conglobamento, que indica que análise da norma mais

favorável deve ser realizada no conjunto normativo. Surge uma divisão: que

conjunto analisar? Essa pergunta é respondida pela teoria do Conglobamento por fontes (temos que olhar, no conjunto da fonte, qual é a fonte mais favorável,

fazendo prevalecê-la); mas essa teoria já é abandonada, porque volta para a

hierarquização de fontes, que não pode acontecer. O problema é o seguinte: a CLT, por exemplo, é enorme e prevaleceria sempre sobre qualquer outra norma.

Abandonado o conglobamento por fonte, vem a idéia de Conglobamento por

instituto/tema trabalhista. Nessa teoria, temos que analisar o conjunto

normativo de cada tema trabalhista que seja mais favorável. Essa teoria é tão prestigiada que foi eleita como critério de determinação de conflitos de direito

internacional do trabalho. Lei 7.064/72 que regula a contratação no exterior de

brasileiros determina que o critério para saber o ordenamento jurídico aplicável é essa teoria.

Essa análise deve considerar o trabalhador do ponto de vista genérico, abstrato,

não posso ficar decidindo caso a caso. É para uma categoria ou sociedade. Mas há limite para aplicação da norma mais favorável, porque existem normas

consideradas cogentes e que não podem ser contrariadas, ainda que por norma

mais favorável.

Os limites então são as normas imperativas e proibitivas do Estados. Ex.: art. 25, I, ADCT, proibiu a ação normativa do Executivo:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão

do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à:

I – ação normativa;

II – alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.

Mesmo que no Decreto a norma seja mais favorável, essa norma é inválida.

ATENÇÃO: não é para aplicar a hierarquia normal do direito, aqui no DT é o

conteúdo que vale, observado o princípio da norma mais favorável.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Desde 1950 os princípios passam a ser analisados sob perspectiva totalmente diferente. Antes, eram máximas do ordenamento jurídico, orientações gerais do

sistema e que deveriam ser utilizados para suprir lacunas. Mas depois se

percebeu que eles estão além dessa idéia de máxima, já que recebem, pelo

menos no campo constitucional, inequívoca função normativa.

Há a classificação das normas em regras (prescrições de conduta de caráter

geral, abstrato, impessoal e de caráter obrigatório, mas com grau de abstração

inferior aos princípios) e princípios (é prescritor de condutas, mas condutas que não estão especificadas no seu comando, podendo se reportar a diversas

situações que são levadas ao conhecimento do operador do direito).

Além do grau de abstração, outra distinção entre regra e princípio está no campo da aplicação. As primeiras são aplicadas conforme silogismo clássico de

Aristóteles: quando analiso a regra, tomo como premissa maior a norma,

premissa menor o fato e vou concluir se ele subsume-se ou não à norma.

Já a aplicação de princípios não se faz dentro do silogismo clássico, já que antes de eleger a premissa maior, analisarei o fato, utilizando a ponderação para achar

o princípio jurídico reclamado pelo fato.

Por fim, outra distinção está no campo da solução de conflitos. Quando tenho regras antinômicas, o ordenamento jurídico, para prevalecer a coerência e

sistematicidade, propõe a solução do conflito (critério da hierarquia,

especialidade e cronológico). Sempre haverá eliminação de uma das regras. Mas quando o conflito é entre princípios não se aplica a regra do tudo ou nada;

posso solucioná-lo sempre eliminar o princípio do ordenamento. Aplicando a

ponderação do fato concreto, posso até aplicar de modo modular o princípio

(essa aplicação gera discussões – Alexy e Dworkin). Posso até resolver o

conflito aplicando princípios que teoricamente seriam colidentes!!

Monitoria 20/10/11

Dicas: acompanhar CLT, ler Godinho, ler art. 7º CR.

Resumo da matéria:

a) História

Tivemos maior regulamentação do DT no Walfare State, mas viu-se que essa

interferência estatal era prejudicial. O DT começou a ser flexibilizado e

desregulamentado. Isso foi prejudicial ao trabalhador, já que seus direitos que eram garantidos foram flexibilizados.

A concepção de DT só surge com o homem livre. A subordinação é objetiva e

não subjetiva; não dá pra falar em subordinação quando o homem não é livre. Aí veio a Revolução Francesa, que criou concepção de direitos humanos e DT.


Mas é só na Revolução Industrial que o DT se tornou mais latente; cria-se consciência de classe e a partir daí começam a lutar em conjunto. O nascimento

é de direito coletivo.

Uma ação de um empregador gera efeitos em todos os trabalhadores, razão pela

qual é considerado ser coletivo. São pressupostos jurídicos: trabalho livre 1789 (Declaração dos Direitos do Homem) e vontade (forma contratual).

Econômicos: grande indústria, produção seriada e divisão do trabalho.

Sociológico: concentração urbana. Político: aumento dos partidos de esquerda.

Godinho faz divisão que a prof não fez. O andamento vem primeiro com

legislações esparsas, depois era Vargas, com sistematização, depois

constitucionalização (1988) e depois crise e transição, que coincide com a crise do Estado de Bem-Estar Social, com flexibilização dos direitos.

b) Relação de trabalho e relação de emprego:

A relação de emprego tem cinco características básicas: pessoa física,

onerosidade, não-eventualidade, pessoalidade e subordinação. Para justificar a não eventualidade há 4 teorias: descontinuidade (aplicável só aos empregados

domésticos), fins do empreendimento, fixação jurídica, evento (trabalhador

eventual trabalha em um evento específico da empresa). Essas teorias têm que ser analisadas em conjunto.

O critério da onerosidade está ligada à intenção de receber. A subordinação é

jurídica, é cumprir o que está no contrato, poder do empregador de obrigar a cumprir.

c) Tipos de empregado:

Empregado doméstico: não tem finalidade lucrativa e trabalha com pessoa ou

família no âmbito residencial. Lei 5.859. Não pode descontar salário, vestuário, alimentação e moradia (só se mora em lugar a parte). Quem trabalha para o

condomínio não se enquadra.

Empregado rural: além dos critérios celetistas, o empregador precisa ter atividade agro-econômica. Tem que ter prédio rústico ou imóvel rural. A CR

equiparou os direitos dos empregados rurais e urbanos, inclusive na prescrição.

Os rurais têm horário diferenciado no trabalho noturno (gado = 20:00 às 04:00,

agricultura 21:00 às 5:00, sem hora fixa). O intervalo entre a jornada varia segundo os costumes do local.

Auto-empregados: art. 62. Gratificação de função, mas não tem todos os

direitos garantidos, como hora extra, fixação de jornada, podem ser transferidos seu anuência a qualquer momento (a transferência provisória dá direito a

adicional de transferência, mas a definitiva não).

Art. 62. não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste Capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de

função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de quarenta por cento.

Não é rebaixamento salarial se tiro ele do cargo de confiança e volto para o

normal, tirando os 40%. Mas se passei 10 anos nesse cargo de confiança, mantenho o salário. (lógico se for sem justo motivo, porque se tiver justo

motivo não recebe 40%, claro).

Auto-empregados no setor bancário: além de cargo de gestão, pode ocupar

cargo de fiscalização. Embora seja auto-empregado, tem jornada de oito horas se for bancário em cargo de fiscalização. Gerente de banco é art. 62.

Diretores empregados: diretor que é empregado e empregado que vira diretor.

Como combinar as duas? Se ele já entrou como diretor, tem que olhar a autonomia. Mas quando tem um empregado que é eleito como diretor, seu

contrato de trabalho fica suspenso, o que significa que algumas cláusulas

permanecem: ainda há vínculo e não posso sair contando as coisas da empresa.

Sócio-empregado: existe? Depende da natureza da responsabilidade dele dentro

da empresa; se a responsabilidade é ilimitada, é só sócio. Sociedade comum ou

conta de participação não tem sócio empregado. Tem que apresentar as duas

características: de sócio e de empregado. O administrador não é subordinado, então nunca será empregado.

d) Tipos de empregador:

Art. 2º Considera‑se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da

atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1o Equiparam‑se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os

profissionais liberais, as

instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos,

que admitirem

trabalhadores como empregados.

§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.


O empregador não pode passar para o funcionário os riscos do negócio. Não pode usar a crise ou o mau andamento para diminuir seus salários

Grupo econômico: tem responsabilidade solidária de todos em relação ao

empregado. Ele pode cobrar de qualquer empresa do grupo. Essa solidariedade

faz com que o empregado seja obrigado a prestar seus serviços em qualquer uma das empresas do grupo. Basta que estas empresas tenham relação de

coordenação entre si.

Anulação da Súmula 205 TST, passou a entender que no ato processual não preciso citar todas para responsabilizá-las. Quando há divergência sobre a

existência do grupo, tem que citar todas.

Não compõem grupo: estados, entes estatais, empregador doméstico, contrato de franquia (equiparados do §1º do art. 2º). Se as entidades estatais estiverem

sob regime privado e no seu acordo contiver a previsão de grupo, podem ser

consideradas.

e) Sucessão trabalhista

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por

seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Sucessão tradicional: alteração na estrutura e continuidade da relação do

emprego.

Sucessão moderna: basta a alteração significativa para o novo empregador se responsabilizar pelos débitos trabalhistas. A continuidade não é tão necessária

mais.

Exceções: transferência por hasta pública, desmembramento de estado ou município criando novo ente. Se compro empresa falida, não adquiro seus

débitos trabalhistas. Discussão: isso ocorre na recuperação judicial? STF

entende que também não há sucessão.

