direito comercial aula 3

CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL P/ FISCAL DO TRABALHO PROFESSOR RONALD SHARP

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Aula 3 - Recuperação, Liquidação Extrajudicial e Fraudes Contábeis

SUMÁRIO I. Espécies de Recuperação II. Objetivo da Recuperação III. Credores Excluídos da Recuperação IV. Período de Observação V. Meios de Recuperação VI. Crimes Falimentares VII. Liquidação Extrajudicial VIII. Descaracterização do Valor Probante dos Livros Mercantis IX. Crimes Relacionados aos Livros Mercantis

Olá ! Bem-vindo à nossa aula 3, na qual daremos continuidade às instituições falimentares (Lei nº 11.101/05), ao lado do que são examinados os regimes saneadores das instituições financeiras (Lei nº 6.024/74), e passaremos a analisar as fraudes contábeis.

A recuperação da empresa tomou o lugar da antiga concordata, como já dissemos diversas vezes. Se o programa do concurso para AFT menciona a concordata, embora com as nossas críticas, então nada mais natural do que estudar o instituto que lhe sucede, tendo em vista a correlação entre eles existente. Daí a razão pela qual poderão ser cobradas no concurso questões relativas à recém-introduzida figura da recuperação. As críticas que se faziam à concordata sustentavam que somente abrangia os credores quirografários, não exigia a concordância dos credores para a obtenção do favor legal, tinha prazo máximo de 2 anos, restringia-se à mera redução do valor dos créditos e/ou seu pagamento dilatado (sem oferecer a adoção institucionalizada outras medidas de saneamento da empresa em crise), era a falência decretada de ofício pelo juiz, caso fosse indeferido o pedido de concordata preventiva. Enfim, a solução até então encontrada em nosso arcabouço jurídico para as empresas em dificuldades apresenta-se tímida e situada em limites demasiadamente estreitos, ineficientes para permitir o soerguimento da atividade empresarial. A mesma coordenada de reorganização e de recuperação econômico-financeira já estava presente nas leis que tratam dos regimes



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saneadores das instituições financeiras. Dispõe o artigo 6º da Lei 9.447/97 que, no resguardo da economia pública e dos interesses dos depositantes e investidores das instituições submetidas à intervenção, liquidação extrajudicial ou à administração especial temporária, o Banco Central poderá autorizar a adoção de diferentes medidas que visem à continuação geral ou parcial do negócio ou atividade. Essa finalidade de soerguimento, contudo, circunscrevia-se às instituições financeiras próprias ou equiparadas. Introduz a nova lei o instituto da recuperação em caráter geral, como um instrumento negocial para a novação de obrigações (art. 59) aprovado por diferentes categorias de credores. Dentro de um processo democrático de manifestação da vontade, de viés participativo, transfere-se para os credores a decisão sobre os destinos da empresa em crise. Forma-se entre credores um conjunto integrado em comunhão de interesses, explicado pela circunstância de estarem ligados entre si pelo risco que afeta seus créditos e pelo dever de assegurarem a preservação da empresa para a proteção dos direitos difusos nela envolvidos. Com isso se justifica o caráter vinculativo das condições do plano de recuperação extensivo a todos os credores nos limites de seus efeitos. Em paralelo à Lei de Falências e de Recuperação (Lei nº 11.101/05), foi editada a Lei Complementar nº 118, de mesma data, alterando os arts. 133 e 186, 187, 188 e 191, do CTN, para torná-lo compatível com as novas regras instituídas para a falência e a recuperação judicial. O sistema falimentar compõe-se de normas de pertencentes a diversos ramos do direito, no que se incluem as de natureza tributária, sem cujas alterações estaria comprometida a eficácia integrativa global da nova lei concursal. Bem, para finalizar esta introdução à aula 3, encontra-se reproduzida abaixo a notícia extraída do site do Senador Ramez Tebet, relator do Projeto da Lei de Falências na Câmara Alta, veiculada por ocasião da apreciação do texto projeto pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado,1 cuja leitura se torna extremamente relevante para melhor compreensão do espírito da nova legislação falimentar.

1 Disponível em http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/UltimasNoticias/20040414.htm. Acesso: 24.05.06



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O presidente da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) e relator do projeto de lei da Câmara (PLC nº 71/2003) que institui a nova Lei de Falências, senador Ramez Tebet (PMDB-MS), apresentou nesta terça-feira (13) substitutivo à proposta, com 200 artigos, mantendo na íntegra apenas oito dos 222 artigos aprovados pelos deputados. O relator manteve e aperfeiçoou os mecanismos de recuperação de empresas incluídos no projeto da Câmara, mas criticou a proposta que chegou ao Senado no ano passado, principalmente no que diz respeito à técnica legislativa. Pedido de vista coletiva adiou a votação do parecer da CAE para a próxima terça-feira (20).

