5 Processo Administrativo

5.1 Introdução

O processo administrativo é um dos mais importantes instrumentos de garantia dos administrados ante o desempenho da função administrativa. Antigamente, não havia leis gerais que disciplinavam o processo administrativo, existiam apenas normas esparsas que continham um ou outro procedimento administrativo.

Atualmente, o processo administrativo no âmbito federal encontra-se disciplinado na Lei no 9.784/99, que estabelece normas aplicáveis à Administração Direta e Indireta para a proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins administra-tivos. Existem leis estaduais (conforme tabela abaixo) e leis municipais de processo ad-ministrativo. As leis de processo administrativo aplicam-se subsidiariamente aos proces-sos específicos (cf. art. 69 da Lei no 9.784/99), ou seja, mesmo com a edição posterior da lei básica sobre processo administrativo, prevalecem as leis específicas sobre, por exemplo, licitações, processo disciplinar e processo administrativo tributário.

A lei federal trata dos princípios da Administração Pública, dos direitos e deveres do administrado, da competência, do impedimento e da suspeição, da forma, do tempo e do lugar dos atos do processo, da comunicação, da instrução, da decisão, da motivação, da anulação, da revogação e da convalidação dos atos, dos recursos administrativos (vide item 15.2.1) e dos prazos.

A Lei no 12.008/09 inseriu o art. 69-A à Lei no 9.784/99, estabelecendo prioridade na tramitação de procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (1) pessoa com idade igual ou superior a 60 anos; (2) pessoa portadora de deficiência, física ou mental; ou (3) pessoa portadora de doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que contraída após o ínício do processo. O benefício da prioridade não é concedido de ofício, mas deve ser requerido pela pessoa interessada, com prova da condição (Cf. NOHARA; MARRARA, 2009, p. 467).

LEIS ESTADUAIS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

Sergipe Lei Complementar no 33, de 26 de dezembro de 1996.

São Paulo Lei no 10.177, de 30 de dezembro de 1998.

Minas Gerais Lei no 14.184, de 31 de janeiro de 2002.

Mato Grosso Lei no 7.692, de 1o de julho de 2002.

Goiás Lei no 13.800, de 18 de janeiro de 2001.

Pernambuco Lei no 11.781, de 6 de junho de 2000.

Alagoas Lei no 6.161, de 26 de junho de 2000.

Amazonas Lei no 2.794, de 6 de maio de 2003.

Roraima Lei no 418, de 15 de janeiro de 2004.

5.2 Processo e procedimento

Procedimento é termo que designa uma sucessão encadeada de atos que objeti-vam a prática de um ato final. Trata-se de rito que se desenvolve dentro do processo. Processo implica, segundo exposição de Medauar (2006, p. 164), além do liame entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual. Este último conceito abarca, sobretudo, a atuação dos sujeitos sob prisma contraditório.

Tendo em vista essa distinção, consagrou-se, conforme relata Celso Antônio Ban-deira de Mello (2008, p. 478), a expressão procedimento, sendo reservados à expressão processo apenas os assuntos contenciosos, cercados de garantias, e resolvidos por um julgamento administrativo, como as decisões em processos tributários ou disciplinares.

Contudo, apesar da tradição, a legislação utiliza os termos indistintamente e, ex-põem Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, há uma tendência à processualização do desempenho da função administrativa (2007, p. 32). Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 623) expõe que o procedimento é o conjunto de formalidades, isto é, o rito que se desenvolve no processo administrativo.

5.3 Princípios informadores do processo administrat ivo

O processo administrativo deve observar uma série de princípios, como:

o contraditório;

a ampla defesa;

a publicidade;

a economia processual;

a oficialidade;

o formalismo moderado;

a atipicidade;

a gratuidade;

a pluralidade de instâncias;

a verdade real;

a participação popular.

O inciso LV do art. 5o da Constituição Federal de 1988 dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contra-ditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.

Como corolário, o art. 2o, parágrafo único, X, da Lei no 9.784/99, determina que se-jam assegurados nos processos administrativos os direitos à comunicação, à apresenta-ção de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos proces-sos dos quais possam resultar sanções e nas situações de litígio.

