Direito Civil Constitucional

Breves Apontamentos.

Pós Graduação – Direito Civil Constitucional

Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda – Professor de Direito Constitucional

Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, favor não citar. Texto com base exclusiva nas fontes citadas, devendo a elas serem creditadas quaisquer méritos. Aqui tão somente se resumiu e se sistematizou os temas para uso em sala de aula, sem preocupação com originalidade. Deixo meu reconhecimento às obras aqui utilizadas, em particular as dos Profs. Nelson Nery Costa, Gustavo Tepedino e Judith Martins Costa.

PUBLICIZAÇÃO DO PRIVADO

• Ocorre quando é verificada a supremacia do público sobre o privado. Não há uma invasão de um campo no outro, mas – isto sim – uma nova perspectiva a incidir sobre os institutos tradicionais do direito privado.

• Logo, o direito privado, atualmente, contempla normas de ordem pública, também o direito privado contém preceitos de interesse geral, também os institutos de direito privado possuem marcada função social.

• Pensamento do jurista argentino Ricardo Luis Lorenzetti - “É necessário recuperar os bens públicos, e a perspectiva pública, para resolver os problemas privados”.

• ALGUNS EXEMPLOS DE TEXTOS QUE TRAZEM NORMAS DE ORDEM PÚBLICA POTENCIALMENTE INCIDENTES NA SEARA PRIVADA, POR DIFERENTES RAZÕES E DE FORMAS DISTINTAS:

• *Código de Defesa do Consumidor• *Direito Concorrencial• *Direito de Família• *Direito Sucessório• *Bioética• *Lei Cade• *Lei de Propriedade Industrial• *Código de Trânsito Brasileiro• *Lei de Crimes Ambientais• *Leis de Direitos Autorais

PRIVATIZAÇÃO DO PÚBLICO

Quando é verificada a supremacia do privado sobre o público. A sociedade Civil atual é constituída por grupos cada vez mais fortes economicamente, restando ao Estado hodierno “a função de mediador e a de garantir mais do que a de detentor do poder de império segundo a representação clássica da soberania”.Enfim, a expressão “privatização do público” poderia denotar uma situação de “revanche” dos interesses privados, mediante a formação de grandes grupos econômicos que acabam, inegavelmente, por influenciar de maneira sensível o campo político (entendido como representação dos interesses da coletividade).

DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO

• *DIREITO PRIVADO – Corresponde às disposições legais em que prevalecem opções só aos particulares, ou aos órgãos públicos atuando como particulares, sendo lícito escolher as opções. A vontade individual ou coletiva é o que vai decidir a relação jurídica, se existe e quais as condições para ser aceita.

• Do direito privado, por sua vez, originou:• *direito civil (séculos XII e XIII)

Direito das obrigações, direito dos contratos, direito real, direito de família, direito de sucessão.

• *direito comercial (séculos XV e XVI)Direito marítimo, direito aeronáutico, direito creditório, direito falimentar, direito de empresa.

• *matérias novas que podem ser incluídas no direito privado, mas com influência do direito público:Direito do consumidor, direito agrário, direito do menor, direito do idoso, direito das pessoas deficientes, direito internacional privado, dentre outros.

• DIREITO PÚBLICO – O Direito Público regula a organização interna do Estado e dos seus órgãos auxiliares, bem como as relações entre os particulares e o Poder Público, ou seja, as normas de direito público encontram-se voltadas a situações e relações nas quais esteja implicada a participação do Estado ou de seus auxiliares.O Direito Público se divide em três grandes ramos:

• *Estado e sua forma de organização:DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO FINANCEIRO, DIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO MUNICIPAL, DIREITO ECONÔMICO, DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.

• *Segurança social e às leis que visam reprimir e prevenir os crimes:DIREITO PENAL, DIREITO PENAL MILITAR, DIREITO PENITENCIÁRIO.

• *Forma pela qual o direito matéria vai se realizar, através de um processo com uma série de atos seqüências até uma decisão:DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO PROCESSUAL PENAL, DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL PENAL – MILITAR, DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL.

• IMPORTANTE – Na verdade não se pode imaginar que haja realmente um direito público e privado como categorias separadas e impermeáveis, com total distinção entre seus objetos. A distinção tem natureza pedagógica, pois é a lei que disciplina ambos os campos de atuação. Por outro lado, para reforçar o questionamento de validade de tal separação, há uma séria dificuldade teórica para colocar em tal esquema matérias novas como o direito do trabalho, expondo as imprecisões da dicotomia entendida em sentido absoluto.

