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ARTIGOS

Análise aprofundada ao sector dos combustíveisO “Relatório Final” da Autoridade da Concorrênciasobre o sector dos combustíveis em Portugal 2

Seguros: Regulamento de isençãoRevisão do Regulamento de isenção por categoria para o sector dos seguros 3

Novo formulário de notificação à AdCAlerta para as empresas! Já vigora o novo formulário de notificaçãode operações de concentração à Autoridade da Concorrência 4

Auxílios de Estado: novas medidas de simplificaçãoEstímulo para a adopção de decisões relativas aos auxílios de Estado– O pacote de medidas de simplificação da Comissão Europeia 5

Recomendação da Comissão no sector das comunicaçõesRecomendação da Comissão sobre tarifas de terminação com impacto potencialde 4 mil milhões de euros no sector das comunicações até 2012 6

Auxílios de Estado à televisãoComentários à proposta de alteração da Comunicação da Comissão Europeiarelativa a auxílios de Estado ao serviço público de televisão 7

Política Europeia da EnergiaA Nova Política Europeia da Energia - Parte II 8

A maior coima de sempre no Direito Comunitário e da ConcorrênciaComissão Europeia multa Intel em €1.060.000.000 por abuso de posição dominante 9

A noção de empresa no Direito da ConcorrênciaO acórdão Kattner Stahlbau e o conceito de empresa 10

Auxílios estatais e os tribunais nacionaisA nova Comunicação da Comissão relativa à aplicação da legislaçãoem matéria de auxílios estatais pelos tribunais nacionais 11

Combate à corrupção nos contratos públicosO combate contra a corrupção nos procedimentos de formaçãodos contratos públicos através das novas orientações da OCDE 12

Regulamento 1/2003: 5 anos depoisComissão faz balanço de 5 anos de aplicação do Regulamento 1/2003.Que aspectos melhorar? 13

CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL MATTOS FILHO ADVOGADOS

O CADE e as cláusulas de não concorrência 14

Brasil ingressa em rede internacional de operações de combate a cartéis 14

NOTÍCIAS BREVES

O Acórdão Coditel Brabant Novo desenvolvimento: o Acórdão Coditel Brabant (Processo C-324/07) 15

Relatório AdC sobre o sector eléctricoRelatório AdC sobre os preços grossistas da electricidade em Portugal 15

AdC - Mercado dos ginásios e health clubsInvestigação sobre práticas restritivas da concorrência no mercadodos ginásios e health clubs arquivada 15

Alteração nos compromissos MicrosoftComissão Europeia adapta natureza da monitorização da “Decisão Microsoft”, de 2004 16

Europeu

e

Concorrência

N.º 4

JUNHO 2009

Direito Europeu e Direito da Concorrência

Nesta edição

02 Direito Europeu e Direito da Concorrência

O “Relatório Final” da Autoridade da Concorrência sobre o sector dos combustíveis em Portugal

Carlos Botelho Moniz / Pedro de Gouveia e [email protected] / [email protected]

o passado dia 21 de Abril, a Autoridadeda Concorrência publicou o “relatóriofinal” da análise aprofundada aofuncionamento do sector dos

combustíveis em Portugal (“Relatório”)1. O extensodocumento, de cerca de 500 páginas, conclui nalinha de anteriores relatórios da Autoridade, pelainexistência de indícios de que as significativasoscilações dos preços dos combustíveis ao longo doano de 2008 se tenham devido a comportamentosdas empresas contrários às regras da concorrência.No entanto, o Relatório concluiu também queexistem sérios obstáculos estruturais aofuncionamento do sector dos combustíveis emPortugal, e formula recomendações que, a seracolhidas, são susceptíveis de melhorarconsideravelmente a concorrência neste sector.

A investigação da Autoridade

A intervenção da Autoridade no sector doscombustíveis2 intensificou-se em Abril de 2008após o Ministro da Economia ter solicitado àAutoridade que investigasse se os sucessivos aumentosdos preços a retalho dos combustíveis estavam deacordo com as “regras do mercado e de uma sãconcorrência”. A Autoridade apresentou o relatóriosolicitado a 2 de Junho, no qual concluiu que nãodispunha de elementos que lhe permitissem concluirpela existência de infracções ao direito daconcorrência.

Em Setembro de 2008, na sequência de notíciasna comunicação social e de apelos do Governo parainvestigar um alegado “desfasamento” entre a descidados preços do petróleo e os preços dos combustíveisem Portugal, a Autoridade anunciou que estava adesenvolver uma “análise aprofundada” sobre omercado dos combustíveis líquidos em Portugalque deu origem ao presente Relatório, o qual tempor objecto os combustíveis líquidos e gasosos maisrepresentativos em Portugal (gasolina IO95, gasóleorodoviário e GPL)3.

Principais conclusões

do Relatório

Obstáculos ao acesso e à expansão de infra-estruturas logísticas. A Autoridade conclui queexistem “sérios constrangimentos” no acesso deterceiros às infra-estruturas necessárias à importaçãode produtos refinados que constituam alternativaaos produtos refinados em Portugal (ambas asrefinarias existentes pertencem ao Grupo Galp, queassim fornece todas as empresas suas concorrentes),designadamente os terminais marítimos, os depósitosde importação contíguos a estes, e as instalações dearmazenagem secundária, em especial o parque decombustíveis de Aveiras.

Em particular, estas infra-estruturas são detidasapenas pelas empresas petrolíferas presentes - e emespecial pela Galp, que detém todos os terminaiscom dimensão suficiente para receber importações(com a excepção de um), e entre 55% e 85% dacapacidade dos depósitos de importações e dearmazenagem secundária; a expansão da capacidade

das instalações (e a construção de novas) apresentadificuldades, por razões ambientais, de ordenamentodo território e financeiras; e, por fim, não foi aindaaprovada a legislação, prevista desde 2006, quecriará um regime regulado de acesso de terceirosem termos livres e não discriminatórios.

Concorrência limitada nos mercados grossistase retalhistas de combustíveis. Segundo o Relatório,existem “condicionalismos à entrada e à expansão”em ambos os níveis do comércio. A nível retalhista(postos de abastecimento), e não obstante osoperadores independentes e as cadeias desupermercados representarem em conjunto cercade 20% das vendas a nível nacional, a Autoridadeconstata que as quatro empresas petrolíferas presentesem Portugal (Galp, BP, Repsol e Cepsa) “tendema adoptar comportamentos paralelos” em termosde preços, o que se deve a vários factores estruturais,como a homogeneidade do produto, a grandeconcentração de oferta, a atomização e ainelasticidade da procura, a significativa transparênciadas condições do mercado, as relações estáveis efrequentes entre as várias petrolíferas (em joint-ventures, contratos de fornecimento, acordos swap),e as barreiras ao acesso às infra-estruturas acimareferidas.

Por estas razões, o Relatório conclui que osoperadores independentes apenas seguem uma“estratégia passiva, de seguidores do líder domercado”, e que embora as empresas desupermercados sigam, nos postos que exploram,uma política de preços agressiva, a sua limitadaexpressão em termos de vendas e o facto de algumascadeias “estabelecerem acordos com petrolíferas nosentido de cruzarem descontos entre as suasactividades” reduz a sua influência sobre os preçospraticados pelas petrolíferas.

Inexistência de indícios de concertação de preços.O principal objectivo da “análise aprofundada” eraanalisar as assimetrias no ajustamento dos preçosde venda ao público face aos preços do petróleo,por este fenómeno levar “a opinião pública a sugerira existência de práticas anti-concorrenciais no sector”.Embora reconheça a este propósito que os preçosmédios antes de impostos no retalho em 2008 seajustaram completamente às variações dos preçosde referência internacionais (Platts), mas com umaassimetria de uma semana (ou seja, o ajustamentoà subida do preço de referência tendeu a ocorreruma semana mais cedo do que o ajustamento àdescida), a Autoridade sustenta que este fenómenoeconómico foi igualmente observado em sete outrospaíses europeus, não sendo possível “extrair destefacto um ilícito concorrencial”.

A Autoridade observou ao longo do Relatório “umparalelismo de comportamentos, quer pelas empresaspetrolíferas, quer pelos operadores independentes”.Contudo, o Relatório excluiu que este paralelismo,por si só, indiciasse uma prática concertada defixação horizontal de preços (proibida pelo direitoda concorrência), pois “a homogeneidade dosprodutos e a transparência dos mercados faz com

que todos os operadores saibam tudo sobre os preçosrelevantes em tempo real”, pelo que o paralelismode comportamento é susceptível de resultar de “umaadaptação inteligente [e unilateral por parte de cadaempresa] às condições do próprio mercado”, condutapermitida pelas regras da concorrência.

Recomendações

A Autoridade formula um conjunto derecomendações4 para solucionar os constrangimentosà concorrência identificados pelo Relatório nosentido de:– Garantir o acesso de terceiros às infra-estruturas

existentes, designadamente ao oleoduto Sines--Aveiras, aos parques de armazenagem de Aveirase às refinarias de Leça e de Sines, assumindoparticular importância a regulamentação doDecreto-Lei 31/2006 no que respeita ao acessotransparente e não discriminatório a estas infra-estruturas.

– Expandir a capacidade de importação, através daexpansão do terminal marítimo do porto deAveiro e da construção de depósitos de importaçãoem terrenos adjacentes, e da concessão de árearelevante no porto de Sines para depósitos deimportação, com ligação ao terminal marítimoe ao oleoduto Sines-Aveiras, não devendo emambos os casos tais capacidades ser atribuídas àGalp, enquanto “operador dominante”;

– Intensificar a concorrência nos mercados doretalho, através do incentivo à instalação de postosde combustíveis; acelerar o licenciamento dosnovos postos; assegurar alternância de operadoresnos postos em auto-estrada; assegurarcumprimento das obrigações sobre indicação depreços nos postos;

– Corrigir o grau de transparência das condiçõesde mercado. A este propósito a Autoridaderecomenda às empresas petrolíferas que “revejamas suas políticas comerciais” com os operadoresdos postos de combustíveis, para que os preçosaos revendedores não resultem “de facto empolíticas de preços de venda ao público fixos emínimos”, e recorda a proibição da “definição edivulgação de preços de referência por parte dasempresas petrolíferas e das associaçõesrepresentativas do sector, o que não é necessárionem desejável num mercado liberalizado”.

Comentário

O Relatório constitui um esforço significativo daAutoridade para definir as principais condicionantesa uma concorrência efectiva neste sector erecomendar as soluções que lhe parecem adequadas,embora grande parte destas dependam de decisõescom grande carga política, o que provavelmentedificultará (ou atrasará) a sua implementação. Detodo o modo, o sector dos combustíveis continuaráprovavelmente sob apertado escrutínio da Autoridadeda Concorrência no futuro: na apresentação doRelatório no Parlamento, o Presidente da Autoridadeafirmou designadamente que se existirem “indíciosde concertação [ou de outras práticas restritivas daconcorrência] não deixaremos de actuar”.

N

1O Relatório e todos os documentos da Autoridade citados neste artigo estão disponíveis em www.concorrencia.pt/Publicacoes/Autoridade.asp. 2Desde 2004 que a Autoridade acompanha regularmenteo sector dos combustíveis em Portugal, designadamente através do envio ao Governo da Recomendação n.º 3/2004, e da publicação de newsletters trimestrais sobre a evolução dos preços dos combustíveis.3O Relatório foi precedido de um relatório preliminar, publicado em 16.12.2008. 4Algumas das quais constavam já da Recomendação n.º 3/2004 e ainda não foram totalmente implementadas.

o âmbito da revisão, em curso, doRegulamento (CE) n.º 358/2003,relativo à aplicação do n.º 3 do artigo

81.º do Tratado a certas categorias de acordos,decisões e práticas concertadas no sector dosseguros (de ora em diante apenas “Regulamento”),a Comissão Europeia divulgou, no passado mêsde Março, conclusões provisórias quanto ao futurodeste Regulamento, que constam de um relatórioapresentado ao Parlamento Europeu e aoConselho. Tais conclusões serviram igualmentede base a uma discussão pública.