Enquanto a ampla defesa se relaciona com a oportunidade de produção de provas e a previsão de recursos administrativos, o contraditório decorre da bilateralidade do processo, ou seja, ele assegura ao interessado a oportunidade de resposta em face da alegação de algo contra ele. O contraditório exige a notificação de atos processuais à parte interessada, a possibilidade de exame das provas constantes no processo, o direi-to de assistir à inquirição de testemunhas e o direito de apresentar defesa escrita e re-cursos administrativos.

O princípio da publicidade está previsto expressamente no art. 37, caput, da Cons-tituição Federal. O art. 2o, V, da Lei no 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, exige a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipó-teses de sigilo previstas na Constituição.

De acordo com as determinações contidas no inciso XXXIII do art. 5o da Constitui-ção Federal, os órgãos públicos devem prestar informações no prazo da lei, à exceção das situações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, que está disciplinado na Lei de Acesso às Informações (Lei nᵒ 12.527/2011). Também o inci-

so LX do art. 5o determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processu-ais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Economia processual é o princípio utilizado para o aproveitamento de nulidades sanáveis cuja inobservância não prejudique a Administração ou o administrado. Com-preende a análise que pondera o binômio não prejuízo e finalidade. O art. 305 do Estatu-to dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei no 10.261/68) prescreve que “não será declarada a nulidade de nenhum ato processual que não houver influído

na apuração da verdade substancial ou diretamente na decisão do processo ou sindi-cância”. O art. 169, § 1o, da Lei no 8.112/90, referente aos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, determina que “o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade de processo”.

A Emenda Constitucional no 45/04, que resultou do movimento de Reforma do Judi-ciário para garantir amplo acesso à justiça e maior celeridade nas prestações estatais, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5o da Constituição, in verbis: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Oficialidade é o princípio que garante à Administração iniciar o processo adminis-trativo de ofício (ex officio), sem a necessidade de provocação de terceiro. Na realidade, ela é aplicada em três circunstâncias: (a) na instauração do processo; (b) na instrução ou andamento do processo, admitindo o requerimento de diligências, a investigação de fatos, a solicitação de pareceres, laudos e informações; e (c) na revisão dos próprios atos. Este último aspecto é complementado pelo princípio da autotutela, enunciado na Súmula 473 do STF.

A obediência à forma e aos procedimentos, também denominada informalismo ou formalismo moderado ou mitigado , indica que o formalismo no processo administrativo deve existir na medida razoável e proporcional ao atendimento dos interesses públicos ou da garantia dos direitos dos administrados.

Nesta perspectiva, o art. 2o, incisos VIII e IX, da Lei no 9.784/99, que regula o pro-cesso administrativo federal, ressalta a importância da observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados e enuncia a necessidade de adoção de fórmulas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. Ademais, o art. 22 da lei determina que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir.

No processo administrativo, predomina a atipicidade de ilícitos e infrações que ge-ralmente são previstos por conceitos jurídicos indeterminados como “falta grave”, “pro-cedimento irregular” etc. A autoridade julgadora tem a discricionariedade para enquadrar a falta e a dosagem adequada da pena ao caso concreto em função da gravidade do ilícito e de suas consequências para o serviço público. Note-se que discricionariedade é atuação dentro do ordenamento jurídico, pois se houver vícios como o desvio de finali-dade ou a desproporção na aplicação da penalidade prevista há possibilidade de contro-le pelo Poder Judiciário da ilegalidade ocorrida.

De acordo com o art. 2o, parágrafo único, e inciso XI, da Lei no 9.784/99, a menos que haja leis específicas que cobrem por determinados atos processuais, a regra é a gratuidade . Isso ocorre porque a Administração, diferentemente do Judiciário, é parte no processo administrativo e não pode exigir a mesma onerosidade, pois tornaria inviável a muitos interessados buscar o reconhecimento de seus direitos.