NEOCONSTITUCIONALISMO

Novo constitucionalismo. É a fase contemporânea do direito constitucional. Há diversas manifestações desse fenômeno, vejamos alguns deles:*desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional,*força normativa da constituição,*expansão da jurisdição constitucional,*controle de constitucionalidade difuso e abstrato,Propõe:Sempre que houver uma colisão de normas infraconstitucionais com a constituição, antes de usar o controle de constitucionalidade, deve se conferir ou tentar conferir a norma uma interpretação conforme a constituição, que é um mecanismo que propõe a constitucionalidade a ela.Síntese – Com a teoria do neoconstitucionalismo surgiu o entendimento de que qualquer matéria jurídica tinha que ser submetida, de início, a uma análise constitucional.

DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

• No Brasil, a partir da Constituição de 1988, começou o direito público a tratar de várias matérias da economia e da sociedade, como jamais tinha havido antes. Começou o Estado a tutelar diversas matérias privadas, no direito de propriedade (rural, urbana, as limitações e titularizações), direito de família (pátrio poder, divórcio direto e outras disposições sobre o casamento e a família) direito de sucessão, direitos civis de personalidades, direito do consumidor, direito de obrigações, direito de empresa, etc. Surgiu o que passou a ser chamado de direito civil constitucional, ou seja matérias de direito privado que foram dispostas pelo direito público. Na verdade a Constituição de 1934 tinha avançado bastante, dando novo contorno ao Estado e sua preocupação com a sociedade e a economia, dispondo de matéria de direito civil, como a limitação da propriedade. No entanto, o texto atual veio intensificamente disciplinando a matéria de direito civil de origem.

• Com isto, foi colocada em xeque a dicotomia público-privado, pois não servia mais como base de análise jurídica, pois invalidada sua noção. Na verdade, o direito é um só, de um modo geral nascido da lei e do Estado. De forma muito periférica, existem alguns direitos que fogem da regulamentação estatal, como a desobediência civil, a greve, a posse e o costume, dentre outros. Não obstante, de modo significativo existe a tutela política sobre o espaço privado, ainda que este direito possa fornecer instituições e princípios para o direito público.

• GUSTAVO TEPEDINO, diz que “no caso brasileiro, a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece facilitada pela compreensão, mais e mais difusa, do papel da principais constituições nas relações de direito privado, sendo certo que doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo de princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social, nos quais se tem assegurado eficácia inédita nas relações do direito civil”.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CIVIS

• *CIDADANIA CIVIL – Refere-se aos direitos individuais, principalmente, principalmente da liberdade de ir e vir, de associação de reunião, bem como da liberdade de pensamento e de credo religioso. Depois esses direitos foram estendidos para às questões relativas ao processo penal e à integridade física dos presos apenados. Com o tempo os direitos passaram conteúdo social, como direito à propriedade, que se encontra hoje condicionado à sua função social.

• Instrumentos para se garantir a executoriedade dos direitos declarados: hábeas corpus, mandado de segurança, hábeas data, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, além de se garantir a assistência judiciária. Foi reafirmada, ainda, a igualdade perante a lei, sem qualquer distinção.

ISAIAH BERLIN

• Conceitos-chave

Liberdade negativaÉ a ausência de restrições impostas à ação do indivíduo. Segundo essa concepção, a pessoa é livre se ninguém a impede de fazer o que ela deseja. Quando se pensa na relação indivíduo e Estado, pela concepção da liberdade negativa, o indivíduo deve ser resguardado das restrições que o Estado o impõe. As leis devem proteger o indivíduo da ação de outros indivíduos e do Estado.Em linhas gerais, é associada ao liberalismo político e aos direitos civis.

• Liberdade positivaÉ a presença de controles que possibilitam ao indivíduo agir livremente, segundo sua vontade.Aplicada à política, a concepção da liberdade positiva defende que o Estado deve fornecer ao indivíduo as condições materiais (saúde e educação, por exemplo), para que ele esteja plenamente apto a fazer suas escolhas. É associada à social-democracia e aos direitos sociais.