- Sem o trabalho da Câmara, especialmente o desenvolvimento de mecanismos que modernizam o processo de falência, extingue a concordata e abre espaço para processos mais eficientes de recuperação das empresas, seria impossível que o Senado discutisse a proposta em prazo tão curto - reconheceu. (destaques acrescidos)

Ao mesmo tempo que analisou que “o espírito original não foi rompido”, ele observou que o substitutivo contém alterações procedimentais que podem ser consideradas profundas. Ele criticou a estrutura, a coerência interna, com repetições, contradições ou omissões, e a ambigüidade técnica do projeto da Câmara, que, na sua opinião, poderiam dar margem a controvérsias interpretativas.

- Esperamos ter justificado suficientemente a necessidade de um substitutivo para regular a falência, a recuperação judicial e extrajudicial - afirmou Tebet.

Como grande novidade da nova Lei de Falências, Tebet destacou a instituição de instrumentos que permitirão às empresas recuperáveis a superação de conjunturas adversas. Nesse sentido, o relator considerou que o projeto abre um novo leque de possibilidades de reorganização, aumentando as chances de recuperação efetiva das empresas. A proposta, continuou, acertou ao apontar os credores como as pessoas mais indicadas para decidir acerca da viabilidade do plano de recuperação preparado pelo devedor.

- O importante é que os trabalhadores não sejam vitimados pelo efeito social mais deletério das falências: o desemprego que decorre da desintegração de empresas falidas - disse, ao destacar que o relatório pautou-se não apenas pela necessidade de aumento de eficiência econômica, mas, principalmente, pela missão de dar conteúdo social à legislação.



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Tebet condenou a “ineficiente concordata” que, na sua opinião, se limita a uma moratória das dívidas, sendo incapaz de soerguer devedores em dificuldades. (destaques acrescidos) O relatório do Senador Ramez Tebet enumera os princípios que o ilustre Parlamentar levou em consideração ao analisar e propor modificações ao Projeto que veio finalmente a se converter na Lei nº 11.101/05:2 1) Preservação da empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado pelos chamados “intangíveis”, como nome, ponto comercial, reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros. 2) Separação dos conceitos de empresa e de empresário: a empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla. Assim, é possível preservar uma empresa, ainda que haja a falência, desde que se logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes. 3) Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis: sempre que for possível a manutenção da estrutura organizacional ou societária, ainda que com modificações, o Estado deve dar instrumentos e condições para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial. 4) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis: caso haja problemas crônicos na atividade ou na administração da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da situação dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis na condução do negócio. 2 Disponível em http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/lei%20de%20recupera%E7%E3o%20de%20empresas.pdf. Acesso: 24.05.06



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5) Proteção aos trabalhadores: os trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não só com precedência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem também seus empregos e criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados. 6) Redução do custo do crédito no Brasil: é necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de créditos na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico. 7) Celeridade e eficiência dos processos judiciais: é preciso que as normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravanca seu curso. 8) Segurança jurídica: deve-se conferir às normas relativas à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial tanta clareza e precisão quanto possível, para evitar que múltiplas possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídica aos institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas contrapartes. 9) Participação ativa dos credores: é desejável que os credores participem ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com redução da possibilidade de fraude ou malversação dos recursos da empresa ou da massa falida. 10) Maximização do valor dos ativos do falido: a lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo, não só se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresários insolventes, que têm por isso sua garantia aumentada, mas também diminui-se o risco das transações econômicas, o que gera eficiência e aumento da riqueza geral.



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11) Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte: a recuperação das micro e pequenas empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento. Portanto, a lei deve prever, em paralelo às regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas à recuperação. 12) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial: é preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falências fraudulentas, em função do prejuízo social e econômico que causam. No que tange à recuperação judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para apresentar proposta a seus credores precisa necessariamente ser contrabalançada com punição rigorosa aos atos fraudulentos praticados para induzir os credores ou o juízo a erro. Naturalmente nem sempre é possível a perfeita satisfação de cada um desses enunciados, principalmente quando há conflito entre dois ou mais deles. Nesses casos, é necessário sopesar as possíveis conseqüências sociais e econômicas e buscar o ponto de conciliação, a configuração mais justa e que represente o máximo benefício possível à sociedade. Feita esta nova introdução à mataria falimentar, agora que é abordada a recuperação, é chegada a hora de trabalharmos mais detalhadamente.

I. Espécies de Recuperação

Vamos recordar os arts. 1º e 2º da Lei nº 11.101/05, que tratam do âmbito de abrangência do diploma legal da falência e da recuperação.

Estão sujeitos à falência e à recuperação judicial e extrajudicial o empresário (empresário individual, que não mantém sociedade) e a sociedade empresária. Portanto, a lei falimentar não alcança as sociedades simples (as sociedades de natureza simples, art. 983, segunda parte, inclusive cooperativas, conforme art. 982, § único, ambos do Cód. Civil), associações e fundações (arts. 53 e 62, do Cód. Civil). Igualmente, não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativa de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadores de planos de assistência à saúde,



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sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras legalmente equiparadas.

Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, a Lei nº 11.101/05 será aplicada subsidiariamente, no que couber, aos regimes saneadores das instituições financeiras, quais sejam, Intervenção, Liquidação Extrajudicial e Administração Especial Temporária, nos termos do art. 197.

DESAFIO

(Bacen/FCC-2005)

São sociedades que estão legitimadas para o processo de recuperação judicial de que trata a Lei n° 11.101/05:

(A) Cooperativas de crédito e companhias seguradoras. (B) Sociedades de economia mista e companhias concessionárias de serviço público. C) Companhias prestadoras de serviços médico-hospitalares e companhias privadas exploradoras dos serviços de telecomunicações. (D) Sociedades de arrendamento mercantil e operadoras de planos privados de assistência à saúde. (E) Instituições financeiras e sociedades limitadas exploradoras de atividade industrial. Resposta correta: letra “c”. Vide arts. 1º, 2º, 197, 198, da Lei nº 11.101/05; e art. 53 da Lei nº 6.024/74.

Como medida preventiva da falência, estabelece o art. 47 da Lei nº 11.101/05 que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Dispõe o art. 48 que poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;



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II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de micro e pequena empresa; IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares. Acrescenta o parágrafo único que a recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. DESAFIO (Cespe-2006) Julgue os itens seguintes, com base nos princípios gerais do direito comercial, na legislação e na doutrina dominante. O pedido de recuperação judicial, conforme a nova Lei de Falências Lei nº 11.101/2005 – poderá ser requerido pelo devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de cinco anos, no mínimo, e, entre outros requisitos, não tenha, no prazo de cinco anos, obtido concessão de recuperação. (errado. Vide art. o caput do art. 48 da Lei nº 11.101/05) O devedor apresenta seu pedido e recuperação e tem até 60 dias, após a publicação do deferimento de seu processamento, sob pena de falência, para apresentar um plano detalhado de recuperação, esclarecendo de que forma irá recuperar-se e pagar seus credores. O plano deverá conter a descrição pormenorizada dos meios de recuperação, demonstração de sua viabilidade econômica e laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos, subscrito por profissional habilitado ou empresa especializada (art. 53). DESAFIO (OAB/SP-127º Exame) O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado a) No prazo assinalado pelo Juiz, não superior a 60 (sessenta) dias. b) Em Juízo no prazo de 120 (cento e vinte) dias da publicação da decisão do Juiz que deferir o processamento da recuperação judicial.



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c) Em Juízo no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão do Juiz que deferir o processamento da recuperação judicial. d) No prazo assinalado pelo Juiz, não superior a 120 (cento e vinte) dias. Resposta correta: letra “c”. Vide art. 53 da Lei nº 11.101/05.

Compete à Assembléia Geral de Credores, na recuperação judicial, entre outros, aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação (art. 35, inc. I). A sua composição obedece às seguintes classes de credores (art. 41): a) credores titulares de créditos decorrentes da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho, b) titulares de créditos com garantia real e c) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, privilégio geral e subordinados. A recuperação judicial abrange todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (art. 49), ressalvados os casos de exclusão adiante examinados. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial (art. 54) . Na mesma linha, a Súmula 309 do STJ outorgou caráter de subsistência apenas aos alimentos vencidos no trimestre anterior à citação, em sintonia com o Decreto-Lei 368/69 – mora salarial contumaz.

A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. Mas as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ficando ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica (art. 6º).



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Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão "em Recuperação Judicial", devendo o juiz determinar ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente (art. 69).

Prevê a lei a recuperação extrajudicial, pela qual o devedor que preencher os requisitos do citado art. 48 poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. Outrossim, o devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial se houver obtido recuperação judicial, ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos, ou se estiver pendente pedido de recuperação judicial, tudo conforme o art. 161.

A recuperação extrajudicial não abrange os titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, o crédito decorrente de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação, o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, o qual não terá seu crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão das ações e execuções, a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Para as microempresas e empresas de pequeno porte, a lei estabelece uma mecanismo facultativo, em lugar da recuperação judicial e extrajudicial, denominado pelo art. 71 de plano especial de recuperação judicial. Referido plano estará limitado às seguintes condições (art. 71): I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas;



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III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. V - não acarretará a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. DESAFIO (ESAF-2006) Considerando a legislação vigente, assinale a opção correta. a) Na falência, são exigíveis as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, incluindo as custas judiciais decorrentes de litígio contra o devedor. b) A decretação da falência interrompe a prescrição. c) O administrador judicial será remunerado em valores fixados pelo juiz, considerando o grau de complexidade do trabalho, entre outros itens, e, se substituído durante o processo, terá sempre direito à remuneração proporcional ao trabalho realizado. d) Quem requerer a falência de outrem por dolo será condenado a indenizar o devedor, em ação própria após o trânsito em julgado da decisão que julgar improcedente o pedido de falência. e) As microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar plano de recuperação judicial, que abrangerá apenas os créditos quirografários. Opção correta: letra “e”, em razão do art. 70 e seguintes da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação). A letra “a” está errada em função do art. 5º, inc. II, da Lei de Falências. A letra “b” está errada diante do art. 6º da Lei de Falências. A letra “c” está errada por contrariar os §§ 3º e 4º do art. 24 da Lei de Falências. A letra “d” está errada, porque o art. 101 da Lei de Falências determina que a condenação do requerente que dolosamente requerer a falência será imposta na própria sentença que rejeitar o pedido de quebra.