Note-se que o STF, na ADI no 1.976, de 28.3.2007, considerou ofensa ao contraditó-rio e ao exercício do direito de petição (ver item 15.2.1) a exigência de depósito ou arro-lamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso adminis-trativo. Tal julgamento influenciou na edição da Súmula Vinculante no 21, aprovada em 29.10.2009 e publicada no DOU de 10.11.2009, que determina ser “inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

A pluralidade de instâncias administrativas é chamada por Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 493) de princípio da revisibilidade e garante ao administrado recorrer da decisão que não lhe seja favorável. Decorre do poder hierárquico conjugado com a autotutela administrativa (DI PIETRO, 2010, p. 634), isto é, o superior hierárquico pode rever os atos de seus subordinados.

Os recursos hierárquicos podem chegar até a autoridade máxima da organização administrativa. Todavia, se a decisão partir da autoridade máxima, pode-se apenas adentrar com pedido de reconsideração, restando ao administrado, se não atendido, buscar as vias judiciais. Por esse motivo, determina o art. 17 da Lei no 9.784/99 que, inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

O art. 57 da lei de processo administrativo federal (Lei no 9.784/99) restringe o direi-to de recorrer a três instâncias administrativas, salvo disposição legal em sentido contrá-rio. O direito de recorrer é uma garantia constitucional relacionada com a ampla defesa (art. 5o, LV, CF).

A Administração Pública deve procurar a verdade material ou substancial . O prin-cípio da verdade real é corolário da oficialidade, uma vez que a Administração não deve se restringir ao alegado pelas partes, mas pode, de ofício, investigar fatos e solicitar in-formações.

Também no reexame predomina um formalismo menos exacerbado do que aquele encontrado no processo civil, pois os recursos hierárquicos admitem arguições que con-tenham novas alegações; a matéria de fato pode ser reexaminada e também pode acon-tecer a produção de novas provas.

Mesmo em face da busca da verdade real dos fatos, é inadmissível no âmbito do processo administrativo a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5o, LVI, CF). Assim, a autoridade administrativa não pode utilizar ou determinar a realização de prova que macule garantias constitucionais, como a inviolabilidade do domicílio, ou que inter-cepte comunicações telefônicas ou correspondências epistolares.

O princípio da participação popular na gestão e no controle da Administração Pú-blica é decorrência do modelo de Estado Democrático de Direito, adotado pela Constitui-ção de 1988. A Constituição possui diversas normas que garantem a participação da população na Administração (e. g., arts. 10, 187, 194 e 206, VI). A Emenda Constitucio-nal no 45/04, por exemplo, modificou a redação do inciso X do art. 93, no sentido de exi-

gir que as decisões administrativas dos tribunais, além de motivadas, também sejam tomadas em sessão pública, para que haja maior controle popular.

A legislação infraconstitucional prevê, em regra, mecanismos de participação ou de controle de pessoas de fora da Administração, tais como a consulta e a audiência públi-cas (cf. arts. 31 e 32 da Lei no 9.784/99), o disque-denúncia e a ouvidoria.

Enquanto a consulta pública é realizada pelo acesso aos autos e pela oportunidade de os participantes oferecerem alegações escritas, a audiência pública é pautada na oralidade, havendo concentração dos debates em sessões previamente fixadas.

Elas dão aos participantes o direito de obtenção de resposta fundamentada, sendo que o art. 34 da Lei no 9.784/99 determina que os resultados da consulta e audiência pública deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.

O papel da ouvidoria é proteger o cidadão-administrado de violações a direitos e abusos de poder decorrentes de erros, negligências, decisões injustas e má-administração de autoridades públicas. Representa, portanto, agente indutor de partici-pação popular, que orienta e, consequentemente, eleva a qualidade do desempenho da função administrativa.

A ouvidoria, no geral, vincula-se à figura do ouvidor, que deita raízes no denominado ombudsman. Trata-se de expressão de origem nórdica (proveniente da fusão de ombud, que significa procurador ou representante, com man, isto é, homem). A atribuição de ombudsman foi criada na Suécia (1809) para controlar a observação das leis pelos tribu-nais e funcionários públicos, sendo, em suma, um representante dos cidadãos junto às instituições públicas.

5.4 Impedimento e suspeição

Está impedido de atuar em processo administrativo, de acordo com o art. 18 da LPA, o servidor ou a autoridade que:

I – Tenha interesse direto ou indireto na matéria.