Independentemente de estar no contrato que a empresa não se responsabiliza, responsabiliza do mesmo jeito, essa cláusula não vale nada pro direito do

trabalho.

f) Terceirização:

Modelo trilateral de relação de emprego. Tenho uma empresa que contrata o

empregado para prestar serviço a outro empregador. Súmula 331 (decorar). A

terceirização se diferencia em lícita e ilícita. Quando for lícita, responsabilizo só

a prestadora dos serviços e subsidiariamente a tomadora. Quando for ilícita, responsabiliza a ambas.

A grande mudança da súmula é sobre a AP, que antes era responsável subsidiariamente e objetivamente. Hoje só será responsabilizada por culpa,

responsabilidade subjetiva.

Terceirização lícita é aquela decorrente de atividade meio, desde que inexistente

subordinação e pessoalidade diretas com o tomador. Quando há fraude, a responsabilidade é solidária (com base no CC). Se for mero inadimplemento é

subsidiária.

Ponto de divergência Godinho e Daniela: o Godinho não acha terceirização um mal, desde que haja equiparação salarial com os empregados da tomadora, a

responsabilidade dela pelos débitos trabalhistas e enquadramento sindical.

Daniela falou que o controle civilizatório não existe, não é efetivo. A terceirização deve acabar, menos no caso da vigilância, segurança pública, que

usa arma.

Terceirização é contra a dignidade, os trabalhadores não são respeitados etc.

g) Trabalho temporário

Só pode atender necessidade transitória ou acréscimo de serviços. Lei 6.019.

Prazo máximo de 3 meses e deve ser por escrito.

h) Responsabilidades pelos débitos trabalhistas

Grupo econômico: solidária

Consórcio de empregadores: várias pessoas se unem para contratar um único

trabalhador, com um contrato só. Responsabilidade solidária.

Sócios: diferentemente do direito civil, o sócio tem responsabilidade subsidiária

em relação à empresa. Se a PJ não conseguir pagar as verbas trabalhistas, o

sócio pode ser atingido pelo simples inadimplemento. O crédito trabalhista tem

até preferência em cima do tributário.

Terceirização: se tem fraude, solidária. Se não tem, subsidiária da tomadora em

relação à prestadora. Administração pública: subsidiária subjetiva.

Empreitada: art. 455 CLT o empreiteiro principal tem responsabilidade subsidiária, mas tem a OJ 191 SDBI: no caso de construtoras civis, não há

qualquer responsabilidade da construtora, mas a jurisprudência entende que só

vale para construção com valor de venda, voltada ao mercado, mesmo que a

construtora não seja registrada.

Artigos importantes:

7º CR

1, 2, 3, 4, 10, 62, 73, 224, 448, 455, (ler na CLT normal, para olhar as OJs)


Lei 5889

Lei 6019

Lei 5859

Aula 27/10/11

Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho

Princípios são enunciados genéricos destinados a amparar o legislador e o intérprete. São os aplicáveis segundo: organicidade e coerência; sistema,

inserção compatibilizada.

1) Princípio da inalterabilidade dos contratos (Pacta sunt servanda):

vedação à modificação unilateral; atenuação – rebus sic stantibus; princípio da

inalterabilidade contratual lesiva.

2) Princípios da lealdade, boa-fé e não alegação da própria torpeza: acolhimento

e atribuição de efeitos aos atos pela ordem jurídica. Esses princípios tem relevância porque o DT trabalha com a continuidade. Na não alegação da

própria torpeza, há flexibilidade nas condutas bilaterais (x art. 150 CC), ou seja,

presume-se que mesmo que o trabalhador tenha feito um pacto ilícito, ele o fez porque teve vício de consentimento. Foi torpe, mas viciada a vontade.

3) Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: a doutrina diverge em

dar a eles a mesma característica. Mas o que é necessário para agir assim?

Ponderação, sensatez, prudência: é o agir razoável ou proporcional. Não

excesso. Meios e fins: tenho que olhar os meios e fins para agir com

proporcionalidade e razoabilidade. Adequação, necessidade e legalidade: vem

da doutrina administrativa.

4) Princípio da tipificação legal de ilícitos e penas:

Não absoluto: advertência. Tudo o que é previsto como penalidade no DT o é

exaustivamente, taxativamente. A única exceção, que não está prevista na CLT mas que é utilizada é a advertência, sendo exceção desse princípio.

Advertência, suspensão (30 dias) e dispensa são as únicas penas que o

trabalhador pode aplicar. Multa não!! Aplicações: justa causa obreira e

empresarial (rescisão indireta) e suspensão

5) Princípio da dignidade:

Valor central das sociedades, do Direito e do Estado. Prevalência em caso de

conflito. Fundamento da República (art. 1º, III, CR) e fim da ordem econômica (art. 170, CR). Dimensão social

6) Princípio da não-discriminação:

Conduta negativa. Vedada a desequiparação de fatos jurídicos iguais. Versão do direito de igualdade

7) Máximas e Brocardos jurídicos

Não exigência do impossível. Quem pode o mais, pode o menos. É a razão para

a aplicabilidade da advertência. Está inserido na lógica do mais favorável ao trabalhador.

8) Princípios específicos do Direito do Trabalho

Direito individual do trabalho x Direito coletivo do trabalho. No direito individual do trabalho, a relação é entre o empregador e o empregado.

Empregador é parte mais forte que empregado e é considerado coletivo, por sua

força de modificação. O direito coletivo do trabalho diz respeito a sindicatos e representantes, há condição de equiparação, não precisa proteger ambas as

partes. O obreiro nunca está sozinho. O direito coletivo pode alterar o

individual

Princípios de Direito Individual

A tendência é ter cada vez mais princípios, porque a partir de quando são feitas

novas regras, sempre se quer criar um princípio sobre aquela regra. O grande

problema dessa tendência é criar princípios desnecessários, que são meras repetições dos já existentes.

Godinho cria um núcleo basilar e coloca dois como controvertidos: indubio pro

misero é um deles.

1) Princípio da proteção do trabalhador:

Posição destacada: dele decorrem outros. Intervenção estatal nas relações

trabalhistas. Restrição à autonomia da vontade – normas mínimas. Faculdade:

pactuar além desse mínimo. Plá Rodriguez x Godinho. Se desdobra em (todos os abaixo exercem força sobre todos os outros princípios, embora sejam

desdobramentos do da proteção do trabalhador):

Princípio do In dúbio pro operário: para alguns é regra de hermenêutica.

Mas e como regra de julgamento? Esse princípio é muito discutido e decorre do in dúbio pro réu. Há duas leituras possíveis: regra de

hermenêutica e de julgamento. Mas a hermenêutica estaria abrangida no da

norma mais favorável. Há quem entenda que há outra dimensão: a de fato,

processual. No DT, se não provados os fatos, decidir-se-ia a favor do operário. Mas isso não se justifica, já que o DT já foi todo pensado em

favor do operário. Quando a lei exige que o empregado tenha um ônus, é

por algum motivo e então não podemos aplicar esse princípio, que foi


desconstituída. A maior tendência é usar só a interpretativa, já que a processual é quase que totalmente afastada.

Princípio da Norma mais favorável: Não se aplica a pirâmide de Kelsen –

norma mais favorável ao trabalhador (arts. 444 e 620) (não importa se a lei

é especial ou não, não há hierarquia formal). Tem noção pré-jurídica,

hierárquica e interpretativa. Aplicação em três momentos: elaboração (função informativa – legislador, você pode fazer uma norma mais

favorável, então faça), hierarquização (confronto de regras) e interpretação

da norma. Critério objetivo: universo mais amplo (ex.: categoria profissional). Acumulação (pego os pontos positivos e crio terceiro

diploma. Ex. da Bela e dos namorados; viola a separação de poderes e fere

a sistematicidade do direito) x conglobamento (analiso o conjunto, pode ser da lei como um todo ou de partes da lei). Critérios científicos de

hermenêutica jurídica. O critério da escolha da norma mais favorável deve

observar a coletividade e não o obreiro. A tendência é generalizar o grupo

de pessoas: ou todos os trabalhadores ou a sua categoria. Na dimensão interpretativa, não posso desprezar todos os princípios científicos da

hermenêutica.

Princípio da Previsão mais benéfica: cláusulas contratuais mais vantajosas

ao trabalhador – direito adquirido. Não supressão + contraponto entre dispositivos contratuais. Cláusulas: tácitas (ex.: chego no trabalho e faço

tudo em 7 horas e meu empregador deixa, virou cláusula), expressas,

oriundas do pacto, do regulamento de empresa (se no regulamento diz que não preciso trabalhar de uniforme e eu acho isso mais benéfico, posso não

usar, mesmo que tenha no meu contrato). Condição: rejeição do sentido

civil do art. 121CC. Se for oferecida condição mais benéfica, ela vira

direito adquirido. Irrelevância do momento em que foram ajustadas. Art. 468 da CLT e súmulas 51, I e 288 TST. Manifestação do princípio da

inalterabilidade contratual lesiva.

2) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas

Regras dispositivas x regras obrigatórias: se fosse o caso das primeiras,

ninguém cumpriria. As partes estão obrigadas a observar as normas trabalhistas.

Mas se quero melhorar a condição do empregado, posso fazer, só não posso

diminuir sem convenção ou acordo.

3) Princípio da indisponibilidade (irrenunciabilidade) dos direitos trabalhistas

Crítica ao epíteto: renúncia é ato unilateral. Impossibilidade jurídica de o

obreiro privar-se voluntariamente de vantagens e proteções. Não são validades renúncias/transações que impliquem prejuízo. Consequência: nulidade. É a

regra no DT arts. 9 e 468. Godinho diz que há disponibilidade absoluta e

relativa, flexibilizando o princípio. As absolutas são aquelas que, se ausentes, não há dignidade. No caso da relativa, o vício não é absoluto, não é presumido.

Vício de consentimento presumido – ignorância e fragilidade econômica; é

fundamento para aplicar o princípio.

4) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Decorre do princípio geral pacta sunt servanda. Razões da adequação: o DT não

veda alterações contratuais favoráveis (art. 468); há um forte rigor quanto às

alterações desfavoráveis (arts. 444 e 468); rebus sic stantibus – rejeição – art. 2º, alteridade. Permissões não mais consagradas. Ex.: redução salarial (art.

503). Mas esse princípio não é absoluto, porque há o jus variandi ordinário e

empresarial (há algumas modificações que são inerentes à atividade, como p.e. eu estabeleci que o empregado ia trabalhar com uma máquina velha, mas agora

tem uma super nova e eu quero mudar – posso uai!), modificações lesivas

autorizadas por lei (como a redução do salário por reversão) e a norma coletiva

negociada.

Lembrando que negociações coletivas são divididas em acordos (sindicato dos

empregados x empregador) e convenções (sindicato dos empregados x sindicato

dos empregadores).

5) Princípio da intangibilidade contratual objetiva

Particularização do princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Alteração

subjetiva do contrato: sucessão de empregadores. Meu empregador pode até mudar, mas meus contratos permanecerão. O conteúdo objetivo do contrato

permanece, a não ser que a modificação seja no pólo do empregado.

6) Princípio da intangibilidade salarial:

Caráter alimentar do salário. Princípio constitucional de dignidade da pessoa humana. Aplicações: garantia de valor; garantia contra mudanças contratuais e

normativas que gerem redução salarial (ex. vendedor que vende muito na loja aí

eu mudo ele de localidade, pra uma que não vende quase nada); garantia contra práticas que prejudiquem seu montante efetivo (cara quer tomar banho porque

sai sujo do trabalho e eu quero cobrar a energia que ele usa – não posso não!);

garantia contra interesses de credores diversos. Já está em grande parte

consagrado em regras jurídicas.

Obs: a prevalência do crédito trabalhista é só até 150 salários mínimos!! São

limitações desse princípio:

Perda do valor via corrosão monetária; redução salarial via negociação coletiva; descontos salariais art. 462; autorização de penhora em caso de prestação

alimentícia art. 649, IV, §2º.


Tendência: abranger todos os valores pagos ao obreiro em função do contrato de trabalho. Ex.: privilégio dos créditos trabalhistas no concurso de credores na

falência.

7) Princípio da primazia da realidade sobre a forma (princípio do contrato

realidade)

É ele que indica a formação do vínculo empregatício nas vezes que este não é

registrado. O contrato de trabalho é um contrato-realidade. Prevalência da

prática sobre o documentado. Influência civilista: art. 112 CC – no exame de declarações volitivas, deve-se atentar mais à intenção dos agentes que ao

envoltório formal do qual se revestiram – presunção de que a parte obreira é

leiga. A prática habitual tem o condão de alterar o contrato pactuado (desde que não lesiva). Conteúdo do contrato: não circunscrito ao pacto. Reconhecimento

do vínculo empregatício – busca da verdade real. Exceções: quando a forma for

essencial ao ato.

8) Princípio da continuidade da relação de emprego

Interesse mútuo de inserção do trabalhador na estrutura e dinâmica da empresa.

Vantagens: tendencial elevação dos direitos trabalhistas (o empregado que fica

muito tempo no emprego pode receber vários tipos de bônus, além do treinamento), investimento educacional e profissional por parte do empregador,

afirmação social do indivíduo. Questão do FGTS: houver uma época em que o

empregado podia escolher entre FGTS e estabilidade, mas essa escolha foi retirada e isso foi um baque ao princípio. Presunções favoráveis ao trabalhador

– ex. súmula 212 TST (ônus de provar o término do contrato): presunção de

extinção do modo mais oneroso: presunção de contrato por prazo

indeterminado. Fundamenta a sucessão de empregadores (arts. 10 e 448 CLT)

Princípios controvertidos

1) Princípio in dúbio pro operário

Problemas apontados: redundância enquanto regra interpretativa. Dimensão processual “havendo dúvida do juiz em face do conjunto probatório existente e

das presunções aplicáveis, ele deverá decidir em desfavor da parte que tenha o

ônus da prova naquele tópico duvidoso, e não segundo a direção genérica do in

dúbio pro operário (GODINHO, 2011, p. 207).

2) Princípio do maior rendimento

Obrigação de agir sempre dando o seu melhor. Regularidade, disciplina e

funcionalidade. Mas a doutrina fala que isso já é conteúdo: o mesmo dos

princípios de lealdade e boa-fé. Tutela tão somente o empregador.

Aula 31/10/11

Contrato de trabalho

Definição: art. 442 CLT

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Essa definição é tautológica e não explica nada. Mas a doutrina explica, então

leia o Godinho.

- Características:

a) Bilateral: impõe direitos e obrigações recíprocos.

b) De direito privado: Ulpiano ficou fazendo essa distinção aí, pra dizer apenas

que o direito privado envolvia relações entre particulares e o público o Estado. Ele percebeu também outra distinção, considerando o interesse regulado pelas

normas dos institutos inerentes ao campo jurídico. No direito privado, o

interesse é privado e no outro é o público (oh, really?). Mas essa distinção era

insuficiente para responder a certas questões, já que começou a ser comum que o Estado integrasse ações que antes só eram dos particulares, por ser isso

conveniente à AP. Observou-se, portanto, o tipo de relação, o tipo de tratamento

dado ao Estado.

Art. 467:

Art. 467. Em caso de rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à

Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à união, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.

Esse § único está lá no site do planalto, hein? É incompatível com o princípio

da igualdade jurídica do caput do art. 5º da CR. Empregador também é pessoa

humana e também merece sobreviver. A jurisprudência entende pela inconstitucionalidade dessa MP que estabelece a multa.

Art. 71, §1º, da Lei 8.666 seria inconstitucional

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem

poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.


O STF, por maioria dos votos, julgou procedente a ADIN nº 16, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU de 3-12-2010).

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Passou-se a entender que a AP pode ser responsabilizada, mas não

objetivamente, com culpa in vigilando.

c) Típico e nominado: se evidenciados os pressupostos para caracterização da

relação de emprego, independentemente do nomem iuris dado pelas partes, o

contrato será reconhecido, sendo essa denominação irrelevante.

d) Comutativo: não é aleatório, o que decorre dele é especificado. Uma vez

estabelecido, precisa das obrigações e montantes que deverão ser executados.

Mas em condições especiais, admite-se que existam obrigações e condições com grau de álea. É o caso dos empregados contratados para receber salários

baseados em comissões. Para essas pessoas, a lei obriga que se ganhe pelo

menos um salário mínimo. Art. 7º, VII

e) Sinalagmático: são aqueles em que há obrigações recíprocas e correspondentes. Mas esse sinalágma não é perfeito, não pode ser analisado

prestação por prestação, deve ser considerado o conjunto das obrigações do

empregador e do empregado.

f) Dotado de alteridade: os riscos são do empregador. Mesmo quando a

resolução do contrato não tenha nada a ver com ele, ele terá ônus. Ex.:

trabalhador que trabalho com direito internacional e tem salário com base no dólar. Os empregadores podem ir no Judiciário, considerando a teoria da

imprevisão, pedir a redução desse salário? Não, riscos dos negócios são deles.

A única coisa que podem fazer é procurar o sindicato e negociar coletivamente

pra diminuir o salário.

g) Personalíssimo: sob a ótica do empregado, o contrato estabelece cláusula de

infungibilidade do empregado, que não pode transferir sua obrigação de fazer

para um terceiro. Para o empregador a lógica é inversa, já que pouco importa a figura do empregador.

h) Oneroso: as partes querem perceber coisas economicamente favoráveis.

Basta que a onerosidade exista na intenção de contratar.

i) Informalidade: O contrato de trabalho é meramente consensual. Sua definição já indica que é acordo de vontades, inclusive podendo ser tácito. Não precisa de

qualquer formalidade:

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender‑se‑á

que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Essa é a regra geral, porque há contratos trabalhistas que serão considerados formais, por serem necessárias algumas coisas escritas para configur-alos.

j) Atividade: o objeto do contrato é relação jurídica obrigacional, cujo objeto é

execução feita por atividade humana.

k) Execução sucessiva: uma vez concluído o contrato de trabalho, dele vão derivar obrigações que vão ser executadas periodicamente no tempo. A

execução não é instantânea.

l) Principal: o contrato é principal, porque existem outros contratos firmados entre empregado e empregador com caráter acessório ao de trabalho. No

comodato de imóvel para empregado rural, se o principal se extingue, há

preservação dos efeitos do primeiro, sendo exceção à regra de que extinto o principal, extinguem-se os acessórios.

- Funções

a) Constitutiva da relação: é a principal e mais importante. O contrato de

trabalho é a origem da relação de emprego. Mas nem sempre essa função constitutiva foi reconhecida. Antes era equiparado o contrato de trabalho com a

energia elétrica, o trabalhador podia ser preso por suas dívidas etc, uma

loucura! Trabalho não é mercadoria! Então emerge uma primeira característica para qualificar a natureza, que seria contratual.

Em contraponto a esta teoria, surgiram teorias acontratuais: a institucional,

inspirada na teoria institucionalista de Maurice Oriú. Os que participam de uma instituição, nela se agregam de tal modo que passam a também, em suas

atividades, preservar a própria instituição. Essa teoria propõe que a empresa

seja considerada uma instituição, com objetivo de lucro, e que as atividades

intrínsecas a ela estão submetidas à sua finalidade maior. Trazendo essa teoria para o campo do DT, o empregador mantém o vínculo quando se mantém na

instituição e busca atender seu fim. Essa teoria entende que a mera inserção na

empresa não precisa ser fruto da vontade do empregado, ele é um mero mecanismo da máquina empresarial. Isso tira do ser a simetria do poder entre

capital e trabalho.