De acordo com as referidas conclusões provisórias,apenas dois dos quatro tipos de acordos isentos peloactual Regulamento deverão, com probabilidade,continuar a beneficiar de uma isenção. São eles:

a) os acordos relativos à elaboração conjuntade cálculos, tabelas e estudos;

b) os acordos de cobertura comum de certotipo de riscos (pools).

Reconhece-se que estes dois tipos de acordosvisam resolver problemas que são específicos dosector dos seguros e que, quanto a esses aspectos,a adopção de instrumentos legais específicosparece constituir a forma adequada de fomentara cooperação necessária no sector.

Os acordos do primeiro tipo facilitam oapuramento ou cálculo do risco, elemento que éfundamental na determinação do preço doscontratos de seguro. São, além do mais, susceptíveisde potenciar o número de empresas capazes desegurar determinado risco, aumentando o acessoao mercado e a concorrência.

Não obstante, encontra-se ainda por definir omodo como será operada a revisão do Regulamentoquanto a este ponto, nomeadamente se serámantida ou alterada a redacção ou estrutura actualdo Regulamento e se a renovação da isenção serátotal ou parcial.

Quanto aos segundos (pools), a Comissãoreconhece que a partilha de determinados riscos(ex: riscos nucleares, ambientais, terrorismo) écrucial para garantia de uma cobertura integrale efectiva dos mesmos já que, na ausência de taismecanismos, as seguradoras, poderiam mostrar-se relutantes ou incapazes para assegurar,individualmente, essa cobertura.

A Comissão prevê, porém, que uma eventualrenovação da isenção quanto a estes acordos sejaacompanhada de uma revisão significativa dostermos e condições que a caracterizamactualmente, com vista a assegurar a consistênciacom a aplicação das regras de concorrência noutroscontextos (ex: reformulação das regras paracômputo da quota de mercado que determina aisenção) e a acolher os comentários recebidos noprocesso de revisão.

Já no que respeita aos dois outros tipos de acordosactualmente abrangidos pelo Regulamento - osacordos relativos a condições-tipo de apólices ea modelos e os acordos relativos a dispositivos desegurança (especificações técnicas e avaliações deconformidade de tais dispositivos) - as conclusões daComissão apontam para a desnecessidade de umarenovação do Regulamento, pelo que a propostaactual é que estes tipos de acordo deixem de estarabrangidos pelo Regulamento.

Uma decisão neste sentido - a confirmar-se emsede de conclusões finais - não significa que sepretenda negar a priori a tais acordos a virtualidadede gerarem efeitos pró-concorrenciais nosmercados em causa. A decisão de não renovaçãoda isenção conferida prende-se, antes, com umaoutra ideia: de acordo com a Comissão, este tipode acordos não visam resolver questões que sejamparticulares e específicas do sector dos seguros,mas sim problemas que se colocam com igualrelevância noutros âmbitos da actividade

económica; por outro lado, a cooperação nestesdomínios não depende de regulamentaçãoespecífica para o sector dos seguros.

Por essa razão, a Comissão sugere que os mesmossejam retirados do âmbito do Regulamento etratados ao abrigo das regras gerais do direitocomunitário da concorrência.

A retirada do benefício da isenção do Regulamentoa estes acordos não significa que os mesmos passemautomaticamente a ser considerados ilegais, mas sim,que a sua legalidade ou ilegalidade dependerá de umself-assessment dos efeitos do acordo no mercado, oqual deve ser levado a cabo pelos intervenientes nomesmo, numa base casuística e com apoio emdeterminadas orientações prévias da Comissão namatéria.

Finalmente, é de salientar que, no processo de revisãoefectuado, a Comissão detectou interpretações ouaplicações deficientes ou incorrectas do Regulamentopor muitas seguradoras - com efeito, estas tendema confundir a mera vigência do Regulamento comuma garantia da legalidade dos seus acordos, sempromoverem uma análise legal completa quanto àcompatibilidade dos mesmos com o Regulamentoou considerando, erradamente, que se encontramabrangidos pelo Regulamento. Esta constataçãorecomendaria, no nosso entender, a adopção pelaComissão de linhas de orientação, quanto àinterpretação e aplicação das regras relevantes.

Aguarda-se agora a divulgação de conclusõesdefinitivas.

Direito Europeu e Direito da Concorrência 03

N

Revisão do Regulamento de isenção por categoria para o sector dos seguros

Joaquim Vieira Peres / Inês [email protected] / [email protected]

“Apenas dois dos quatro tipos

de acordos isentos

pelo actual Regulamento

deverão, com probabilidade,

continuar a beneficiar

de uma isenção.”

“A (i)legalidade de acordos

não abrangidos pelo

regulamento dependerá

de um self-assessment

dos efeitos do acordo

no mercado, o qual deve ser

levado a cabo pelos

intervenientes no mesmo.”


Alerta para as empresas! Já vigora o novo formulário de notificação de operações de concentração à Autoridade da Concorrência

Margarida Rosado da [email protected]

m 23 de Março de 2009 começou a serutilizado o novo Formulário deNotif icação de Operações de

Concentração de Empresas (“Formulário”),aprovado pelo Regulamento N.º 120/2009, de26 de Fevereiro de 2009, do Conselho daAutoridade da Concorrência (“Autoridade”). Dezmeses antes, a Autoridade lançara uma consultapública sobre o respectivo projecto e incorporou,no novo Formulário, algumas sugestões que lheforam transmitidas durante a mesma consultapública.

Este é um documento da maior importância paraum número muito elevado de empresas, poisreleva para todas aquelas que participem numaoperação de concentração, sobre a qual necessáriofornecer informação à Autoridade. Acresce que,em virtude dos critérios constantes da Lei daConcorrência (“Lei”) que criam a obrigação legalde notificação prévia de concentrações, o universodas empresas abrangidas é bastante mais elevadodo que se possa pensar numa primeira análise.Com efeito, basta queesteja preenchido um de dois critérios:

(i) a quota de mercado pós-concentração ser igualou superior a 30% no(s) mercado(s) relevante(s)e/ou

(ii) o volume de negócios das empresasparticipantes ser igual ou superior a 150 milhõesde euros, desde que pelo menos duas empresasrealizem individualmente 2 milhões de euros.

De notar que o âmbito de aplicação de qualquerdos dois critérios é contestado porque abrangemuitas concentrações que não suscitam problemasde concorrência relevantes, em especial, doprimeiro que abarca, designadamente,concentrações que consistem numa meratransferência de quota de mercado.

A circunstância de a Lei estabelecer aobrigatoriedade de notificação no prazo legal de7 dias úteis após a ocorrência do evento quedespoleta a notificação (“triggering event”) tambémé da maior relevância. E salvo situações muito

excepcionais previstas na Lei, as concentraçõessó poderão ser concretizadas uma vez obtida adecisão pela Autoridade de não oposição àconcentração. Em consequência, não apenas seimpõe a obrigação de notificação a muitasempresas relativamente a concentrações cujanecessidade de escrutínio pela Autoridade podeser contestada, como o esforço de recolha e desistematização da (por vezes complexa) informaçãoexigida no Formulário é tanto mais oneroso paraas empresas quanto o prazo para o fazerem émuito limitado. Importa ainda recordar queapenas se inicia a contagem do prazo paraapreciação da operação de concentração (eposterior decisão) pela Autoridade se a notificaçãofor considerada completa.

Em face do acima exposto, a conveniência ema(s) empresa(s) notificante(s) preparar(em) eapresentar(em) o Formulário da forma maiscompleta e correcta possível e com a brevidadeimposta por Lei aconselha a que as empresas cujaestratégia de negócio inclua a participação emconcentrações se devam familiarizar com o novoFormulário de modo a minimizarem o esforçoacima mencionado.

Com efeito, as alterações introduzidas sãoimportantes e respeitam a aspectos materiais eformais do procedimento de notificação.Por um lado, são de realçar várias melhorias nasistematização e na clarificação da informaçãosolicitada no formulário, de que é exemplo a listade definições e conceitos jurídicos (para cuja

interpretação até agora se recorria à legislaçãocomunitária e à prática decisória da ComissãoEuropeia sobre a matéria). É também de aplaudiro esforço da Autoridade no sentido de preparara progressiva desmaterialização do processo. Aliás,admite-se já a possibilidade de envio electrónicoda notificação (e anexos em determinadosformatos) - cujos termos serão concretizados pelaAutoridade - e a apresentação da respectiva versãoem papel até três dias depois, com vantagensinegáveis atendendo ao volume de documentaçãoque é usualmente apresentada.

Por outro lado, assiste-se a um acréscimoimportante da quantidade e da complexidade dainformação solicitada. E, embora a Autoridadedeclare pretender aumentar a flexibilização daexigência de apresentação da informação solicitadano Formulário em função das situações concretas(atento o grau de complexidade de cadaconcentração), esta intenção não parece estarsuficientemente concretizada, o que poderácontribuir para alguma insegurança jurídica dasempresas que notificam quanto ao âmbito dainformação de carácter facultativo, remetido parauma ponderação casuística.

Parece, pois, defensável, que o balanço dasvantagens e dos inconvenientes das modificaçõesintroduzidas no Formulário dependerá muito dafutura interpretação que a Autoridade faça dasexigências do Formulário em função dascircunstâncias em concreto e seria da maiorconveniência que, o mais breve possível, fossempublicadas orientações nesta matéria.

E

“Este é um documento

da maior importância

para um número muito

elevado de empresas,

pois releva para todas

aquelas que participem

numa operação

de concentração.”

“O balanço das vantagens

e dos inconvenientes

das modificações introduzidas

no Formulário dependerá

muito da futura

interpretação que

a Autoridade faça.”


“O pacote de medidas de simplificação no domínio dosauxílios de Estado beneficiará as empresas, possibilitandoa tomada mais rápida de decisões em matéria de auxíliosestatais, nomeadamente através de uma cooperação maisestreita e numa fase mais precoce entre os Estados-Membrose a Comissão. Ao adoptar o Código de boas práticas e aComunicação relativa aos procedimentos simplificados,a Comissão cumpriu as suas promessas de modernizar esimplificar os procedimentos no domínio dos auxíliosestatais, tal como previsto no Plano de Acção em matériade auxílios estatais”.

Comissária responsável pela concorrência,Neelie Kroes (29 de Abril de 2009)

m 2005, a Comissão Europeia(“Comissão”) adoptou o Plano de Acçãono Domínio dos auxílios de Estado,

que delineou a reforma das políticas de auxíliosde Estado a ser realizada em cinco anos, baseadono princípio “menos e mais orientados auxíliosde Estado”, e com o objectivo de apoiar ocrescimento, o emprego e a coesão. Apesar disso,e tal como é reconhecido pela própria Comissão,os procedimentos de apreciação dos auxílios deEstado continuam a comportar uma excessivamorosidade e falta de previsibilidade que sãodesajustadas à realidade das empresas europeias.Actualmente, a duração média de uma investigaçãode fase preliminar dura 6 meses, e poderáprolongar-se até 20 meses, caso seja realizada umainvestigação formal relativamente a umdeterminado auxílio.