II – Tenha participado ou venha a participar como perito , testemunha ou repre-sentante ; ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau.

III – Esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou res-pectivo cônjuge ou companheiro.

A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à auto-ridade competente, abstendo-se de atuar. A omissão do dever de comunicar o impedi-mento constitui, de acordo com o parágrafo único do art. 19 da LPA, falta grave, para efeitos disciplinares.

Enquanto o impedimento é de índole mais objetiva, a suspeição tem caráter de mai-or subjetividade, uma vez que abrange amizade íntima ou inimizade notória com al-gum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até terceiro grau. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recur-so, sem efeito suspensivo (art. 21 da LPA).

Ressalte-se, por fim, que a doutrina considera que o rol de hipóteses tanto de impe-dimento como de suspeição não é taxativo, ou seja, se houver outra hipótese na qual se evidencie a quebra da imparcialidade, ela pode dar ensejo ao afastamento da autoridade competente para decidir.

IMPEDIMENTO SUSPEIÇÃO

Maior objetividade Maior subjetivismo

I – Interesse na matéria.

II – Perito, testemunha ou representante (até terceiro grau).

III – Esteja litigando com o interessado ou com seu cônjuge ou companheiro.

– amizade íntima;

– inimizade notória.

Com o interessado ou respectivos paren-tes até o terceiro grau.

5.5 Prazos da Lei de Processo Administrativo

Antes mesmo da positivação do inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição, que prevê o direito fundamental à razoável duração do processo, as leis de processo administrati-vo, via de regra, especificaram prazos para a prática de atos.

A presença de prazos específicos resguarda ao administrado, caso não haja prorro-gação expressa por parte da Administração Pública, o direito subjetivo de exigir uma decisão no lapso temporal previsto em lei, cuja inobservância é suprida pela via do man-dado de segurança.

São prazos previstos da Lei de Processo Administrativo federal (Lei no 9.784/99), sendo observados também na ausência de regra em procedimentos específicos, tendo em vista que a LPA é de aplicação subsidiária:

5 dias , dilatados até o dobro, mediante comprovada justificação, para a prática de atos (no geral) , salvo motivo de força maior – art. 24 da Lei no 9.784/99;

3 dias úteis , no mínimo, para intimar o cidadão ao comparecimento ou à produ-ção de prova ou diligência ordenada, caso em que será mencionada a data, hora e local de realização – art. 26, § 2o, e 41 da citada lei;

15 dias, prazo máximo para emissão de parecer de órgão consultivo, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo – art. 42 da citada lei;

10 dias para manifestação do interessado , após o encerramento da instrução – art. 44 da citada lei;

30 dias da conclusão da instrução do processo administrativo, para que a Admi-nistração decida , prorrogáveis por igual período, desde que haja expressa mo-tivação – art. 49 da citada lei;

5 anos para a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram prati-cados, salvo comprovada má-fé – art. 54 da citada lei;

10 dias para interpor recurso administrativo, contados da data da ciência ou di-vulgação oficial da decisão – art. 59, caput, da citada lei; e

30 dias a partir do recebimento dos autos, para a decisão do recurso adminis-trativo – art. 59, § 1o, da citada lei.

Os prazos, de acordo com as regras contidas no art. 66 da Lei no 9.784/99, come-çam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se a contagem do dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes do horário nor-mal.

Enquanto os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo, aqueles fixa-dos em meses ou anos contam-se de data a data, por exemplo, de 15 de março a 15 de junho. Se no mês do vencimento não houver dia equivalente ao do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês, por exemplo, se o início do prazo de três meses for no dia 31 de março, o termo será no dia 30 de junho, pois este último mês não tem 31 dias.

5.6 Início, interessados e instrução

O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido do interessado (art. 5o, da citada lei). O requerimento do interessado será via de regra escrito.

Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e funda-mentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.

São interessados no processo administrativo:

I – pessoas físicas ou jurídicas que sejam titulares de direitos ou interesses;

II – quem, sem ter iniciado o processo, tem direito ou interesse que possa ser por ele afetado;

III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e inte-resses coletivos; e

IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos e in-teresses difusos.