Por fim, há outra teoria acontratual nque não reconhece a relação constitutiva, é

a objetiva. Para ela, o que faz existir, surgir a relação de emprego é a percepção na realidade dos fatos dos cinco pressupostos do emprego. Não reconhece a

existência do consenso e, portanto, situações absurdas como o trabalho análogo

ao escravo, sob coação, será emprego do mesmo jeito!! Filme O troco. Essa teoria desconsidera a liberdade do trabalho, a dignidade humana, quebram


garantias constitucionais de tratados de direitos humanos. Portanto, essa teoria, embora evidencie a realidade da relação de emprego, ao desconsiderar o

consenso das partes para o estabelecimento dessa relação, acaba inutilizando os

princípios constitucionais.

Aula 03/11/11

Capacidade das partes

Aula 07/11/11

Elementos essenciais

2) Possibilidade e licitude do objeto

Art. 104 CC não fala que a possibilidade é elemento essencial, mas a teoria

geral do direito propõe que ele seja esse elemento. A impossibilidade pode ser absoluta ou relativa. A absoluta diz que ninguém que figurasse como contratado

pudesse executá-lo.

Propõe-se para ele que não tenha qualquer produção de efeitos. Um exemplo de

impossibilidade absoluta é fazer um homem gerar um filho, varrer o chão de Júpiter etc. A esses atos se reconhece que nunca existiram, teoria do ato

inexistente.

A impossibilidade relativa é aquela impossibilidade de execução por parte do contratado; outra pessoa que figurasse poderia executar. Ex.: contrato um mudo

para ser cantor. Os efeitos do contrato cujo objeto é relativamente possível

depende das condições que o contratado tinha. Se o contratante tinha plenas condições para ser diligente e ver as impossibilidades do contratado, ele

assumiu o risco dessa impossibilidade. Assim, esse contrato gera efeitos e se o

empregador quiser se desvencilhar dele deve dispensar injustamente o

empregado.

Se tenho o Sílvio Santos no “Qual é o seu talento”, ele vai na fila de inscrição e

só escolha uns números, falando que estes vão ser contratados para gravar um

CD, como ele tinha todas as condições para apurar os atributos dos candidatos, por ter contratado mal assumiu os riscos dessa contratação. Considerando a

culpa in eligendo e contraendo, deverá ser executado, ou seja, pagar salário,

promover recolhimentos e se quiser dispensar, será com aviso prévio, de forma injusta.

Mas se não foi possível para o empregador, no momento da contratação, apurar as condições e atributos pessoas do empregado, devemos ver a razão pela qual

houve a impossibilidade de apurar isso no momento da contratação. Se o

empregado empregou ardil para ser contratado, fica caracterizado o dolo

específico, que gerou erro no empregador, que não teve culpa. O contrato existe, mas como o empregado praticou conduta incompatível com os padrões

de moralidade do local de trabalho, ele incorreu em justa causa para demissão,

só recebendo o salário pelos dias de existência do contrato.

Mas se não houve dolo por parte do empregado, mas erro essencial da pessoa, o

contrato deve ser considerado extinto por impossibilidade relativa do objeto e

as parcelas da extinção contratual devem ser pagas com exceção de duas parcelas: aviso prévio indenizado e a multa de 40% do FGTS, porque não há

previsão na legislação do FGTS de pagamento para extinção em razão de

decretação de nulidade. Vai receber o salário dos dias de existência, 13º e férias

proporcionais, além de saque do FGTS.

Aviso prévio remunerado só é cabível quando há iniciativa das partes:

empregado se demite ou empregador dispensa ou há justa causa patronal. Lei

8036/90, art. 19. (Lei do FGTS)

Agora falaremos sobre a licitude do objeto. O DT já distinguiu trabalho ilícito

de trabalho meramente proibido ou irregular. Ilícito é o que consubstancia-se

em crime ou contravenção penal. A jurisprudência do TST não trata diferentemente os que configuram crime dos que configuram contravenção;

trata com o mesmo rigor. OJ 199 SDI1 TST – apontador de jogo de bicho tem

contrato nulo.

Não se diferencia potencial ofensivo da conduta. Se o trabalho ofende bem da vida, o DT não pode em caráter assistemático dar tratamento favorável ou dar

validade a efeitos que decorram dele. Quando o trabalho for ilícito, a sentença

que o reconhece buscará, dentro do possível, cassar os efeitos do negócio jurídico viciado, com efeitos ex tunc.

Se vou na Justiça do Trabalho pretendendo reconhecer vínculo em trabalho

ilícito, o juiz não vai reconhecer nada disso, nem seus efeitos. Art. 883 CC/02

está nas obrigações naturais, mas está regulando os efeitos do contrato nulo:

Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral,

ou proibido por lei.

Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.

Se sou aviãozinho, trabalhei muito pro traficante, problema é meu se não recebi.

Da mesma forma, se trabalho num camelô que vende DVD pirata, não posso ir

lá pretender direitos trabalhistas.


Existem situações que, por equidade, a doutrina e jurisprudência dá tratamento menos drástico: quando a atividade se insere no contexto criminoso mas não é

exatamente criminoso: porteiro do prostíbulo, motorista do traficante etc.

Nesses casos, o DT propõe que os efeitos do contrato sejam considerados

válidos até a data em que a sentença judicial declara a nulidade, ou seja, ex nunc.

O mesmo tratamento é dado quando o trabalhador não tem consciência da

ilicitude da sua conduta. Se o empregado tinha consciência de sua conduta e só não sabia que essa conduta era crime ou contravenção, sobrou, vai responder

normalmente. O tratamento diferenciado é da inconsciência que, na situação

fática, impossibilita que o trabalhador conheça a ilicitude.

O Fernandinho Beira-mar Junior tem que ir pra escola e um motorista é

contratado para levá-lo. Ele acha que na mochilinha do menino está o seu

lanchinho, mas na verdade são drogas para traficar na escolinha. O porte de

drogas independe de saber ou não, mas do ponto de vista trabalhista, seu tratamento será atenuado, preservando os efeitos até a data da sentença, com

efeitos ex nunc. O motorista não sabia que o Junior estava levando drogas.

Quando ao trabalho proibido ou irregular, é aquele que ofende o ordenamento jurídico sem ser crime ou contravenção; não é atingido bem da

vida tutelado pelo Direito Penal. Prof não concorda com boa parte dos

exemplos dados para isso, principalmente com os do Godinho. Um exemplo bom é o trabalho do imigrante indocumentado, em situação de irregularidade,

sem visto que o habilite para o trabalho no Brasil.

Nesse caso, o juiz do trabalho vai reconhecer todos os efeitos que decorrem do

contrato de trabalho, mas por razão de norma imperativa do Estado, por culpa do empregador, anula o contrato, com todas as verbas trabalhistas reconhecidas.

Deverá ainda encaminhar o imigrante para as autoridades responsáveis.

Como os imigrantes não querem ser deportados, acabam trabalhando em regime similar à escravidão, especialmente na indústria têxtil paulista. Outro exemplo é

o da Zara, C&A, Marisa, vários com cadeia contaminada com trabalho irregular

de imigrantes.

3) Adoção da fórmula prescrita ou não defesa em lei

A regra é ausência de forma. Art. 442 e 456


Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe

vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender‑se‑á

que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Mas existem contratos específicos que a ordem jurídica determina forma para

comprovação ou feitura. Ex.: contrato de trabalho temporário, contrato da lei 9601/98, etc.

Nessas situações em que a ordem jurídica prescreve determinadas formas, a não

utilização ou a utilização da forma defesa conduz à nulidade. Mas nos contratos

especiais, aplica-se a teoria do ato inexistente, ou seja, o contrato nunca existiu e a relação é a genérica da CLT. Desconsidera o especial, entende que ele nunca

existiu e coloca no lugar um normal.

Ex.: trabalhador temporário não celebrou contrato escrito, então firma-se um vínculo de empregado regulado pelos preceitos da CLT. Mas existem algumas

situações em que não posso aplicar essa teoria e entender que está tudo regulado

pela CLT.

Exemplo: contrato de aprendizagem é contrato de emprego especial, com prazo máximo de 2 anos ou até a idade máxima. É formal e tem que ser celebrado por

escrito. Contrato um aprendiz sem adoção de contrato escrito e anotação na

CTPS. Aplico teoria do ato inexistente, mas e se ele tiver entre 14 e 16 anos? Ele não pode trabalhar! Aí tenho que voltar à teoria das nulidades trabalhistas:

vou preservar os efeitos, extinguindo o vínculo.

Há um defeito de forma que devemos estudar de forma destacada: formalidade para ingresso em serviço público. Art. 37, II CR. Quando há essa situação, o

TST teve que analisar a princípio dentro da teoria das nulidades. Se fosse

prevalecer a norma constitucional, de cunho democrática, com mérito como

critério predominante, e cassasse todos os efeitos, a decisão judicial determinaria a restituição ao erário público dos salários indevidamente

recebidos, mas não dava para restituir o trabalho prestado.

A cassação dos efeitos só restaura um dos lados da relação, gerando enriquecimento sem causa para a administração pública. Mas se o TST

reconhece os efeitos, extinguindo só ex nunc, iria contra a CR.

Nenhuma das respostas dentro da teoria geral das nulidades é solução adequada para enfrentar o problema. Por isso o TST decidiu mitigar os efeitos, sem

reconhecer todos os efeitos. O que é a contraprestação? O salário! Súmula 363:

363. Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas


trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário‑mínimo, e dos valores referentes aos depósitos

do FGTS.

Mas na prática essa súmula se aplica a coisas variadas, ofendendo outros princípios constitucionais. Se tenho um prefeito que resolve enfiar sua amante

no quadro da AP e ela nunca vai trabalhar, se aplico a Súmula, estou pagando

salários pra quem não trabalhou!! Frontalmente contrária à moralidade,

publicidade, pessoalidade etc.

