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Incursões no ordenamento jurídico das comunicações

Direito da Fiscalização e Sancionador

Brasília, 25 de maio de 2015

Alexandre Pinheiro

SUMÁRIO

• PANORAMA DO DIREITO ADMINISTRATIVO E DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – SURGIMENTO E POSIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

• PODER DE POLÍCIA E FISCALIZAÇÃO – HISTÓRICO, CONCEITO, ASPECTOS GERAIS E CONTROVÉRSIAS NO SETOR

• PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES – PRINCÍPIOS, APLICAÇÕES E CONTROVÉRSIAS NO SETOR

• QUESTÕES CORRELATAS – CELEBRAÇÃO DE TAC, FISCALIZAÇÃO DO TCU.

Origens do Direito Administrativo – visão garantística um mito?

Crítico: Gustavo Binembojm

• A ideia de uma origem liberal e garantística do Direito Administrativo, forjada a partir de uma milagrosa submissão da burocracia estatal à lei e aos direitos individuais, não passa de um mito.

• Com efeito, havendo sido produto da elaboração pretoriana do Conselho de Estado francês, as categorias básicas do Direito Administrativo não surgiram da sujeição da Administração à vontade heterônoma do legislador, mas antes de uma autovinculação do Poder Executivo à sua própria vontade.

• De outra parte, a adoção da jurisdição administrativa, infensa à jurisdição comum e subordinada, em sua gênese, ao Poder Executivo deu ensejo a certo grau de imunização das relações jurídico-administrativas da esfera de controle dos demais Poderes e dos cidadãos em geral.

Origens do Direito Administrativo

• Assim, a dogmática administrativista estruturou-se com base em premissas teóricas comprometidas com a preservação do princípio da autoridade, e não com a promoção das conquistas liberais e democráticas.

• À abolição formal dos privilégios da nobreza seguiu-se a construção de um regime de privilégios da Administração Pública.

• O Direito Administrativo serviu como instrumento retórico de justificação dessa nova lógica política, que repudiava as práticas do Antigo Regime, mas reinstituía as velhas prerrogativas autoritárias em favor dos novos donos do poder.

Origens do Direito Administrativo

• As inconsistências teóricas do Direito Administrativo, embora presentes desde a sua origem, como uma espécie de pecado original, tornaram-se mais evidentes diante da afirmação histórica da democracia e do constitucionalismo.

• A centralidade do sistema de direitos fundamentais, por exemplo, é visceralmente incompatível com o chamado princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares.

• Há interesses individuais e particulares, protegidos constitucionalmente sob a forma de direitos fundamentais, que prevalecem sobre interesses metaindividuais, coletivos ou difusos, da sociedade.

A questão da supremacia do interesse público

• O esforço de flexibilização do conceito de interesse público, empreendido por alguns autores na tentativa de “salvar” o princípio, não passa no teste da consistência lógica.

• Isso porque tamanha fluidez semântica tornaria o dito princípio de tal forma dúctil que ele se prestaria a justificar qualquer espécie de decisão estatal — em favor do direito individual ou de interesses metaindividuais.

• Ora, um princípio que se presta a justificar qualquer decisão não serve de fundamento legítimo para decisão alguma.

• O caráter autoritário de tal formulação teórica reside justamente no fato de que qualquer decisão da Administração Pública, no exercício de competência discricionária, acabava sendo motivada pela invocação abstrata da supremacia do interesse público

A questão da supremacia do interesse público

• O conceito de interesse público só ganha concretude na sistemática constitucional dos direitos fundamentais, que os contempla e ao mesmo tempo pressupõe restrições ao seu exercício em prol de outros direitos, assim como de metas e aspirações coletivos ou difusos. Ao Estado, em todas as suas faces, legislativa, administrativa e jurisdicional, incumbe atuar como intérprete e aplicador de tal sistema.

• Portanto, a Administração Pública não tem como móvel um conceito abstrato de interesse público, senão que deve encontrar na sistemática constitucional o fundamento jurídico do seu agir.

• Nessa toada, será legítima a defesa de direitos individuais em face de interesses coletivos, quando em jogo direitos das minorias protegidos constitucionalmente.

Polêmica sobre o Direito Administrativo Sancionador (DAS)

• Fenômeno da fuga para o Direito Administrativo (analogia com Estorninho) no campo das sanções

• Conflito entre garantismo e efetividade

• DAS como um meio de se garantir a efetividade que o excesso de garantismo do Direito Penal não permite

• Tratar-se-ia de um direito repressivo de índole “pré-beccariana”

Exemplo

• DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, DE PROVA EMPRESTADA VALIDAMENTE PRODUZIDA EM PROCESSO CRIMINAL. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. Precedentes citados: MS 17.472-DF, Primeira Seção, DJe 22/6/2012; e MS 15.787-DF, Primeira Seção, DJe 6/8/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013 (Informativo nº 0521).

• Trecho do voto: “Por fim, não assiste razão pelo argumento de que seria ilegal o uso de prova emprestada derivada de processo sem trânsito em julgado. Por dois motivos. O primeiro, diz respeito à independência existente entre as instâncias administrativa e criminal. Assim, salvo em casos excepcionais, o resultado de uma não contamina a conclusão do outro”

DAS e Direito Penal

• A grande questão é: as garantias do processo penal estão lá porque são do processo penal ou se referem ao Estado Democrático de Direito?

• 1) Nulla poena sine crimine -> 2) Nullum crimen sine lege-> 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate -> 4) Nulla necessitas sine injuria: princípio da lesividade ou da ofensividade do evento. Os tipos penais devem descrever condutas que possuam aptidão para ofender bens jurídicos de terceiros, de sorte que não se poderá punir: condutas que não excedam o âmbito do próprio autor; meros estados existenciais; condutas desviadas e condutas que não exponham sequer a perigo os bens jurídicos. -> 5) Nulla injuria sine actione -> 6) Null actio sine culpa -> responsabilidade pessoal. -> 7) Nulla culpa sine judicio: princípio da jurisdicionariedade. -> 8) Nullum judicium síne accucusatione: princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação. -> 9) Nulla accusatio sine probatione: princípio do ônus da prova ou da verificação. -> 10) Nulla probatio sine defensione

Uma posição do STJ

• DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE SANCIONATÓRIA OU DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL COMUM. ARTS. 615, § 1o. E 664, PARÁG. ÚNICO DO CPP. NULIDADE DE DECISÃO PUNITIVA EM RAZÃO DE VOTO DÚPLICE DE COMPONENTE DE COLEGIADO. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante precisas lições de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, à atividade sancionatória ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina. 2. A teor dos arts. 615, § 1o. e 664, parág. único do CPP, somente se admite o voto de qualidade - voto de Minerva ou voto de desempate - nos julgamentos recursais e mandamentais colegiados em que o Presidente do órgão plural não tenha proferido voto quantitativo; em caso contrário, na ocorrência de empate nos votos do julgamento, tem-se como adotada a decisão mais favorável ao acusado. 3. Os regimentos internos dos órgãos administrativos colegiados sancionadores, qual o Conselho da Polícia Civil do Paraná, devem obediência aos postulados do Processo Penal comum; prevalece, por ser mais benéfico ao indiciado, o resultado de julgamento que, ainda que por empate, cominou-lhe a sanção de suspensão por 90 dias, excluindo-se o voto presidencial de desempate que lhe atribuiu a pena de demissão, porquanto o voto desempatador é de ser desconsiderado. (RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 24.559 – PR - 2010)

Excepcionalismo do Direito Administrativo

• Direito Administrativo como instrumento colocado à disposição do Estado para efetivar/executar as normas

• Necessidade de o “povo” abrir mão de certas garantias para que isso ocorra

• Isso em nome de vários bens, reunidos sob o manto do interesse público.

• Visão do Direito Administrativo Sancionador como “ramo do direito” legitimador de incursões arbitrárias do poder público na coletividade.

Poder de Polícia - origens

• O poder de polícia surgiu da necessidade de ordenação do convívio coletivo e se desenvolveu não somente acompanhando a evolução dos aglomerados urbanos e cidades, mas também em função da própria expansão dos direitos individuais e sociais, cumprindo sempre o papel primordial de preservar a estrutura social dos povos e a existência do próprio Estado.

• É comum entre os estudiosos apontar o Direito Norte Americano como origem da expressão “poder de polícia”, onde o termo “Police Power” foi cunhado pela jurisprudência em cases em que as Cortes atuaram no sentido de reconhecer a limitação das liberdades individuais em favor da prevalência do interesse coletivo.

Poder de Polícia - origens

• Com base nos poderes residuais, os Estados-Membros americanos (EUA) passaram a desenvolver uma competência legislativa que tinha como função limitar os direitos privados em favor do interesse coletivo, o que caracterizava bem como o “Police Power” era compreendido o direito Norte-Americano.

• Muito embora o poder de polícia em geral sempre tenha existido, sendo mesmo inerente à ideia de Estado, a expressão que se difundiu por todo mundo foi empregada originalmente pelos magistrados americanos, não tendo surgido antes de 1827.

• Diferente dos países europeus, que se utilizavam da expressão poder de polícia tão somente vinculado a proteção da saúde, segurança e moralidade, nos Estados Unidos, o “Police Power“ a ra gia também os interesses econômicos e sociais, incluindo a atividade legislativa

O Poder de Polícia na Grécia

• A despeito de todos os autores identificarem na Grécia antiga as origens remotas do “poder de polícia” ou ao me os da expressão “policia” , na verdade, o termo politia para os helênicos possuía um sentido completamente diferente do que fora assumido posteriormente pela atividade estatal ora em exame.

• A expressão “politeia” designava à época o conjunto de todas as atividades desenvolvidas pelo Estado. A ideia de politeia abrangia todo o ordenamento político do Estado, ou seja, o governo em seu sentido mais lato.

• Neste período, tudo pertencia a polis, inclusive o próprio cidadão. Tudo estava à disposição do Estado, não havendo nada imune à intromissão estatal, nem mesmo a privacidade. O Estado determinava como se vestir, como se comportar, no que se ocupar, chegando ao extremo de haver leis proibindo o cidadão de se barbear, ou de beber vinho, por exemplo

O Poder de Polícia na Grécia

• O homem na antiga polis grega não possuía qualquer valor senão como integrante da coletividade. Não possuía valor individual. A noção de policia só se referia às necessidades da coletividade. A coletividade era a cidade. O cidadão era simples elemento da polis, sem personalidade. Os gregos guardavam um sentido harmonioso de unidade da polis, que era característica cultural, porém, a vontade pessoal era quase totalmente alijada.

• Portanto, não havia que se falar em conformação de um direito que o indivíduo sequer suspeitava possuir, razão pela qual, muito em ora o termo “polícia” guarde relação com a politeia grega, tal relação limita-se à sua etimologia/morfologia, não possuindo ligação do ponto de vista da hermenêutica jurídica.

• Clóvis Beznos ensina que o grego da Cidade-Estado não tinha, efetivamente, a menor noção da liberdade individual, donde se conclui ser inconcebível em tal época a noção jurídica de polícia administrativa, como hoje a compreendemos.

O Poder de Polícia em Roma

• Diferentemente do que ocorreu com os gregos, os romanos realmente experimentaram as primeiras noções do poder de polícia do modo como o compreendemos hodiernamente, muito embora, é claro, dentro do contexto da época

• Isso ocorre a partir do momento em que se identificaram em favor do Estado, bens e direitos distintos aos dos particulares. Neste período, há um reconhecimento da figura do indivíduo que, em razão do desenvolvimento de suas atividades e da acumulação de riquezas, acaba produzindo e reafirmando o direito privado, distinto do âmbito público

• Com efeito, o desenvolvimento das ciências jurídicas e o fortalecimento da noção de propriedade privada em contraposição a publica, fizeram com que o Estado impusesse limitações àquelas (propriedades privadas) com base no exercício de uma função que atuasse para o estabelecimento do interesse público - a polícia administrativa. Separação do público e do privado.

Idade Média

• Período de transição – manter a ordem da época.

• Foi neste período que surgiu a expressão jus politiae usada justamente para designar os poderes do príncipe. A mesma expressão (jus politiae) foi utilizada posteriormente na Alemanha no Século XV, ainda aludindo aos poderes do príncipe.

Estado de Polícia

• A ideia de “Estado de Polícia” está diretamente ligada às monarquias absolutas, período no qual, como vimos, a função de polícia estava vinculada ao exercício da soberania do rei.

• O “Estado de Polícia” é caracterizado pelo exercício de uma autoridade que não conhece limites ou regras, num ambiente em que o indivíduo não tem qualquer reconhecimento, não se podendo falar em direitos individuais comuns.

• Cassagne: “A partir de la Edad Moderna, con el auge de las ideas del nominalismo y de las filosofias que continuaron esa corriente se produjo uma sustancial mutación en los fines de los gobiernos sustituyéndose el bien común por la razón de Estado ejercida por um poder que se concebia soberano, a soluto e ilimitado”

Estado de Polícia

Especificações do Slide – Orientações gerais

• Neste período, a atividade de polícia era a mais ampla possível, uma vez que não eram reconhecidos limites a ela. Não se impunham os direitos patrimoniais ou pessoais frente aos poderes do príncipe. O que se buscava, na verdade, não era o bem da cidade ou mesmo do império, mas o do próprio príncipe como ser supremo, dono e senhor de todas as coisas.

• O poder de polícia era tido como uma prerrogativa jurídica ilimitada de impor ordens e agir da forma julgada mais conveniente pelo soberano, não encontrando qualquer limitação quanto aos meios ou quanto à finalidade para a qual estava destinada a conduta administrativa.

• Este foi o período histórico em que mais foram desprezados os direitos e aspirações individuais, só se atribuindo valor a vontade do soberano. Tão contundentes eram os poderes do príncipe que, como tentativa de reação, surgiu, por exemplo, a denominada “Teoria do Fisco”, segundo a qual os bens públicos não eram considerados propriedade do príncipe ou do Estado, mas do Fisco, e eram regidos pelo direito privado. Visava a “Teoria do Fisco” de alguma forma controlar os poderes do príncipe e até certo ponto responsabilizá-lo por seus atos.