Desta forma, com o objectivo de se acelerarem osprocedimentos de avaliação dos auxílios de Estadono âmbito do enquadramento jurídico actual1, nopassado dia 29 de Abril a Comissão adoptou umpacote de medidas de simplificação no domíniodos auxílios de Estado. Este pacote inclui umCódigo de boas práticas quanto à forma comoos procedimentos em matéria de auxílios estataisse devem desenrolar na prática (“Código de boaspráticas”)2 e uma Comunicação relativa aosprocedimentos simplificados para determinadostipos de auxílios de Estado (“Procedimentosimplificado”)3. Para além dos objectivosexpressamente delineados pela Comissária Neelie

Kroes supra, os referidos documentos - que nãotêm carácter vinculativo -, apresentam comopropósito o reforço da eficácia, a transparência ea previsibilidade dos procedimentos em matériade auxílios de Estado em cada fase da investigação.

Este pacote de medidas de simplificação nodomínio dos auxílios de Estado não tem comoobjecto aplicar-se às medidas notificadas pelosEstados-Membros no contexto da crise financeiraglobal, para as quais foram estabelecidosprocedimentos específicos, a fim de permitir àComissão uma reacção célere.

O Código das Boas Práticas

O Código de boas práticas baseia-se numcompromisso da Comissão com os Estados-Membros, a fim de reforçar a qualidade dasnotificações e a disciplina conjunta. Desta forma,o referido Código estabelece um conjunto deorientações para um vasto universo de situações,entre as quais se contam as seguintes:

• A Comissão deverá facultar contactos maisregulares na fase de pré-notificação, como formade reforçar a qualidade e o carácter exaustivodas notificações, especificamente nos casos emque surjam aspectos particularmente inéditose complexos e que justifiquem uma discussãoprévia com os serviços da Comissão; e osEstados-Membros são convidados a responderde forma mais pronta e completa aos pedidosapresentados pela Comissão relacionados comum determinado processo.

• A Comissão e os Estados Membros devemestabelecer uma forma de cooperação conjunta,com base num entendimento e programaçãoconjunta do provável curso do inquérito e, emparticular, no que respeita à duração, àtransparência e à previsibilidade dos referidosprocedimentos.

Procedimento Simplificado

Esta comunicação estabelece um procedimentomais simples no qual a Comissão, em estreita

cooperação com um determinado Estado-Membro, visa avaliar num célere espaço de tempodeterminados tipos de medidas de auxílios deEstado que apenas exigem, por parte da Comissão,a verificação da compatibilidade da medida comregras objectivas e práticas sem a necessidade dese exercer qualquer poder discricionário.

Na realidade, a distinção entre casos simples ecomplexos tem sido um instrumento útil noutrosprocedimentos adoptados pela Comissão, taiscomo os procedimentos relativos ao controlo dasconcentrações, em que a duração é essencial e taltem servido de inspiração para os procedimentosrelativos aos auxílios de Estado.

Independentemente do referido, importa aplaudiresta iniciativa da Comissão, apesar de a suaeficácia estar dependente da abordagem adoptadacasuisticamente pela mesma instituiçãocomunitária e também do esforço individual decada Estado-Membro para o agilizar dosprocedimentos.

Estímulo para a adopção de decisões relativas aos auxílios de Estado - O pacote de medidas de simplificação da Comissão Europeia

E

Margarida Rosado da Fonseca /Carlos Montenegro Conceição

[email protected] / [email protected]

1Regulamento do Conselho (EC) N.º 659/1999 de 22 Março de 1999 que estabelece as regras de execução do artigo 93º do Tratado CE de 22 de Março de 1999 (JO L 83, 27.3.1999, p. 1).2Cfr. http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/best_practices_code_en.pdf. 3Cfr. http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/notice_simplified_procedure_en.pdf.

“Este pacote de medidas

de simplificação no domínio

dos auxílios de Estado

não tem como objecto

aplicar-se às medidas

notificadas pelos Estados-

-Membros no contexto

da crise financeira global,

para as quais foram

estabelecidos procedimentos

específicos, a fim de permitir

à Comissão uma reacção

célere.”


Recomendação da Comissão sobre tarifas de terminaçãocom impacto potencial de 4 mil milhões de euros no sector das comunicações até 2012

m 7 de Maio de 2009, a ComissãoEuropeia aprovou uma Recomendaçãosobre o tratamento regulamentar das

tarifas de terminação de chamadas em redes fixase móveis na UE (a “Recomendação”),posteriormente publicada no Jornal Oficial a 20de Maio.1

A terminação de chamadas telefónicas é o serviçogrossista que permite o encaminhamento e entregadas chamadas originadas em determinada redenos locais (redes fixas) ou junto dos assinantes(redes móveis) da rede de destino.

Tendo analisado mais de 850 projectos de medidasnotificados pelas autoridades reguladoras nacionais(“ARNs”), a Comissão concluiu que continuama verificar-se divergências entre os diversosEstados-Membros no que respeita à regulaçãodas tarifas de terminação de chamadas de voz(fixas e móveis). Segundo a Comissão, estacircunstância origina distorções competitivasentre mercados, e utilizadores, fixos e móveis e,no caso de quotas de mercado desiguais, fluxosde pagamento significativos dos concorrentesmais pequenos para os maiores. A Comissãoassinalou ainda que as tarifas de terminação móveispermanecem a um nível comparativamente elevadoface aos valores da terminação fixa o que conduz,tendencialmente, a preços de retalho mais altose a uma menor utilização do serviço, com oconsequente prejuízo para o bem-estar dosconsumidores.

Tendo em vista a promoção da concorrência eprossecução dos objectivos definidos no artigo8º, n.º 2, da Directiva 2002/21/CE (a Directiva-Quadro) - tais como assegurar que os utilizadoresobtenham o máximo benefício em termos deescolha, preço e qualidade e que a concorrêncianão é distorcida ou entravada -, bem como oreforço da coerência entre medidas regulatóriasnos diversos Estados-Membros, a Comissãodeixou agora claro que “as tarifas da terminaçãoregulamentadas devem baixar o mais depressapossível até ao nível dos custos de um operadoreficiente” (considerando (8)).

A Recomendação sublinha que a principalpreocupação dos reguladores neste contextoprende-se com as tarifas excessivas uma vez queos preços (grossistas) de terminação elevadosacabam por ser recuperados através de preços(retalhistas) mais elevados para os utilizadores.

A Comissão confirma também que considera aorientação dos preços para os custos como aintervenção mais adequada e propõe umametodologia específica às ARNs.

A Comissão recomenda, nomeadamente, que:

• As ARNs devem fixar tarifas de terminaçãosimétricas baseadas nos custos suportados porum operador eficiente.

• A avaliação dos custos de um operador eficientedeve basear-se nos custos correntes, recorrendoa uma metodologia de cálculo assente nos custosadicionais de longo prazo (CALP).

• Apenas aqueles custos que seriam evitados seo serviço grossista de terminação de chamadasde voz deixasse de ser prestado a terceiros devemser imputados aos serviços regulados determinação (devendo ser desconsiderados oscustos não associados ao tráfego).

• Qualquer desvio em relação a um nível únicode custos eficientes deverá basear-se emdiferenças de custos objectivas que escapam aocontrolo dos operadores (a Comissão dá oexemplo de uma atribuição desigual de espectrocomo factor exógeno associado a diferenças nocusto unitário entre operadores móveis).

O Anexo à Recomendação consagra, ainda, umconjunto específico de princípios para o cálculodas tarifas grossistas de terminação, nas redesfixas e móveis, nos quais se incluem critérios paraa determinação da escala eficiente de um operador.

No caso dos operadores móveis, a Comissãorecomenda que a escala mínima eficiente sejafixada em 20% de quota de mercado. No casoda rede fixa, a definição da escala eficiente deoperações deve ter em conta a necessidade depromover a eficiência de quem entra no mercadomas também que, em certas condições, osoperadores mais pequenos podem prestar o serviçoa um custo unitário baixo em zonas geográficasmais restritas.

A Recomendação admite que os novos operadoresmóveis podem ter de suportar custos unitáriossuperiores até atingirem a escala mínima deeficiência. Caso se demonstre isso mesmo, edeterminando-se a existência de obstáculos àentrada e expansão no mercado retalhista, asARNs podem permitir que tais custos superiores

sejam compensados, através das tarifas determinação reguladas, durante um períodotransitório que pode ir até 4 anos após a entradano mercado.

A principal conclusão da Recomendação é a deque as ARNs devem fixar tarifas de terminaçãosimétricas, e baseadas nos custos de um operadoreficiente, até 31 de Dezembro de 2012 (salvocircunstâncias excepcionais), sob reserva deeventuais diferenças de custos objectivas, causadaspor factores externos ou associadas à entrada deum novo operador móvel.

Esta Recomendação demonstra uma posturabastante interventiva da Comissão quanto àregulação das tarifas de terminação (fixas emóveis).

Embora a Recomendação não seja vinculativa,as ARNs devem ter na máxima conta os princípiose metodologia propostos pela Comissão, emconformidade com o artigo 19º, n.º 1, daDirectiva-Quadro, e não podem divergir dosrespectivos termos sem fundamentar devidamentea sua posição.

Segundo estimativas constantes de um documentode trabalho da Comissão que acompanhou aRecomendação - focando as suas implicaçõespara o sector, a concorrência e os consumidores- a abordagem proposta poderá implicar, entre2009-2012, uma redução potencial de 4 milmilhões de euros nos cash flows dos operadoresmóveis. Estima-se que esta redução sejacompensada pelos benefícios gerados para osoperadores de rede fixa e para os consumidores,com aumentos de lucros e do excedente doconsumidor, respectivamente, na ordem dos 2mil milhões de euros cada.

E

Gonçalo Machado [email protected]

1JO L124/67 (2009/396/CE).

“As ARNs devem fixar

tarifas de terminação

simétricas, e baseadas

nos custos de um operador

eficiente, até 31 de Dezembro

de 2012.”


esde 1998, e de acordo com dadospúblicos disponíveis, os operadorespúblicos de televisão são a terceiraindústria mais subsidiada na Europa -

recebendo aparentemente mais financiamentopúblico que o sector da agricultura e pescas. Osauxílios de Estado a operadores públicos de televisãosão estimados em 22 mil milhões de euros por anona União Europeia.

O objectivo da consulta pública da ComissãoEuropeia, levada a cabo entre 7 de Março e 8 deMaio de 2009, é a de obter comentários sobre aproposta de alteração da Comunicação de 2001,relativa à aplicação das regras comunitárias emmatéria de auxílios estatais ao serviço público deradiodifusão1. A versão final da nova Comunicação2

(“Comunicação de 2009”) deverá substituir oanterior texto.

A Comunicação de 2009 continua a disponibilizaraos Estados-membros uma ampla discricionariedadena definição e compensação das obrigações deserviço público no sector da televisão. Este statusquo contém, no entanto, aspectos negativos paraos operadores privados de televisão e para osconsumidores (estes últimos na qualidade decontribuintes).

Em primeiro lugar, e face ao teor da proposta deComunicação de 2009, continua a ser muito difícilpara um operador privado questionar as medidas definanciamento público dirigidas a um operador públicode televisão, dado que todos os custos da empresapública podem ser abrangidos pela missão de serviçopúblico. Debaixo do guarda chuva do financiamentopúblico, os operadores públicos têm uma tendêncianão negligenciável de desenvolverem novas plataformasnas quais disponibilizam os seus conteúdos, como porexemplo, em telefones móveis e na internet, tornando-se em muitos casos, jornais e revistas online financiadoscom verbas públicas e em concorrência directa comserviços privados de internet.