Por outro lado, numa terceirização ilícita que o juiz manda o terceirizado limpar

tudo, um empregado totalmente de boa-fé, a aplicação da súmula faz com que

nada seja garantido para ele!

Na teoria, em abstrato, a súmula parecia uma boa resposta, mas na prática tem

até turmas do TST que afastam a aplicação da súmula nas situações em que a

boa-fé do empregado fica caracterizada.

O CC/02 indica no art. 104 que qualquer negócio jurídico tem que ter causa e

fim lícitos. Aqui no DT também temos que reconhecer isso! Não posso dar

validade a contrato cujas causas ou fins são avessos ao ordenamento jurídico.

Hoje é comum, quando quero pegar dinheiro da massa falida, simular um contrato de trabalho na Justiça do Trabalho para ter acesso mais rápido ao

dinheiro. Claro que isso não pode ser reconhecido, né? Essa é uma prova de que

é possível a aplicação da Súmula nos casos de falência.

Temos que lembrar que também é elemento essencial a higidez na manifestação

da vontade e que por isso os vícios sociais ou de consentimento maculam o

negócio jurídico. A doutrina trabalhista, em geral, fala em irrelevância no estudo desses vícios no campo do contrato de trabalho pq entendem que o

contrato impõe vulnerabilidade de uma das partes, que limita ou contingencia

sua manifestação de vontade.

Já suposta a limitação da vontade do empregado, seria irrelevante pesquisar os vícios de vontade para analisar o contrato. Para a prof, não é bem assim!

Existem situações onde os vícios de consentimento podem ter grandes

implicações para o direito do trabalho.

Existem efeitos no contrato de trabalho que não estão previstos na lei mas que

são elementos naturais, que integram todo e qualquer negócio jurídico. São

efeitos que decorrem da estrutura jurídica ou conformação social do negócio

jurídico. Isso é coisa do semestre que vem, mas são eles: salário, remuneração, duração do trabalho, intervalos, feriados, repouso etc.

Próxima aula: condição e termo.

____________________________________________________-

Aula 10/11/11

Elementos acidentais:

Condições – Suspensiva - ... e resolutiva – evento futuro e incerto que

implementado, cessara o negocio jurídico. O contrato de trabalho esta sujeito a

uma serie de condições resolutivas. Ex: morte. Ex2: Empregador tem um

empregado aposentado por invalidez e contrata alguém para exercer suas

tarefas. A aposentadoria por invalidez pode ser revogada a qualquer tempo. O

retorno desse aposentado gera extinção da aposentadoria. Artigo 475 da CLT. O

contratado substituto, se no contrato estiver disposto o retorno do outro por

cancelamento da aposentadoria é uma condição resolutiva.

Termo – termo e data na qual se tem inicio ou temrino da eficácia de um

negocio jurídico. Em regra, o termo inicial coincide com a data de execução do

contrato. Contudo, e possível se estabelecer um termo inicial diferido. Contrato

em um dia, começa em outro. O termo final, tem-se que lembrar dos contratos a

prazo determinado. Temos que lembrar que por forca do principio da

continuidade da relação de emprego estimula-se pactos de longa duração e de

caráter indeterminado. Portanto, a contratação por prazo indeterminado e

excepcional. E quais são essas hipóteses de contratação de prazo determinado?

3 grupos de situações:

1º grupo

1) - previstas no artigo 443 paragrafo 2º da CLT – mercado de trabalho em

geral (urbanos, rurais e por analogia se aplica nesse caso aos domésticos – a

CLT não se aplica aos domésticos mas cmo a lei deles não dispõe sobre isso, se

faz essa analogia). São contratos a termo em razão da transitoriedade. São

situações provisórias.

*Serviços a serem contratados, por sua natureza ou transitoriedade, justificam a

contratação por prazo determinado. Duas situações distintas. Natureza: contrato

de safra, por exemplo, que visa atender as sazonalidades do campo. Abrange o

preparo do solo, o plantio e a colheita. Pela natureza desse serviço, justifica-se

ser contrato determinado. Transitoriedade: contrato de obra certa que esta

regulado pela lei 2959/56. Contrato de obra certa tem empregador que so pode

ser aquele que executa serviços na área de construção civil (construtora ou


incorporadora). Esse contrato se presta a contratação de trabalhadores dessa

área. São altamente especializados e tem preparação técnica. Não faz outras

atividades, so essa. Esse tipo de atividade e extremamente transitório. Por essa

razão, não e razoável que se mantenha permanentemente vinculado esse

profissional (segurança da obra, eletricista, bombeiro, etc). Ex2: serviços de

comercio no Natal, na Pascoa, produção gráfica no período eleitoral.

2) Atividade empresarial, do empregador, e transitória. Ex: congresso jurídico

com finalidade lucrativa. Contratarei cerimonial, etc. Nesses casos, esses

empregados podem ser contratados a prazo determinado. E o que acontece na

bienal do livro, festivais culturais etc. Essas situações permitem esse tipo de

contratação.

3) Permite-se também essa contratação a titulo de experiência. As partes podem

estabelecer o contrato de duração máxima de 90 dias para se apurar a

conveniência ou não de continuar o contrato. Obs: 90 dias não são 3 meses!

Não pode confundir! Se achar que são 3 meses pode passar de 90 dias.

2º grupo – contratos especiais em relação a função social e especificidades.

1) Contrato de aprendizagem – experiências praticas da área de formação

teórica que eles foram submetidos. Esse contrato tem função social, que permite

vivencia pratica. Tem que ser a prazo determinado porque ninguém fica sendo

aprendiz para o resto da vida. Prazo máximo de 2 anos. Mas se ele atingir a

idade máxima antes dos 2 anos, extingue o contrato. So não se aplica esse

contrato para os aprendizes com deficiência que não estão sujeitos a esse prazo

de 2 anos: a função social aqui é outra. E incluir.

2) contrato de trabalho temporário – a lei permite terceirização de atividade fim

para promover a substituição de pessoal regular e permanente ou para atender

acréscimo extraordinário de produção. Esse contrato tem prazo máximo de 3

meses. Essa contratação se pauta pela transitoriedade que não justificaria uma

contratação por prazo indeterminado.

3) Contrato de atleta profissional. A lei Pele estabelece que o contrato do

Neymar e a prazo determinado.

4) Artistas profissionais contratados por prazo determinado por obra (faz um

programa, novela e some) ou não vinculado a obra (artistas da Globo).

5) Contrato do radialista também permite essa contratação por prazo

determinado.

3º grupo (na verdade e um contrato so, mas que se aplica ao mercado em geral,

fora das situações de transitoriedade, por isso não enquadra nem no clássico,

nem no 2º)

Lei 9601/98 permitiu contratar qualquer empregado desde que se trate de nova

contração que se apura pela media de empregados que existiam no semestre

anterior. Essa lei estabelece limites de contratação nesse regime. Esse regime e

todo especial porque em determinado momento histórico, se impunha uma

diferenciação de direitos entre os trabalhadores desse regime e os da CLT.

Artigo 2º- quem contratava nesse regime tinha ate benefícios tributários.

Governo FHC. Isso se chama flexibilização do direito do trabalho e a

professora abomina isso: e retrocesso social! Esse contrato e um contrato

formal tendo que estar autorizado por convenção ou acordo coletivo: o

sindicato tem que resolver isso. Alem disso, quando o empregador faz essa

contratação, o contrato tem que ser escrito e uma copia tem que ser depositada

no Ministério do Trabalho, além de indicação na CTPS.

Nos não vamos estudar contratos especiais. Não vai dar tempo...

O prazo desse contrato no Brasil esta regulado pelo artigo 445 da CLT. 2 anos.

Quando ultrapassado o prazo máximo de duração, ocorre a chamada

indeterminação automática do contrato. O 451 permite uma prorrogação do

termo final do contrato que pode ocorrer por uma única vez, seja de forma

expressa ou tácita.

Especificidade da lei 9601 que diz que não se aplica ao contrato regido pela lei

as restrições do artigo 451 da CLT: logo pode-se prorrogar mais de uma vez.

Mas isso não autoriza o empregador a fazer isso sucessivas vezes. Esse contrato

e precaríssimo! Pode prorrogar desde que não seja abuso e quebre o principio

da estabilidade econômico financeira do empregado e atingindo sua dignidade.

Sucessividade – depois de uma contratação dessa que se extingue, só pode

ocorrer outro contrato pode por prazo determinado depois de 6 meses, sob pena

de indeterminação do novo. Se quer prevenir a fraude. Mas em situações em

que não ficar caracterizada a fraude, pode haver. O termo pode ser certo e


incerto. Ex: contrato de safra. Não consigo precisar o termino do contrato. Sei

que ele vai terminar, mas não sei precisar o momento porque depende das

condições da natureza. E se outra safra vem em menos de 6 meses da extinção

do outro contrato, posso contratar de novo por prazo determinado. Não tem

problema. Outra situação é no que tange a contratos com serviços

especializados no contrato. Nessas situações, não se precisa respeitar o intervalo

de 6 meses.

Aula 17/11/11

Contratos a termo (continuação – Efeitos)

- Contagem do tempo de serviço:

Art. 453. no tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

§ 1º na aposentadoria espontânea de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do artigo 37,

inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.

c O STF, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente a ADIN nº 1.770-4, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU e DJU de 20-10-2006).

§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção de vínculo empregatício.

O STF, por maioria de votos, julgou procedente a ADIN nº 1.721-3, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU de 20-10-2006).

- Partes

- Vínculo de emprego anterior, cuja extinção não seja: por justa causa obreira, indenização legal ou aposentadoria espontânea.