Poder de Polícia – conceituação do CTN

• Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

• Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

• Esse conceito está no CTN porque o exercício do poder de polícia será um dos fatos geradores para cobrança de taxas, como veremos a seguir.

Conceito de Poder de Polícia do CTN - crítica

• Destacada, no direito brasileiro, pelo prof° Celso Antônio Bandeira de Mello.

• Essa observação é a de que, na verdade, é uma impropriedade do CTN a referência à limitação a direitos individuais. A limitação se dá no plano da liberdade e da propriedade, como direitos inerentes ao ser humano, porque esses direitos já nascem limitados pela lei. Então, a limitação, enquanto restrição, condicionamento ou disciplina desses direitos, faz parte dos contornos do próprio direito, faz parte do delineamento do próprio direito.

• Ninguém pode imaginar que o poder de polícia, no sentido amplo, limita um direito que, na verdade, já nasce limitado. O direito tem o seu contorno conformado pelo poder de polícia do Estado.

• Não há sentido em se falar que o poder de polícia limita o direito. Este já nasce conformado pelo poder de polícia.

Competências dos entes políticos

• Pelo art. 145, caput CF, chega-se à conclusão óbvia de que se União, Estados, Municípios e Distrito Federal podem cobrar taxa em razão do exercício do poder de polícia, este é a atividade administrativa que todos os entes federativos, no direito constitucional brasileiro, podem desempenhar.

• Se todos podem desempenhar, resta saber em que áreas específicas de atuação esse poder poderá ser desempenhado pelos diversos entes federativos. Para isso, temos que buscar a definição das competências constitucionais em matéria de poder de polícia. Vamos buscar nos capítulos específicos de distribuição constitucional de competências, aonde se encontra o poder de polícia de cada ente federativo.

• Por exemplo, no art. 21 CF, que trata das competências materiais da União Federal, há um referência no inciso VI á competência da União para “autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico”. Essa competência é exclusiva da União.

Caso de competência comum

• Em outras áreas, no entanto, haverá competência concorrente para legislar ou comum para atuar entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

• Para isso, existe uma regra geral, prevista no art. 24 e seus parágrafos CF, de que competirá à União a edição de normas gerais e aos Estados e Distrito Federal, editar normas específicas adequadas a sua realidade.

• Nessas leis federais e estaduais, haverá uma distribuição de competências em matéria de polícia administrativa entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

• Exemplo: LC 140/2011: • Art. 1º Esta Lei Complementar fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII

do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.

Quem pode exercer o poder de polícia?

• Poder de polícia é atividade tipicamente estatal e, como tal, sempre se entendeu no direito brasileiro, que apenas as pessoas jurídicas de direito público podem exercê-la, ou seja, as pessoas constitucionais, federativas, através dos órgãos da sua administração direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

• Ao lado dos órgãos da Administração Direta, também podem exercer poder de polícia, por descentralização administrativa legal, as pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração Indireta, ou seja, as autarquias e fundações públicas, as quais se tenha conferido por lei, personalidade jurídica de direito público., submetendo-se ao mesmo regime jurídico das autarquias.

• Fundamento: verticalidade das relações = poder de império!

ADIN 1717/DF – Lei nº 9.649/98

• Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

• § 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.

• § 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

Posição do STF

• O STF reconheceu expressamente que a circunstância de o poder de polícia ser passível de exercício apenas por pessoa jurídica de direito público tem sede constitucional.

• O STF entendeu nessa ADIN que, por esses Conselhos de Fiscalização Profissional exercerem, no âmbito de suas atuações, poder de polícia administrativa das profissões, essas atividades, por serem constritivas de direitos individuais, só poderiam ser exercidas e desempenhadas por pessoa jurídica de direito público. Com isso, o STF declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos do art. 58 impugnados na ADIN e declarou expressamente que, embora não haja um dispositivo na CF/88 que diga que poder de polícia é atividade privativa de pessoa jurídica de direito público, pela sistemática constitucional pode-se concluir no sentido da indelegabilidade à entidades privadas de atividades típicas do Estado, que abrange o poder de polícia.

Posição do STF

• Portanto, pode-se dizer hoje, que, no entendimento do STF, existe na sistemática constitucional, uma exigência de que o poder de polícia seja desempenhado apenas por pessoa jurídica de direito público, centralizadamente, através dos entes federativos, ou descentralizadamente, através de autarquias e fundações de direito público.

• Uma outra questão diz respeito ao tipo de vínculo que o agente público, incumbido pela lei de exercer poder de polícia, deve ter com a administração.

• Pode ser celetista ou tem que ser estatutário?

LEI Nº 9.986, DE 18 DE JULHO DE 2000.

• Art. 1º As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.

• O STF, em uma decisão polêmica, entendeu que, pelo fato das agências reguladoras desempenharem atividade típica do Estado, de um lado, atividade tipicamente legislativa, qual seja: a edição de normas de caráter primário por delegação legislativa, por outro lado, o poder de polícia no campo das atividades econômicas reguladas e no campo dos serviços públicos regulados por essas agências, os servidores públicos dessas entidades deveriam manter com o Estado um vínculo necessariamente estatutário, porque só este confere a esses servidores um conjunto de garantias suficientes para a imposição ao exercício do poder de império estatal.

Delegação / Terceirização do Poder de Polícia – o seu ciclo

• Trata-se do estudo das diversas fases que se percorrem no exercício do poder de polícia pelo Estado. Essas fases são didaticamente organizadas pelo prof Diogo de Figueiredo sob o título de “ ciclo de polícia

• I – ORDEM LEGAL • O ciclo de polícia principia, necessariamente, por uma previsão legal dotada

de generalidade e abstração que promove a limitação da liberdade individual. • Por exemplo: a CF diz que à União compete disciplinar o exercício profissional

(art. 5°, VIII trata, especificamente, de determinadas profissões). A lei, em decorrência do princípio da legalidade, irá criar as limitações ao desempenho de determinadas atividades profissionais que poderão ser exercidas por particulares.

• Há determinadas atividades que o legislador entende que deve se estabelecer uma vedação absoluta. Neste caso, estaremos diante de atividades simplesmente proscritas pela lei. Em relação a essas atividades, a administração pública não terá mais que fiscalizar o cumprimento da proibição.

Delegação / Terceirização do Poder de Polícia – o seu ciclo

• Pode ser, entretanto, que não haja uma vedação, mas uma restrição relativa. • Restrição relativa é aquela que estabelece requisitos a serem preenchidos

pelo particular como condição para o desempenho da atividade. No caso da profissão de advogado, ale m do diploma de bacharel em Direito, a lei exige a aprovação em exame de aferição de conhecimentos ministrado pela OAB e o registro como conseqüência disso, além dos outros requisitos legais exigidos. É restrição relativa porque, preenchidos os requisitos, qualquer pessoa terá o direito à obtenção do registro profissional.

• Portanto, passamos de uma exigência legal genérica de uma restrição relativa da liberdade individual, subordinada a uma aferição vinculada aos requisitos legais preenchidos pelos particulares que desejem desempenhar aquela profissão.

• No íter de realização do poder de polícia, é neste momento que se sai da previsão genérica e abstrata da lei, em princípio, sempre uma restrição vinculada por lei, para o segundo momento, que é o momento administrativo, momento de aferição do preenchimento dos requisitos legais.

Ciclo de Polícia

• II – CONSENTIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO

• Quando a lei confere à Administração apenas o poder-dever de aferir os requisitos legais, sem nenhuma margem de deliberação sobre a conveniência e oportunidade de se permitir ou não permitir o exercício da atividade, estamos diante de um consentimento vinculado, classificado pela lei como LICENÇA.

• Portanto, licença é o primeiro momento de concretização administrativa da vontade legal de limitar a atividade particular em prol do interesse público maior. A administração da atividade profissional do advogado se dá pelo conjunto de requisitos que o profissional deve preencher para desempenhar a profissão. Se o profissional diz que preencheu os requisitos, o órgão administrativo encarregado (OAB – autarquia corporativa de regime híbrido) irá aferir o preenchimento desses requisitos e conceder a licença.

Ciclo de Polícia

• Hipóteses há, no entanto, em que a lei, ao invés de estabelecer que o consentimento da Administração é manifestado de forma vinculada, é a mera verificação do preenchimento dos requisitos legais pelo particular, ela transfere à Administração uma margem de liberdade para autorizar ou não a realização da atividade particular submetida ao poder de polícia. Isso é liberdade, discricionariedade legislativa.

• Há algumas atividades que o legislador entendeu se submeter a um consentimento vinculado, no caso, por exemplo, da aferição de condição para o desempenho profissional. Outras hipóteses a lei partiu da premissa de que há requisitos legais, mas, além disso, entendeu que, pelas circunstâncias daquela atividade específica, o administrador deve poder, no caso concreto, avaliar se é conveniente ao interesse público permitir que a atividade se realize.

• Neste caso, estaremos diante de um consentimento discricionário / parcialmente vinculado, chamado de AUTORIZAÇÃO

Ciclo de Polícia

• III - FISCALIZAÇÃO

• Atividade típica de polícia consistente na verificação do cumprimento ou não pelo particular das normas legais que estabeleçam proscrições, vedações, ou das condições estabelecidas pela Administração para consentir no desempenho dessas atividades.

• Há determinadas circunstâncias como, por exemplo, a licença, é concedida sob condições. Estas serão aferidas no momento da fiscalização.

• Didaticamente, se diz que a fiscalização pode ser preventiva, quando realizada anteriormente à prática de infração pelo particular e repressiva, quando da sua realização o particular pratica ou esteja praticando infração administrativa, em decorrência disso, irá sofrer as sanções cabíveis.

Fiscalização pode ser atividade terceirizada?

• A questão dizia respeito à possibilidade ou não de terceiros, que não eram nem servidores estatutários e nem celetistas, desempenharem por terceirização algumas atividades típicas daquelas legalmente exercidas pelo DETRAN.

• Na época, se deu a seguinte solução: em relação a determinadas atividades, qualificadas pela lei como atividade-meio, é possível que o Poder Público se valha de entidades que prestem serviços a ele, que serão, portanto, atividades terceirizadas; em relação à atividade-fim, a terceirização é ilegal, porque caracteriza, dentre outras ilegalidades, uma burla à exigência constitucional do concurso público. Então, se exige-se que atividades de polícia sejam desempenhadas pro servidores estatutários, com muito maior razão, não vai se admitir que terceiros desempenhem atividade-fim de polícia, já que nem servidores celetistas podem fazê-lo.

• Então, a solução dada para aquele caso concreto foi no sentido de que seria possível uma terceirização auxiliar, mesmo na vertente da atividade-fim.

Fiscalização pode ser atividade terceirizada?

• Assim, era possível bipartir a atividade-fim do exercício do poder de polícia.

• O terceiro desempenharia atividade meramente material, enquanto que o servidor estatutário desempenharia atividade propriamente jurídica, ou seja, o terceiro faria a vistoria, diria o que aferiu na vistoria e quem faria o lançamento da aptidão ou inaptidão do automóvel e faria a seleção da aptidão ou inaptidão do condutor, etc, seria o servidor estatutário. Este ficaria responsável, juridicamente, pelo ato administrativo realizado de polícia, enquanto que o terceiro seria apenas um auxiliar da atividade de polícia.

• Algo parecido acontece no município do Rio de janeiro com relação à polícia administrativa de trânsito, que tem um conjunto de empresas terceirizadas, que realizam, dentre outras atividades, o guincho de automóveis estacionados em local inadequado e impróprio, de acordo com as normas de trânsito.

Crítica de Binenbojm

• Parece que essa atividade-fim não é passível de transferência a terceiros, de terceirização. O sentido finalístico que se dá ao conferir poder de polícia apenas a servidor estatutário e a pessoa jurídica de direito público, é uma garantia do cidadão de que alguém, adequadamente treinado e com responsabilidade perante o Estado e a sociedade vai desempenhar aquela atividade.

• Ao transferir a terceiros, há uma privatização da atividade, talvez no ponto mais importante que é a concretização da medida. A partir daí, pode-se criar situações em que o particular que sofra a sanção não possa responsabilizar diretamente o Poder Público.

• Há restrições com relação à terceirização das atividades-fins, não só pelo tradicional entendimento de que a terceirização de atividade-fim não é possível, como também não admite essa bipartição da atividade-fim em operação material e atividade tipicamente finalística.

• No caso do DETRAN, não há como dizer que a realização de vistoria é atividade-meio. Esta é a gestão interna dos serviços, serviços administrativos. A atividade-fim do DETRAN é a aferição da aptidão dos automóveis, tráfego, aferição da capacidade dos motoristas.

Guarda Municipal no Rio de Janeiro (virou autarquia em 2009)

• Art. 144, § 8º da CF: Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

• Com relação a ela, há vários problemas. O primeiro deles é o fato da Guarda Municipal ser uma empresa pública municipal. Empresa pública é, necessariamente, pessoa jurídica de direito privado. Pelo entendimento do STF manifestado na ADIN 1717, isso seria inconstitucional, porque a Guarda Municipal, dentre outras funções, exerce polícia administrativa de trânsito. Empresa pública, como pessoa jurídica de direito privado, não pode exercer polícia administrativa.

• O segundo problema diz respeito ao dato de o quadro de servidores ser celetista. Os guardas municipais que desempenham atividade-fim são servidores vinculados contratualmente pelo regime da CLT. Se só servidores estatutários podem desempenhar esse tipo de atividade, há a discussão sobre o fato de que servidor celetista não pode aplicar multa de trânsito, atividade de polícia.

Continuação do ciclo de polícia

• IV – SANÇÃO

• Momento da aplicação da sanção. Há a previsão legal da restrição da liberdade individual, submetida ou não ao consentimento vinculado ou discricionário da Administração. A isso se segue a fiscalização pelo Poder Público do cumprimento das normas legais genéricas e abstratas e das condições eventualmente estabelecidas no ato de consentimento. Por fim, verificando o descumprimento dessas normas, estaremos diante de uma infração / ilícito administrativo. O ilícito administrativo será sancionado de acordo com o que dispõe a lei.