Para além disso, os operadores públicos concorremdirectamente com os operadores privados naaquisição de direitos de transmissão dos principaiseventos desportivos nacionais e internacionais, bemcomo na aquisição de séries e outros eventosrelevantes, tendo sempre como patrocionador oEstado que, mais cedo ou mas tarde acaba porcobrir todos os custos do operador de serviço públicocom a aquisição desses conteúdos de primeira linha.Assim, os operadores de serviço público não se têmde preocupar com o custos envolvidos na aquisiçãode conteúdos televisivos e podem, desta forma,apresentar a proposta economicamente mais avultadana aquisição de qualquer conteúdo televisivo emdetrimento dos operadores privados, distorcendoe inflacionando, cumulativamente, o valor dessesdireitos televisivos.

Com base nestes conteúdos de primeira linha, osoperadores públicos podem gerar maiores audiências,as quais são relevantes para a captação de anunciantes.Dada a existência de uma concorrência falseada nomercado da aquisição de conteúdos televisivos, osoperadores públicos conseguem alavancar o seunível de audiências com base nesses conteúdos e,

consequentemente, obter maiores audiências ereceitas no mercado publicitário, assimilando deforma falseada as receitas deste mercado emdetrimento dos operadores privados.

Para além disso, como os operadores públicos detelevisão não se têm de preocupar, no planofinanceiro, com a maximização dos direitos detransmissão por si adquiridos, podem inclusiverecusar o sub-licenciamento de direitos sobre eventosque não pretendem transmitir a operadores privados- veja-se, por exemplo, o acórdão de 8.10.2002 doTribunal de Primeira Instância das ComunidadesEuropeias, “SIC c. Comissão”, processo T-300/00,§ 72, no qual o órgão de judicatura reconhece queum organismo público de televisão recusa o sub-licenciamento a um operador privado de direitosde transmissão do Campeonato do Mundo deFutebol de 1994.

Refira-se ainda que a apetência dos organismospúblicos pela aquisição de direitos de transmissãode programas pode também comportar ineficiênciaspara os consumidores, dado que os direitos detransmissão adquiridos podem por vezes - dada afalta de antena disponível para a respectiva exibição-, não ser transmitidos e, como tal, não ser visionadospelos telespectadores, em especial se existiremperíodos máximos de exibição associados aosconteúdos adquiridos3.

Os operadores públicos podem também produzirconteúdos audiovisuais, sem se terem de preocuparcom custos ou receitas, e comercializarem essesconteúdos no mercado intra-comunitário emconcorrência directa com produtores privados.Os organismos públicos podem também inflacionaro valor dos profissionais activos no sector da televisão(por exemplo, dos apresentadores), dado que podema qualquer momento apresentar melhores condiçõesfinanceiras aos profissionais da televisão de empresasconcorrentes, sem terem de ponderar a viabilidadeeconómico-financeira dessas contratações (dado queo Estado mais cedo ou mais tarde irá pagar essescustos). Para além disso, podem ainda implementarpolíticas comerciais predatórias na venda de espaçopublicitário, dado que as receitas comerciais não sãoum aspecto crítico para estes operadores.

A tudo isto acresce o facto de a Comissão Europeia,por vezes, não cumprir com o seu dever de examediligente e imparcial nos processos de auxílios deEstado neste sector - cfr. a título ilustrativo, o acórdãode 26.6.2008 do Tribunal de Primeira Instância,“SIC c. Comissão”, processo T-442/03, § 254, noqual a magistratura judicial comunitária reconhecea violação dos referidos deveres pela ComissãoEuropeia.

No caso do operador privado de televisão portuguêsSIC, por exemplo, que apresentou desde 1993 váriasqueixas formais à Comissão Europeia contra medidasconcedidas pelo Estado Português ao organismopúblico nacional, parte das medidas objecto dasqueixas apresentadas encontram-se ainda a seranalisadas pela Comissão Europeia.

As referidas queixas da SIC deram origem a trêsrecursos por omissão contra a Comissão Europeia

(cfr. processos T-231/95 e T-297/01 e T-298/01), eà anulação pelo Tribunal de Primeira Instância deduas decisões da Comissão Europeia, queconsideravam as medidas concedidas pelo Estadoportuguês ao operador público de televisãocompatíveis com o Tratado que institui a ComunidadeEuropeia (“TCE”) - vejam-se os acórdãos de Tribunalde Primeira Instância de 10.5.2000, “SIC c.Comissão”, processo T-46/97 e de 26.6.2008, “SICc. Comissão”, processo T-442/03.

O referido processo da SIC encontra-se aindapendente, dado que a Comissão Europeia aindanão executou o acórdão do Tribunal no processoT-442/03, o qual anulou a decisão da ComissãoEuropeia que considerava parte das medidasconcedidas ao operador público compatíveis como TCE. Destarte, neste processo administrativo, aComissão está a demorar mais de 16 anos paraavaliar os auxílios de Estado concedidos a umoperador de televisão desde 1993.

Contudo, não se trata de um caso isolado. Em1998, seis anos após a apresentação de uma queixa,o Tribunal de Primeira Instância condenou aComissão por não ter adoptado uma decisão noseguimento de duas queixas apresentadas pelooperador privado de televisão espanhol Telecincoem 1992 e 1993 (cfr. acórdão de 15.9.1998,“Telecinco c. Comissão”, processo T-95/96). Umano depois, em 1999, seis anos após a apresentaçãoda queixa, o Tribunal também condenou a ComissãoEuropeia por não actuar no seguimento de umaqueixa apresentada em 1993 pelo operador privadofrancês TF1 - veja-se o acórdão de 3.6.1999 doTribunal de Primeira Instância, “TF1 c. Comissão”,processo T-17/96, subsequentemente confirmadopor acórdão de Tribunal de Justiça, “Comissão eRepública Francesa c. TF1”, processos apensos C-302/99 P e C-308/99 P.

O exposto evidencia que não existe um level playingfield entre operadores públicos e privados no sectorda televisão. Isto porque os operadores públicosao abrigo da sua missão de serviço público nãoestão de facto sujeitos às regras de concorrênciarelativas a auxílios de Estado e beneficiam, porregra, de um cheque visado de financiamentopelos Estados-membros e sistematicamentevalidado pela Comissão Europeia.

Uma das formas de se ultrapassar este padrãosistémico de cheques visados pelos Estados-membros e validados pela Comissão a favor dosoperadores públicos, pode passar por a ComissãoEuropeia, na versão final da Comunicação de2009, ter uma aproximação mais restritiva quantoao preenchimento dos requisitos do artigo 86.º,n.º 2, TCE, entre o mais, ao abrigo do acórdãode 26.6.2008 do Tribunal de Primeira Instância,“SIC c. Comissão”, processo T-442/03, no qualo Tribunal determina que a Comissão éresponsável por verificar se de facto os mecanismosnacionais de auditoria e de controlo externo eindependente do financiamento dos organismospúblicos de televisão estão a ser cumpridos peloEstado-membro.

Comentários à proposta de Comunicação relativa a auxílios de Estado ao serviço público de televisão

D

Eduardo Maia [email protected]

1O Cfr. JO 2001 C 320, p. 5. 2Disponível em http://ec.europa.eu/competition (11.05.2009). 3Veja-se, por exemplo, o relatório de auditoria n.º 8/2002, do Tribunal de Contas, p. 114, no qual é referido queoperador público português despendeu 5,5 milhões de euros em programas que nunca foram exibidos.

a edição passada, escrevemos sobre agénese e ascensão da Nova PolíticaEuropeia da Energia, que caracterizámos

como assente em três eixos fundamentais: (i) oterceiro pacote de liberalização do mercado internoda electricidade e do gás; (ii) a Segunda AnáliseEstratégica da Política Energética; e (iii) as propostasde combate às alterações climáticas.

Tivemos já oportunidade de analisar a primeiradestas vertentes na edição anterior, deixando paraeste momento a avaliação sumária dos restantesdois pontos. Sobre o primeiro ainda, diremosapenas que, no entretanto, a versão final do terceiropacote legislativo foi já aprovada pelo ParlamentoEuropeu e pelo Conselho, havendo expectativasde que seja publicada em Jornal Oficial duranteo próximo mês de Agosto.

Segunda Análise Estratégica

da Política Energética

Depois de ter lançado, em Março de 2006, a suaprimeira Análise Estratégica da Política Energética,a Comissão Europeia apresentou, em Novembrode 2008, a Segunda Análise Estratégica, respondendoassim ao convite que lhe foi feito pelo ConselhoEuropeu de Março de 2007, que definiu trêsobjectivos essenciais para a nova política energéticada União: sustentabilidade, competitividade esegurança do aprovisionamento.

A Segunda Análise Estratégica é constituída porum amplo pacote de medidas, quer para o médioprazo (até 2020) quer para o longo prazo (entre2020 e 2050), que pretendem assegurar a realizaçãodesses três objectivos.

As propostas para o médio prazo estão concentradasno chamado “Plano de Acção da União Europeiasobre Segurança Energética e Solidariedade”, ondese destacam as seguintes propostas:

(i) promoção das infra-estruturas essenciais parasatisfazer as necessidades energéticas europeias,sobretudo no domínio do gás, onde se registaem alguns Estados-Membros uma dependênciade um único fornecedor para a satisfação de100% das necessidades;

(ii) maior peso das questões energéticas nas relaçõesexternas da União, nomeadamente na suapolítica comercial e de acordos, nas parcerias,nos acordos de cooperação e de associação enos diálogos políticos;

(iii) revisão da legislação comunitária em matériade reservas estratégicas de petróleo e da Directivasobre a segurança do aprovisionamento de gásnatural, como forma de melhorar as reservasde petróleo e de gás e os mecanismos deresposta a crises;

(iv) definição de um Plano de Acção para aEficiência Energética, em linha com ocompromisso assumido no Conselho Europeude Março de 2007 de obter uma melhoria de20% na eficiência energética até 2020;

(v) melhor utilização, em termos de custo-eficáciae de compatibilidade ambiental, dos recursosenergéticos europeus, com destaque para odesenvolvimento das energias renováveis (quese pretende que sejam a maior fonte potencialde energia interna na Europa), a maioreficiência das centrais a carvão e o aumentodas extracções de reservas endógenas depetróleo, gás, xisto betuminoso e turfa. AComissão desafiou ainda os Estados-Membrosa desenvolverem um quadro comunitáriocomum em matéria de centrais nucleares egestão de resíduos nucleares.

No que toca às medidas de longo prazo, não sepode propriamente considerar que a SegundaAnálise Estratégica contenha propostas concretas,mas foram dados alguns passos importantes paraidentificar os desafios que previsivelmente surgirãono horizonte 2020-2050.

Em particular, a Comissão comprometeu-se aapresentar em 2010 uma proposta de agendapolítica para 2030 e uma proposta de visão comumpara 2050, nas quais se abordem temas como (i)a produção de electricidade isenta de carbono, (ii)a eliminação da dependência dos transportesrelativamente ao petróleo, (iii) a construção deedifícios com baixas emissões e se possível combalanço económico positivo (i.e., produtoreslíquidos de electricidade), (iv) a instalação de redeseléctricas inteligentes e até (v) um eventual acordoglobal sobre sistemas energéticos eficientes e combaixo teor de carbono.

Aguardaremos com expectativa o debate destaambiciosa agenda, que exigirá tanto de mudançatecnológica como de vontade política.

Combate às alterações

climáticas

O pacote de combate às alterações climáticas,também designado por estratégia “duas vezes 20

até 2020”, foi proposto pela Comissão Europeiaem Janeiro de 2008 e explica-se através de duasideias-chave: até ao ano 2020, reduzir em 20%as emissões de gases com efeito de estufa naUnião e aumentar para 20% a proporção deenergias renováveis no consumo energéticocomunitário.