• PluralismoÉ o reconhecimento da diversidade de valores humanos.Opõe-se ao monismo (uma verdade única que pode determinar toda a vida). O pluralismo ético defendido por Berlin diz que sociedades têm conjuntos de valores diferentes, que podem ser compartilhados entre si, mas elas são diferentes nos seus conjuntos de valores.

• IncomensurabilidadePara Berlin, os valores não podem ser medidos, e não há um procedimento para resolver os conflitos de valor.Assim, a ideia de unidade perfeita -como aparece na tradição filosófica utilitária, ao defender a síntese de valores em uma única categoria, como "bem-estar" ou "felicidade"- é impossível.

Donos da verdade

Poucas coisas têm sido mais prejudiciais que a crença por parte de indivíduos ou grupos (ou tribos ou Estados ou nações ou igrejas) em que ele, ela ou eles detêm a posse isolada da verdade.Especialmente em relação a como viver, o que ser e fazer -e de que aqueles que divergem deles não apenas estão equivocados, como são maus ou loucos e precisam ser freados ou suprimidos.É uma arrogância terrível e perigosa acreditar que você, e você apenas, tem razão; que possui um olho mágico que enxerga a verdade e que outras pessoas não podem estar certas se discordam disso.

• Assim, no campo da vida privada, sociedades diferentes vão ter conjuntos de valores diferentes. A pergunta que fica é: isso é relativismo? Ele responde: não, isso não é relativismo, isso é pluralismo. Não é a ideia de que nós não tenhamos ou possamos partilhar ideias no campo ético, mas sim que sociedades concretas históricas terão um conjunto de valores diferentes, que poderão comerciar, negociar entre si -nós podemos reconhecer isso em outras sociedades, mas elas serão diferentes nos seus conjuntos de valores. E ele chamava isso de pluralismo ético, o fato que civilizações diferentes necessariamente reconhecerão valores diferentes

• INVIOLABILIDADE DO LAR E DA COMUNICAÇÃO – No artigo 5º, XI, encontra-se previsto que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial”. Garante-se, também, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas, sendo instrumento importante frente à quantidade de dados pessoais expostos através dos meios de transmissão de dados de fácil violação. As informações bancárias, então, são importantíssimas e devem ser mantidas protegidas, mas se encontram constantemente sendo violadas.

• Rede Mundial – Depois do aparecimento das comunicações, passou a haver uma rede que interligava todo o mundo. No ciberespaço, que surge em uma dimensão nova, com distância perdendo sentido em razão da base tecnológica, da internet. Para Amaro Morais e Silva Neto, “o que era difícil de se localizar se tornou facilmente localizável ( eis que tudo passou a estar no mesmo lugar e, de quebra no mesmo tempo)”.

• “A intríseca transnacionalização da rede mundial de computadores mudou nossas vidas, alterou nossos hábitos e impôs uma reavaliação da aplicação do que cremos nosso direito”.

• LIBERDADE DE TRABALHO, OFÍCIO E PROFISSÃO – No inciso XIII do artigo 5º da CF, consta que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Fica mantido livre, também, o exercício de qualquer trabalho, observado o que a lei dispuser sobre a exigência de qualificação profissional. A qualificação de nível superior tem como pressupostos a conclusão dos cursos universitários de bacharelado ou licenciatura. Estabelecendo ainda para o exercício da advocacia um teste seletivo chamado de exame de ordem, em duas etapas, que filtra ainda mais o exercício profissional.O inciso XIX, do artigo 5º da CF, garante o livre acesso à informação e, também, ao resguardo da informação profissional, no caso de jornalistas, advogados, contadores, médicos e outros.

• LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO E DE REUNIÃO – A liberdade de ir e vir foi essencial para a construção do Estado Democrático de direito. Com ela, não só se assegurou a livre locomoção, em território nacional, como a garantia de que ninguém pode ser privado de sua liberdade. A liberdade de locomoção implica, também, no direito dos cidadãos se reunirem pacificamente, sem armas, independentemente de autorização. Deste modo, é preciso apenas que não se frustre reunião anteriormente marcada, para que tal direito seja amplamente efetuado. Não obstante haver alguma agressividade dos manifestantes, desde que não feriram os demais cidadãos, a reunião não pode ser dissolvida.

• LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E SEUS ASPECTOS – A liberdade de associação se trata de um direito civil essencial para a democracia, porque reconhece não só a liberdade de associação, mas também a possibilidade de instituí-la livremente. É assegurada, inicialmente, a plena liberdade de associação para fins lícitos, posto que a associação para fins criminosos é o tipo penal “formação de quadrilha”, hoje associado ao crime organizado. Ao mesmo tempo, também fica garantido que ninguém possa ser obrigado as se associar ou a assim permanecer. Por outro lado, procura-se desvincular a associação de qualquer tutela estatal, estando submetida apenas ao Poder Judiciário. Assim, preserva-se a garantia de que os cidadãos têm amplo direito de se associarem e criarem associação que represente seus direitos.

• Art. 5º, inciso XXI – permissivo constitucional, para que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tenham legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

• DIREITO DE INFORMAÇÃO, PETIÇÃO E CERTIDÃO- Encontra-se assegurado o direito de todos receberem dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade.

• Objetivos:*evitar que o Estado possa ter práticas secretas, próprias dos regimes políticos autoritários.*deve haver transparência na Administração Pública.*participação popular na gestão pública.* está relacionado à idéia prevista na célebre obra de Franz Kafka (1883-1924), “O Processo”, em que o personagem era processado sem saber o porquê do mesmo.

• O direito de petição pode ser definido como aquele que tem por objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou coletivo, visando com tal medida ao interesse público, estando previsto no artigo 5º, XXXIV, a, da CF. Trata-se de um direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre uma questão ou situação determinada, servindo tanto para denunciar uma lesão concreta, como para pedir que seja revisto determinado ato administrativo. Não pode a autoridade a quem foi dirigida a petição se escusar de tomar as devidas providências, pois, ainda que o texto constitucional não preveja sanções à falta de resposta, pode ser que ela seja constrangida a agir, através de mandado de segurança.

• A Constituição de 1988, na alínea b, do inciso XXXIV, do artigo 5º, assegurou o direito de obter certidão em repartições públicas. É dirigido para a obtenção de informações e elementos para instruir a defesa de direitos e pedir esclarecimentos pessoais. Trata-se do direito amplo, permitindo pedido de certidões de atos, contratos, decisões e pareceres, sem

depender de regulamentação legal.

DIREITO DE PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL DA

PROPRIEDADE

• DIREITO DE PROPRIEDADE – A propriedade, entendida como direito essencial, decorreu de reivindicação clássica, que se manifestou de maneira mais objetiva nas declarações de direitos, nos séculos XVII e XVIII.

O texto constitucional dispõe em vários artigos sobre a propriedade. O inciso II do artigo 170 trata do princípio da ordem econômica e da propriedade privada. O incido III do mesmo artigo determina que a propriedade atenda sua função

social.

• O Novo Código Civil, em seu artigo1228, entende que o proprietário “tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e direito de revê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Mudanças significativas foram introduzidas pelo parágrafo 4º do mesmo artigo, que dispõe que “o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.

• FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E RURAL – A possibilidade de desapropriação está previsto no artigo 5º, XXXIII, da CF, isso ocorre por necessidade ou utilidade pública, ou ainda por interesse público, com justa e prévia indenização em dinheiro. O artigo 184 da CF prescreve ainda a desapropriação em face a Reforma Agrária.

• Sobre a função da propriedade, CELSO RIBEIRO BASTOS, diz “o termo é um tanto vago, mas que, não obstante, ele encerra em si, inequivocamente, um conteúdo do próprio texto constitucional não quis definir de maneira estática, exatamente por aceitar que a idéia da função social de propriedade é evolutiva... De sorte, se formos prosseguir um pouco mais na tentativa de cingir o conceito de função social da propriedade, sobretudo a rural, para ser socialmente utilizada haverá de estar condicionada a uma produtividade condizente com a sua potencialidade, porque toda a nova ordem econômica deposita nas mãos dos particulares a responsabilidade pelo desenvolvimento”.

• USO DE PROPRIEDADE E IMPENHORABILIDADE DE PROPRIDADE RURAL – Previsto no artigo 5º, inciso XXV da Constituição, a Administração, no caso de iminente perigo público, pode usar de propriedade particular, com a garantia de reparação de dano. É exigida uma calamidade pública ou uma convulsão social que atinge o funcionamento das atividades e serviços do dia a dia.