• A sanção tem um caráter duplo: retributivo, porque representa a retribuição estatal pelo descumprimento de norma de polícia pelo particular; e educativo que consiste em desestimular condutas idênticas pelo próprio particular infrator ou por outro particular.

Continuação do ciclo de polícia

• Sanção administrativa típica imposta pelo Estado no exercício do poder de polícia é a prestação pecuniária denominada multa. No entanto, além ou ao invés de adotar a multa, o Estado pode impor determinados constrangimentos materiais (chamado de operações materiais pela Di Pietro) visando a paralisar ou extinguir a conduta ilícita do particular.

• Os constrangimentos materiais abrangem as seguintes hipóteses: possibilidade de interdição de atividades particulares pelo Poder Público. Exemplo: determinado prédio construído sem a observância das normas de segurança contra incêndio; apreensão de mercadorias. Exemplo: verificando o agente responsável pela polícia administrativa sanitária que determinado alimentos, em um supermercado, encontram-se deteriorados, colocando em risco a saúde da população que eles consumirem; internação de pessoas, geralmente realizada no campo da saúde pública, originária da quarentena. Exemplo: internação do louco, em decorrência do risco que essa pessoa pode causar à coletividade se permanecer livre na sociedade.

E pode delegar a aplicação de sanção?

• STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 817.534 – MG.

• TJMG: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – BHTRANS – PODER DE POLÍCIA – FISCALIZAR O TRÂNSITO E IMPOR SANÇÕES – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLEMENTAR – VALIDADE – MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL QUE PODE SER REGULAMENTADA PELA MUNICIPALIDADE. A Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte (BHTrans), criada com o objetivo de gerenciar o trânsito local, tem competência para aplicar multa aos infratores de trânsito, nos termos do art. 24, do Código Nacional de Trânsito. Sendo o poder de polícia inerente à Administração Pública e recebendo o agente de trânsito delegação da autoridade competente para agir dentro dos limites da jurisdição do município, extrai-se que este possui o poder-dever de aplicar as multas cabíveis ao ato infracional em concreto, sob pena de sua atuação, ao final, revelar-se inócua.

Decisão do STJ

• 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação

Polícia administrativa X Polícia de ilícitos penais


• 1.Natureza dos ilícitos:

• A distinção fundamental diz respeito à natureza dos ilícitos que essas atividades administrativas do Estado visam a coibir.

• A polícia administrativa é, por excelência, voltada a reprimir e prevenir (caráter retributivo e educativo) a prática de ilícitos administrativos, ou seja, violações à norma de polícia, normas que condicionam o exercício da liberdade individual visando a proteção de direitos de terceiros e de interesses da coletividade como um todo. Na verdade, é uma polícia de cunho conformador dos direitos: mantenha-se dentro da sua esfera de direitos em prol dos interesses maiores da coletividade.

• A polícia de segurança pública ou de repressão a ilícitos penais tem uma finalidade apuratória dos ilícitos penais e de seus autores. É uma atividade voltada, especificamente, para aquelas condutas sociais que a sociedade, através de seus órgãos de representação, entendeu de submeter a um regime diferenciado do regime administrativo de polícia, que é o regime penal.


• 2. Exercício dos poderes:

• A polícia administrativa é exercida difusamente por órgãos administrativos diversos, de acordo com a sua competência legal, mas não há órgãos especializados no desempenho da polícia administrativa como um todo, ou seja, os órgãos são distribuídos pelos diversos campos de atuação em que o Estado restringe, condiciona e disciplina atividades particulares, e eles exercem, dentro dos seus campos de atuação, polícias administrativas concorrentes.

• Ao contrário, a polícia de segurança pública é exercida concentradamente por órgãos específicos. Isso significa que há órgãos que têm como atividade típica o desempenho da polícia de repressão penal. Esta polícia de repressão penal pode ser a polícia puramente ostensiva, de caráter preventivo, ou a polícia judiciária, de caráter, eminentemente investigatório


• 3. Âmbito de início e término do poder de polícia:

• A terceira distinção importante diz respeito ao âmbito em que o poder de polícia se inicia e se completa. Polícia administrativa, em regra, se inicia, no campo administrativo, com a concretização da vontade legal através de um consentimento vinculado ou discricionário, através da fiscalização administrativa e, por fim, da aplicação da sanção. Quando pela lei essa sanção tem caráter auto-executório, há o início e encerramento de todo poder de polícia dentro do campo administrativo. As exceções acontecem nos casos em que, por previsão expressa da lei ou quando não se admite, o ato sancionatório não é auto- executório.

• Esta, que na polícia administrativa é exceção, é a regra na polícia de segurança pública. Toda atividade de segurança pública constitui atividade destinada, em regra, a não se completar apenas no plano administrativo: ela se completa no âmbito da jurisdição penal, em regra

Características gerais definidoras do poder de polícia

• A) Vinculação / Discricionariedade

• Na doutrina tradicional, a atividade de polícia é descrita sempre como uma atividade discricionária. Porém, hoje em dia, já se entende que nem sempre o poder de polícia se exerce discricionariamente. Isso dependerá da regulamentação legal.

• B) Exigibilidade (coercibilidade)

• A segunda característica do poder de polícia é a de que os atos de polícia, como qualquer ato da administração, são atos exigíveis, dotados de coercibilidade. A coercibilidade pode ser direta ou indireta. Por coercibilidade direta entenda-se auto-executoriedade. Por indireta, é quando o Estado se vale de meios indiretos de coerção, para que o particular se sinta coagido ao cumprimento do ato. A multa é um meio indireto de coerção exigindo o cumprimento do ato por meio dele.


• C) Imperatividade: poder de constituir o particular, unilateralmente, em devedor de determinada obrigação.

• D) Auto-executoriedade

• Existem determinados atos que, além de exigíveis do particular, podem ser exigidos por meios materiais postos à disposição da própria Administração. A auto-executoriedade é um complemento da exigibilidade: quando o ato é auto-executório, a Administração Pública pode efetivá-lo, torná-lo prático por seus próprios meios, inclusive com o uso adequado da força.

• Há, no entanto, atos administrativos de polícia que, apesar de exigíveis, não são auto-executórios, sendo o caso anteriormente citado da multa. A multa é exigível: aplica-se a multa e notifica-se o particular. Este tem o dever de pagar, porém, se na paga, a Administração Pública, com seus próprios meios internos, não pode promover a cobrança daquela multa.


• E) Atividade negativa X Atividade positiva • A atividade de polícia, sendo uma restrição à liberdade individual, tem

sempre um conteúdo negativo, no sentido de impor, basicamente, abstenções. Mesmo quando o poder de polícia impõe atividades positivas ao particular, não significa que o estado esteja fornecendo prestações positivas. Ele está, na verdade, exigindo que o particular, no desempenho de suas atividades privadas, cumpra uma série de requisitos para que, com isso, ele não prejudique direitos de terceiros, nem interesses da coletividade como um todo.

• Assim, a atividade de polícia é negativa neste sentido de não caracterizar uma entrega de prestações do estado para a sociedade, e sim uma restrição da liberdade particular, ainda que esta restrição se consubstancie numa exigência de que o particular faça alguma coisa como limitação da sua liberdade individual.

• Em oposição à essa atividade de polícia, que é a negativa, teria como exemplo de atividades positivas os serviços públicos, que se caracterizam como entrega de utilidades positivas.

Poder de Polícia – críticas à expressão

• Carlos Ari entende que a expressão traz em si, uma idéia de autoritarismo

• Foi cunhada para o ambiente de um Estado mínimo, não abrangendo a interferência na economia, por exemplo, tendo como fim a proteção à propriedade. Ainda segundo o autor, modernamente, a atividade em questão não se restringe a limitações impostas ao Estado, alcançando também, no Estado Social, a imposição de condutas sociais e coletivas em

• busca do desenvolvimento nacional e de objetivos coletivos como a extinção da pobreza, redução das desigualdades, proteção ao patrimônio histórico, entre outras.

• Propõe sua substituição por Poder Ordenador.

TAXAS E PREÇO PÚBLICO

• Tributos: Impostos, taxas, CM, contribuições sociais e empréstimos compulsórios.

• Segundo a Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição

• Natureza: Os contornos da definição constitucional deixam claro que as taxas são tributos retributivos ou contraprestacionais, uma vez que não podem ser cobradas sem que o Estado exerça o poder de polícia ou preste ao contribuinte, ou coloque à sua disposição, um serviço público específico e divisível.


• Observe-se que a redação do art. 145, II, da Constituição deixa claro que a possibilidade de cobrança de taxa por atividade estatal potencial ou efetiva refere-se apenas às taxas de serviço, de forma que só se pode cobrar taxa de polícia pelo efetivo exercício desse poder.

• Dessa forma, a título de exemplo, a taxa municipal de licença de localização e funcionamento pode ser cobrada quando da inscrição inicial, se o Município dispõe de órgão administrativo que fiscaliza a existência de condições de segurança, higiene etc. (STF, RE 222.251; e STJ, REsp 152.476).

• Entretanto, é ilegítima a cobrança de tal taxa anualmente, a título de mera renovação, sem que haja novo procedimento de fiscalização. O entendimento é o mesmo tanto no STF (RREE 195.788, 113.835 e 108.222) quanto no STJ (REsp 236.517 e 76.196)

TAXAS E PREÇO PÚBLICOTAXAS E PREÇO PÚBLICO

• Não obstante, o STF tem, em decisões mais recentes, presumido o exercício do poder de polícia quando existente o órgão fiscalizador, mesmo que este não comprove haver realizado fiscalizações individualizadas no estabelecimento de cada contribuinte (RE 416.601). Conforme comentado por Sacha Calmon, "andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao método da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era".

• Também já passaram pelo crivo do STF, sendo consideradas legítimas, a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários (Súmula 665), a taxa de fiscalização e controle dos serviços públicos delegados (ADI 1.948-RS) e a taxa de fiscalização de anúncios (RE 216.207), todas fundamentadas


• A Constituição Federal proíbe que as taxas tenham base de cálculo própria de impostos (art. 145, § 2º). Já o Código Tributário Nacional dispõe que a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondem a imposto (art. 77, parágrafo único).

• Portanto, a base de cálculo do imposto será uma grandeza econômica que não possui qualquer correlação de valor com o que o Estado gasta para a consecução de seus fins próprios. A título de exemplo, a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel.

• Já no tocante às taxas, apesar de não ser possível, na maioria dos casos práticos, apurar com exatidão o custo do serviço público prestado a cada contribuinte, de forma a cobrar o mesmo valor a título de taxa, é extremamente necessário que exista uma correlação razoável entre esses valores.


• Numa situação ideal, o Estado conseguiria ratear o custo total despendido com a prestação do serviço entre os contribuintes beneficiários.

• Entretanto, para efeitos práticos, não é necessária uma precisão matemática.

• O que não pode ocorrer é uma total desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, pois nunca é demais ressaltar que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e serve de contraprestação a esta, de forma que, se o Estado cobrar um valor acima do que gasta para a consecução da atividade, haverá o enriquecimento sem causa do Estado, o que, por princípio, é algo que deve ser evitado.

• STF - Súmula Vinculante 29 - "É constitucional a adoção no cálculo do valor de taxa de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra".

Taxas e preços públicos - notas distintivas

• Conforme estudado, as taxas são cobradas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

• Existem, portanto, taxas de polícia e taxas de serviço.

• Ocorre que os serviços públicos também podem ser remunerados por preços públicos (tarifas), o que poderia gerar uma confusão conceitual entre as taxas de serviço e os preços públicos.

• Ambos possuem caráter contraprestacional, remunerando uma atividade prestada pelo Estado. Nos dois casos, há a exigência de referibilidade, ou seja, há de ser possível a perfeita identificação do beneficiário do serviço, que é devedor da taxa ou do preço público. As semelhanças, contudo, param por aí


• O regime jurídico a que estão submetidas as taxas é o tributário, tipicamente de direito público. Já as tarifas estão sujeitas a regime contratual, ineludivelmente de direito privado. Dessa diferença fundamental decorrem as demais. Como receita decorrente de uma exação cobrada em regime de direito público, o produto da arrecadação da taxa é receita derivada; enquanto que a receita oriunda de preço público é originária, decorrendo da exploração do patrimônio do próprio Estado.

• Como tributo, a taxa é prestação pecuniária compulsória, não havendo manifestação livre de vontade do sujeito passivo para que seja a obrigação de pagar. No preço público a relação é contratual, sendo imprescindível a prévia manifestação de vontade do particular para que seja o vínculo obrigacional. A prestação pecuniária é facultativa


• Como o regime das taxas é legal, não é possível rescisão, que pode ocorrer somente no regime contratual do preço público. O regime jurídico tributário é circundado das prerrogativas de autoridade, mas é limitado por um conjunto de restrições, como a obediência à legalidade, à anterioridade e a noventena.

• Também há de se destacar que, segundo expressas disposições legais (CTN, arts. 70 e 119), só podem figurar no polo ativo da relação jurídico-tributária pessoas jurídicas de direito público, o que é integralmente aplicável às taxas. Já no que concerne aos preços públicos, é comum o sujeito ativo ser uma pessoa jurídica de direito privado, como sempre ocorre nos serviços públicos delegados (concedidos, permitidos ou autorizados).

• A titulo de exemplo, tanto o STF quanto o STJ consideram que o valor pago pelos serviços de água e esgoto prestados por concessionária de serviço público não possui caráter tributário, possuindo natureza jurídica de tarifa ou preço público

Competências na fiscalização do setor (CBT)

• CBT: Art. 10. Compete privativamente à União: II - fiscalizar os Serviços de telecomunicações por ela concedidos, autorizados ou permitidos.

• Art. 29. Compete ao Conselho Nacional de Telecomunicações: h) fiscalizar o cumprimento das obrigações decorrentes das concessões, autorizações e permissões de serviços de telecomunicações e aplicar as sanções que estiverem na sua alçada ae) fiscalizar, durante as retransmissões de radiodifusão, a declaração do prefixo ou indicativo e a localização da estação emissôra e da estação de origem; af) fiscalizar o cumprimento, por parte das emissôras de radiodifusão, das finalidades e obrigações de programação, definidas no art. 38;

Na LGT

• Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.

• Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações.

Antes era assim...

Decisão do TRF1

Convênio de 9/8/2011

• INSTRUMENTO: Processo: 53000.003268/2011-21. ESPÉCIE: Convênio. PARTES: União, representada pelo Ministério das Comunicações e pela Agência Nacional de Telecomunicações. OBJETO: Delegação de competência do Ministério das Comunicações à Agência Nacional de Telecomunicações, doravante denomina autoridade delegada, para executar a fiscalização dos serviços de radiodifusão e seus ancilares e auxiliares, bem como instaurar e instruir o devido Processo de Apuração de Infração (PAI), respeitados a matéria e os limites especificados neste instrumento. VIGÊNCIA: O presente Convênio vigorará por tempo indeterminado, a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União, e poderá ser alterado, mediante termo aditivo, desde que haja concordância entre os partícipes. DATA DA ASSINATURA: 8 de agosto de 2011. SIGNATÁRIOS: pelo Ministério das Comunicações, Ministro de Estado PAULO BERNARDO SILVA, pela Agência Nacional de Telecomunicações, Presidente RONALDO MOTA SARDENBERG

Natureza jurídica do convênio

• A doutrina tradicional sempre considerou que o convênio fosse um acordo de vontades utilizado nas situações em que os partícipes têm objetivos comuns, representados por atividades de interesse público.

• A ideia tradicional era utilizar o convênio para acordos entre entes públicos e, excepcionalmente, com algumas instituições sem finalidade lucrativa cuja atuação social tinha o reconhecimento de toda a sociedade. Era o caso das APAEs, Santas Casas de Misericórdia etc.

• E em razão da inexistência de interesses contrapostos é que o convênio foi concebido como um negócio jurídico bilateral com natureza não contratual. Durante muito tempo prevaleceu o entendimento o contrato era destinado à realização de atividades em que o particular buscava licitamente a obtenção de lucro, ao passo que o convênio seria utilizado nas situações em que nenhum dos envolvidos pretendia alguma vantagem para si, mas tão somente a realização do interesse da coletividade.

Teor do convênio

• DO OBJETO Cláusula primeira. O presente Acordo de Cooperação Técnica tem por objeto estabelecer o disciplinamento a ser seguido pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), mediante delegação de competência do Ministério das Comunicações, para a prática dos atos necessários à análise de processos técnicos de engenharia nos procedimentos de pós-outorga dos serviços de radiodifusão, seus ancilares e auxiliares.

• Cláusula segunda. Para a realização dessas atividades, a Anatel deverá fazer uso da sua experiência na condução e análise de processos técnicos de engenharia, com o fim de conferir maior celeridade aos trâmites necessários à emissão de autorização para as entidades realizarem alterações técnicas em suas estações, à expedição de Licença para Funcionamento de Estação e, consequentemente, ao estabelecimento de um maior controle da arrecadação das taxas devidas pelas entidades executantes dos serviços citados na Cláusula primeira.

Teor do Convênio

• Cláusula quarta. No exercício da competência delegada a que se refere a Cláusula primeira, a Anatel poderá atuar com vistas à instrução e decisão em processos referentes aos seguintes assuntos: I - licenciamento das estações; II - alteração de local de instalação das estações; III - alteração de frequência ou canal de operação; IV - alteração de características técnicas; V - mudança de transmissor e/ou sistema irradiante; VI - alteração do local do estúdio; VII - enquadramento em novas características de plano básico; VIII - aumento de potência; e IX - mudança de classe.

• Cláusula sétima. A presente delegação de competência não inclui a edição de normas que visem regulamentar os requerimentos e os critérios de análise dos processos descritos na Cláusula primeira, nem a deliberação sobre recursos contra decisões da Anatel tomadas com base nas ações praticadas em cumprimento às atividades compreendidas neste Acordo de Cooperação Técnica.

Teor do convênio

• Cláusula oitava. A Anatel poderá se valer de todos os poderes inerentes ao pleno exercício das competências delegadas por este Acordo de Cooperação Técnica e, em especial, quanto às seguintes atividades: I - receber solicitações e instaurar, instruir e decidir sobre processos técnicos de engenharia atinentes à fase de pós-outorga; II - demandar às concessionárias, permissionárias, autorizatárias e consignatárias a apresentação de documentos e informações complementares; III - emitir licenças e outros atos referentes à conclusão dos processos; IV - publicar no Diário Oficial da União os atos emitidos no exercício da competência delegada, quando houver previsão legal nesse sentido; V - indeferir requerimentos formulados pelas solicitantes, quando tecnicamente inviáveis ou contrários ao disposto na legislação ou regulamentação em vigor; e VI - elaborar informe, em caso de interposição de recurso, para posterior encaminhamento ao Ministério das Comunicações, para decisão.

• Cláusula décima. As decisões da Anatel adotadas com base na delegação de competência de que trata este Acordo de Cooperação Técnica devem mencionar explicitamente esta qualidade.

Teor do convênio

• DOS RECURSOS Cláusula décima primeira. Na hipótese de indeferimento de requerimentos formulados pelas concessionárias, permissionárias, autorizatárias e consignatárias, a Anatel concederá prazo de trinta dias para a interposição de recurso.

• Cláusula décima segunda. Em caso de interposição de recurso, a Anatel elaborará informe contendo o relato de todas as fases do procedimento, com proposta de decisão, e encaminhará o respectivo processo para a apreciação e julgamento da Secretaria de Serviços de Comunicação Eletrônica do Ministério das Comunicações.

Quadro-resumo da situação atual

TIPO DE FISCALIZAÇÃO

COMPETÊNCIA EXECUÇÃO

Técnica Anatel Anatel

Conteúdo Ministério das Comunicações

Anatel Ministério das Comunicações

Obrigações legais e contratuais

Ministério das Comunicações

Ministério das Comunicações

DECRETO Nº 2.615, DE 3 DE JUNHO DE 1998.

• Art. 9º. Compete ao Ministério das Comunicações: III - fiscalizar a execução do RadCom, em todo o território nacional, no que disser respeito ao conteúdo da programação, nos termos da legislação pertinente.

• Art. 10. Compete à ANATEL: IV - fiscalizar a execução do RadCom, em todo o território nacional, no que disser respeito ao uso do espectro radioelétrico.

ADI 1668 – busca e apreensão pela Anatel – Relator MC

Divergência Nelson Jobim

Posição de Néri da Silveira – autorização judicial

LEI Nº 10.871, DE 20 DE MAIO DE 2004. – carreiras nas Agências

• Art. 3º São atribuições comuns dos cargos referidos nos incisos I a XVI, XIX e XX do art. 1o desta Lei: I - fiscalização do cumprimento das regras pelos agentes do mercado regulado; II - orientação aos agentes do mercado regulado e ao público em geral; e III - execução de outras atividades finalísticas inerentes ao exercício da competência das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras de que trata esta Lei.

• Parágrafo único. No exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas aos ocupantes dos cargos referidos nos incisos I a XVI, XIX e XX do art. 1o desta Lei as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções

APELAÇÃO EM MS Nº 2004.71.00.045184-6/RS

• ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO. ABSTENÇÃO DE ATOS RESTRITIVOS. PODER DE POLÍCIA. ART. 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº 10.871/04. IMPROCEDÊNCIA. LACRE DE EQUIPAMENTOS. - O STF, no julgamento da Adin nº 1.668/DF, deferiu, por maioria de votos, o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a execução e aplicabilidade do art.19, inciso XV, da Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação da ANATEL. Portanto, houve pronunciamento expresso quanto à impossibilidade de busca e de apreensão pela ANATEL.

• Não obstante, defende a ANATEL a viabilidade de apreensão de equipamentos, tendo em vista o art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 10.871/04. Fundamenta a aplicabilidade (constitucionalidade) deste dispositivo em duas ocasiões: a) quando os equipamentos estejam abrigados em local cujo acesso independa de mandado judicial; b) nas situações em que o fiscalizado franqueie a entrada dos agentes de fiscalização no seu domicílio.

APELAÇÃO EM MS Nº 2004.71.00.045184-6/RS

• No que tange a aplicabilidade da Lei nº 10.871/04 para as situações em que o fiscalizado franqueie a entrada dos agentes (caso dos autos), inviável a tese em vista da ADIN nº 1668. O julgado do STF buscou consagrar a reserva de jurisdição, consagrado no art. 5º, LIV, da CF. Assim, mesmo tendo ocorrido o consentimento de acesso, tal circunstância não serve para afastar a necessidade de prévia manifestação judicial e, por conseqüência, a ilegalidade do procedimento.

• In casu, não se cogita de qualquer vício de validade. A competência, finalidade e forma foram conferidos pela Lei nº 9.472/97 à ANATEL (art. 19). Em relação à proporcionalidade da sanção e à legalidade dos meios empregados, a comunicação acostada à fl. 11 esclarece que foi efetuada a interrupção do funcionamento da estação, sem mencionar a prática de atos de apreensão. - A Adin nº 1.668/DF não faz qualquer referência quanto à possibilidade de lacração dos equipamentos, devendo a inconstitucionalidade reconhecida ser interpretada em seus devidos termos para que alcance tão somente as medidas de busca e apreensão. Precedentes.

STJ - AgRg no Ag 1341886 / SC

• PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RADIODIFUSÃO. FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE BUSCA E APREENSÃO DE INSTRUMENTOS DE TRANSMISSÃO DE RÁDIO COMUNITÁRIA POR AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.871/04. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 1. Agravo regimental interposto pela ANATEL no qual sustenta que a tese jurídica apresentada no recurso especial sobre a suposta violação do artigo 3º, parágrafo único, da Lei 10.871/04 sofreu juízo de valor por parte da Corte regional, razão pela qual requer a admissão e o provimento do recurso especial a fim de que seja reconhecida a legalidade da busca e apreensão de aparelhos de radiodifusão feita por seus agentes de fiscalização. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que deve a ANATEL recorrer ao Poder Judiciário para obter a paralisação das atividades de rádio comunitária que não possui autorização legal para funcionar, não sendo lícito aos seus agentes realizar busca e apreensão administrativa dos aparelhos e retransmissores em funcionamento em razão da suspensão da eficácia do artigo 19, XV, da Lei 9.472/97 pelo STF, ocorrida no julgamento de medida cautelar na ADIN 1.688-5.

Mas.... REsp 958641 / PI

• RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RÁDIO COMUNITÁRIA. INTERDIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 223 da CF/88, cabe ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização, bem como fiscalizar o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Por sua vez, a Lei 9.612/98, que instituiu o serviço de radiodifusão comunitária, regulamentada pelo Decreto 2.615/98 e pela Portaria do Ministério das Comunicações 191/98, estabelece a forma de exploração do referido serviço, bem como os requisitos necessários para obtenção de autorização para funcionamento, determinando, em seu art. 6º, que "compete ao Poder Concedente outorgar à entidade interessada autorização para exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei e normas reguladoras das condições de exploração do Serviço". Por seu turno, o Decreto 2.615/98, em seus arts. 9º e 10, define a competência do Ministério das Comunicações para expedir as autorizações de funcionamento das rádios comunitárias e a competência da ANATEL para sua fiscalização.

Mas.... REsp 958641 / PI

• 2. O funcionamento de rádio comunitária, ainda que de baixa potência e sem fins lucrativos, depende de prévia autorização do Poder Público. Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça.

• 3. Mesmo antes da edição da Lei 9.612/98, era exigido o prévio licenciamento pelo Poder Público para a instalação e operação de emissoras de rádio, independentemente de sua potência, por meio da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), recepcionada pela CF/88.

• 5. A ANATEL, ao fiscalizar a impetrante e, após verificar irregularidade em seu funcionamento, determinar sua interdição, agiu no pleno exercício do poder de polícia, não praticando nenhuma ilegalidade ou abuso de poder. Isso, porque, "inexistindo a regular autorização do Poder Público, para a exploração do serviço de radiodifusão, ressai perfeitamente legal, a despeito da abertura ou não de processo administrativo, a interrupção e lacre das transmissões" (AgRg no REsp 1.074.432/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008).

Decisões do TRF1

• CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. RÁDIO COMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO. FALTA DE AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS PELA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ANATEL). POSSIBILIDADE. 1. Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens são de competência da União, que poderá explorá-los diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, inciso XII, letra a, da Constituição Federal). 2. A exploração de rádio comunitária não está imune à outorga do poder público, a teor do disposto no art. 2º da Lei n. 9.612/1998, não configurando, a exigência de autorização para instalação e funcionamento de emissora de rádio comunitária, censura ou restrição ao direito de expressão. 3. Se, em eventual fiscalização realizada pela Anatel, for constatada a utilização ilícita de equipamentos de radiodifusão, especialmente no caso de falta de autorização para funcionamento de rádio comunitária, os agentes daquela agência reguladora estão autorizados, no exercício do poder de polícia, a procederem à apreensão dos citados equipamentos (art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 10.871/2004). 4. Sentença confirmada. (Processo 0009389-30.2008.4.01.3600)

Mais TRF1

• PROCESSO ADMINISTRATIVO. RISCO IMINENTE. MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA PARTE. EMISSORA DE RÁDIO. INTERFERÊNCIA NAS COMUNICAÇÕES DE TRÁFEGO AÉREO. COMPROVAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO. LACRAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A RÁDIO DIFUSORA FM TIMON LTDA. ingressou com o presente mandado de segurança alegando que, no dia 28.07.2000, fora "notificada do PROCESSO DE APURAÇÃO DE INFRAÇÃO (PAI) nº 53566.000550/2000, por estar jogando espúrio, causando interferência no tráfego de emergência da radionavegação aeronáutica internacional", tendo "seus equipamentos transmissores lacrados pela Autoridade Coatora, sem que lhe fosse dado qualquer prazo para defesa e correção das irregularidades apontadas unilateralmente pelo LAUDO DE AVALIAÇÃO DE PARÂMETROS TÉCNICOS". 2. Pediu liminar "para autorizar que, até que se julgue o mérito da causa", pudesse "a emissora continuar funcionando em seu horário normal". Definitivamente, requereu o deferimento de segurança "para anular o ato coator". 3. Deferiu-se liminar para determinar que fosse assegurado o regular funcionamento da emissora até o julgamento do processo administrativo de apuração da infração pela autoridade competente, mas, na sentença, foi indeferido o pedido, denegando-se a segurança por entender o juiz "que a fiscalização e o lacre da estação de radiodifusão sonora" decorreram "do regular poder de polícia atribuído à Autoridade Impetrada".