Existe ainda uma terceira componente que porvezes se atribui a esta iniciativa, mas queformalmente não integra o pacote de combateàs alterações climáticas. Trata-se do objectivo dereduzir o consumo de energia em 20% até 2020,intenção que foi definida nas Conclusões doConselho Europeu de Março de 2007 e retomadana Segunda Análise Estratégica. Em conjunto,as metas constantes do pacote de combate àsalterações climáticas, juntamente com a daeficiência energética, são designadas por “estratégia20-20-20”.

O pacote legislativo de luta contra as alteraçõesclimáticas foi aprovado pelo Conselho no passadomês de Abril, resultando na adopção de seis actoslegislativos cuja entrada em vigor está previstapara muito breve. Destacam-seaqui as novas regras em matéria de:

(i) produção de energia a partir de fontesrenováveis, onde pela primeira vez foramfixadas metas nacionais obrigatórias paracada país;

(ii) comércio de licenças de emissão de gasescom efeito de estufa, com os actuais planosnacionais de atribuição de licenças a seremprogressivamente substituídos por sistemasde leilão (com carácter obrigatório para osprodutores de electricidade);

(iii) emissões dos automóveis novos de passageiros,com a introdução de tectos máximos a partirde 2012;

(iv) captura e armazenamento geológico dodióxido de carbono, com a aprovação doprimeiro quadro jurídico nesta matéria.

A Nova Política Europeia da Energia - Parte II

N

Luís do Nascimento [email protected]


“Aguardaremos

com expectativa o debate

desta ambiciosa agenda,

que exigirá tanto de mudança

tecnológica como

de vontade política.”

Comissão Europeia multa Intel em €1.060.000.000 por abuso de posição dominante

“A Intel prejudicou milhões de consumidores europeusao deliberadamente manter os seus concorrentes forado mercado dos chips durante anos. Violações dasregras comunitárias da concorrência com estagravidade não serão toleradas.”

Neelie Kroes1

epois de quase uma década deinvestigações, a Comissão Europeia(“CE”) decidiu, no passado dia 13 de

Maio de 2009, condenar a Intel por abuso deposição dominante (artigo 82.º do Tratado CE),e aplicar a maior coima de sempre por violaçãodas regras comunitárias da concorrência, numvalor superior a mil milhões de euros2.

Durante a investigação, a CE notificou a Intelde duas comunicações de acusações, o primeiroa 26 de Julho de 2007 e o segundo a 17 de Julhode 2008. Em ambos os documentos, a CEconcluiu preliminarmente pela existência decomportamentos subsumíveis a abusos de posiçãodominante no mercado mundial dosmicroprocessadores X86 (X86 chips), no qual aIntel detinha uma quota que rondava os 70%,com o objectivo de excluir os seus concorrentes,em particular a Advance Micro Devices Inc.(“AMD”). De acordo com a investigação levadaa cabo pela Comissão, os comportamentosabusivos teriam sido adoptados entre Outubrode 2002 e Dezembro de 2007.

Na primeira comunicação de acusações, a CEconcluiu liminarmente que a Intel teria abusadoda sua posição dominante essencialmente porvia de três comportamentos, que emborapudessem ser analisados separadamente,integravam uma estratégia global da empresapara eliminar a concorrência.

Segundo a CE, numa primeira fase, a Intel teriaconcedido substanciais descontos a diversosprodutores de equipamentos originais sujeitos àcondição de estes adquirirem a maior parte dasUnidades de Processamento dos Computadores(Computer Processing Units - “CPU” ) à Intel. Emparalelo, e por diversas ocasiões, a Intel teria pagoa um produtor de equipamentos originais paraque este atrasasse ou cancelasse o lançamento de

produtos que contivessem produtos da AMD. Epor fim, no contexto de ofertas realizadas aclientes estratégicos na área dos servidores contraprodutos AMD, a Intel teria oferecido CPUs apreços abaixo do custo de produção.

Seguiu-se uma aturada investigação pela ComissãoEuropeia que incluiu inspecções-surpresa (dawnraids) às instalações da Intel em Munique, emconjunto com representantes da autoridade daconcorrência alemã (Bundeskartellamt), e àsinstalações de empresas revendedoras de produtosIntel, designadamente a alemã Media Markt-Saturn (que detém as lojas MediaMarkt) e ainglesa DGS International Plc, proprietária daslojas Dixons e Currys.

Subsequentemente, a Comissão notificou a Intelde uma segunda comunicação de acusações, noqual reforçava a sua convicção relativamente aosabusos de posição dominante e estratégia anti-concorrencial da empresa.

Concluídas as investigações, a Comissão deu comoprovados alguns dos comportamentos que tinhareferido nas comunicações de acusações, concluindoque a Intel tinha abusado da posição dominanteque detinha no mercado mundial demicroprocessadores X86, entre Outubro de 2002e Dezembro de 2007, em particular através deduas formas específicas de comportamentos ilegais.

Por um lado, a Intel concedeu descontos “nãodeclarados” (totais ou parciais) a produtores decomputadores pessoais, na condição de estesadquirirem a totalidade (ou quase totalidade) dosmicroprocessadores X86 à Intel. Apesar dosdescontos serem, na maioria dos casos, repercutidosnos preços finais dos produtos beneficiando osconsumidores, a jurisprudência comunitária temsido unânime em considerar os descontoscondicionados a uma diminuição de compras aoutros fornecedores, quando imputáveis a empresascom posição dominante, como um abusosubsumível à proibição constante do artigo 82.ºdo Tratado CE (excepto se a empresa dominanteapresentar razões específicas capazes de os justificar).Com efeito, a CE não se opõe aos descontos emsi mesmo, mas apenas às condições impostas pelaIntel aos seus clientes para deles beneficiarem.

A CE considerou ainda que a Intel estruturou asua política de preços, por forma a conceder osdescontos apenas aos produtores de computadoresque utilizassem processadores X86 da Intelpermitindo a estes alcançarem descontos muitosignificativos de acordo com as quantidades queadquirissem deste material.

Concomitantemente, esta empresa realizoupagamentos à Media Saturn Holding para que aslojas Media Markt em toda a Europa apenasvendessem computadores com microprocessadoresIntel.

Por outro lado, a CE concluiu que a Intelinterferiu directamente na relação entre a AMDe os fabricantes de computadores, uma vez queao realizar pagamentos directos a estes para nãolançarem, ou atrasarem o lançamento decomputadores fabricados com componentes deoutros fornecedores, a Intel impediu quechegassem ao mercado determinados produtospara os quais existia uma procura.

Apesar das dificuldades da investigação, emparticular por muitas das práticas em questãonão serem visíveis a partir dos contratos ou outrosinstrumentos que regulavam as relações entre aIntel e os fabricantes e distribuidores decomputadores, os documentos internos e e-mailsrecolhidos nas inspecções-surpresa realizadasdurante a investigação permitiram a CEcomprovar a existência de abusos, e constituemuma parte importante da prova que sustenta adecisão condenatória.

A aplicação de uma coima de valor tão avultadoconstitui, indubitavelmente, um importante sinalpara todas as empresas de que, apesar da crisefinanceira e económica que assola a UE, a Comissãoe as autoridades nacionais não irão facilitar a vidaàs empresas que optem por não cumprir as regrasda concorrência. É, pois, imprescindível que asempresas continuem a operar em total respeitopelas regras da concorrência e revejam, sempreque necessário, as suas políticas comerciais, eoutras, em conformidade com a legislação relevanteaplicável.

D

Mónica Pinto [email protected]

1Tradução do discurso proferido pela Comissária Europeia Neelie Kroes em Bruxelas na conferência de imprensa de 13 de Maio de 2009. 2O presente artigo foi preparado sobretudo com base nainformação constantes dos diversos comunicados de imprensa da Comissão Europeia, uma vez que a versão não confidencial da decisão ainda não está publicamente disponível.


bjecto

O processo de reenvio prejudicial1 aoTribunal de Justiça das Comunidades

Europeias (“TJCE” ) foi apresentado no quadrode um litígio que opôs a Kattner Stahlbau GmbH(“Kattner” ), sociedade alemã que se encontraactiva no domínio das construções metálicas eno fabrico de escadas e varandas, à Maschinenbau- und Metais - Berufsgenossenschaft (“MMB” ),uma caixa profissional alemã do sector daconstrução metalomecânica.

Sucintamente, a MMB informou a Kattner que,por força das disposições do Código de DireitoSocial alemão, a MMB era o organismo de segurocontra acidentes de trabalho e doençasprofissionais legalmente competente e que,consequentemente, a Kattner tinha sido inscritacomo membro da referida caixa profissional.

Contudo, a Kattner que pretendia contratar umseguro privado contra os riscos existentes,comunicou à MMB a intenção de anular a suainscrição “obrigatória”. Posteriormente, a MMBinformou a Kattner que na medida em que setratava do organismo de seguros contra acidentesde trabalho e doenças profissionais legalmentecompetente, a cessação da qualidade de membronão era legalmente admissível, tendo o pedidosido indeferido.

Neste contexto, a Kattner propôs uma acçãojudicial no Sozialgericht Leipzig 2, que negouprovimento à acção, tendo esta empresa,posteriormente, interposto recurso para oSächsisches Landessozialgericht , alegando quea exclusividade detida pela MMB infringia osartigos 82.° e 86.°, ambos do Tratado CE.

O Sächsisches Landessozialgericht 3 considerounecessário suspender a instância e submeter ao

TJCE a seguinte questão prejudicial: “A MMBé uma empresa, na acepção dos artigos 81.° e82.°, ambos do Tratado CE?”

O conceito de empresa

O TJCE recorda que o conceito de empresa nodireito da concorrência é mais amplo do que noâmbito do direito societário, incluindo todas asentidades económicas que “consistam numaorganização unitária de pessoas, de elementostangíveis e intangíveis, que prossigam umdeterminado objectivo económico a longo prazo”.Assim, e de acordo com uma jurisprudênciacomunitária constante, o Tribunal salienta que oconceito de empresa, no âmbito jusconcorrencial,abrange qualquer entidade envolvida numaactividade económica, independentemente dorespectivo regime legal e da sua forma definanciamento.

No caso em apreço, o Tribunal reconhece que aMMB é um organismo de direito públicoresponsável pela gestão do sistema alemão desegurança social, exercendo uma função decarácter social sem fins lucrativos. O Tribunalsublinha, no entanto, que a finalidade social deum determinado regime de seguro não é, por sisó, suficiente para excluir a classificação daactividade em causa como actividade económica.Com efeito, o TJCE estabelece que importasempre analisar se o referido regime aplica oprincípio da solidariedade e em que medida estese encontra sujeito ao controlo do Estado,elementos que são susceptíveis de excluir o caráctereconómico de uma determinada actividade.

O princípio da solidariedade

O Tribunal avalia, assim, se um determinadoregime de seguro aplica o princípio dasolidariedade através da análise dos níveis dascontribuições prestadas e dos benefícios recebidos,ao abrigo desse regime de seguro. Se os benefíciosauferidos pelos segurados dependem directamenteda contribuição por estes prestada, ou prestadaem sua representação, o TJCE conclui que oprincípio da solidariedade não é respeitado.

O Advogado Geral Mazák nas conclusõesapresentadas neste processo refere: “(…) no casode um regime de segurança social que proporcionacobertura de seguro contra os riscos de acidentes detrabalho e doenças profissionais, esse regime deve,em minha opinião, evidenciar elementos

redistributivos que excedam a cobertura dos segurosprivados.” Assim, a ausência de dependênciadirecta entre as contribuições pagas e os benefíciosauferidos conduz à existência de solidariedadeentre os trabalhadores melhor remunerados faceaos trabalhadores que, atendendo a que auferemrendimentos mais baixos, seriam privados deassistência social se tal dependência existisse.