II. Objetivos da Recuperação

Busca a nova Lei de Falências proteger as unidades produtivas viáveis e eliminar as inviáveis, mediante mecanismos mais ágeis de realização de seus ativos com vistas à satisfação dos credores. Prevalecia, na antiga



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lei falimentar, uma finalidade “liquidatória-solutória”, o que, consoante as modernas concepções, somente deveria ocorrer em caso de total inviabilidade da empresa. O substrato propulsor da nova lei repousa no princípio da preservação da empresa, diante da necessidade de serem salvaguardados os múltiplos interesses nela envolvidos, como trabalhadores, consumidores, fisco, comunidade, tráfico negocial, em atendimento ao art. 170, III, da CR/88. O valor prestigiado direciona-se à conservação da atividade econômica organizada, e não própria e necessariamente ao empresário ou à sociedade empresária. Na situação de crise da empresa, que revela o seu estado patológico, a nova lei toma posição em favor da preservação do negócio em lugar de simplesmente vender todos os bens e satisfazer os credores. A empresa, embora posta em marcha a partir da livre iniciativa, transcende o interesse individual de seus titulares para assumir uma dimensão difusa, objeto de proteção pela essencialidade social. Entende-se por crise econômica o momento de ruptura que acarreta uma retração do mercado da empresa, gerado por diferentes causas, de ordem particular ou geral, assim como a insuficiência de bens no ativo para atender aos credores, delineando um quadro de patrimônio líquido negativo. Já a crise financeira revela uma dificuldade episódica de satisfazer as obrigações, embora pressupondo que o montante do ativo seja maior do que o do passivo.

Mas convém atentar para um aspecto importante. O professor e Procurador do Estado fluminense Paulo Penalva Santos, citando a Exposição de Motivos do Decreto-Lei português nº 132/93, adverte que a recuperação não pode ser vista como uma solução de caridade evangélica como mecanismo indiscriminado para preservar qualquer empresa. Somente deve abranger aquelas que apresentem viabilidade, isto é, capacidade para remunerar adequadamente os capitais investidos pelos sócios ou acionistas. Em sua perspectiva, apenas “a real viabilidade econômica da empresa em dificuldade é que pode legitimar a aplicação de um programa de recuperação”.

III. Credores Excluídos da Recuperação Judicial

Submetem-se aos efeitos da recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (art. 49).



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Estão, porém, excluídos do processo de recuperação judicial o crédito tributário, os decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação e o do titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, que não terão seus créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva.

Após a aprovação do plano de recuperação judicial, o devedor deverá apresentar as certidões negativas de débitos tributários (art. 57). As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (art. 68).

DESAFIO (Bacen/FCC-2005) NÃO estão sujeitos aos efeitos do plano de recuperação judicial os créditos: (A) trabalhistas e os créditos relativos a operações garantidas por alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis. (B) titularizados pelo arrendador mercantil e pelo promitente vendedor de bem imóvel cujo contrato contenha cláusula de irrevogabilidade. (C) garantidos por hipoteca, assim como os fiscais e trabalhistas. (D) relativos a operações de empréstimos bancários realizados nos 15 dias anteriores ao ajuizamento do pedido de recuperação. (E) decorrentes de fornecimento de matéria-prima ainda não vencidos na data do deferimento do processamento do pedido de recuperação. Resposta correta: letra “b”. Vide o arts. 6º, § 7º, 49,

IV. Período de Observação



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O período de observação (stay period) constitui-se num lapso temporal de 180 dias concedido pela lei para a apresentação do plano de recuperação e a deliberação sobre ele pela assembléia de credores. Nesse período é analisada a viabilidade da continuidade dos negócios do empresário e no seu curso o credor não pode vender ou retirar do estabelecimento do devedor bens de capital essenciais a sua atividade empresarial, dado que poderia trazer ainda mais dificuldades econômicas e financeiras.

Já foi visto que o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. Entretanto, essa suspensão em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial (§ 4º do art. 6º).

Mesmo durante o período de observação, é permitido pleitear diretamente perante o administrador judicial a habilitação, exclusão ou a modificação de créditos derivados da legislação do trabalho, mas, após o fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores (§ 5º do art. 6º).

V. Meios de recuperação

O art. 50 apresenta 16 meios exemplificativos de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;



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V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Está prevista a ausência de sucessão na recuperação nos seguintes termos (art. 60): se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142, e o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, não havendo sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141.

VI. Crimes falimentares

De um modo geral, a nova lei é mais rigorosa no trato da questão penal. Tipifica novos crimes e aumenta as penas, estabelecendo a prisão preventiva do devedor e/ ou de seus representantes.