Mais TRF1

• 4. Fora determinado, "com fulcro no parágrafo único, do art. 63, da Lei nº 4.117/62, com redação dada pelo Decreto nº 236, de 28/02/67, a interrupção cautelar do funcionamento da estação, 'ad referendum' da autoridade superior". Baseou-se o ato em "Laudo de Avaliação de Parâmetros Técnicos", do qual consta que "o espúrio detectado encontra-se no canal de tráfego de emergência da radionavegação aeronáutica internacional (121,500 MHz), podendo, portanto, causar interferência prejudicial naquela comunicação, criando situação real de perigo de vida". 5. Esse ato, em princípio, poderia ser praticado como medida cautelar, sem oportunidade para prévia manifestação da parte, nos termos do art. 45 da Lei n. 9.784/99: "Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado". A mesma medida é prevista na legislação específica das telecomunicações. 6. É verdade que a autuação resultou apenas em multa, mas uma coisa é a situação inicial, aparentemente de "risco de vida", e outra a que ficou finalmente constatada, quando a emissora já se ajustara aos parâmetros permitidos. 7. Negado provimento à apelação.

• (Processo 0003946-43.2000.4.01.4000)

E a demora na outorga? – TRF1

• CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. INÉRCIA DO PODER CONCEDENTE. FUNCIONAMENTO ASSEGURADO ATÉ A APRECIAÇÃO DO PEDIDO FORMULADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DEFINIDOS PELOS §§ 3º E 4º DO ART. 20 DO CPC. 19, da Lei nº 9.472/97. III - Nos termos da Lei 9.612/98, afigura-se necessária a prévia autorização do Poder Concedente (Ministério das Comunicações) para exploração do serviço de radiodifusão comunitária.

• III - No caso concreto, a inércia do poder concedente quanto ao exame do pedido de autorização formulado na esfera administrativa, desde 2002, autoriza, em caráter excepcional, em observância aos princípios da eficiência e da moralidade, o funcionamento da rádio comunitária, até a apreciação do aludido pleito, pelo órgão competente. (Processo: Numeração Única: 0004421-52.2006.4.01.3300).

Mas STJ - REsp 958641 / PI

• 4. Considerando que a legislação em vigor estabelece a competência do Poder Executivo para autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, não pode o Poder Judiciário imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, deferindo pedido de funcionamento, ainda que a título precário, de rádio comunitária. Ao Judiciário apenas é permitido, em caso de demora na análise de requerimento administrativo de autorização para seu funcionamento, o reconhecimento de omissão por parte da autoridade competente, estipulando prazo razoável para que se pronuncie sobre o respectivo requerimento. "Assim, se houve atraso na apreciação do pedido de fundação, quanto à autorização da sua rádio, seria certo a impetração de segurança para forçar o poder público a cumprir o seu mister. Não pode, porém, o Judiciário, pela demora na apreciação do procedimento administrativo, chancelar a instalação de uma rádio, sem a aferição sequer dos aspectos técnicos de funcionamento".

Fiscalização e relações especiais de sujeição

• Em algumas situações, é possível cogitar de restrição de direitos fundamentais, tendo em vista acharem-se os seus titulares numa posição singular diante dos Poderes Públicos.

• Há pessoas que se vinculam aos poderes estatais de forma marcada pela sujeição, submetendo-se a uma mais intensa medida de interferência sobre os seus direitos fundamentais.

• Nota-se nesses casos uma duradora inserção do indivíduo na esfera organizativa da Administração. “A existência de uma relação desse tipo atua como título legitimador para limitar os direitos fundamentais, isto é, justifica por si só possíveis limitações dos direitos dos que fazem parte dela”


• Notam-se exemplos de relações especiais de sujeição no regime jurídico peculiar que o Estado mantém com os militares, com os funcionários públicos civis, com os internados em estabelecimentos públicos ou com os estudantes em escola pública.

• O conjunto de circunstâncias singulares em que se encontram essas pessoas induz um tratamento diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais.

• A “específica condição subjetiva [desses sujeitos] é fonte de limitações”. Houve momento na História em que se excluíam, por completo, as pessoas nessas condições do âmbito da aplicação dos direitos fundamentais.


• Essas pessoas simplesmente não poderiam invocar direitos e garantias em face do Estado, já que estariam inseridas num sistema em que o dever de obediência seria com isso incompatível.

• Desse modo, recusava-se a liberdade de expressão aos servidores civis e militares, bem assim o direito de greve, que comprometeria a disciplina e o bom andamento da Administração.

• O tempo testemunhou uma evolução nesse quadro, distinguindo-se, agora, as situações em que a limitação à fruição dos direitos fundamentais é indispensável para a razão de ser da relação especial de poder, daquelas em que não o é. Nestas últimas, não seria o caso de se comprimirem as liberdades fundamentais, prevalecendo a ideia de que “a necessidade de obediência não é absoluta nem postula um estatuto de servidão para os sujeitos dessas relações


• O estatuto dessas relações especiais de poder deve ter fundamento na Constituição, admitindo-se a ordenação específica de alguns direitos, quando necessária para o atingimento dos fins constitucionais que justificam essas relações.

• A legitimidade da compressão dos direitos fundamentais há de ser apurada mediante um esforço de concordância prática e de ponderação dos valores contrapostos em cada caso.

• Não se pode partir do pressuposto de que, nos casos de inclusão voluntária nesses estatutos, o indivíduo tenha renunciado aos direitos fundamentais (que são irrenunciáveis em bloco).

• A limitação aos direitos se torna admissível quando se constituir em meio necessário para a obtenção dos fins, com respaldo constitucional, ínsitos às relações especiais de poder. Por isso, essas limitações hão de ser proporcionais, não tocando todos os aspectos da vida do sujeito


• Desse modo, a liberdade de expressão dos militares pode vir a ser contida, mas na medida em que isso for necessário à disciplina. A liberdade de expressão artística dos militares, entretanto, não é de ser necessariamente afetada. Os presos não vão poder cobrar o direito de livre circulação e a plenitude dos direitos políticos, mas não se justifica que se lhes recuse o direito à incolumidade física, a liberdade de crença religiosa ou mesmo o direito de petição. As restrições dos direitos fundamentais hão de vir estipuladas em lei que defina cada estatuto especial. Faltando a lei, há de se recorrer aos princípios de concordância e de ponderação entre os direitos afetados e os valores constitucionais que inspiram a relação especial. Alguns regulamentos internos buscam suprir essas lacunas – a legitimidade deles depende do que resultar de um juízo de ponderação entre os princípios constitucionais envolvidos.


• Mesmo os servidores públicos civis podem ver restringida a sua liberdade de expressão, em favor de valores constitucionalmente impostos à ação da Administração Pública. Na Espanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional decidiu que o funcionário pode ver-se compelido a não comunicar publicamente as suas legítimas opções políticas, se isso for necessário para que se preservem de questionamentos a imparcialidade e a objetividade que devem marcar as atividades administrativas.

Caso de fiscalização sem acompanhante da empresa - liminar

• Aprecio o pedido de liminar que o impetrante faz em face da autoridade apontada como coatora, para o fim de ver suspensas cláusulas do contrato para prestação de serviços de telefonia mantido entre os substituídos e a Agência Nacional de Telecomunicações, por entendê-las ilegais e inconstitucionais.

• Num juízo provisório, próprio da apreciação de pedidos de medidas de urgência, entendo temerária, senão desarrazoada medida administrativa impeditiva do exercício de direito por instrumento inidôneo, como, no caso, cláusulas contratuais baseadas em decreto a ser publicado, baseada, ao que se tem neste momento processual, em simples consulta pública...

Caso de fiscalização sem acompanhante da empresa - liminar

• É que as citadas cláusulas parecem não se compatibilizar com, além do parágrafo único do art. 39, os artigos. 40, 110, 111 e 128, 111, da Lei Geral das Telecomunicações, que, no que se mostra relevante, coloca, sempre, a intervenção na empresa como solução alternativa de fiscalização e em caráter de posterioridade, evidenciada que reste circunstância que a justifique. Os regramentos trazidos com as novas cláusulas contratuais, ao revés, parecem subverter esse princípio, na medida em que faculta à Agência a intervenção, em caráter sigiloso, o que implica dizer sem a prévia ciência do fiscalizado, como antes previsto.

Defesa da Anatel

Decisão do TRF-1 sobre o tema

• Nesses termos, voltando à análise da hipótese sub judice, vejo que, a partir das cláusulas impugnadas, acima colacionadas, a Anatel nada mais fez, se não estabelecer a possibilidade de procedimento fiscalizatório prévio, antes de cientificar a empresa fiscalizada da sua ocorrência, quando evidenciadas circunstâncias especiais, caracterizadas pela natureza da operação ou necessárias à sua eficácia. Assegurou-se, porém, o conhecimento posterior de tudo o que se fez e apurou, para que haja o devido processo legal, com exercício da ampla defesa e do contraditório.

• Sob esse aspecto, interessante observar que, se a função primeira da fiscalização é apurar se a prestação do serviço delegado se desenvolve acorde os normativos baixados e dentro dos padrões de qualidade e eficiência traçados, soa, inclusive, contraditório exigir-se prévia notificação de quando a diligência se realizará. No mínimo, esse procedimento ensejaria dúvidas quanto à efetividade do controle que cabe à agência exercer, porquanto permitiria ao fiscalizado, se fora dos requisitos impostos à prestação do serviço, adequar-se, maquiando sua atuação.

Decisão do TRF-1 sobre o tema

• Para finalizar, anoto a existência de precedentes jurisprudenciais, nos quais, a despeito de não se ter tratado especificamente do poder fiscalizatório das agências reguladoras, reconheceu-se que, não raras vezes, para que a fiscalização seja eficaz aos propósitos a que se destina necessária sua efetivação sem prévia cientificação de seu destinatário, isto é, daquele que será visitado pelos agentes fiscais, de forma pronta e imediata. Nesse sentido: “A atividade fiscal se caracteriza em parte pela surpresa, inclusive na colheita de amostras do produto para serem analisadas, sendo viciado desde o início o procedimento pretendido pelas Apelantes de fornecerem as amostras que querem, quando querem e sem qualquer confiabilidade, visando evitar autuações que entendem indevidas” (AC n. 2001.38.00.031907-8/MG, Rel. Juiz Federal César Augusto Bearsi (conv.), Quinta Turma, DJ 14.06.2007

Poder de polícia e mandado judicial

• A Constituição de 1988 prevê, entre os direitos individuais, o da inviolabilidade do domicílio, nos seguintes termos: "a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judiciai' (art. 5s , XI).

• A tônica comum, nas hipóteses que geraram essa jurisprudência, está na individualidade das medidas e na ocorrência de algo maior do que a simples vulneração da intimidade do lar, pois em todas elas a invasão tinha como subproduto um efeito negativo para o particular: ou a produção de prova de infração penal ou administrativa, ou a perda da própria moradia.

Poder de polícia e mandado judicial

• O ingresso forçado no contexto de um programa de vigilância epidemiológica em que se busque a cobertura total (como no caso da dengue) é uma situação muito diferente. A medida é claramente geral, envolvendo todos os ambientes de uma dada região. Não há um endereço específico nem cunho de pessoalidade. Na decisão de vistoriar não se leva em conta qualquer característica individual do morador, o qual pode permanecer no anonimato; dele nada se subtrai, contra ele nada se produz. Daí a impertinencia do mandado judicial.

• A exigência de prévia autorização judicial para certas interferências estatais na vida privada não é formalidade vazia. Trata-se da atribuição, ao Judiciário, do ônus de verificar a existência de fatos específicos e sérios capazes de legitimar a medida excepcional da intromissão. É uma precaução contra o abuso policial e administrativo, contra a ação sem causa individual legítima. Mas que sentido haveria no requerimento, formulado pela autoridade sanitária, de autorização judicial para ingresso forçado em todas as casas de uma cidade à cata de criadouros de mosquitos? Que exame fático caberia ao juiz?

E o sigilo do PADO/PAI?

STJ - REsp 1073083 / DF

• ADMINISTRATIVO. ANATEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO (PADO). DENUNCIANTE. EQUIPARAÇÃO A PARTE. INTERESSE NO DESENROLAR DO PROCESSO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DA PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

• 3. A impetrante representou administrativamente à ANATEL contra a TELECEARÁ por esta ter bloqueados os serviços prestados pela suas filiadas, tendo lhe sido negado acesso aos autos do PADO - Processo de Apuração de Descumprimento de Obrigação - pela Anatel após esta ter dado provimento ao recurso da concessionária sem notificação da denunciante.

• 4. No processo administrativo o termo "parte" não foi adotado pela Lei 9.784/99, sendo consignados como seus sujeitos a Administração e o administrado. Para a caracterização de "administrado", contentou-se a lei de regência com a existência de interesse individual, coletivo ou difuso afetados pela decisão no processo administrativo, sendo chamado de requerente o administrado que requer a instauração do processo e, requerido, aquele que não requereu o processo, mas este de alguma forma afete o seu interesse.

STJ - REsp 1073083 / DF

• 5. No caso, a impetrante é a requerente do processo administrativo e detém interesse coletivo sobre a decisão a ser tomada, estando inserto no conceito de "administrado" definido na Lei 9.784/99, sendo legitimada processual tanto quanto a empresa investigada. 7. Interpretar restritivamente o comando inserto no art. 79 do Regimento Interno da Anatel, de sigilo do PADO, salvo às partes e seus procuradores, não se coaduna com o que dispõe o art. 9º da Lei do Processo Administrativo (Lei 9.784/99), que legitima quem deu início ao próprio processo administrativo e todos aqueles que tem interesse individual, coletivo ou difuso afetado na decisão a ser tomada. 8. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

A questão do acesso remoto (ou on-line)

• Acesso on-line: modo de acesso, obtenção, coleta e apresentação de dados e informações pertinentes às obrigações da fiscalizada, mediante a utilização de aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos;

• Art. 27 § 3º No caso de acesso on-line serão sempre assegurados à fiscalizada o conhecimento simultâneo da realização do procedimento e a rastreabilidade dos dados e informações acessados pela Anatel.