Finalmente, o Tribunal de Justiça considera queno regime legal de seguro em apreço o montantedas contribuições e o valor das prestações auferidasaplicam o princípio da solidariedade, o queimplica (i) que as prestações pagas não sejamproporcionais às contribuições obtidas, e (ii) queos referidos benefícios estejam sujeitos ao controlodo Estado.

O acórdão Kattner Stahlbaue o conceito de empresa

O

Mariana de Sousa [email protected]


1Acórdão de 05.03.2009, Kattner Stahlbau, processo C-350/07. 2Tribunal competente em matéria de contencioso de segurança social de Leipzig. 3Tribunal regional competente em matéria decontencioso de segurança social do Land da Saxónia.

Decisão

Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiçaconclui que “Os artigos 81.° CE e 82.° CEdevem ser interpretados no sentido de que umorganismo como a caixa profissional em causano processo principal, na qual as empresas quese enquadram num sector de actividade e numterritório determinados têm a obrigação de seinscrever para efeitos de seguro contra acidentesde trabalho e doenças profissionais, nãoconstitui uma empresa na acepção dessasdisposições, desempenhando antes uma funçãode carácter exclusivamente social, desde quetal organismo opere no âmbito de um regimeque aplique o princípio da solidariedade e esseregime esteja submetido ao controlo do Estado,o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvioverificar.”

“O conceito de empresa

abrange qualquer entidade

envolvida numa actividade

económica,

independentemente do

respectivo regime legal e da

sua forma de financiamento.”

“Se os benefícios auferidos

pelos segurados dependem

directamente da

contribuição por estes

prestada o TJCE conclui

que o princípio

da solidariedade não

é respeitado.”

A nova Comunicação da Comissão relativaà aplicação da legislação em matéria de auxílios estatais pelos tribunais nacionais

o passado dia 25 de Fevereiro de 2009a Comissão Europeia (“Comissão”)publicou a sua Comunicação relativa à

aplicação da legislação em matéria de auxíliosestatais pelos tribunais nacionais (“Comunicação”)1

cujo objectivo é, entre o mais, o de auxiliar ostribunais nacionais e requerentes potenciais sobreas soluções disponíveis em caso de violação dasregras relativas aos auxílios estatais e fornecerorientações relativamente à aplicação práticadestas regras.

A Comunicação fornece uma descrição sobre opapel da Comissão e dos tribunais nacionais nocontrolo da aplicação da legislação em matériade auxílios estatais, tal como definido najurisprudência comunitária e na prática decisóriada Comissão, e orientações aos tribunais nacionaisrelativas (i) à salvaguarda os direitos dosparticulares, (ii) à recuperação de auxílios ilegaise (iii) às condições que permitem ordenar medidasprovisórias contra auxílios ilegais.

Por um lado, o principal papel da Comissãoconsiste em examinar a compatibilidade dasmedidas de auxílio projectadas com o mercadocomum, com base nos critérios estabelecidos nosn.os 2 e 3 do artigo 87.º do Tratado que estabelecea Comunidade Europeia (“Tratado CE”). Estaapreciação de compatibilidade é da competênciaexclusiva da Comissão, sob controlo dos tribunaiscomunitários.

Por outro lado, o papel dos tribunais nacionaisdepende da medida de auxílio em questão e dofacto de ter sido devidamente notificada eaprovada pela Comissão:

• Os tribunais nacionais são frequentementechamados a intervir nos casos em que umaautoridade de um Estado-Membro concedeuum auxílio sem respeitar a obrigação de“standstill”. Esta situação pode surgir pelo factode o auxílio não ter sido notificado ou porquea autoridade o executou antes da respectivaaprovação pela Comissão. Nesses casos, o papel

dos tribunais nacionais consiste em zelar pelasalvaguarda dos direitos dos particularesafectados pela execução ilegal do auxílio.

• Os tribunais nacionais também desempenhamum papel importante na aplicação das decisõesde recuperação adoptadas ao abrigo do n.º 1do artigo 14.º do Regulamento processual,quando a apreciação da Comissão conduza àconclusão de que os auxílios concedidosilegalmente são incompatíveis com o mercadocomum e impõe ao Estado-Membro em questãoa recuperação do auxílio incompatível junto dobeneficiário. O envolvimento dos tribunaisnacionais em casos desta natureza decorre derecursos interpostos pelos beneficiários para revisãoda legalidade do pedido de recuperação emitidopelas autoridades nacionais.

Salienta-se a introdução da possibilidade derecurso a dois mecanismos voluntários deconsulta: por um lado, o tribunal nacionalpode solicitar à Comissão que lhe transmitainformações relevantes que tenha na suaposse. Pode, entre o mais, solicitar cópias dedecisões da Comissão que não tenham aindasido publicadas, análises económicas e estudosde mercado, informações relativas a processosa que a Comissão deu início, que permitamdesignadamente determinar se um processorelativo a uma medida de auxílio específica estápendente na Comissão, se uma determinadamedida de auxílio foi devidamente notificadaem conformidade com o n.º 3 do artigo 88.ºdo Tratado CE, se a Comissão deu início a umainvestigação formal e se já tomou uma decisão.Na ausência de decisão, o tribunal nacionalpode solicitar que a Comissão lhe indiquequando deverá essa decisão ser adoptada.

Por outro lado, o tribunal nacional podesolicitar à Comissão um parecer relativamenteà aplicação das regras dos auxílios estatais.As seguintes questões exemplificativas podemser susceptíveis de objecto de um parecer daComissão: qualificação de uma determinada

medida como auxílio de Estado na acepção doartigo 87.º do Tratado CE e, em caso afirmativo,como deve ser calculado o montante exacto doauxílio; se uma determinada medida de auxíliocumpre certos requisitos de um regulamentode isenção por categoria; se uma determinadamedida de auxílio é abrangida por um regimede auxílio específico, notificado e aprovado pelaComissão; se existem circunstâncias excepcionaissusceptíveis de impedir o tribunal nacional deordenar a recuperação integral do auxílio ilegalao abrigo do direito comunitário; caso o tribunalnacional deva ordenar a recuperação de juros,pode solicitar assistência à Comissãorelativamente ao cálculo dos juros e à taxa dejuro a ser aplicada; requisitos jurídicos préviosde uma acção de indemnização por danos aoabrigo do direito comunitário e questões relativasà determinação dos danos sofridos.

De acordo com a Comunicação, os mecanismosde cooperação voluntária são efectuadas comrespeito pela protecção de informaçãoconfidencial, salientando o dever de sigiloprofissional pelo qual a Comissão se encontraabrangida e a necessidade de salvaguardar a suaprópria independência. Estes contactos deverãoser estabelecidos de forma prática e de fácilutilização, através de um ponto de contacto únicopara todas as questões relacionadas com auxíliosestatais.

N

Cláudia Coutinho da [email protected]


1 JO C 85/01, 09.04.2009. Esta Comunicação vem substituir a Comunicação de 1995 relativa à Cooperação (JO C 312, 23.11.1995) cujo objectivo predominante era o da cooperação entre aComissão e os tribunais nacionais sendo, portanto, de âmbito mais restrito.

“A introdução da possibilidade

de recurso a dois mecanismos

voluntários de consulta

permite ao tribunal solicitar

à Comissão que lhe transmita

informações relevantes

que tenha na sua posse

e/ou um parecer relativamente

à aplicação das regras

dos auxílios estatais.”

m Março último, a Organização paraa Cooperação e DesenvolvimentoEconómico (“OCDE”), publicou um

paper em que sugere medidas ou orientaçõesgerais aos Estados membros daquela organizaçãoa ter em conta face a comportamentos colusivosnos procedimentos de formação de contratospúblicos* - as “Guidelines for fighting bid riggingin public procurement” 1.

A colusão entre concorrentes nos concursospúblicos pode assumir diversas variantes, todascom o fito de procurar aumentar o montante da“oferta ganhadora” e, em consequência, procederà repartição e distribuição dos lucros adicionaisresultantes do preço final fixado pelos“conspiradores”. Essa distribuição dos lucros podeser dissimulada através do recurso à sub-contratatação dos concorrentes que submeteram“ofertas perdedoras” ou à celebração de contratosde fornecimento com quem submeteu a “ofertaganhadora” (ou ainda à sua “compensaçãofinanceira” através de facturas falsas).

Atenta a importância económica dos concursospúblicos nos diferentes Estados membros, a OCDEtem encabeçado na última década diversas iniciativassubordinadas à temática dos cartéis nos concursospúblicos2. Apesar de em todos os Estados membrostal constituir um ilícito sujeito às regras da

concorrência (em países como a Áustria, Alemanhae Itália, são mesmo ilícitos criminais), a OCDEreconhece que os mecanismos de prevenção,detecção e punição destas práticas pelos Estadosmembros podem ser melhorados.

Para o efeito, a OCDE elaborou duas checklists:

– na primeira, a OCDE propõe às entidadespúblicas formas de organização dos procedimentoconcursais que minimizem os riscos de colusão,designadamente na selecção de informação prévianecessária ao lançamento do concurso, nadefinição de condições que evitem a previsibilidadedas propostas, na escolha cuidadosa dos critériosde adjudicação bem como na consciencializaçãoda equipa organizadora do concurso para os riscosconcretos de colusão;

– na segunda, a OCDE avança com métodosque permitam às entidades públicas detectarcomportamentos colusórios ao longo de todoo procedimento concursal, através de sinais dealerta, da percepção das características relevantesnos negócios, dos preços, dos documentos, dasdeclarações ou comportamentos suspeitos entreos concorrentes, bem como dos passos que asentidades públicas devem ter presentes peranteindícios de concertação.

Através da experiência recolhida em mais de 30jurisdições, as orientações da OCDE são maisum subsídio importante para que as entidadespromotoras dos concursos combatam a formaçãode cartéis ou outras formas de colusão nosprocedimentos concursais, propondo as melhorespráticas que devem ser seguidas para aidentificação dos mercados onde a corrupçãopossa existir e sugerindo especiais precauções quedevem ser adoptadas tanto na fase de preparaçãocomo no desenrolar do procedimento concursal.

Em Portugal, como noutros Estados, espera-seque na maioria dos casos as condenações possamser facilitadas pela existência de um Estatuto deClemência, que serve de incentivo para que umou mais membros do cartel denunciem os outrose beneficiem de uma significativa redução da

pena de multa que lhes seria potencialmenteaplicável (cf. Lei n.º 39/2006, de 25 de Agosto).

Além disso, a previsão de sanções acessóriasespecíficas para, em simultâneo com a coima,privarem os infractores de temporariamenteparticiparem em procedimentos de formação decertos contratos públicos constitui um exemplorelevante de uma sanção adequada que permiteprevenir a prática destes ilícitos (cf. art. 45.º n.º1 al. b) da Lei n.º 18/2003 de 11 de Junho)3.

*Um conjunto de empresas coordena-se tendoem vista a adjudicação de determinada concessãoou contrato público em condições mais favoráveisdo que aquelas que seriam criadas se essas mesmasempresas actuassem de forma concorrencial. Emconcreto, este tipo de concertação pode acontecerde diversas formas:

– Os concorrentes acordam que um delessubmete uma oferta não competitiva, que édemasiado alta para ser aceite ou contémtermos inaceitáveis para a entidade pública(propostas complementares);

– Os concorrentes aceitam em não oferecerou superar uma “oferta ganhadora” (supressãodas propostas);

– Os concorrentes acordam rotativamente emfazer “ofertas ganhadoras” (propostas rotativas)

– Os concorrentes aceitam submeter ofertassomente em áreas geográficas específicas(alocação do mercado).