• Já o artigo 5º, XXVI, prevê que a pequena propriedade rural, definida em lei, desde que trabalhada pela família, não pode ser objeto de penhora para pagamentos de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

• DESAPROPRIAÇÃO POR NECESSIDADE, UTILIDADE PÚBLICA OU INTERESSE SOCIAL - Tem previsão expressa no artigo 5º, XXIV da CF.

• Ocorre a UTILIDADE PÚBLICA, quando a utilização do bem é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo determinante.

• Há NECESSIDADE PÚBLICA, quando o Poder Público encontra-se diante de um problema inadiável e premente que não pode ser removido ou adiado, de modo que a única solução é incorporar ao domínio público o bem particular.

• KIYOSHI HARADA diz “como se sabe, a necessidade pública, em matéria de desapropriação, surge quando o poder público defronta-se com um problema urgente e inadiável, só removível mediante a transferência do bem particular a seu domínio... Já a utilidade pública aparece quando a incorporação da propriedade privada ao domínio estatal atende ao interesse coletivo que, encampado pelo poder público, converte-se em interesse público a ser satisfeito pelo regime da despesa pública”.

• Os casos de utilidade pública encontra-se no artigo 5º do Decreto-lei n.º 3365, de 21.06.1941, como exemplo cito:

• *segurança nacional;• *defesa do Estado;• *socorro público em caso de calamidade;• *salubridade pública• *funcionamento dos meios de transportes

coletivos;• * dentre outros.

• A desapropriação por INTERESSE SOCIAL ocorre quando a Administração está frente a questões diretamente ligadas às classes sociais mais pobres. Cabe ao Poder Público propiciar melhores condições de vida e maior distribuição de renda, para reduzir a desigualdade social.

• Reforçando o que foi dito o artigo 1228, parágrafo 3º do Novo Código Civil dispõe que o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade política ou por interesse social, bem como na requisição em perigo público iminente.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR

• DIREITO DO CONSUMIDOR E SUA COMPETÊNCIA – No artigo 22 da CF prevê a competência da União legislar sobre o direito do Consumidor. Já o artigo 24, VIII da CF, estabelece a que a União, os Estados e o Distrito Federal podem legislar concorrentemente sobre responsabilidade por

dano ao consumidor.

• PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – A Lei 8078, de 11.09.1990, no seu artigo 3º dispôs que operações estavam submetidas ao direito do consumidor. Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, o direito privado dos contratos se biparte em dois regimes:

• *o civil – dois contratantes iguais (dois empresários ou dois não empresários). O contrato vai submeter ao Código Civil.

• *e o de tutela dos consumidores – contratantes desiguais (um empresário e um não empresário). O contrato vai submeter ao Código de Defesa do Consumidor.

• Adi n.º 2591 – O STF, em meados de 2006 declarou ser constitucional as disposições do Código de Defesa do Consumidor sobre os contratos bancários nas operações ativas.

• REYNALDO ANDRADE DE SILVEIRA “a conclusão inexorável a que se chega a termo é que a atividade bancária é serviço, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, sendo o usuário-cliente, consumidor, nos termos da lei, bem como os bancos, as instituições financeiras e de crédito, além das companhias de seguro, fornecedores. Ademais, a relação estabelecida entre tais entes e os consumidores deve ser considerada como uma tradicional relação de consumo, inclusive por decorrência do fenômeno denominado bancarização”.

• IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ – A boa fé se trata de uma expressão que tem muitos significados, estando relacionada com a idéia de lealdade, confiança e honestidade. Tanto o Novo Código Civil e o Código de Defesa

do Consumidor tratam desse princípio.

• LUIZ EDUARDO DA SILVA “portanto, a boa fé na relação de consumo procura dar equilíbrio ao contrato, afastando a prevalecia, nas cláusulas, da vontade de um em detrimento do outro, restabelecendo a posição de equivalência

entre o fornecedor e o consumidor”.

• CONTRATO DE ADESÃO – Surgiu no começo do século XIX como instrumento de contratação em massa, em que as condições gerais de contratação eram predeterminadas e predispostas por uma das partes, não tendo a parte aderente a liberdade de discutir ou questionar o conteúdo do documento. Foi desenvolvido pela doutrina alemã. No Brasil o seu conceito encontra-se no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

• O artigo 423 do Novo Código Civil prevê, “quando houver no contrato de adesão cláusula ambígua ou contraditória, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

• Os contratos devem ser escritos em termos claros em com caracteres ostensivos, pois deve ser dada a oportunidade ao consumidor de ter conhecimento prévio do conteúdo das cláusulas impressas.