• Art. 36, § 4º Para a utilização do modo de acesso on-line a Anatel deve habilitar e credenciar os Agentes de Fiscalização, manter o registro de acessos e assegurar que estes ocorram a partir de instalações previamente definidas e nas quais o ingresso seja controlado.

• Art. 37 § 2º Compete à fiscalizada a implantação e gestão do acesso on-line a aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos próprios ou por ela utilizados, devendo observar as melhores práticas para o gerenciamento de riscos e de serviços de tecnologia da informação, bem como as instruções e procedimentos relativos à operacionalidade do acesso on-line enunciados pela Superintendência responsável pela fiscalização da Agência

Sanções Administrativas- função do direito em Raz

Resumo de Jorge Octátio Lavocat Galvão

• Um dos autores que melhor compreenderam e exploraram conceitualmente o funcionamento do Direito foi Joseph Raz. Em sua visão, as normas jurídicas exercem uma função diferenciada na formação da razão prática, influenciando de maneira decisiva a conduta das pessoas.

• Para elaborar o seu argumento, Raz (1999, p. 39-45) distingue o papel das razões de primeira ordem, que são as razões que alimentam as visões pessoais de cada um, como e.g. razões de prudência, de bem-estar e de moralidade, das razões de segunda ordem, consubstanciadas em razões que dizem respeito às próprias razões, excluindo da formação do juízo algumas das razões de primeira ordem


• De acordo com o Professor de Oxford, nas situações ordinárias, um agente, ao deparar com um problema, valora as diversas razões de primeira ordem antes de decidir como agir. Havendo um conflito entre essas razões, prevalece o argumento mais convincente, fazendo com que o sujeito tome a decisão que entenda ser a mais correta considerando todo o quadro existente.

• No entanto, em um cenário em que há uma razão de segunda ordem, a lógica difere. Isso porque as razões de segunda ordem possuem preferência em relação às de primeira ordem, excluindo as razões pessoais.

• Entenda-se, as razões de segunda ordem não competem com as de primeira ordem na formação da vontade, não sendo possível fazer-se um juízo de ponderação entre os dois tipos de razão envolvidos em uma tomada de decisão. Não há como medir forças entre as duas espécies de razão.


• As razões de segunda ordem sempre prevalecem por estarem em um patamar mais elevado, indicando, de antemão, a solução que deve ser adotada, evitando-se erros de cálculo por parte do agente.

• As razões de segunda ordem, portanto, reclamam ter autoridade.

• Segundo Raz, dois são os motivos que conferem às razões de segunda ordem preferência na formação do juízo. Primeiro, a crença de que, se observadas as razões de segunda ordem, as decisões serão melhores do que se o sujeito pretendesse agir conforme suas próprias razões. Segundo, a economia de tempo e de esforço por parte do sujeito que, ao deparar com um problema que requer uma decisão sua, se utiliza da solução preestabelecida por alguém que possui autoridade


• Os exemplos mais comuns relacionados à utilização de razões de segunda ordem dizem respeito à expertise de determinados sujeitos.

• No direito brasileiro, por exemplo, afirma-se que, tendo em vista o caráter eminentemente técnico das decisões das agências reguladoras, não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito de seus atos, mas apenas sua legalidade .

• Nesse contexto, por mais que o juiz tenha uma opinião sobre o tema tratado pela agência e esteja extremamente convencido de seu ponto de vista, ele não leva em consideração suas razões, prestando deferência ao órgão especializado


• Para Joseph Raz, as normas jurídicas são uma hipótese especial de razões de segunda ordem que atuam excluindo as razões de primeira ordem nas situações de sua incidência.

• Com a criação do aparato normativo do Direito, torna-se desnecessário rediscutir todos os aspectos políticos e morais que são pertinentes aos casos que se apresentam cotidianamente ao Judiciário, dado que as normas jurídicas já anteveem as hipóteses do mundo dos fatos e prescrevem, de antemão, seus resultados.

• Por esse motivo, as normas são, na verdade, motivos/razões para as ações humanas: ao guiar sua conduta, o indivíduo obedece às normas de maneira automática, sem questionar seu mérito.


• O condutor de um veículo, por exemplo, mantém-se na faixa da direita por uma questão de coordenação: possibilitar a continuidade do tráfego viário na comunidade.

• Ao agir dessa forma, o indivíduo não se questiona qual é a melhor opção para chegar a seu destino - se utilizando a pista da esquerda ou a da direita - mas simplesmente cumpre aquilo que está prescrito na norma legal.

• Tal questão (andar pela faixa da direita) foi de antemão decidida pelo Direito por meio de suas normas, não exigindo que o intérprete reflita sobre o tema novamente, todas as vezes que dirija seu veículo


• Com relação ao Direito, ao contrário dos exemplos ligados à expertise, o que lhe confere autoridade é exatamente a possibilidade de coordenação legítima das condutas em uma sociedade plural .

• As normas jurídicas, compreendidas como razões de segunda ordem, possibilitam o agir coletivo, excluindo as razões pessoais dos agentes na formação de suas vontades em se tratando de condutas relacionadas a temas em que se mostra necessária a cooperação entre os indivíduos.

• Jeremy Waldron resume esse ponto da seguinte maneira: Compreendido dessa maneira, o estado de direito não é simplesmente o princípio de que os funcionários e os cidadãos devem aplicar e obedecer a lei mesmo quando ela vai contra os seus interesses. É o princípio de que um funcionário ou um cidadão deve fazer isso mesmo quando a lei – na sua opinião confiante – for injusta, moralmente incorreta, ou mal orientada como questão de política


• Em outras palavras, a existência da lei, juntamente com a opinião do indivíduo, é indício de discordância moral na comunidade quanto à questão subjacente.

• O funcionário deixar de implementar a lei porque ela é injusta ou o cidadão fazer outra coisa que não aquilo que a lei exige porque isso seria mais justo equivale a abandonar a própria ideia de lei – a própria ideia de comunidade que toma posição em uma questão da qual os seus membros discordam.

• É um retorno à situação em que cada pessoa simplesmente age com base no próprio julgamento e faz o que lhe parece correto


• Tem-se, então, que Estado de Direito é aquele que se utiliza de normas jurídicas como pautas de conduta, cuja função é excluir as razões pessoais dos agentes na formação do juízo, diminuindo sua discricionariedade, seja limitando a atuação estatal ou demarcando a esfera de autonomia individual, com o objetivo de promover a coordenação das condutas e a eficiência no trato intersubjetivo em uma sociedade plural.

• O ideal do Estado de Direito só se mostra plausível se as pessoas realmente conseguirem utilizar as normas como guias de conduta. Em uma sociedade que trata seus membros como sujeitos autônomos e capazes, as normas devem ser acessíveis para que eles possam organizar suas vidas da forma como melhor entenderem. Nesse contexto, a capacidade de compreender e autoaplicar os comandos normativos revela-se essencial para que se caracterize um ordenamento como justo.


• Normas incompreensíveis ou misteriosas produzem vários efeitos deletérios para o Estado de Direito. Por um lado, se as pessoas não conhecerem o conteúdo das normas, elas continuarão a se valer das próprias razões, o que minaria o agir coletivo.

• Por outro, caso as normas sejam vagas e obscuras, aumenta-se consideravelmente a discricionariedade dos agentes públicos encarregados de aplicá-las, que, em última análise, poderão manipular as condutas dos membros da comunidade.

• Ademais, a forma como as instituições públicas resolvem os conflitos jurídicos também se reveste de importância para um Estado que tenha como meta tratar seus cidadãos com dignidade e respeito. Trata-se daquilo que Jeremy Waldron denominou de aspecto procedimental do Estado de Direito, relacionado ao modo pelo qual um processo judicial é instaurado, desenvolvido e decidido.

Exemplo do processo administrativo...

• A doutrina continua reticente quanto aos julgamentos realizados no âmbito administrativo, sob o fundamento de que a imparcialidade desses procedimentos está muito aquém dos patamares exigidos em um Estado de Direito

• Enfim, qualquer forma que diminua a capacidade dos cidadãos de argumentar ou de ver seus argumentos apreciados com neutralidade abala a credibilidade de um regime que se diz legítimo.

• Há, pois, a necessidade da observância de alguns requisitos no que tange à faceta procedimental do Estado de Direito

Sanções

Conceito e classificação – Daniel Ferreira

• É a direta e imediata consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser ordinária e vinculadamente imposta no exercício da função administrativa, em virtude da incursão de alguém em um comportamento previsto normativamente como reprovável. (FERREIRA, 2001). Logo, as infrações e as sanções administrativas mantêm entre si uma estreita e ordinária relação, lógico-jurídica, de antecedente-consequente,e as sanções administrativas têm por finalidade desestimular comportamentos reprováveis no âmbito da Administração Pública.

• As sanções administrativas podem ser restritivas da liberdade (e.g., de prisão, como previstas no regime castrense); restritivas de atividades (de pessoa humana ou jurídica), como a de suspensão temporária do direito de licitar (e contratar) com a Administração Pública; restritivas do patrimônio moral, são aquelas constitutivas de admoestações ao infrator, como as de censura ao advogado; e restritivas do patrimônio econômico –as de natureza pecuniária (multas) e as similares, como as de inutilização de bens.

Ilícito penal e administrativo

Dissertação de Renata Fiori Puccetti

• Quanto a este ponto, isto é, quanto a uma suposta unidade do jus puniendi estatal, tal entendimento deriva da constatação da inexistência de diferença ontológica entre os ilícitos considerados penais ou administrativos, ou como assevera Nelson Hungria, “a ilicitude é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico,” entendimento compartilhado por diversos autores, como Heraldo Garcia Vitta, para quem os ilícitos penal administrativo e civil “fazem parte do instituto jurídico determinado: os ilícitos jurídicos5” e acrescenta:

• As diferenças existentes entre os ilícitos penal, administrativo e civil constituem manifestações de um mesmo conceito, que não é próprio desta ou daquela disciplina, antes compreende todos os tipos de ilícitos do ordenamento. Trata-se de conceito lógico-jurídico, de validez universal. O conceito de ilícito não decorre deste ou daquele ordenamento jurídico, não é conceito jurídico positivo; aplica-se a todos, independentemente do lugar e do tempo em que tiverem vigência


• Diversos autores procurarem identificar uma diferença essencial, ontológica entre os ilícitos penais e administrativos – que sempre provocaram os holofotes e polarizaram a discussão – procurando uma peculiaridade intrínseca determinará a natureza de um ilícito7. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que não se confundem a sanção administrativa e a penal e explica: Esta (sanção penal) visa a punir atos contrários aos interesses sociais, e aquela (sanção administrativa) aos da atividade administrativa. A distinção está no fundamento da responsabilidade, tendo em vista o bem jurídico ofendido. Dada a diversidade do fundamento jurídico da punição, pode o infrator se sujeitar a ambas sem que ocorra bis in idem, levadas a efeito por órgãos distintos: da Administração Pública e do Poder Judiciário


• Assim é que, a busca por uma diferenciação essencial entre as modalidades de ilícitos revela-se inglória e inoperante. Disto, não se conclui, todavia, que um determinado comportamento será crime ou será infração administrativa a critério livre do legislador, por assistir razão a Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, quando menciona a zona-limite. Daniel Ferreira, parece-nos, perfilhou o entendimento do clássico mestre e acrescentou: É preciso, então, perceber e assimilar esses dois ramos didaticamente autônomos quase que sem autonomia, fazendo de um o especial companheiro do outro. Mas não simbioticamente, porque podem existir ‘peculiares hipóteses’ que exijam isolamento – e como conditio sine qua non de (constitucional) sobrevivência de ambos. V.g. para um assassinato, a pena de prisão; para um estacionamento irregular, a multa. Apenas. Não há constitucional espaço para as duas previsões e nem para a inversão de pautas ou de prioridades, quanto mais à guisa de liberdade legislativa.


• Transportamos a questão da ontologia para o plano formal, isto é, para a verificação do regime jurídico aplicável. Pelo critério formal, as diferenças dos regimes sancionatórios aparecem aos borbotões, razão pela qual, esse critério se apresenta como o único adequado a diferenciar um ilícito penal de um administrativo ou de um civil.

• Mais que adequado, a identificação do regime jurídico extraível de cada espécie ou modalidade que deve abranger o bloco de princípios e regras incidentes sobre tais é critério útil para a identificação das diversas modalidades de infrações e sanções, assim como o é para a classificação dos mais variados institutos do Direito e até do próprio Direito


• Assim, emergem as diferenças entre um ilícito penal e um administrativo: a) pela autoridade competente para aplicar a correspondente sanção: no primeiro caso, a autoridade judicial e no segundo, a administrativa; b) pela natureza do processo de apuração dos fatos e das responsabilidades, sendo processo judicial regido pelo Código de Processo Penal ou processo administrativo, regido por leis esparsas gerais ou específicas, dependendo da natureza da infração administrativa; c) pela ampla possibilidade de cometimento de infração administrativa por pessoas jurídicas; d) pela presença diferenciada e flexibilizada do elemento subjetivo nas infrações penais e nas administrativas; e) pela modulação própria dos princípios constitucionais incidente sobre os ilícitos penais e os administrativos; f) pelo caráter de definitividade da decisão que aplica a sanção: as sanções penais são dotadas da força da coisa julgada e as sanções administrativas não, estando, pois, sujeitas a controle judicial.

Princípio da legalidade e infração administrativa

Desligalização – Ricardo Duarte Jr.

• A deslegalização, cuja idéia básica foi desenvolvida na Itália, consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não fosse reserva absoluta de lei, porém já disposta em lei formal; e, nessa mesma lei deslegalizadora (superveniente), atribuir competência delimitada ao governo para editar decretos regulamentares, o qual acabaria por ab-rogar a lei formal que estava vigente.