O combate contra a corrupção nos procedimentos de formação dos contratos públicos através das novas orientações da OCDE

E

Vasco Xavier [email protected]


1Disponível em http://www.oecd.org/dataoecd/27/19/42340158.pdf 2Cf., por exemplo, os documentos disponíveis em www.oecd.org/competition/bidrigging 3Para o efeito a sanção consta dos impedimentoslegais para a apresentação de concursos e integração de agrupamentos concursais, previstos no art. 55.º al. f ) e no “modelo de declaração” que constitui o Anexo I ao Código dos Contratos Públicos.

“Em Portugal, como noutros

Estados, espera-se que na

maioria dos casos as

condenações possam ser

facilitadas pela existência de

um Estatuto de Clemência, que

serve de incentivo para que um

ou mais membros do cartel

denunciem os outros e

beneficiem de uma significativa

redução da pena de multa.”

“A previsão de sansões

acessórias especificas

constitui um exemplo

relevante de uma sanção

adequada que permite prevenir

a prática destes ilícitos.”


uando o Regulamento 1/2003(Regulamento) foi adoptado introduziuimportantes alterações e modificou

drasticamente o procedimento de aplicação dosartigos 81.º e 82.º CE. Passados mais de cincoanos da sua entrada em vigor, a Comissãopublicou um relatório destinado a analisar osucesso do seu funcionamento.

O Regulamento, por um lado, extinguiu a práticacentralizada de notificação à Comissão dos acordosentre empresas e atribuiu competências àsautoridades da concorrência nacionais e aostribunais dos respectivos Estados-Membros; poroutro lado determinou que os acordos quepreenchessem todos os requisitos do artigo 81.º(3) CE passassem a ser consideradosautomaticamente válidos e eficazes, não carecendode decisão prévia para o efeito. A Comissão, noseu relatório, considera que a transição do antigosistema centralizado para o actual, na prática,decorreu de forma satisfatória: a aplicabilidadedirecta do artigo 81.º (3) não levantou grandesproblemas, tendo sido largamente bem vinda pelosinteressados. Esta alteração, ao reduzir a carga detrabalho da Comissão, tornou possível umaaplicação pró-activa dos artigos 81.º e 82.º CE,em particular permitiu a afectação de recursos daComissão na organização de inquéritos de grandeescala em sectores chave da economia europeia.

O Regulamento reforçou e clarificou os poderesda Comissão em matéria de investigação. Desdeentão, a Comissão tem vindo a utilizar os poderesde selar instalações e de solicitar explicações sobrefactos ou documentos aos funcionários ou arepresentantes da empresa de forma regulardurante as inspecções realizadas nas instalaçõesdas empresas; no entanto a Comissão teme quea ausência de sanções por informações falsas ouenganosas constitua um desincentivo nofornecimento de respostas completas e verdadeiras.

Outra alteração, introduzida pelo Regulamentoe favoravelmente avaliada pela Comissão, dizrespeito à possibilidade que assiste às empresasde oferecem compromissos que garantam o fimdas infracções juntamente com o poder daComissão de os tornar vinculativos para aquelas.Segundo a Comissão, esta alteração aumentou aeficácia e eficiência administrativas e, porconseguinte, constituiu uma mais valiarelativamente ao anterior Regulamento.A Comissão, não tendo feito uso do seu poderde estipular remédios de carácter estrutural,aceitou já, no entanto, alterações dessa naturezacomo compromissos. A Comissão também nãofez uso da possibilidade de declarar os artigos81.º e 82.º CE inaplicáveis a determinado acordoou a determinada conduta.

Segundo a Comissão, a aplicação de coimasconstitui uma das formas mais eficazes no combatea cartéis, pelo que vê como uma melhoriasubstancial o aumento dos limites máximos daspenas por incumprimento das suas decisões. Noentanto, o relatório salienta que o procedimentode aplicação de sanções pecuniárias compulsóriastem-se revelado extremamente longo e complicado.

Ao regular pela primeira vez a relação entre osartigos 81.º e 82.º CE e as leis nacionais deconcorrência, o Regulamento desempenhou aindaum papel crucial na criação de um sistema jurídicouniforme; em especial, o facto de as autoridadesnacionais da concorrência estarem obrigadas aaplicar as leis comunitárias antitrust conduziu àverificação de um incremento considerável nonúmero de casos em que foram aplicados os artigos81.º e 82.º. Contudo, diversas entidades(comunidade legal e empresas) criticam a existênciade critérios divergentes na aplicação dos doisartigos, ou seja, o Regulamento não autoriza queas leis nacionais proíbam acordos que nãorestrinjam a concorrência, no sentido do artigo81.º, mas nada impede os Estados-Membros deproibirem e de sancionarem condutas unilateraisnão abrangidas pelo artigo 82.º (como porexemplo, abusos de dependência económica,vendas com prejuízo, entre outros): esta divergênciade critérios pode contribuir para a fragmentaçãode estratégias comerciais globais e pan-europeiaspor parte das empresas.

Os poderes conferidos às autoridades nacionaisda concorrência na aplicação do direito

comunitário da concorrência constituíramtambém uma outra inovação trazida peloRegulamento. Os mecanismos de cooperação ea forma como as leis comunitárias da concorrênciaestão a ser aplicadas dentro da Rede Europeia daConcorrência (ECN) parecem agradar tanto àComissão como a todos os interessados. Alémdo aumento no número de casos de aplicaçãodas leis da concorrência, tem-se assistido a umaconvergência voluntária das leis dos respectivosEstados-Membros. Não obstante, a Comissãoafirma que subsistem divergências de relevo entreos sistemas existentes entre os vários Estados e,por conseguinte, este aspecto merece ser objectode maior reflexão.

Relativamente à interacção com os tribunaisnacionais, o Regulamento conferiu à Comissãoe às autoridades nacionais da concorrência apossibilidade de submeterem observações aosórgãos jurisdicionais nacionais sobre assuntosrelacionados com a aplicação dos artigos 81.º e82.º do Tratado. Esta ferramenta foi utilizadacom grande frequência pelas autoridades nacionaismas a Comissão apenas fez uso da mesma emduas ocasiões onde considerou existir perigoiminente para a coerência na aplicação das normasde direito comunitário.

Por último, o relatório lida com a problemáticado relacionamento com as jurisdições de terceirosestados. Durante o período em análise foramlevantados problemas de divulgação, em paísesterceiros, de informação contida em arquivos daComissão. A Comissão afirma estar ciente de apossibilidade da divulgação de informação quelhe tenha sido voluntariamente cedida poderprejudicar seriamente a efectividade da aplicaçãodas leis antitrust, pelo que entende que devemser reforçadas e clarificadas as normas relativasa este aspecto.

Comissão faz balanço de 5 anos de aplicação do Regulamento 1/2003. Que aspectos melhorar?

Q

Catarina Vieira [email protected]

“Segundo a Comissão,

a aplicação de coimas

constitui uma das formas

mais eficazes no combate

a cartéis.”

“O regulamento 1/2003

introduziu importantes

alterações e modificou

drasticamente

o procedimento de aplicação

dos artigos 81.º e 82.º CE.”


O Cade e as cláusulas de não concorrência

s cláusulas de não-competição ou de não-concorrência têm sido assunto recorrenteno Conselho Administrativo de DefesaEconômica - CADE e alvo de discussões

calorosas entre os advogados militantes na área deDireito Concorrencial e os Conselheiros do CADE.

As cláusulas de não-competição são largamenteutilizadas em associações entre empresas (jointventures) e em operações de fusões e aquisições Nasassociações evitam a tão prejudicial atuação paralelados parceiros, garantindo que todos os esforços daspartes sejam concentrados no negócio objeto daoperação e não em negócios concorrentes. Nasaquisições, protegem o investimento realizado, poisgarantem ao comprador o tempo de atuação nomercado necessário para a amortização do capitalinvestido, sem a concorrência direta do vendedor.

O alcance e os contornos das cláusulas de não-concorrência variam caso a caso, de acordo com otipo de operação e o negócio envolvido. Porém, emgeral, são limitadas no tempo e no espaçoconforme a conveniência das partes.

Ocorre que o CADE tem firmado jurisprudência nosentido de que as cláusulas de não-concorrência devemter duração máxima de 5 anos contados da eventualsaída do vendedor ou parceiro do negócio, e alcanceterritorial limitado ao mercado relevante geográficoque vier a ser definido pelo CADE para a operação.

Suponhamos um contrato no qual os vendedorescomprometeram-se a não competir com o negóciopor um período de 10 anos em todo o territóriobrasileiro. O CADE, ao analisar a operação,identificou como mercado relevante geográficoapenas uma região ou estado do Brasil (e não oterritório nacional como um todo) e, no mérito,aprovou-a sem restrições porque não identificounenhum prejuízo concorrencial decorrente donegócio. Nesta hipótese, mesmo tendo sido oprocesso aprovado incondicionalmente, a cláusula

de não-concorrência deve ser modificada. Isto é, aspartes devem celebrar um termo aditivo ao contrato,alterando a cláusula de não-concorrência para limitá-la ao prazo máximo de 5 anos e à região ou estadodo Brasil, conforme a dimensão geográfica estipuladapelo CADE.

Discute-se a legitimidade do CADE para imporrestrições a operações nas quais ele próprio entendeunão resultarem em danos concorrenciais. Questiona-se: Estaria o CADE extrapolando a sua competência,que é a de exclusivamente promover e preservar oambiente concorrencial?

Pode o CADE invadir a esfera privada contratualquando não há nenhum interesse concorrencial aser protegido? Por que impedir a validade de umacláusula acessória se o contrato como um todo foiaprovado? Estaria o CADE regulando ou mesmoinvadindo a competência do legislador ordinárioao impor restrições a estas cláusulas?

Os princípios da liberdade de iniciativa e da livreconcorrência instituídos pela Constituição brasileirade 1988 determinam que a intervenção do Estadono domínio econômico deve ser mínima, sendolegítima somente com o fim de reprimir o “abusode poder econômico que vise à dominação dos mercados,à eliminação da concorrência e ao aumento arbitráriodos lucros”. (artigo 170).

Nesse sentido, caberia às autoridade antitruste odever de intervir em atos de concentraçãopotencialmente nocivos à ordem econômica, bemcomo de reprimir atos de conduta quecomprovadamente resultassem em infraçõesconcorrenciais, sendo vedada a intervenção doCADE na esfera do agente privado com o fim deregulá-lo, criando regras e condicionamentos parasua atuação no mercado.

O principal argumento dos defensores desta tese éque a intervenção não se justificaria, uma vez que

depois de realizada a extensa análise dos documentosda operação e do mercado relevante afetado, asautoridades concluíram que a operação poderia seraprovada. Aprovando-se o mais (a concentração),deve-se, por coerência, aprovar o menos (cláusulade não concorrência).

Assim, somente nos casos em que a cláusula denão-concorrência resulte, ou possa resultar, emabuso de poder de mercado ou em conduta infrativade qualquer espécie, teria o CADE o poder-deverde impor sua modificação.

Outra crítica que se faz aos parâmetros padronizadosadotados pelo CADE é que tais restrições contrariama vontade das partes livremente manifestada, semque existam fortes razões de ordem pública ejustificativas comprovadas para a intervenção.

Por fim, discute-se ainda se o ônus da prova parademonstrar se a cláusula de não-competição teriaefeitos danosos à concorrência ou não, seria daspartes ou do CADE.