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Em primeiro lugar, a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade (art. 180). Sem ela o fato não é punível.

Em segundo lugar, dispõe que a prescrição será regida pelo Cód. Penal, e não mais pelo prazo fixo de 2 anos, como era antes, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182).

No sistema anterior, havia a fase do inquérito judicial e a outra fase era a processual. O juiz da falência presidia as investigações, dentro de um inquérito chamado judicial. Não mais existe o inquérito judicial e o juiz, sempre que vislumbrar.indícios da prática de crimes falimentares, cientificará o Ministério Público. Da sentença de falência ou que concede a recuperação judicial o Ministério Público será intimado, cabendo-lhe a promoção da ação penal respectiva ou a requisição da abertura de inquérito policial. (art. 187).

Competirá ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal Lei (art. 183).

São tipificadas como crime falimentar as seguintes condutas: Fraude a Credores Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento da pena § 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.



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Contabilidade paralela § 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Concurso de pessoas § 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Redução ou substituição da pena § 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Violação de sigilo empresarial Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Divulgação de informações falsas Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Indução a erro Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os



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credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Favorecimento de credores Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo. Desvio, ocultação ou apropriação de bens Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Habilitação ilegal de crédito Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Exercício ilegal de atividade Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Violação de impedimento



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Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

VII. Liquidação Extrajudicial

Você certamente já ouviu falar ou acompanhou algum caso de decretação dos regimes saneadores das instituições financeiras. Episódios como Banco Santos, Banco Econômico, Banerj, Consórcio Goodway, Coroa-Brastel, Meridional, Nacional, Bamerindus, Interunion etc.. Em maio de 2002 havia 112 liquidações extrajudiciais em andamento no Banco Central. A notícia abaixo, publicada na manchete no Jornal do Commercio RJ de 13.11.04, ilustra bem os fundamentos para a decretação da liquidação, alguns efeitos e os possíveis desdobramentos da medida.

Jornal do Commercio - Manchete - 13.11.04 BC intervém no Banco Santos e na Santos Corretora O Banco Central decretou ontem à noite intervenção no Banco Santos S/A e na Santos Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S/A.Segundo o BC, a intervenção foi decretada por quatro motivos: 1) comprometimento da situação econômica e financeira das duas instituições; 2) deterioração da situação de liquidez de ambas;3) infringência das normas que regem a atividade bancária; e 4) inobservância de determinações do BC. Ontem mesmo, o Banco Central nomeou o chefe do seu Departamento de Supervisão Indireta, Vânio César Pickler Aguiar, interventor no banco e na corretora. Os bens de



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Edemar Cid Ferreira, controlador das duas instituições, e dos diretores nos últimos 12 meses foram postos em indisponibilidade pelo BC. Três desfechos são possíveis para o processo de intervenção: ou é transformada em liquidação, ou o BC decreta a falência do banco e da corretora, ou as duas instituições são autorizadas a voltar a funcionar, caso as irregularidades sejam sanadas. Bem, ocorre que certas sociedades estão sujeitas ao um procedimento especial de execução coletiva, a liquidação extrajudicial, decreta pelo Banco Central, Supep, Secretaria de Previdência Complementar, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. O diploma legal básico que rege o tema é a Lei nº 6.024/74. De acordo com o art. 34, aplicam-se à liquidação extrajudicial a lei de falências, no que couber, sendo o liquidante equiparado ao síndico e o Banco Central, ao Juiz. As instituições financeiras federais não se submetem à liquidação, uma vez que tudo se passa na mesma esfera de Poder e, nesse caso, a União poderá adotar qualquer outra medida ou determinar a sua dissolução. A sistemática da liquidação extrajudicial, da intervenção e a administração especial temporária , chamados regimes saneadores das instituições financeiras, exclui a impetração de concordata (art. 53 da lei 6.024/74) Aliás prevê a Lei de Falências e de Recuperação (art. 198) que os devedores proibidos de requerer concordata, nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação dessa lei, ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial. Na hipótese de lesão praticada pela autoridade administrativa, caberá o controle dos atos pelo Poder Judiciário. Estão sujeitas à liquidação e aos demais regimes saneadores especiais: - Instituições financeiras propriamente ditas - Cooperativas de crédito. - Consórcios - Companhias de seguro - Distribuidoras e corretoras de valores - Sociedades de capitalização - Empresas de leasing - Entidades privadas de previdência complementar (arts. 44 e 47 da Lei

Compl. 109/2001) - Empresas com integração e atividades ou vínculo de interesses com

as acima descritas (art. 51 da Lei 6.024/74) - Operadoras de planos privados de assistência à saúde.



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As hipóteses de decretação do regime da liquidação extrajudicial são, na forma do art. 15 da Lei 6.024/74: I - ex officio : a) em razão de ocorrências que comprometam sua situação econômica ou financeira especialmente quando deixar de satisfazer, com pontualidade, seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência; b) quando a administração violar gravemente as normas legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuições legais; c) quando a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários; d) quando, cassada a autorização para funcionar, a instituição não iniciar, nos 90 (noventa) dias seguintes, sua liquidação ordinária, ou quando, iniciada esta, verificar o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores;

II - a requerimento dos administradores da instituição - se o respectivo estatuto social lhes conferir esta competência - ou por proposta do interventor, expostos circunstanciadamente os motivos justificadores da medida.