Quando um empregado é contratado, depois para um tempo e depois é

contratado de novo pela mesma empresa, podem ser computados os dois tempos, já que não houve nenhuma exceção: justa causa obreira, indenização

legal ou aposentadoria espontânea.

Lembrando que o STF entendeu que a aposentadoria espontânea não serve para exceção não, julgando inconstitucional tanto o §1º quanto o §2º do art. 453. O

problema é que não era objeto das ADIs o caput, que também fala da

aposentadoria. No entanto, o caput pode ser objeto de controle de

constitucionalidade difuso.

- Garantia de emprego: Súmula 244 Contrato a termo não tem garantia. Até

gestante pode ser dispensada e até antes do termo.

244. Gestante. Estabilidade provisória.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período

de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe‑se aos salários e demais direitos

correspondentes ao período de estabilidade.

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Lembrando que não posso discriminá-la, não é? Dispensar falando que é só

porque está grávida não dá. Se fosse contratada a prazo indeterminado, eu não

poderia dispensar até o 5 mês após o parto sem a indenização justa. Prof não concorda com essa súmula, acha que teria que garantir sim.

Lei 9601 – se combinei o termo, para 4 casos específicos tenho que esperar até

o final: gestante, acidentado, cipeiro e dirigente sindical.

Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho

por prazo determinado, de que trata o artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho‑CLT,

independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º , em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

§ 1º As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo referido neste artigo:

I – a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos artigos 479 e 480 da CLT;

Total de tempo

trabalhado: 4 anos e

90 dias.

1 ano de estágio

(Não conta para fins

de trabalho porque

não é trabalho)

90 dias de contrato

de xperiência com

termo final

(conta)

3 anos

(demissão)

1 ano

(dispensa)


II – as multas pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no artigo 451 da CLT.

§ 3o VETADO.

§ 4º São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical. ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de

acidentes; do empregado acidentado, nos termos do artigo 118 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.

Na suspensão, as obrigações do empregador persistem, embora o vínculo se

mantenha. Afastamento previdenciário: tem direito de retomar o cargo. Para

que o empregador não frustre esse direito, o empregador não pode promover dispensa (férias, médico, afastamento).

Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.

Mas no contrato a prazo determinado, a idéia é que isso não se aplica. Ex.: combinei um contrato de experiência de 90 dias. No 85º dia ela quebra o pé e

tem que ficar de licença 15 dias. No 90º dia o contrato será extinto

independentemente dela estar lá ou não, mas o empregador vai pagar sim os 5

dias que ela não pôde ir.

Há corrente minoritária que diz que quando é acidente do trabalho, o

empregador não pode extinguir o vínculo sem que o empregado retorne. Os

tribunais dilatam o prazo a termo até a data de retorno. Mas só no acidente de trabalho! Nos outros casos é extinção peremptória, chegou o prazo, tchau. Mas

essa de acidente do trabalho é minoritária.

Os períodos de afastamento a princípio são computados na duração do trabalho a termo. Contratei alguém para 90 dias e no 10º ela teve que ser afastada por

uma doença. Para fins de duração do contrato, computo todos os dias, mas o art.

472, §2º diz:

§ 2º nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

Quando o trabalhador retornar, vou começar de novo a contar. O salário vai

depender se é caso de interrupção ou suspensão. No exemplo, era interrupção.

Se combinei a cláusula do §2º, e ele só voltou no 90º dia, eu pagarei o salário todo, pelo tempo que ele trabalhou e pelos outros 80 dias que ele ainda vai

trabalhar.

- Terminação normal: pelo termo final. Quando ocorre essa terminação normal,

o empregado pode sacar o FGTS sem a multa de 40%, o 13º proporcional, as

férias proporcionais + 1/3, o salário dos dias que trabalhou e ainda não recebeu (saldo de salário) e férias vencidas e não gozadas +1/3.

Quando há uma antecipação com relação ao termo final, ou seja, uma

terminação anormal, temos que olhar se tem cláusula que assegura o direito

de ruptura antecipada. É possível que um contrato a prazo determinado seja celebrado prevendo que as partes, querendo, possa romper o prazo antes do

termo final. Art. 481 CLT:

Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito

recíproco de rescisão, antes de expirado o termo ajustado, aplicam‑se, caso seja exercido tal

direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

GELOL: não basta ser pai, tem que participar, aqui vale também! Não basta ter

a cláusula, tenho que acioná-la. Aviso prévio não serve pra contrato

determinado, mas nesse caso dessa cláusula tem! Isso porque no contrato com prazo eu sei que o prazo será o combinado anteriormente.

Se o empregador quer usar a cláusula, tem então que dar aviso prévio

(proporcional: 30 dias no mínimo mais 3 dias para cada ano trabalhado), FGTS +40%, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de salário, férias

vencidas + 1/3 e seguro desemprego.

Se é o empregado que quer usar a cláusula, tem o dever de pré-avisar e tem direito a 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de salário,

férias vencidas + 1/3.

Mas e se não existir a cláusula ou se ela não for acionada? Se a iniciativa é do

empregador, não há aviso prévio e ele tem que pagar, além de FGTS +40%, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de salário, férias vencidas + 1/3

e seguro desemprego, uma multa do art. 479, de metade da remuneração do

período frustrado do contrato de trabalho.

125. Contrato de trabalho. Art. 479 da CLT. O art. 479 da CLT aplica‑se ao trabalhador optante

pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do artigo 30, § 3o, do

Decreto no 59.820, de 20‑12‑1966

Se é o empregado que quer desfazer o vínculo, deve indenizar, pelo art. 480,

embora receba a 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de

salário, férias vencidas + 1/3:

Art. 480. havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa

causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

§ 1o A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.


Caso da Ana Paula Arózio, que desistiu de fazer a novela quando já estava tudo pronto. A limitação da indenização está na metade da remuneração que ela

ganharia caso fosse o contrário.

Quando o empregado acarretar a ruptura antecipada porque praticou falta

trabalhista, ele praticamente não tem direito a verbas rescisórias, devendo receber só os direitos já adquiridos (férias vencidas + 1/3) e o saldo de salário.

Há decisões mais recentes que conferem sim as férias proporcionais, mas

atualmente a maioria entende que não.

Dia 28/11, a Priscila virá para falar sobre prescrição e decadência.

Aula 21/11/11

Relação de emprego x Relação de trabalho

Como sei que não é relação de emprego?

Excludente legal absoluta: servidores estatutários é matéria de direito administrativo. Pode ser também por ausência de um dos cinco elementos. A

excludente legal enseja hipótese de relação de trabalho, que é o gênero.

O servidor público pode ser: estatutário, celetista ou ocupar somente função pública. Tanto o estatutário quanto o celetista precisam de concurso público,

mas o primeiro é regido por uma lei e o segundo pela CLT. Os que ocupam

função pública são contratados excepcionalmente, de forma temporária.

A competência da justiça do trabalho está restrita só aos servidores celetistas.

Art. 39 CR previa que devia haver regime jurídico único. Mas EC 19/98 retirou

essa necessidade, até que pela adin 2135/4, em cautelar, aboliu-se a

probabilidade de regime plural.

Hoje é uma confusão. Passamos do regime jurídico único para a pluralidade de

volta para o regime jurídico único:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

c Caput com a redação dada pela EC no 19, de 4‑6‑1998.

c O STF, por maioria de votos, deferiu parcialmente a medida cautelar na ADIN no 2.135‑4, para

suspender, com efeitos ex nunc, a eficácia do caput deste artigo, razão pela qual continuará em vigor a redação original: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas” (DOU de

14‑8‑2007).

Houve um alargamento da competência da justiça do trabalho, para abranger

entes de direito público externo, da união, autarquias etc, na relação de

trabalho. ADIN 3395-6 suspendeu qualquer interpretação que englobasse os servidores estatutários.

Súmula 363 TST:

363. Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas

trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário‑mínimo, e dos valores referentes aos depósitos

do FGTS.

Tenho que compatibilizar a estrita legalidade do direito administrativo,

lembrando que o princípio da regra mais favorável não prevalece, podendo a

AP, unilateralmente, modificar tudo em desfavor do empregado.

OJ 308 SBDI

308. Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público.

O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

Lei de estágio 11.788/08

Para estimular o estágio, tornou-se o contrato menos oneroso, retirando-o de

uma relação de emprego para ser relação de trabalho. Há poucas alterações que essa nova lei traz.

Há o estudante, a instituição de ensino e a pessoa jurídica ou física que o

orientará. O estudante pode ser da faculdade, do ensino médio e até do fundamental, algo que é muito discutível, já que a CR diz que menor de 16 não

pode trabalhar, a não ser que seja maior de 14 e aprendiz.

O contrato de aprendizagem é regido pela CLT, enquanto o de estágio aplica a

lei de estágio. Pode ser aprendiz de 14 a 24 anos. O vínculo da lei de estágio é civil, mas pode ser desconstituído, se ficar claro o vínculo de emprego.

No termo de compromisso devem constar todas as informações sobre como será

o estágio, que atividades serão prestadas, por quanto tempo, como será acompanhado, quais serão os relatórios, quantas horas, a bolsa etc.

O acompanhamento será feito ou por alguém da instituição de ensino ou pela

pessoa física ou jurídica com o qual se mantém o vínculo. Se a empresa frauda

através desse contrato e reincide, fica 2 anos sem poder contratar estagiários.

Há requisitos materiais: efetiva possibilidade de aprendizado prático,

compatibilidade entre as atividades prestadas e o currículo escolar, supervisão

do orientador. O princípio maior do estágio é juntar teoria e prática e não é profissionalizante, como o contrato de aprendizagem.


Direitos e obrigações dos estagiários:

Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de

ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:

I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior,

da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

§ 1o O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

§ 2o Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.

Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser

acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio‑transporte, na hipótese de

estágio não obrigatório.

§ 1o A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre

outros, não caracteriza vínculo empregatício.

§ 2o Poderá o educando inscrever‑se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de

Previdência Social.

Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1

(um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.

§ 1o O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.

§ 2º Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.

Art. 14. Aplica‑se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo

sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.

Se não tenho um ano na época das férias, tenho direito a férias proporcionais.

No caso de estágio obrigatório não precisa ser remunerado, mas se for estágio

facultativo, tem que ter bolsa e auxílio-transporte (não precisa ser tudo que se gasta com transporte, é só um auxílio).

Máximo de estagiários:

Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:

I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;

II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;

III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;

IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.

Cooperativa

Também não é relação de emprego. Lei 5.764/70. Pu art. 442 lei 8949/94:


Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços

daquela.

Estilo terceirização, mas não tem os encargos trabalhistas previstos na CLT, as

garantias são menores. Para garantir que não existisse fraude, criaram-se dois princípios: dupla qualidade (o cooperado é ao mesmo tempo cooperado e

cliente; você trabalha para ela e recebe dela benefícios; arts. 4, 6, 7 da lei

5764/70); retribuição pessoal diferenciada (na prática tenho que provar que se essa pessoa atuar isoladamente, não receberá tantos benefícios).

Trabalho autônomo

Falta o requisito da subordinação. Temos que ler isso com muito cuidado,

olhando no caso concreto a intensidade da subordinação. Dentro do trabalho autônomo temos prestação de serviços, empreitada, representação comercial

etc.

a) Prestação de serviços

A pessoalidade não é requisito essencial. A prestação está regulada no CC, nos

artigos 593 a 609. O foco é no resultado, mas não é de obra específica, porque

isso é empreitada. O resultado é o resultado útil do trabalho.

Posso ter contrato de emprego, no qual te contrato com todos os requisitos para fazer uma obra. No contrato de prestação de serviços, o serviço deve ser lícito,

material ou imaterial. Há casos em que há contratação mas sem especificação

de qual serviço será prestado. O que se deve olhar é se o serviço é compatível com as forças e condições do trabalhador.

Pode ser pessoa jurídica, porque a pessoalidade não é tão importante. Pode ser

que a pessoa jurídica contratada deva realizar o serviço sem contratar outra empresa, mas pode mandar qualquer empregado, contanto que não contrate

outra pessoa jurídica.


Prazo máximo de 4 anos. Se terminou o prazo e não encerrei meu trabalho, não importa, termina mesmo assim. Se a pessoa não tinha as qualidades para o

trabalho, mas prestou de boa-fé, sem prejuízo, o juiz vai definir o quanto essa

pessoa receberá.

Ex.: contratei para ser médico no hospital e a lei tem como requisito que você tem que ser formado e você não é, não faz jus a nenhuma retribuição, porque é

norma legal e imperativa.

b) Empreitada

Não há subordinação, o próprio empreiteiro vai organizar seu modo de trabalho,

apesar de existirem diretrizes mínimas. Arts. 610 e SS do CC. Esse contrato é

de atividade ou de resultado? Há quem diga que é de resultado, porque o fim é palpável, mas a maioria dos autores dizem que é de atividade.

Posso contratar empreiteiro que me forneça só a sua força ou a força e os

suprimentos. Pequena empreitada: antes mesmo do art. 114 da CR prever que a

competência da justiça do trabalho é relação de trabalho em sentido lato, uma das que eram previstas como competência da justiça do trabalho era essa

pequena empreitada. Art. 652, a, III, CLT.

Pequena empreitada não pode ser pessoa jurídica.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios;

c O STF, por maioria de votos, referendou a liminar concedida na ADIN no 3.395‑6, com efeito

ex tunc, para dar interpretação conforme a CF a este inciso, com a redação dada pela EC no 45,

de 8‑12‑2004, suspendendo toda e qualquer interpretação dada a este inciso que inclua, na

competência da Justiça do Trabalho, a “(...) apreciação (...) de causas que (...) sejam instauradas

entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária

ou de caráter jurídico‑administrativo” (DJU de 4‑2‑2005 e 10‑11‑2006).

Art. 652. Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:

a) conciliar e julgar:

III – os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;

Equiparei o pequeno empreiteiro a empregado ou não? Diferença doutrinária

para saber se a regra é de direito material ou processual. Godinho entende que é

só processual, em tese a competência não é da justiça do trabalho, mas sim civil e quem for julgar vai aplicar o direito civil. Essa é a posição majoritária.

c) Representação comercial

Se confunde com agência e distribuição; tanto que os autores nem as

distinguem, embora uma esteja prevista na lei 4886 e a outra nos arts. 710 a 721

CC. Contratada para mediar negócios. Não é mero mandatário, mas colaborador

jurídico do contratante.

O objetivo é maximizar a realização de negócios, com recebimento de

comissão, pura ou mista (só em cima do que conseguir ganhar ou ter parcela

fixa e parte a mais de acordo com a produtividade). Quanto mais você trabalha, mais recebe.

Não pode ter subordinação não hein, se tiver é vendedor empregado e tem lei

específica e CLT. A lei permite controle de jornadas, planos etc, sendo difícil perceber se há mesmo subordinação ou não. A pessoalidade pode existir ou não,

mas é melhor que não exista, porque aí posso contratar prepostos e facilitar

tudo.

O que a jurisprudência fala sobre os arts. 27 a 29 da lei é que essas situações seriam indícios de subordinação e que nesse tipo de relação de trabalho não são

mais.

Lei 3207/57 vendedor empregado. Podem receber com intercessão de até 3 meses. Qual seria o valor do descanso semanal remunerado? Pega a média da

semana e divide por 6, obtendo o valor que se receberia pelo dia de descanso.

Súmula 27 TST

27. Comissionista. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado

comissionista, ainda que pracista.

340. Comissionista. Horas extras. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho

em horas extras, calculado sobre o valor hora das comissões recebidas no mês, considerando‑se

como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

A atividade do vendedor empregado e do representante não tem nada a ver com

cobrança de solvência do devedor não. Se for essa minha atividade, tenho que

receber 10% a mais.

É prática comum a exclusividade de zonas. Suavização da alteridade, ou seja,

há ônus para o representante. Se mediei um negócio, recebi a comissão e o

comprador virou insolvente, o meu representado pode pedir a comissão de volta. Mas só pode ser em razão de insolvência, de atraso não.

Cláusula “star del credere”: não há previsão legal, mas é muito comum. É

divisão de riscos; meu empregado responderia solidariamente comigo pelos

riscos e receberia a mais para tal. Mas muitos acham que isso não é possível,


porque se para representante comercial não pode, para vendedor empregado é

que não vai poder!

Aula 24/11/11

Relação de trabalho lato sensu: exclusão legal, presunção favorável e ausência

de pressupostos.

Mandato: relação tríplice, revogabilidade

Trabalho eventual

Teorias: do evento (quando a situação é eventual), da descontinuidade (baseia-

se no aspecto temporal; não tem sido aplicada para os trabalhadores em geral, mas a lei do empregado doméstico usa a continuidade para criar o vínculo), dos

fins do empreendimento (trabalho é eventual se não é atividade precípua da

empresa) e da fixação jurídica.

Trabalho avulso

- Portuário: Lei 8630/93

- Não portuário: Lei 12.023/09

Trabalho voluntário

- Ânimo (subjetivo): o principal aspecto é a benevolência, a gratuidade que caracterizam esse trabalho. Lei 9.608/98

- Causa (objetivo): deve existir acordo prévio para o recebimento de

indenização pelos gastos despendidos pelo trabalhador. O tomador poderá ser

ou entidade pública ou instituições privadas sem fins lucrativos ou a comunidade em geral (essa é a única interpretação extensiva da lei).

- Obs.: Lei 10.029/00

Contrato de parceria rural

- Agrícola, pecuário, agroindustrial, extrativo ou misto. A prestação pode ser

por pessoa física ou jurídica (pode ter ou não pessoalidade por conta dessa

característica). Lei 5889 Art. 17.

- Estatuto da terra, Lei 4.504/64

Contrato de sociedade

- Fim econômico

- Resultados x alteridade

- Affectio societatis e Álea na retribuição

Monitoria 30/11/11

Contrato a prazo determinado é o que mais tem que ler.

1) Fontes:

a) Materiais: sociológicas, históricas, políticas, econômicas. Revolução

industrial.

b) Formais: Nas fontes heterônomas os destinatários não participam

diretamente da formação da norma (decreto, leis, sentença normativa etc).

Sentença normativa tem corpo sentença e alma de lei, porque embora seja dada

pelo judiciário, tem normas abstratas que regem situações futuras. Não adere de forma definitiva ao contrato, máximo de 4 anos. Súmula 277 TST.

Evolução do direito internacional: as normas entraram como leis ordinárias,

então lei posterior interna poderia revogar a anterior, mas hoje em dia, especialmente os tratados de direitos humanos ingressam no nosso ordenamento

com caráter legal.

Fontes autônomas são as que os destinatários participam: convenção e acordo coletivo. Laudo arbitral é fonte autônoma ou heterônoma? Se é obrigatório para

as partes é fonte heterônoma, mas se for facultativo é autônoma. Arbitragem

não é reconhecida no direito individual do trabalho, mas sim no direito coletivo,

por ausência de hipossuficiência do trabalhador. São autônomas o regulamento empresarial e as cláusulas contratuais.

Hierarquia das fontes: é pirâmide flexível; dependendo do caso uma vai estar

acima, prevalecendo a norma mais favorável ao trabalhador. Há duas teorias: acumulação e conglobamento. Acumulação não é utilizada; diz que na hora de

determinar a mais favorável pego todos os diplomas e vou fazendo um

frankstein para formar a norma. A teoria do conglobamento é a que pega o

diploma inteiro que é mais favorável de forma geral ou senão o que o bloco fala.