O tema é controverso e se está longe de qualquerconsenso sobre o assunto. Nosso entendimento éque não cabe ao CADE interferir em negociaçõesprivadas, exceto em casos de abuso de podereconômico, como estabelece a Constituiçãobrasileira. Ao pré-definir parâmetros de validade eabrangência das cláusulas de não-concorrência,independentemente de justificação em cada casoanalisado, o CADE estaria extrapolando suacompetência. O fato é que as cláusulas de não-concorrência que são um importante instrumentode negociação aceito pelo mercado, têm sidorestringidas pela jurisprudência do CADE. As partescontratantes devem analisar com cuidado os riscosde restrições pelo CADE ao negociar e estipularclausulas de não-concorrência que não estejam emestrita concordância com a jurisprudência daautoridade antitruste brasileira, ainda que a transaçãoem si não traga riscos concorrenciais.

A

Lauro Celidonio Neto / Patrícia Avigni / Paula S.J.A.Amaral Salles

[email protected] / [email protected]@mattosfilho.com.br / www.mattosfilho.com.br

CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL MATTOS FILHO ADVOGADOS

Brasil ingressou numa rede internacionalde operações de combate a cartéis que deveaumentar as operações de busca e apreensão

de documentos na sede de filiais de multinacionaisno país. As matrizes que sofrerem essas operações na

Europa e nos Estados Unidos passam a correr o riscode flagrantes da Polícia Federal brasileira.

As operações de busca de documentos e provas docartel devem ocorrer simultaneamente em todos os

países para evitar que uma multinacional recém-afetada por uma operação nos Estados Unidos, porexemplo, tenha tempo de destruir as provas quecomprovam a extensão do cartel para Europa eBrasil.

O

Brasil ingressa em rede internacional de operações de combate a cartéis


Relatório AdC sobre os preços grossistas da electricidade em Portugal

Autoridade da Concorrência concluiu,no passado mês de Maio, um Relatórioque analisa a formação dos preços

grossistas da energia eléctrica em Portugal no segundosemestre de 2007, que coincidiu com os primeiros6 meses de funcionamento do mercado ibérico deelectricidade (MIBEL). O principal objectivo desteRelatório foi identificar eventuais diferenças depreço na produção e venda grossista de electricidadeem Portugal e Espanha, e examinar os factores quepossam ter contribuído para tais diferenças.

A AdC concluiu pela existência de diferenças depreço entre a electricidade nos dois países que,durante o período analisado, se terão cifrado emmédias diárias superiores a 23% no territórioportuguês. Este valor foi apurado através daconstatação de que a diferença de preços entre

Portugal e Espanha é de cerca de 31% aquando daocorrência de congestionamentos nas interligações,sendo os preços idênticos na ausência dessescongestionamentos. No período em causa,registaram-se congestionamentos na capacidade deimportação no sentido Espanha-Portugal em maisde 80% das horas do dia, gerando assim a aplicaçãodo mecanismo designado por market splitting.Foram identificados vários factores de ordemestrutural e conjuntural, susceptíveis de justificarestes diferenciais.

Entre os primeiros destacam-se a diferente estruturada oferta nos dois países (quanto ao mix produtivo eaos níveis de concentração). Entre os factoresconjunturais, a AdC assinalou a título de exemplo,em Portugal, os baixos níveis de afluência às albufeirasdevido à escassez de recursos hídricos e as

indisponibilidades programadas e fortuitas que seregistaram em algumas centrais a carvão e a gás natural.A AdC deixa algumas recomendações de melhoriaspara a progressiva integração do MIBEL, como aentrada de nova capacidade de produção em Portugalcom melhor relação custo-eficiência, a eliminaçãodas tarifas de comercialização para clientes nãovulneráveis e o aperfeiçoamento dos mecanismosde compra de energia pelo comercializador de últimorecurso em mercado.

Atendendo ao período no qual se centrou a análisedo Relatório, a AdC reconhece que algumas dasconclusões nele vertidas perderam actualidade logoem 2008, onde se registaram níveis decongestionamento e diferenças de preço menoresface aos valores apurados no segundo semestre de2007.

A

Luís do Nascimento [email protected]

a Segunda Edição desta Newsletterdemos conta do teor das conclusões daAdvogada geral Verica Trstentjak no

âmbito do Processo C-324/07 (Coditel BrabantSA v. Commune d'Uccle, Région de BruxellesCapitale), pendente à data no Tribunal de Justiçadas Comunidades Europeias (“TJCE”), no qual,grosso modo, se questionava a desnecessidadedo município de Uccle submeter uma concessãode serviços públicos a um procedimento concursalporquanto aquele município alegava ter umarelação in house com uma sociedade cooperativaintermunicipal de distribuição televisiva, a Brutélé(de capitais exclusivamente públicos).

O Acórdão do TJCE veio, no dia 13 de Novembrode 2008, acolher as conclusões formuladas por aquelaAdvogada geral ao determinar que o controlo exercido

pelo município sobre a Brutélé era análogo ao exercidosobre os seus próprios serviços e que o essencial daactividade da sociedade intermunicipal eradesenvolvido em benefício do município. Em bomrigor, contudo, a Advogada geral e o TJCE não sedebruçaram sobre este segundo requisito, por o órgãojurisdicional nacional Belga ter precisado na decisãode reenvio que a Brutélé realizava o essencial da suaactividade com as suas associadas (n.º 27).

Sem introduzir qualquer aspecto propriamenteinovador, este Acórdão não deixa de serrelevante na sedimentação de entendimentosanteriores do TJCE que, desde o AcórdãoTeckal (C-107/98) vêem concretizando anatureza do controlo análogo. O TJCE, emlinha com os Acórdãos Carbotermo (C-340/04)e Asemfo (C-295/05) vem admitir, se é que ainda

havia dúvidas, que quando diversas autoridadespúblicas detêm uma entidade concessionária àqual confiam a execução de uma das suas missõesde serviço público, o controlo que essasautoridades públicas exercem sobre esta entidadepode ser exercido de forma conjunta por todaselas (n.º 50).

Neste contexto, foi decisiva para o TJCE acircunstância de os órgãos de decisão da Brutéléserem compostos por delegados das autoridadespúblicas que dela são associadas, com os maisamplos poderes de exercerem uma influênciadeterminante tanto sobre os objectivos estratégicoscomo sobre as decisões importantes da sociedadeatravés de deliberações, ainda que aprovadas pormaioria (n.ºs 34, 35 e 54).

Novo desenvolvimento: o Acórdão Coditel Brabant (Processo C-324/07)

N

Joaquim Vieira Peres / Vasco Xavier [email protected] / [email protected]

Alberto [email protected]

Investigação sobre práticas restritivas nos ginásios e health clubs arquivada

a sequência da aprovação da Lei doOrçamento de Estado para 2008 (Lei n.º67-A/2007, de 31 de Dezembro), queclarifica a inclusão da prática de actividades

físicas e desportivas no âmbito de aplicação da taxareduzida de IVA (5%), a Autoridade da Concorrênciainiciou uma investigação para apurar se a nãorepercussão da redução da taxa nos consumidores (econsequentemente uma redução nos preços finais)resultaria de uma actuação concertada entre operadoreseconómicos, proibida pelo artigo 4.º da Lei n.º18/2003, de 11 de Junho.

A investigação foi exaustiva, tendo envolvido 34empresas do sector e uma associação de empresas,

bem como mais de 50 diligências de prova, einquéritos a instituições tão diversas como aSecretaria de Estado da Juventude e do Desporto,o Instituto do Desporto de Portugal, a Direcção-Geral do Consumidor e a Autoridade para aSegurança Alimentar e Económica. As informaçõesobtidas abrangem o período temporal decorridoentre 2000 e 2008, e descrevem claramente ocomportamento destas empresas, em especial noque respeita às alterações fiscais relevantes verificadasneste período.

Em Março de 2009, o Conselho da Autoridade daConcorrência decidiu arquivar o inquérito, por terconcluído não existirem indícios de práticas restritivas

da concorrência susceptíveis de serem imputadas àsempresas envolvidas no presente processo. Pelocontrário, a Autoridade concluiu tratar-se de umcomportamento de adequação racional de agenteseconómicos confrontados com alterações nascondições de funcionamento do mercado em queoperam, não proibida pelas regras de defesa daconcorrência.

O comunicado encontra-se disponível em:http://www.concorrencia.pt/download/comunicado2009_03.pdf.

N

Madeira

Avenida Arriaga, Edifício Marina Club, 73, 2ºSala 212 – 9000-060 FunchalTel.: (+351) 291 200 040Fax: (+351) 291 200 [email protected]

Lisboa

Rua Castilho, 1651070-050 LisboaTel.: (+351) 213 817 400Fax: (+351) 213 817 [email protected]

Porto

Av. da Boavista, 3265 - 5.2Edifício Oceanvs – 4100-137 PortoTel.: (+351) 226 166 950Fax: (+351) 226 163 [email protected]

Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva e Associados, Sociedade de Advogados, R.L. – Sociedade de Advogados de Responsabilidade LimitadaNota: A informação contida nesta Newsletter é necessariamente de carácter geral e não constitui nem dispensa uma consulta jurídica apropriada.

Caso pretenda obter qualquer informação adicional ou esclarecimento, não hesite em contactar-nos.

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Comissão Europeia adapta natureza da monitorização da “Decisão Microsoft”, de 2004

Alberto [email protected]

a decisão de 24 de Março de 2004 (aDecisão 2004), a Comissão concluiuque a Microsoft tinha violado o artigo

82.º do Tratado que institui a ComunidadeEuropeia por se recusar a fornecer informação deinteroperabilidade e por práticas de tying doWindows Media Player com o Windows (cfr.IP/04/382). Em consequência, aplicou uma coimae remédios com vista a pôr termo aos abusos emquestão.

A Decisão 2004 previa o estabelecimento de ummecanismo que assistia a Comissão na monito-

rização do cumprimento dos remédios, incluindoa indicação de um mandatário independente daMicrosoft para monitorizar o comportamento daempresa.

Em 7 de Junho de 2004, a Microsoft intentouuma acção de anulação da Decisão 2004 noTribunal de Primeira Instância (TPI). O TPI em17 de Setembro de 2007 (Processo T-201/04)anulou parcialmente a Decisão 2004,designadamente a exigência de a Microsoft ter desuportar os custos associados à monitorização domandatário designado e a respectiva remuneração,mas rejeitou anular os restantes fundamentos daDecisão.

A Comissão adaptou agora, em Março de 2009,a natureza da assistência técnica que recebe, como intuito de facilitar a monitorização documprimento pela Microsoft da Decisão 2004(cfr IP/04/382 e MEMO/04/70).

Tendo em linha de conta o comportamento daMicrosoft, o incremento das oportunidades deterceiros exercerem os seus direitos efectivamenteperante os tribunais nacionais e a experiênciaacumulada, a Comissão doravante não exige a

manutenção de um mandatário a tempo inteiropara monitorizar o comportamento da Microsoft.No futuro, a Comissão pretende aconselhar-sede uma forma ad hoc junto de consultorestécnicos.

O comunicado encontra-se disponível em:http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/349&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en.

N “A Comissão doravante

não exige a manutenção

de um mandatário a tempo

inteiro para monitorizar

o comportamento

da Microsoft. No futuro,

a Comissão pretende

aconselhar-se de uma

forma ad hoc junto

de consultores técnicos.”

“A Comissão adaptou

agora, em Março de 2009,

a natureza da assistência

técnica que recebe,

com o intuito de facilitar

a monitorização

do cumprimento pela

Microsoft da Decisão 2004.”

direito da concorrenciajun · a nova política europeia da energia ... a expansão da capacidade...

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