Em resumo, as hipóteses da liquidação estão relacionadas a comprometimento econômico-financeiro e a sanção administrativa. Constituem efeitos da liquidação extrajudicial, na forma dos arts. 18, 36 e 50 da Lei nº 6.024/74. a) indisponibilidade de bens dos administradores e controladores, estes pela Lei nº 9.447/97; b) suspensão das ações e execuções sobre o acervo das entidades liquidandas; c) vencimento antecipado das obrigações; d) inexigibilidade das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em razão da liquidação; e) término da fluência dos juros, salvo após o pagamento integral do passivo; f) interrupção da prescrição; g) inexigibilidade de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas; h) perda do mandato dos administradores e membros do Conselho Fiscal.



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A indisponibilidade de bens atinge a todos aqueles que tenham exercido as funções de administrador nos doze meses anteriores à decretação do regime, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades (art. 36).

Mediante proposta do Banco Central do Brasil, aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, a indisponibilidade prevista neste artigo poderá ser estendida (§ 2º do art. 36):

a) aos bens de gerentes, conselheiros fiscais e aos de todos aqueles que, até o limite da responsabilidade estimada de cada um, tenham concorrido, nos últimos doze meses, para a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial, b) aos bens de pessoas que, nos últimos doze meses, os tenham a qualquer título, adquirido de administradores da instituição, ou das pessoas referidas na alínea anterior desde que existam seguros elementos de convicção de que se trata de simulada transferência com o fim de evitar os efeitos desta Lei.

Mas estaria eventual credor impedido de requerer a penhora sobre os bens alcançados pela indisponibilidade ? Prevalece o entendimento de que não. O que o artigo 36 da Lei nº 6.024 veda é a alienação ou oneração dos bens por ato do próprio administrador da instituição financeira, mas não a penhora por interesse e a requerimento do credor (STJ – Resp 113.039-MG).

O término da liquidação ocorrerá diante dos seguintes casos (art. 19): a) quando os interessados apresentarem garantias satisfatórias, a critério do Banco Central, e retomarem as atividades; b) se a liquidação extrajudicial for transformada em liquidação ordinária; c) com a aprovação das contas do liquidante e baixa no registro público competente; d) se for decretada a falência da entidade.

Será decretada a falência a requerimento do liquidante, desde que autorizado pelo Banco Central, quando os ativos da entidade liquidanda não forem suficientes para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundado indício de crimes falimentares (art. 21).



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Com o término da liquidação extrajudicial, extingue-se também a legitimidade ativa do Ministério Público para oficiar, como parte ou como fiscal da lei, nos processos de entidades submetidas a esse regime, quando a empresa retoma a autogestão de seus negócios e cessa a atuação do Banco Central. Neste caso, desaparece o objeto que o ligava à defesa de interesses da instituição financeira liquidanda. Tal é o entendimento do STF (RE nº 166.776-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.3.99. Precedente citado: RE 78.104-SP publ. DJU de 28.6.74).

Haverá responsabilidade civil dos administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições financeiras, salvo prescrição extintiva, pelos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido (art. 39). Mas respondem solidariamente os administradores de instituições financeiras pelas obrigações por elas assumidas durante a sua gestão até que se cumpram (art. 40). Segundo o entendimento do STJ, majoritariamente aceito (Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, pensa diferente), a responsabilidade examinada é de dupla natureza. Pelo art. 39 é de natureza subjetiva (baseada em dolo ou em culpa) e tem como pressuposto o ato ilícito direta e pessoalmente praticado pelo administrador. Não é solidária nem subsidiária. No caso do art. 40, a responsabilidade define-se pela teoria objetiva (independentemente de culpa) e é subsidiária em relação à instituição financeira, porém solidária entre os administradores relativamente às obrigações assumidas durante a sua gestão, pelo simples fato de haverem exercido a função. (Resp 21245-SP).

O art. 45 prevê o seqüestro (na verdade “arresto”) dos bens dos administradores como medida destinada a garantir a efetivação da responsabilidade dos administradores. Como a indisponibilidade dos bens de que trata o art. 36 é provisória, depende da posterior propositura de ação cautelar de arresto para concretizá-la em termos definitivos (TJ-SP – AI 88.735-4/2-00). A indisponibilidade e o arresto convivem harmonicamente, não caracterizando dois meios jurídicos para atingir o mesmo fim. E nada impede que o arresto incida sobre os bens indisponíveis. Note-se que a indisponibilidade alcança somente os bens objeto de registro em nome do administrador e o arresto pode abranger outras espécies de bens. Assim decidiu o STJ: Além de a indisponibilidade apenas se concretizar sobre os bens passíveis de registro, recomendando-se por isso o arresto dos demais, para a real "efetivação" da medida (Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, "Liquidação extrajudicial de Instituições Financeiras, Revista de Direito Mercantil, 60/24), o arresto pode ser