• Por conta do caráter aderente é que o contrato precisa ser julgado de forma a equilibrar a relação jurídica entre as partes contratantes. Assim, de acordo com a lei e jurisprudência, devem as cláusulas dos contratos adesivos ser interpretadas favoravelmente ao aderente, no objetivo de estabelecer o equilíbrio do contrato e efetivada justiça.

• ENCADEAMENTO DO CONTRATOS – Os contratos, em geral, na verdade, resultam de renegociações de dívidas anteriores, vislumbrando-se um encadeamento de contratos de cunho contábil, onerando excessivamente a dívida dos clientes e culminando em dação em pagamento, novação ou transação. O STJ, na Súmula n.º 286, dispõe que “a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. Em forma geral, o encadeamento se dá pelo instituto da novação.

O código de defesa do consumidor, procura reequilibrar as relações de consumo, procurando vincular um contrato anterior com o posterior, se houver apenas a repactuação de dívida vencida, sem novos recursos.

• NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA – As Cláusulas Abusivas são tratadas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

• NELSON NERY JÚNIOR “a proteção contra cláusulas abusivas é um dos mais importantes instrumentos de defesa do consumidor, importância que se avulta em razão da multiplicação dos contratos de adesão, concluídos com base nas cláusulas contratuais gerais”.

• Por exemplo: Se os contratos fixam índices, tarifas e capitalização de juro fora dos parâmetros legais, constituindo-se cláusulas abusivas, os contratos serão passíveis de nulidade.

• CLÁUSULA SUBREPTÍCIA OU DE SURPRESA - Tratado no artigo 46 e 51, VII e VIII do Código de Defesa do Consumidor.

• NELSON NERY JÚNIOR “o fornecedor deverá ter a cautela de oferecer a oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento do conteúdo do contrato, com todas as implicações consequênciais daquela contratação, bem como das sanções por eventual inadimplemento de algumas prestações a ser assumida no contrato. Não sendo dada essa oportunidade ao consumidor, as prestações por ele assumidas no contrato, sejam prestações que envolvem obrigação de dar como de fazer ou não fazer, não o obrigarão. Dar oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato não significa dizer para o consumidor ler as cláusulas do contrato de comum acordo ou as cláusulas contratuais gerais do futuro contrato de adesão. Significa isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do conteúdo do contrato”.

• Pode-se discutir a cláusula e não o contrato como um todo, o que é mais difícil. Assim, em vez de se atacar o contrato como um todo, visa-se combater as cláusulas que violem o Código de Defesa do Consumidor. Logo, não é possível a inserção, sob pena de nulidade, das cláusulas subreptícia ou de surpresa.

• BANCO DE DADOS E CONSUMIDOR – O sistema de dados e cadastros surgiu com a venda a crédito que antigamente era anotado em uma caderneta de “fiado”, vindo a modernizar-se posteriormente. O código de defesa do consumidor garantiu ao consumidor o acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados, bem como suas respectivas fontes. Os cadastros e os dados de consumidores não poderão conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. Quando a abertura do cadastro não for solicitada pelo consumidor, deverá ser comunicado por escrito a ele sobre a abertura.

• RESPONSABILIDADE CIVIL – Deuteronômio 19, 21 dispõe que “não o olharás com piedade: vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé”. O Novo Código Civil deixou bem claro em vários dispositivos a respeito da responsabilidade civil, devendo quem causar dano à obrigação de indenizar (artigo 927, 186, 187,1518-1532,402 e outros).

• SÉRGIO CAVALLIERI “trata-se de obrigação legal porque é a lei que determina quando a obrigação de indenizar surge e a sua precisa

conformação”.

REQUISITOS PARA FORMAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

• *existência de um dano que pode ser moral, material ou ambos;

• *evidência de uma relação de causalidade, ligando o ato danoso do responsável aos seus efeitos na vítima;

• *excluem-se da responsabilidade situações decorrentes da força maior, caso fortuito e exclusiva culpa da vítima;

• *autorização judicial ou da lei não excluem a responsabilização.