2) Princípios

a) Inalterabilidade contratual lesiva: só se lesiva ao trabalhador. Vem do pacta sunt servanda. Art. 2º CLT – riscos a cargo do empregador, então não relativiza

o ônus de acordo com a situação econômica ou social do mundo. Há exceções:

art. 468 e convenções e acordos coletivos.


Art. 468. nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único. não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de

função de confiança.

Arts. 483 e 483: rescisão direta e indireta

b) Não alegação da própria torpeza: é relativizado, porque quando ocorre bilateralmente pode ser alegada em juízo (ex.: pejotização). Partindo do

princípio da hipossuficiência do empregado, se foi dupla, o empregado pode

mesmo assim ir lá e pedir as verbas.

c) Proteção do trabalhador

- In dúbio pro operário: na ausência de prova se decide contra aquele que devia

provar, então é um princípio envaziado de acordo com Godinho.

- Norma mais favorável: importante saber diferenciar da condição, porque é feita quando da aplicação da norma.

- Condição mais benéfica: diz respeito ao contrato, às cláusulas, observância

das cláusulas mais benéficas, não tem a ver com norma.

d) Imperatividade e indisponibilidade das normas trabalhistas: forma de limitar

a autonomia da vontade porque a norma tem que prevalecer. Nos casos de

direitos com indisponibilidade absoluta, a cláusula é nula, enquanto nos casos de indisponibilidade relativa será olhado o prejuízo.

e) Intangibilidade contratual objetiva: mudança do sujeito empresarial não pode

modificar o contrato já firmado.

f) Intangibilidade salarial: salário tem que satisfazer as necessidades básicas do trabalhador. Existem exceções previstas na CR: convenção coletiva. Há

possibilidade de penhora do salário por meio de prestação alimentícia. Mitiga

esse princípio.

g) Primazia da realidade sobre a forma: no DT vamos observar mais a realidade

dos fatos do que os documentos escritos, considerando que o trabalhador não

sabia o que estava assinando.

h) Continuidade da relação de emprego: há sempre o interesse de manter a pessoa no emprego o maior tempo possível. A presunção de tempo

indeterminado se o contrato é omisso decorre desse princípio.

3) Contrato de trabalho

Pode ser tácito ou expresso. Se alguém muito bom vai na sua casa cortar suas plantinhas e você deixa, é contrato tácito. Os elementos são capacidade civil,

objeto lícito, forma regulada ou não proibida e higidez na manifestação da

vontade (tem que diga que isso não precisa ser analisado, porque se há

hipossuficiência, não há higidez, mas a prof diz que tem que olhar se teve dolo no contrato).

Capacidade civil se inicia aos 18 anos, com capacidade relativa entre os 16 e

18, sendo que a partir dos 14 pode trabalhar como aprendiz. Para firmar contrato de trabalho entre 16 e 18 anos, entende a jurisprudência que se o seu

pai autorizou que você fizesse carteira é porque ele quer que você trabalhe,

então não precisa de assistência.

Trabalhador menor não pode trabalhar nem à noite, nem em condições

insalubres. Art. 402 CLT, não tem emancipação pra prof não.

Trabalho ilícito x trabalho irregular: ilícito é o que é um crime ou contravenção

penal. Trabalho irregular é proibido pela legislação, mas não penalmente. Diante da teoria das nulidades trabalhistas, se tenho um trabalho proibido ou

irregular e ao final o trabalhador entra na justiça, esse trabalho é nulo, mas os

efeitos são ex nunc, porque não tem como reparar a prestação de serviços.

No caso do trabalhador ilícito, se o trabalhador sabe da ilicitude, o empregador

não precisa pagar. Se o trabalhador não sabe que é ilícito (ex.: do filho do

Fernandinho beiramar tem um motorista que transporta drogas sem saber), os efeitos são ex nunc.

Forma: normalmente não se exige, mas quando exige e há vício na forma, é

contrato indeterminado. Exigem forma: temporário, provisório, aprendiz,

esporte etc.

Empregado contratado para função pública sem concurso: não tem como

retornar ao status quo ante, porque ele já prestou o serviço, mas então são

devidas só as parcelas salariais + FGTS. Súmula 363 TST (vem sendo muito utilizada no caso de prefeito que contrata amante, que nunca vai trabalhar e

recebe salário, então tem que tomar cuidado: se houve fraude, não tem que

pagar. No caso da tomadora em terceirização ilícita ser a AP, também tem que

pagar tudo).

Contratos a termo: Art. 443 CLT, precisa comprovar as hipóteses:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1o Considera‑se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de

termo prefixado


ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2o O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

Godinho fala em 4º hipótese: atleta e artista profissionais. Só pode ser

prorrogado por 1 vez e não pode ser superior a 2 anos nos normais (contando a prorrogação) e no temporário a 90 dias.

Para evitar que o empregador fique contratando a termo, entre um contrato a

termo e o outro tem que ter diferença de 6 meses (art. 452, com duas exceções: contrato anterior expirou pela execução dos serviços ou por acontecimentos).

Não é prorrogação, é sucessividade, sob pena de fraude e indeterminação do

contrato. Era pra trabalhar 90 dias e trabalhei 91? Indeterminação automática.

Se rompo o contrato a prazo determinado antes: se sou empregador, multa do art. 479 (metade dos salários que o empregado receberia até o final do contrato),

se sou empregado, multa do art. 480 (prejuízos que não podem ultrapassar o

valor do 479).

Súmula 125 TST: as multas são compatíveis com a multa de 40% do FGTS,

não é bis in idem, porque não incidem sobre a mesma base.

Garantias de emprego no contrato a prazo determinado: a princípio não teria garantias, mas a Súmula 244 fala que a garantia da gestante só vai até o final do

contrato a termo (não pode ser despedida antes). Diferença do Godinho pra

Daniela: ela diz que quando o contrato a termo está suspenso ou interrompido,

acabará na data que era para acabar, independente da suspensão ou interrupção, se não for acidente de trabalho. Godinho fala que o prazo é dilatório, acabaria

no dia que a pessoa voltasse. Art. 472, §2º CLT.

No caso de acidente do trabalho, como a culpa é do empregador, a doutrina toda considera que tem uma garantia de um ano nesse trabalho. Aconselho a leitura

da contagem do tempo de serviço: acesso temporis.

A contagem do tempo é que quanto mais tempo passo no serviço, maiores serão

as verbas rescisórias. Quando tenho um vínculo com determinado empregador ou grupo econômico e saio e sou recontratado, o tempo anterior conta para o

acesso temporis, exceto se: contrato anterior extinto por justa causa obreira ou

despedido com todas as indenizações.

Requisitos: tem que ser vínculo empregatício, não pode ter nenhuma dessas duas coisas. Prescrição não prejudica a contagem e a aposentadoria voluntária

sem saída também permite a contagem.

Cláusula assecuratória de direito recíproco de ruptura antecipada: não basta

existir, tem que ser acionada por uma das partes, garantindo a ruptura do contrato por prazo determinado.

Contrato por tempo indeterminado dá mais vantagens na ruptura que o por

tempo determinado.

4) Relações de trabalho

Por falta de algum dos requisitos da relação de emprego, são relações de

trabalho lato sensu. São regidas pelo CC ou por lei específica. Art. 114 CR foi modificado, para estender a competência da justiça do trabalho para os casos do

CC, quando serão aplicadas as normas desse diploma.

Servidor público não é de competência trabalhista. Estágio pode ser na JT.

a) Estágio: se trabalho mais do que as horas permitidas ou não tenho os requisitos do estágio, como ser algo pedagógico, ter relação com o curso, posso

constituir o vínculo. Exige termo de compromisso (concedente, estagiário e

escola), profissional da sua área na empresa para acompanhar o estagiário, fazer relatórios, há porcentagem para quantos estagiários, jornada de 30 horas

semanais (a não ser que seja na própria faculdade, com matéria prática), direito

a redução da carga horário quando for fazer avaliações. Quando o estágio é obrigatório, não preciso receber bolsa. Tem que dar auxílio transporte

dependendo da necessidade e pode descontar do salário.

b) Lei 5764/70 – Cooperativas: o cooperado não tem relação de emprego com a

cooperativa pela dupla qualidade (é ao mesmo tempo prestador de serviços e clientes) e a retribuição pessoal diferenciada (o cooperado deve ter seu trabalho

potencializado pela cooperativa). Ex.: o táxi que é cooperado tem que receber

mais passageiros do que se não fosse.

c) Trabalho autônomo: falta subordinação. Regulado pelo direito civil.

Prestação de serviços, empreitada (remuneração por obra). O pequeno

empreiteiro, quando está sem ajudante e trabalha sozinho, tem tutela pela justiça

do trabalho, embora se apliquem normas de direito civil. Tem ainda representação comercial (não é empregado vendedor), que é remunerado via

comissão e cuja função é lidar e negociar com o cliente para fechar o negócio.

d) Trabalho temporário (6019) tem características específicas: art. 2º (transitoriedade, acréscimo de gente em períodos específicos, direitos a

feriados, equiparação salarial etc). Se aproxima ao contrato de emprego.


f) Contrato da 9601/98: aumenta as hipóteses de pactuação de contrato a termo, que estavam restritas só à lei 6019. As únicas especificidades é que depende de

convenção ou acordo coletivo para pactuação e representar acréscimo no

número de empregados.

São garantidas as estabilidade dos membros da CIPA, gestantes, diretores sindicais etc. Não tem garantias para rescisão, só FGTS.

Art. 443 CLT: previsão de contrato de emprego temporário.

direito do trabalho professora daniela muradas surge da ambivalência. o...

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