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decretado como medida cautelar comum, sempre que reunidos os pressupostos previstos no Código de Processo Civil. É preciso ter presente que o interesse predominante é o de proteção ao lesado, indispensável para que se mantenha a confiança no sistema. (Recurso Especial nº 21.245-9-SP) DESAFIO (Cespe-2002) Acerca do direito falimentar, julgue os itens que se seguem (certo ou errado). Instituições financeiras não podem falir, sendo-lhes aplicáveis exclusivamente os institutos da liquidação e da intervenção extrajudicial. (errado. Vide art. 21 da Lei nº 6.024/74 e art. 197 da Lei nº 11.101/05 – Lei de Falências)

DESAFIO

(Esaf-2004)

As instituições financeiras privadas:

a) Quando estão sob liquidação extrajudicial proporcionam aos seus credores melhores possibilidades de recuperação dos prejuízos do que na falência porque os seus administradores são solidariamente responsáveis com o prejuízo apurado.

b) Jamais podem ter sua falência decretada, pois se sujeitam a um regime especial a cargo do Banco Central do Brasil.

c) Podem pedir recuperação* desde que não recebam depósitos do público.

d) Sob regime de intervenção continuam em funcionamento normal, limitado o interventor a permitir a movimentação de recursos até o limite de R$ 20.000,00 por cliente.

e) Sob liquidação extrajudicial ficam imunes a quaisquer ações individuais de credores, que devem recorrer ao juízo universal.



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Resposta correta: letra “a”. Vide arts. 18; 21, alínea “b”; 39, 40 e 53 da Lei 6.024/74. Vide também art. 198 da Lei nº 11.101/05. Na liquidação não há juízo universal, uma vez que a a medida é decretada extrajudicialmente pelo Banco Central e é conduzida pelo liquidante.

*adaptado à Lei nº 11.101/05. O texto original mencionava “concordata”.

VIII. Descaracterização do Valor Probante dos Livros Mercantis

Determina o art. 1.179 do Cód. Civil que constitui dever do empresário e da sociedade empresária manter um sistema de contabilidade e a ter os livros necessários para esse fim, que podem ser mecanizados ou informatizados. O art. 1.179, § 1o, diz que o número e espécie de livros que vão ser criados ficam a critério do interessado. Ressalvando livro Diário, que é obrigatório, podem ser criados livros auxiliares ou facultativos. Exemplos de livros facultativos, para o direito comercial, são o livro razão, livro caixa. O Cód. Civil (art. 1.179, § 2º) dispensa o livro Diário para o pequeno empresário, cuja definição é dada pela Lei nº 9.841/99 e que corresponde ao microempresário ou à empresa de pequeno porte, conforme expressa enunciado nº 235 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Outra simplificação é trazida pela Lei nº 9.317/96, pela qual a microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES tributário federal, ficam dispensadas da escrituração de livros, desde que mantenham pelo menos o Livro-Caixa e o Livro de Registro de Inventário, conservando toda a documentação que tenha servido de base para os lançamentos em tais livros (art. 7º, § 1º). Os Livros Empresariais são equiparados, em sua tutela jurídica, aos documentos públicos. Diz o Código Penal, no art. 297, § 2o, que comete o mesmo crime de falsidade de documento público aquele que adultera ou falsifica etc, livro comercial ou empresarial. Isso porque, assim como os documentos públicos, os livros do empresário gozam de uma presunção de veracidade, de legitimidade, quanto ao que neles contém. Assim, os livros podem fazer prova conta o seu dono e mesmo favor dele, quando preencham as formalidades legais. Com base nessa presunção, o STJ já admitiu que o livro do empresário constitua



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documento hábil para instruir a ação monitória do art. 1.102a do Cód. de Processo Civil. Dado que a redação do Cód. de Processo Civil e de outras leis não sofreu alteração explícita com o Cód. Civil de 2002, o aplicador da lei terá mentalmente que substituir a expressão “comerciante” por “empresário”, diante do que reza o art. 2.037 deste último diploma. Pelo dispositivo, aplicam-se, salvo disposição em contrário, aos empresários e às sociedades empresárias as normas não revogadas pelo Código, referentes a comerciantes, sociedades comerciais e atividades mercantis. O art. 8º do Decreto-Lei nº 486/69 dispõe que os livros e fichas da escrituração mercantil provam a favor do comerciante quando mantidos com observância das formalidades legais. No mesmo sentido, preceitua o art. 226 do Cód. Civil que os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros elementos. O livro sempre terá eficácia probatória plena, suficiente, bastante em si, contra o empresário seu dono, em qualquer litígio (art. 378, primeira parte, do Cód. de Processo Civil), e também a favor dele, se observadas as formalidades legais, mas nos litígios que travar com outros empresários (art. 379 do Cód. de Processo Civil). Já em benefício do empresário, nos litígios contra quem não for empresário, o livro terá eficácia probatória relativa, ou, por outras palavras, constituirá início de prova por escrito, sem que isoladamente, desacompanhado de outras provas, permita ao juiz proferir julgamento apenas com base nele (art. 379 do Cód. de Processo Civil, argumentando-se a contrario sensu).