• A deslegalização, também chamada de delegificação, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho, quando “uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento.”. E ainda: tendo como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei..


• A atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal. A legalidade na Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação.

• Hely Lopes Meirelles sintetiza essas noções, ao afirmar que “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

• Mas e nos casos de relações de sujeição especial? Aqui, a flexibilidade é bem maior.


• Quando o caso versar sobre um sujeito de direitos (pessoa física ou jurídica) mais aproximado do Poder Público e por especial liame – como um vínculo estatutário ou contratual, por exemplo -, haverá um espaço residual para produção normativa de índole inferior. Portanto através de atos jurídicos individuais (bilaterais, como um contrato) ou gerais (unilaterais, qual o regulamento), mas sempre abstratos, e que poderão validamente estabelecer, dentro de certos limites, as obrigações e/ou proibições e as correspondentes sanções por conta de seu descumprimento.

• Os limites, entretanto, são os mesmos; os da lei – formalmente, materialmente e teleologicamente compreendida e aplicada.


• Vale dizer: onde houver cogente 'submissão' do particular à Administração Pública - por decorrência de lei ou de sentença judicial, nos regimes de sujeição geral ou especial - far-se-á mister lei formal tipificando infrações e cominando sanções.

• Diversamente, nas situações de assunção voluntária (ou não juridicamente obrigatória) de deveres haverá um espaço maior para estipulação de ilícitos, desde que genericamente previstos em lei'.

• No mesmo sentido é o magistério de José Roberto Pimenta Oliveira, que admite a possibilidade de criação de tipos infracionais por ato normativo infralegal, na impossibilidade lógica de a atividade tipificante ser exercida pelo legislador, em razão da natureza da atividade, sendo indispensável, tão somente, que a lei veicule a autorização da competência sancionatória.

Princípio da Tipicidade

• Corolário da legalidade é o princípio da tipicidade em matéria de infrações e sanções administrativas, segundo o qual, os tipos devem estar descritos suficientemente na norma previamente editada, para que uma dada conduta possa ser considerada ilícita.

• Julio Fabrini Mirabete explica que a “tipicidade é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrição contida na lei”, e tipo é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal.”

• Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez: “A especificidade da conduta a tipificar vem de uma dupla exigência: do princípio geral de liberdade, sobre o qual se organiza todo o Estado de Direito, que impõe que as condutas sancionáveis sejam exceção a essa liberdade e, portanto, exatamente delimitadas, sem nenhuma indeterminação [...] e, em segundo lugar, a correlativa exigência de segurança jurídica [...], que não se cumpriria se a descrição do sancionável não permitisse um grau de certeza suficiente para que os cidadãos pudessem predizer as consequências de seus atos (lex certa)”.

Princípio da Tipicidade

• No Brasil, Maria Sylvia Zanella di Pietro defende o princípio da atipicidade em direito administrativo, negando a aplicação do nullum crimem, nulla poena sine lege), porque muitas infrações administrativas não são descritas com precisão na lei, dando, como exemplo, as infrações previstas no art. 87, da Lei 8.666/93 e as expressões “procedimento irregular”, “ineficiência no serviço” e “falta grave” no caso dos servidores públicos. Para a autora, “a Administração é inteiramente livre para enquadrar determinadas faltas funcionais em uma ou outra categoria”, ressalvando, porém, que a discricionariedade fica reduzida diante do caso concreto, pelo exame do motivo.

• Portanto, a autora admite a validade de das condutas descritas a partir de conceitos jurídicos indeterminados em Direito Administrativo, reconhecendo que a maior parte das infrações ficam sujeitas à análise discricionária da autoridade julgadora e ressaltando a fundamental relevância da motivação do ato, para a aferição do correto enquadramento da falta e a dosagem adequada

Problemas com essa interpretação

• Admitir a relativização do princípio da tipicidade em matéria sancionatória implica em atribuir, à autoridade competente, juízo discricionário em dois momentos: no primeiro, para enquadrar a conduta do indiciado a um dos modelos teóricos abertos considerados ilícitos administrativos e; no segundo, dosar a gravidade da conduta e aplicar a sanção conforme a gravidade aferida, salvo nas hipóteses precisamente descritas na norma, que vinculam determinadas condutas às correlatas sanções.

Solução?

• A segurança jurídica, corolário de nosso sistema, se ressente dos conceitos jurídicos não determinados na descrição de comportamentos juridicamente reprováveis, mas, em rendição à realidade de que o legislador não é capaz de prever todas as situações que possam caracterizar ilícitos administrativos, admite-se, porém, com cautelas, a validade dos conceitos jurídicos indeterminados no campo do direito administrativo sancionatório, sobretudo nas relações de sujeição especial, por todas as razões já explicitadas acerca da figura e da matização do princípio da legalidade.

• Importante salientar que nas hipóteses legais que comportem demasiada elasticidade no desfecho, haverá ofensa ao princípio da segurança jurídica e, por via reflexa, aos da tipicidade e legalidade. Portanto, a admissibilidade dos conceitos jurídicos indeterminados para fins de atendimento ao princípio da tipicidade não pode e não deve ser vista como uma “autorização ao desleixo do legislador”, devendo ser considerados válidos apenas na medida da impossibilidade de uma descrição inteiramente objetiva do tipo.

STJ

• ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. AFERIÇÃO EM BOMBAS DE COMBUSTÍVEIS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. ART. 8º DA LEI 9.933/99. PENALIDADES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVÂNCIA. 4. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados. 5. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. 6. "Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação“. (REsp 983.245/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 12/02/2009)

Ampla defesa e contraditório

Devido processo legal substantivo e adjetivo

• Tradicionalmente, considera-se ser o princípio do contraditório formado por dois elementos: informação e possibilidade de reação. A informação exigida pelo princípio é naturalmente associada à necessidade de a parte ter o conhecimento do que está ocorrendo no processo para que possa se posicionar – positiva ou negativamente – a esse respeito. Fere o princípio do contraditório qualquer previsão legal que exija um comportamento da parte sem instrumentalizar formas para que tome conhecimento da situação processual.

• Para que seja substancialmente respeitado, não basta informar e permitir a reação, mas exigir que essa reação no caso concreto tenha real poder de influenciar o juiz na formação de seu convencimento. A reação deve ser apta a efetivamente influenciar o juiz na prolação de sua decisão, porque em caso contrário o contraditório será mais um princípio para ‘inglês ver’, sem grande significação prática

Alegações finais

• LPAF: Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

• Posição da Procuradoria da Anatel:

Motivação

• Atualmente, reconhece-se a motivação como pressuposto de validade dos atos administrativos que se consubstancia na exposição dos motivos e fato (ocorrência do fato) e de direito (motivo legal) que conduziram sua expedição, não se resumindo, pois, na mera indicação da norma que confere supedâneo à decisão, mas a explicitação dos motivos de fato e de direito que carrearam o ato.

• Somente a partir de decisão motivada é possível o exame da legalidade do ato, seja pelo próprio interessado, seja por órgãos e entes de controle interno e externo, sendo pressuposto inafastável de decisões provindas de autoridades públicas no Estado de Direito.

• Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer a segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada

A importância do relatório...

• A importância óbvia do relatório dispensa desdobramentos. Soa incontestável que nele o agente decisório lançará verdadeiramente os alicerces de sua atuação dirimente; para tanto, circunscreverá a pretensão e sua contraposição, bem como descreverá [...] os elementos de persuasão carreados ao processo [...]. A motivação constitui etapa essencial da decisão administrativa. Exigência constitucional que é (art. 93, IX), aqui e acolá também expressa na legislação ordinária [...], consiste ela, no que interessa aos propósitos deste livro, numa operação lógica pela qual, analisando as questões de fato de direito travadas no processo, o julgador fixa as razões da técnica jurídica que constituirão as premissas da decisão [...]

• Motivação como elemento de “justa causa” para início do processo.

Presunção de inocência

• A presunção de inocência vem encartada no texto constitucional, no art. 5º, inciso LVII136, e embora venha redigido de maneira a se fazer crer que só incide em matéria penal, trata-se de mais um corolário do Estado de Direito e incide em processo administrativo sancionatório.

• Carlos Ari Sundfeld afirma que ninguém será considerado de infração às normas administrativas, até a decisão definitiva em contrário, reafirmando a presunção de inocência pela inadmissibilidade de punição de quem não se defendeu integralmente, no procedimento próprio.

• Importante salientar que é lição geral de direito que a má-fé não se presume, eliminando, assim, parte da questão, uma vez que má-fé está atrelada ao dolo.

Mas... Ficha Limpa

• Todo o debate no STF sobre a legitimidade da Lei da Ficha Limpa girou em torno de sua (in)compatibilidade com o princípio da presunção da inocência — pelo qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CF, artigo 5º, LVII). Ou seja, discutiu-se a constitucionalidade da lei determinar a inelegibilidade de agentes políticos com base em condenação ainda não transitada em julgado, não definitiva, passível de recurso, presumindo-se a culpa e não a inocência nestes casos.

• O STF entendeu que a lei é constitucional, e sustentou sua decisão no artigo 14, parágrafo 9º da Constituição, que autoriza o legislador a criar hipóteses de inelegibilidade para proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato. Assim, como a própria Constituição permite que o legislador — através de lei complementar — crie hipóteses de inelegibilidade com o objetivo expresso de proteger a moralidade, inclusive levando em conta a vida pregressa do candidato, a Lei da Ficha limpa seria constitucional.

Non reformatio in pejus

• Integra a ampla defesa o direito reservado ao interessado, de recorrer das decisões que lhe são desfavoráveis. Proferida uma determinada decisão – no caso, imposta uma sanção proferida pela autoridade superior,- o indivíduo sobre o qual recai a sanção, tem o direito de uma segunda decisão, mediante a interposição de recurso administrativo e seu recurso poderá ser provido ou desprovido, nada mais.

• A decisão que aprecia recurso administrativo pode, no entanto, agravar a situação implementada pela decisão recorrida?

• Consta da Lei Federal nº 9.784/98, em seu art. 64, que a autoridade julgadora poderá revogar, modificar ou anular a decisão recorrida e, caso entenda pelo agravamento da decisão do recorrente, deverá lhe abrir oportunidade de apresentar alegações finais, antes da decisão.


Razões no processo civil e outros princípios correlatos.

• A regra da inércia no Processo Civil existe por três motivos

– a) Para não retirar da parte o direito de decidir se ajuíza a ação ou não;

– b) Para não impedir que as partes se valham dos equivalentes jurisdicionais como meios alternativos de solução do conflito; e

– c) Para não prejudicar a imparcialidade do juiz, eis que ele próprio deflagrou a instauração do processo, o que pode sugerir que ele tenha interesse na causa.

• Verdade Material

• Impulso oficial


• Para Ferraz e Dallari, pouco importa se normas infraconstitucionais instituam o reformatio in pejus; elas não terão aplicação porque tal princípio tem estatura constitucional, também derivado do devido processo legal. Ora, a possibilidade de agravamento da situação é quase um meio inidoneamente coativo de se inibir o exercício do direito de recorrer.

• Questão interessante a abordar é a prerrogativa da autotuela da Administração, que tem o dever de invalidar seus atos, desde que praticados com violação à ordem jurídica. A autotutela não afasta a proibição de agravamento da primeira decisão, pois esta proibição se restringe aos limites impostos à autoridade, ao apreciar o recurso. Assim sendo, se detectar alguma ilegalidade, deverá instaurar o correspondente processo para invalidação de sua decisão e, desde que interfira na esfera de direitos de terceiros, deverá assegurar a ampla defesa e o contraditório. A mera referência ao direito de apresentar alegações finais, como vem colocado no parágrafo único, parece-nos retirar, das garantias de ampla defesa e contraditório, sua plena eficácia, afigurando-se, portanto, inconstitucional.


Estado recorrer ao Judiciário...

• Grande parte da doutrina defende posição no sentido de que as decisões administrativas em matéria tributária vinculam a Administração Pública quando contrárias à Fazenda, por entender ter sido a própria Administração, por meio de seus mecanismos institucionais, que decidiu contra seus próprios interesses.

• Assim se posiciona Eduardo Botallo: "as decisões administrativas em matéria tributária se apresentam, assim, em relação aos contribuintes, com feições distintas daquelas de que se revestem perante a própria Administração: no que diz respeito aos primeiros, tais decisões são sempre passíveis de revisão perante o Judiciário; quanto a esta, ao contrário (...), tais decisões são definitivas na medida em que geram, em benefício dos contribuintes, direitos subjetivos". Nesse sentido, esta corrente admite para tais casos a chamada coisa julgada administrativa em matéria fiscal.

• Esta posição doutrinária é questionada por aqueles que entendem que a Constituição Federal prevê o cabimento da postulação ao Poder Judiciário contra todo e qualquer ato jurídico praticado por autoridade administrativa

Prescritibilidade

• A necessidade de estabilização das relações jurídicas reclama a existência do sistema de preclusões, prescrição e decadência que permeia toda a ordem jurídica, sem prejuízo de suas outras manifestações como ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.

• Todos, são expressões concretas do princípio da segurança jurídica.

• A regra válida para todo o Direito é da prescritibilidade e as hipóteses de imprescritibilidade são expressas e de hierarquia constitucional. Não há Direito sem segurança jurídica. Quanto aos prazos prescricionais e decadenciais, trazemos a seguir um apanhado de como se comporta o legislador brasileiro.

Prescritibilidade

• A Lei n° 9.784/99 que regula o processo administrativo na esfera federal, institui o prazo decadencial de 5 anos para que a Administração anule atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários. Tratando genericamente das sanções aplicáveis no exercício do poder de polícia, a Lei Federal nº 9.873/99160 estatui que prescreve, também em cinco anos, a ação punitiva da Administração Pública Federal.

• O qüinqüênio que configura a estabilidade das relações e conseqüentemente é adotado em diversos outros diplomas legais, como, a título de exemplo, no Decreto 20.910/32162, que regula a prescrição quinquenal do direito de se acionar a União, Estados e Municípios, é de cinco anos o prescricional previsto na Lei 4.717/65 a Ação Popular163 e, ainda prescrevem em cinco anos, as ações que visem à responsabilização por ato de improbidade administrativa164, e nos mesmos cinco anos (considerando as penalidades mais severas, que ensejam prescrição longi temporis) o direito da Administração de punir o servidor faltoso.