FAMÍLIA NO SECÚLO XXI

FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – A família foi tratada de maneira excelente pela Carta Magna de 88. Nenhuma outra constituição brasileira foi tão completa como a atual. Alguns assuntos tratados:

• *casamento civil e a gratuita celebração;• *casamento religioso com efeito civil;• *união estável e conversão em casamento;• *entidade familiar;• *direitos e deveres da sociedade conjugal;• *divórcio• *planejamento familiar;• *assistência à família.

• NAGIB SLAIBI FILHO “família é o grupo social mais próximo do indivíduo, pois através dela obtém a satisfação da necessidade mais próxima e densa de uma personalidade: é o grupo que serve de intermediação entre o indivíduo e os demais grupos sociais”.

• PENSAMENTO DE FRIEDRICH HEGEL “sobre um sistema tricotômico sobreviveu às adaptações do mundo em conflito, coexistindo

a família, a sociedade civil e o Estado”.

• DEFESA DOS VALORES DA FAMÍLIA NAS COMUNICAÇÕES – O artigo 221, IV da CF, dispõe que a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão entre muitos princípios, o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

• YVENS GANDRA MARTINS “diariamente, hora a hora, em que todas as emissoras de televisão, em todas as regiões do país, os valores éticos e sociais da pessoa e de família são denegadas por uma programação deletéria, que como vilipendia, desagrega, esfacela, desestrutura todos os esforços que pais e educadores não contaminados fazem para dar um conteúdo ético à pessoa e à família, que é a cédula fundamental da sociedade”.

• CASAMENTO CIVIL E CASAMENTO RELIGIOSO – O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, sendo o casamento civil e gratuito a sua celebração. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão são isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas no Novo Código Civil, tem efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do artigo 1532 do código civil.

• RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL – A união duradoura entre casais de sexo diferente sem serem casados era chamada de concubinato. Com as mudanças econômicas e sociais, no final do século XX e início do século XXI, o direito de família também foi modificado. É reconhecida como entidade familiar a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, conforme o artigo 1723 do CC. As relações pessoais entre os companheiros obedecem aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

• CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR – A família apresenta-se como a base da sociedade e merece proteção do Estado. Não, obstante agora, não é apenas pelo casamento que se constitui uma “entidade familiar”.

• JOSÉ AFONSO DA SILVA “entende-se também como tal a comunidade formada por qualquer dois pais e seus descendentes e, para efeito de proteção do Estado, também, a união estável entre homem e mulher, compreende à lei facilitar na conversão em casamento”.

EXEMPLO DE FAMÍLIA MONOPARENTAL:

• *formada por um dos únicos pais, em geral a mãe;• *avó ou avô, sem a presença dos pais que faleceram

ou desapareceram;• *irmãos mais velhos cuidando dos mais novos;

• IMPORTANTE – As uniões homoafetivas não são reconhecidas como entidade familiar, apesar de já aparecerem as primeiras decisões no âmbito do direito previdenciário.

SITUAÇÕES COMPLEXAS DAS RELAÇÕES MONOPARENTAIS:

• *Inseminação artificial de mulheres solteiras, que impõem previamente a ausência do pai;

• *Mulheres que procuram a gravidez como meio futuro de sustento, valendo-se da situação de crianças para explorar o pai, como ocorre com famosos do mundo todo.

• PODER FAMILIAR PARA HOMEM E MULHER - O pátrio poder é conhecido como conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. A Constituição Federal, no seu artigo 226, parágrafo 5º prevê que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. No Novo Código Civil, passou a ser usada a expressão “poder familiar” para designar o feixe de competência do pátrio poder.

• Perde por ato familiar o pai ou a mãe que:

• *castigar imoderadamente o filho;• *deixar o filho em abandono;• *praticar atos contrários à moral e os bons costumes;• *incidir, reiteradamente, nas faltas previstas

antecedentemente.

• Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

• Extingue-se, o poder familiar:

• *pela morte dos pais ou do filho;• *pela emancipação;• *pela maioridade;• *pela adoção;• *por decisão judicial.

• DIVÓRCIO DIRETO E SEPARAÇÃO – O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção quanto ao ausente. Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge pode manter o nome do casado, salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. O divórcio não modifica os direitos e os deveres dos pais em relação aos filhos. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não pode importar restrições aos direitos e deveres previstos.

• REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA – “pelo casamento cria-se um vínculo entre os cônjuges, em que está contida a sociedade conjugal, que importa na comunhão de vidas, sob os aspectos espiritual, social e físico e, por vezes, de patrimônios, a depender do regime de bens em vigor do casamento. A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, com a produção de efeitos constantes nos artigos 1575 e 1576, mas conserva íntegro o vínculo entre os consortes, de modo a impedir de contrair novo casamento. O divórcio, a morte real e a morte presumida extinguem o vínculo conjugal que padecia de vício em sua constituição”.

• PLANEJAMENTO FAMILIAR E ASSISTÊNCIA À FAMÍLIA – Previsto no parágrafo 7º e 8ºdo artigo 227 da CF. A Carta Magna sugere a paternidade responsável ou paternidade consciente. Na dignidade da pessoa humana e nesta se fundamenta o planejamento familiar que a Constituição admite como direito de livre decisão do casal, de maneira que o Estado só

compete propor ou recusar para seu exercício.

• União Homoafetiva – O homossexualismo e suas manifestações, de modo análogo ao concubinato e sua modificação em união estável, encontram-se em processo de legitimação de suas relações afetivas. A promoção da justiça social implica em reconhecer e dar igual tratamento às relações que resultam da opção sexual dos indivíduos. Não se trata o homossexualismo de uma doença fisiológica ou psicológica, mas uma forma de manifestação afetiva própria dos seres humanos, que comporta a diversidade e a tolerância.

• MARIA BERENICE DIAS – “Identificando a multa assistência (affectio maritatis) como centro de gravidade das relações de familia, não afasta a possibilidade de reconhecimento de uma comunidade familiar entre companheiros homossexuais.”

• O século XXI avança rapidamente para mudanças sociais e de costumes profundos e direito não pode deixar de regular as relações sociais para que possam ser jurisdicizadas, recebendo também a proteção do Estado e a proteção da sociedade.

OUTROS TEMAS:

•ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

• É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

PROTEÇÃO AO IDOSO

• A constituição garantiu benefícios aos idosos.

Proteção à pessoas com deficiência

• A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, afim de garantir acesso adequado às pessoas portadores de deficiência. Art. 227, parágrafo 2º da CF.

• A Constituição Federal no seu artigo 232, dispõe que os índios, suas comunidades e organizações, são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do proceso.

CONCLUSÃO• No Brasil, a partir da Constituição de 1988, o Direito Público

começou a tratar de várias matérias da economia e da sociedade, como jamais tinha feito antes. O Estado passou a tutelar diversas matérias privadas: No direito de propriedade, de família, de sucessão, de obrigações e de empresas. Surgiu o que chamamos de Direito Civil Constitucional, ou seja, matérias de Direito Privado, que foram dispostas pelo Direito Público. O Direito Civil Constitucional é o resultado da nova realidade do direito no século XXI. Não tem mais efeito a polaridade entre direito privado e público, pois este passa a dispor sobre quase tudo, inclusive, as relações de família, espaço maior da individualidade. Apesar disso, o direito civil ainda representa o marco da liberdade e da vontade humana, que precisa ser preservada e protegida do LEVIATÃ. Assim, o direito civil constitucional não só dispõe sobre as matérias de direito privado, que foram constitucionalizadas, mas também sobre a defesa da sociedade e da economia livre frente a voracidade estatal.

• Logo, a autonomia da vontade, base do direito civil, trás consigo algumas idéias:

• * Idéia de risco – Por trás de cada escolha, há o risco. É uma sociedade de risco.

• * Alheia – (Escolha) – Hank – A liberdade impõe aos indivíduos, assumir o risco de suas escolhas.

• * Teoria dos Sistemas – Impostos + Renda - Obrigações ____________________________

Razão = 0

Quanto maior é a complexibilidade no sistema, mais incontrolável ele fica.

• Berlin no Brasil

Ideias Políticas na Era Romântica(Companhia das Letras, a ser lançado em novembro)

Estudos sobre a Humanidade (Companhia das Letras, trad. Rosaura Eichenberg)

A Força das Ideias(Cia. das Letras, tradução de Rosaura Eichenberg)

O Sentido de Realidade(Civilização Brasileira, tradução de Renato Aguiar)

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