DESAFIO (TRT-2ª Região- 1992) Os livros comerciais [do empresário], que preencham os requisitos exigidos por lei: a) Fazem prova relativa contra o seu autor, podendo o comerciante demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. b) Fazem prova plena contra o seu autor. c) Somente fazem prova nas lides entre comerciante. d) fazem prova plena, em todas as hipóteses, contra e a favor do comerciante.



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Resposta correta: letra “b”. (Art. 378 do Cód. de Processo Civil)

Fora os casos dos livros obrigatórios, o empresário pode adotar o livro que quiser para ter controle gerencial, para manter o acompanhamento de seu negócio, para conhecer sua evolução econômica. Pode ser um livro para registrar o movimento de produção de uma máquina, quanto consome, quando gasta, quanto gera de lucro. Essa é a função interna cumprida pelos livros. Externamente, os livros exercem a função de permitir aos credores e ao fisco fazer prova de obrigações contra os empresários a quem pertencem e identificar se a atividade empresarial está sendo desempenhada regularmente ou não.3 O Cód. Civil, no parágrafo único do art. 226, teve o cuidado de ressalvar que a prova resultante dos livros e fichas não é suficiente, nos casos em que a lei exige a escritura pública ou instrumento particular que contenha certos requisitos, e pode ser ilidida (afastada, destruída, descaracterizada) pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos. Como a presunção que resulta dos livros mercantis é relativa e admite prova em contrário, dispõe o art. 378, segunda parte, do Cód. de Processo Civil, que é dado ao comerciante demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos efetuados não correspondem à verdade dos fatos. Caso os livros não preencham as formalidades legais, deixaram de provar a favor de seu dono, podendo, por outro lado, servir de prova contra ele, já que ninguém pode obter proveito da própria torpeza ou descuido, como se depreende do art. 379 do Cód. de Processo Civil. Além disso, a escrituração contábil é indivisível. Os fatos favoráveis e desfavoráveis ao dono dos livros, retratados nos lançamentos, formam um conjunto e serão examinados na sua unidade (Cód. de Processo Civil, art. 380). Não pode ele valer-se apenas da parte que lhe interessa, a não ser que, como visto acima, demonstre por todos os meios admitidos em direito que os lançamentos não têm suporte na realidade. Nas situações em que os livros dos empresários em litígio satisfizerem todas as formalidades legais e estiverem em contradição, o julgador 3 Cf. BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial.. vol. 1, 2 ed.. São Paulo: 2003, p. 87.



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deverá decidir de acordo com as demais regras sobre o ônus da prova, segundo o convencimento que formará a respeito (arts. 131 e 332 do Cód. de Processo Civil).

IX. Crimes Relacionados aos Livros Mercantis

Determinados comportamentos comissivos ou omissivos (por ação ou omissão) do empresário e da sociedade empresária podem gerar conseqüências de ordem penal, embora sem descaracterizar a natureza empresarial da atividade. Já vimos acima que o Cód. Penal, em seu art. 297, parágrafo 2º, que os livros empresariais são equiparados, em sua tutela jurídica, aos documentos públicos. Comente o mesmo crime de falsidade de documento público aquele que adultera ou falsifica etc, livro comercial ou empresarial. Também pelo Cód. Penal (art. 172, § único), configura o crime de duplicata simulada a falsificação ou adulteração do Livro de Registro de Duplicatas. CÓDIGO PENAL Duplicata simulada

Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. (Incluído pela Lei nº 5.474. de 1968)

Falsificação de documento público

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.



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§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

O art. 178 da Lei de Falências (Lei nº 11.101/05) prevê três condutas omissivas tipificadoras de crime, consistentes em deixar de elaborar, escriturar ou autenticar livros. LEI DE FALÊNCIAS Omissão dos documentos contábeis obrigatórios Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. No crime de fraude contra credores (art. 168), constitui circunstância agravante a inexatidão, omissão, alteração, destruição de dados, ocultação, manutenção de contabilidade paralela, incidindo nas mesmas penas os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Vale a pena reproduzir novamente o art. 168 da Lei de Falências. Fraude a Credores Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento da pena § 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;



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II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Contabilidade paralela § 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Concurso de pessoas § 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Redução ou substituição da pena § 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

XXXX Muito bem. Terminamos o nosso curso. O que foi mais interessante aprender nas aulas? Que assunto que você não gostou? Por que? O que você precisa estudar mais? Se você achar necessário, reveja todas as aulas e refaça os exercícios apresentados sob a forma de desafio. Tente resolvê-los ocultando a



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resposta. Fique alerta e permaneça na procura de novas questões de concurso para continuar o treinamento. Até mais e boa sorte.

direito comercial aula 3

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