Prescritibilidade

• Em relação ao termo inicial da contagem desse lapso, por razões lógicas, entendemos que deve ser deflagrado o lapso qüinqüenal a partir do momento em que as autoridades administrativas tenham possibilidade de conhecimento da infração. Dizemos possibilidade do conhecimento porque a atividade fiscalizatória não pode ser negligenciada, afigurndo-se como um dever imposto à Administração, no mister de gerenciar seus contratos.

• LEI No 9.873, DE 23 DE NOVEMBRO DE 1999. Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Prescritibilidade

Termo inicial

• DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DE AÇÃO DISCIPLINAR. No âmbito de ação disciplinar de servidor público federal, o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. Isso porque, de acordo com o art. 142, § 1º, da Lei 8.112/1990, o prazo prescricional da pretensão punitiva começa a correr da data em que a Administração toma conhecimento do fato imputado ao servidor. Ressalte-se que não se desconhece a existência de precedentes desta Corte no sentido de que o termo inicial da prescrição seria a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD. No entanto, não seria essa a melhor exegese, uma vez que geraria insegurança jurídica para o servidor público, considerando, ademais, que o § 1º, supra, não é peremptório a respeito. Pressupõe, tão só, a data em que o fato se tornou conhecido. Assim, é patente que o conhecimento pela chefia imediata do servidor é suficiente para determinar o termo inicial da prescrição ...(Informativo nº 543).

Possibilidade de somente notificar e não punir

Possibilidade de somente notificar e não punir

• A questão é saber se a Administração Pública pode, ao deparar com uma infração, notificar o infrator para regularizar e não aplicar a infração.

O modelo de fiscalização em microempresas

LC 123/2006 – fiscalização orientadora e modelo da dupla visita

• Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança e de uso e ocupação do solo das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

• § 1º Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

• § 6o A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação.

Culpabilidade

Responsabilidade objetiva em sanções Administrativas

• Hely Lopes Meirelles, por exemplo, sempre sustentou que “a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.

• Outra posição -> Régis Fernandes de Oliveira remete à tipificação para definir a natureza da infração: “A infração pode ser meramente formal ou exigir resultado (material). Dependendo da configuração legal, bastará o comportamento antijurídico e típico, tornando prescindível a culpa. (...) Não há necessidade de demonstração de dolo ou culpa do infrator; basta que, praticando o fato previsto, dê causa a uma ocorrência punida pela lei.(...) Indisputável, parece-nos, que a legislação pode prefixar hipóteses infracionais apenas caracterizáveis com a presença de dolo ou culpa, ou, então – é caso que admitimos – pode satisfazer-se com o mero comportamento do administrado para ter por caracterizada a infração.

Responsabilidade objetiva na nova Lei

LEI Nº 12.846, DE 1º DE AGOSTO DE 2013.

• Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.

• Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

• Art. 3º § 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.

• Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional

Culpabilidade

• Tradicionalmente, tanto a doutrina pátria (CAVALCANTI, 2013) quanto o Tribunal de Contas da União – TCU – (AC-0021-06/01-P; AC-0089-04/03-P, 2012), com base no disposto no inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal de 1988 – CF/88 –, têm sustentado que a multa-sanção, cuja cominação se dá como repressão ao gestor que tenha suas contas julgadas como irregulares ou rejeitadas pelos Tribunais de Contas, não pode ultrapassar a “pessoa do condenado”, não sendo transmitida aos sucessores causa mortis.

• Mas... “O princípio da intransmissibilidade da pena consta de dispositivo nitidamente da esfera penal. Por sua vez, o poder de sancionar atribuído ao TCU nitidamente não pode ser considerado como pertencente à esfera penal stricto sensu. E, no que se refere às penalidades de multa, é inapropriado o atual entendimento de conferir-lhes um “colorido quase penal”, tornando obrigatório que sua aplicação observe as mesmas regras do processo penal. Isso porque os institutos em que se encontram previstas as competências atribuídas ao TCU para aplicar multas têm natureza administrativa, no que tange a seus aspectos cíveis.”

Transmissibilidade da sanção administrativa aos sucessores

Transmissibilidade das sanções administrativas – um entendimento da AGU

A polêmica sobre o TAC

A polêmica sobre o TAC

• Administração Pública autoritária vs Administração Pública dialógica

• Hely Lopes Meirelles: Direito Administrativo como Direito dos Poderes Administrativos

• Fases: Ato Administrativo -> Contrato Administrativo - > Processo Administrativo -> Processo de participação popular

• Indisponbilidade do interesse público: divergência entre TCU (necessidade de lei específica – posição anterior) e STJ/STF.

TAC e os novos paradigmas do Direito Administrativo

• Começa a haver uma “desmistificação do Estado, como titular único do conhecimento e da capacidade de revelar e concretizar o interesse público”, o que termina por abrir “um leque de possibilidades no que toca às relações que podem se estabelecer entre administração e sociedade, refletindo na diversidade de modelos a pluralidade de que passa a se revestir a própria sociedade a que ele serve

• Modernamente, o Direito Administrativo passa “a transitar da preponderância monológica rumo a padrões dialógicos”, e isso implica a “adoção de modelos decisórios menos unilaterais ou impositivos, consideradas simplistas as soluções voltadas a doses enormes e, não raro, de infrutífera repressão”. Nesse contexto de abertura do Direito Administrativo às novas fórmulas de atuação social, Odete Medauar fala em “florescimento de módulos contratuais” no âmbito do Direito Administrativo, em detrimento do uso de fórmulas unilaterais e imperativas.

Nova posição do TCU sobre a indisponibilidade do interesse público

• ... a estatal contestou determinação para que nos contratos “em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos” (grifos do relator). Segundo a recorrente, "os conceitos de atividade fim e atividade meio não se prestam para a definição da disponibilidade ou não de eventual direito". O relator, ao concordar com essa tese, observou que “o deslinde da questão passa pela natureza dos direitos objeto da contratação da Petrobrás”. Nesse sentido, amparado na doutrina e na jurisprudência, evidenciou a diferença entre direitos disponíveis (interesse da administração) e indisponíveis (interesse público), concluindo que, “sob a estrita ótica da natureza do bem”, poderia haver a estipulação de cláusula arbitral nos contratos administrativos que versem sobre direitos disponíveis, ou seja, aqueles que envolvem uma contraprestação financeira em decorrência de fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços. Ponderou, contudo, que “como regra geral, o compromisso arbitral não é cabível nos contratos administrativos, sendo as exceções objeto de específica disposição legal”.

Nova posição do TCU

• Ao analisar a situação peculiar das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, o relator lembrou que, a despeito da ausência de disposição legal específica, o Superior Tribunal de Justiça, amparado no texto constitucional (art. 173, § 1° da CF), defende que essas sociedades podem utilizar a cláusula arbitral nos contratos de que fazem parte.

• Acrescentou que a jurisprudência do STJ não teria estabelecido limites para a utilização da cláusula arbitral, mas “entende-se que ... somente deve ser utilizada em situações peculiares devidamente justificadas e de modo a se seguir a comprovada prática de mercado”. Nesse sentido, propôs a alteração da determinação impugnada, “de forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à atividade fim da empresa, devendo entretanto ser justificada técnica e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado”. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, dando provimento parcial ao recurso

Possibilidade jurídica do TAC

Objeto específico do TAC

Retroatividade da Lei mais benéfica – entendimento maj.

• “A regra é a irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direto penal, inexistentes no direito administrativo sancionador. Com efeito, a retroatividade da lei penal mais benéfica tem por fundamento razões humanitárias, relacionadas diretamente à liberdade do criminoso, bem jurídico diretamente atingido pela pena criminal. [...] Por tais fundamentos, não se pode transportar para o direito administrativo sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva. No direito administrativo sancionador aplica-se ao infrator a lei vigente à época da adoção do comportamento ilícito, ainda que mais grave que lei posteriormente editada. Diversamente do que ocorre no direito penal, assim, não há no direito administrativo sancionador o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao infrator”.

Jurisprudência

• MANDADO DE SEGURANÇA - AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA DA SUNAB POR INFRAÇÃO AO ART. 11, LETRA M DA LEI DELEGADA 4/62 - PORTARIA SUPER 46/82 - LEI DELEGADA Nº 4/62 - VIGENCIA POSTERIOR DA PORTARIA 82/84 QUE DEIXOU DE DEFINIR O FATO COMO INFRAÇÃO - RETROAÇÃO BENÉFICA INAPLICÁVEL - APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA. I - Embora o auto de infração tenha sido lavrado aos 06.12.1984, a infração constatada (venda de produtos farmacêuticos a hospitais particulares sem que constasse a legenda "PROIBIDO A VENDA PELO COMÉRCIO") ocorreu quando vigente a Portaria n.º 46/82, não sendo possível aplicar retroativamente a superveniente Portaria n.º 82/84 que restringiu aquela exigência apenas ao caso de vendas a hospitais públicos, sem previsão legal ou normativa para cancelamento das infrações ocorridas anteriormente. II - Tratando-se de multa administrativa por infração às leis de regulação do mercado interno, não se aplicam ao caso as regras legais tributárias e nem as de direito penal quanto à retroatividade da lei mais benéfica. III - Apelação da impetrante desprovida. Sentença mantida.

A questão da multa diária – sua natureza jurídica

• Existem dois meios técnicos para o desenvolvimento da execução, sendo que tradicionalmente o direito brasileiro se vale da execução por sub-rogação.

• O estado vence a resistência do executado substituindo sua vontade com a consequente satisfação do direito do exequente. Mesmo que o executado não concorde o juiz terá à sua disposição determinados atos materiais que ao substituir a vontade dele levarão à satisfação do credito. Realizam-se atos materais que independem da concordância do devedor. (o Estado realiza, sem a participação do executado, todos os atos de execução. Ex: o oficial de justiça chega ao executado e cita o réu para em 3 dias pagar ou mostra intenção de pagamento, e caso ele não o faça, voltará para penhorar seus bens. Art. 655. O oficial de justiça não precisa da presença e nem da atitude o réu, só precisa de seu patrimônio – sub-rogar significa ficar no lugar do réu).

A questão da multa diária – sua natureza jurídica

• Chamada de execução indireta onde o Estado realiza formas de convencimento do executado para que cumpra a obrigação. Haverá pressão psicológica para que o executado modifique sua vontade original de satisfazer o credito do exequente.

• Sempre que a coerção psicológica funcionar será a própria parte a responsável pela satisfação do direito. A satisfação será voluntaria, mas obviamente que não será espontânea (ex. fazer, não fazer, entregar coisa certa.

• Eu preciso de alguma atitude do réu. Só que o Estado não pode obrigá-lo pela força física, dessa forma, utiliza-se da coerção psicológica para que o réu cumpra a obrigação por si só, e o meio utilizado é a astreintes, que são multas diárias).

Poder geral de cautela

Colocação de Daniel Neves

Cautelar no processo administrativo

• Lei nº 9.785/99: Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

• No plano de discussão doutrinária sobre o processo administrativo, destaca-se que não se tem conhecimento acerca da preocupação teórica em diferenciar a medida cautelar genuína — ou, para a doutrina processualista civil, tutela cautelar, que é aquela que objetiva assegurar o direito — das medidas cautelares satisfativas, que são aquelas que satisfazem imediatamente o direito — a exemplo da antecipação de tutela —, realizando-o completamente no plano fático.

Posição do STF sobre o TCU em relação às cautelares

• EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF). CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS EXPEDIR PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA, DESDE QUE MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. 3. O TCU tem legitimidade para expedição de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões, consoante entendimento firmado pelo STF. [...] Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.

Posição do STF sobre o TCU em relação às cautelares

• Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário. [...] Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia.[...] Não se pode ignorar que os provimentos de natureza cautelar – em especial aqueles qualificados pela nota de urgência – acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando-se, desse modo, não obstante em caráter provisório, plena eficácia e utilidade à tutela estatal a ser prestada pelo próprio Tribunal de Contas da União.

TCU e a regulação

Acórdão TC 012.693/2009-9

• 204. A atuação do TCU sobre a atividade finalística das agências não se resume à apreciação das suas contas anuais, como doravante descrevemos.

• 205. A fiscalização da regulação dos serviços públicos encontra fundamento no art. 71 da Constituição Federal, especialmente nos incisos II, IV, VII a XI desse artigo. A avaliação de desempenho das agências reguladoras é respaldada pela atribuição constante do art. 71, IV, de o TCU realizar auditoria de natureza operacional. Cabe à Corte de Contas verificar, no caso das agências, se os resultados obtidos estão de acordo com os objetivos desses órgãos, conforme estabelecidos em lei. Tal verificação compreende examinar o cumprimento de sua missão reguladora e fiscalizadora, segundo os aspectos da economicidade, eficiência e eficácia. Bem certo que o TCU também promove o controle da legalidade e da legitimidade dos atos finalísticos das agências.

• 206. O TCU fiscaliza também a execução dos contratos de concessão. No que diz respeito a essa fiscalização, tal competência não se confunde com aquela atribuída às agências reguladoras. O TCU examina apenas se as agências estão fiscalizando os contratos de delegações de serviços públicos de forma a assegurar a prestação do serviço público adequado à população.

Portaria nº 112, de 22/4/2013

Aspectos importantes

• Reincidência e infração de igual natureza (art. 2º, VIII e XII)

• Revogação de autorização (art. 2º, XIII)

• Valor da Multa: bis in idem? (inciso XV)

• Eficácia da pena de cassação (art. 22)

• Reformatio in pejus? (art. 26, §3º)

• Multa moratória e juros moratórios: diferença e uso da SELIC (art. 27, §2º, I, “a” e “b”).

Portaria nº 112, de 22/4/2013

Aspectos importantes

• TAC – hipóteses de celebração (art. 28)

• Exigência de desistência dos recursos? (Art. 28, § 2º)

• Apenas um TAC a cada 5 anos (art. 28, § 9º)

direito da fiscalização e sancionador - docs.ndsr.org · mais evidentes diante da afirmação...

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