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução. Porém, quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, determina o art. 37 da Lei no 9.784/99 que o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas ilíci-tas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e ativida-des e os atos de outra natureza, de seu interesse.

Os interessados serão intimados, conforme teor do art. 41 da Lei no 9.784/99, de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis.

O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final deve elabo-rar relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento, devendo formular a proposta de decisão, encaminhando o processo à autoridade competente (art. 47 da Lei no 9.784/99).

5.7 Pareceres

Parecer deriva do latim parere, que significa manifestação de pensamento ou opini-ão. Expõe Thiago Marrara que, em termos processuais, parecer constitui uma manifes-tação técnica geralmente escrita e imparcial sobre questões controvertidas de um caso concreto que se destina a subsidiar a autoridade administrativa a encontrar a melhor decisão (2009, p. 280).

Os pareceres são classificados em:

1. Quanto à necessidade de solicitação:

a) facultativo , quando não há obrigatoriedade legal;

b) obrigatório , quando é dever legal que constem do processo administrativo.

2. Quanto aos efeitos:

a) vinculantes , quando a decisão final da autoridade competente não puder se desviar de seu conteúdo;

b) opinativos ou não vinculantes , quando a autoridade puder decidir de for-ma diversa, desde que motive sua decisão.

Determina o art. 42 da Lei Federal de Processo Administrativo que quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de 15 (quinze) dias , salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

O § 1o do mesmo artigo dispõe que se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apre-sentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. Já um parecer obrigatório e não vinculante, determina o § 2o do art. 42, não obsta o prosseguimento do processo, que será decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omi-tiu no atendimento.

5.8 Decisão

A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos admi-nistrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência (art. 48 da Lei no 9.784/99).

Conforme visto, a autoridade competente para decidir tem 30 dias, salvo prorroga-ção por igual período expressamente motivada, contados da conclusão da instrução do processo, para decidir.

5.9 Classificação

Conforme tipologia propagada por Odete Medauar (1996, p. 199), entre outros dou-trinadores, os processos administrativos são classificados em:

a) processos administrativos de gestão , como licitações, concursos de ingres-so ao serviço público, concurso de promoção ou remoção nas carreiras;

b) processos administrativos de outorga , que compreendem licenciamento de atividades ou exercício de direitos, licenciamento ambiental, registro de mar-cas e patentes;

c) processos administrativos de controle , como prestação de contas, consulta fiscal e lançamento tributário;

d) processos administrativos de revisão , que abarcam recursos administrati-vos, reclamações e impugnações de lançamento; e

e) processos administrativos punitivos , que se dividem em internos, que abrangem a imposição de sanções disciplinares no âmbito interno do órgão, seja em face de funcionários seja, ainda, de alunos de escolas públicas, e ex-ternos, diante da não observância de normas por parte dos administrados, como nas infrações decorrentes do poder de polícia, no inadimplemento de contratos celebrados com a Administração ou nas infrações contra a ordem econômica.

5.10 Processo administrativo disciplinar

Trata-se de meio de apuração de ilícito administrativo. O Brasil adota sistema misto, no qual o processo é realizado por comissões disciplinares – órgãos estranhos à relação entre funcionário e superior hierárquico –, de função opinativa, sendo a decisão proferida pela autoridade competente (DI PIETRO, 2010, p. 638).

O processo administrativo disciplinar é obrigatório na aplicação de penalidades que impliquem a perda do cargo de funcionário estável, sendo-lhe assegurada ampla defesa (art. 41, CF).

A Lei no 8.112/90 exige a sua realização para aplicação de penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, e destituição de cargo em comissão (art. 146). As medidas disciplinares dos Tribunais, de acordo com o art. 93, X, da Constituição dependem do voto da maioria absoluta de seus membros.

O Estatuto federal (art. 147 da Lei no 8.112/90) prevê, ainda, a possibilidade de afastamento preventivo do servidor a fim de que ele não venha a influir na apuração da irregularidade, sendo facultado à autoridade instauradora do processo disciplinar deter-minar o afastamento do exercício do cargo, como medida cautelar, pelo prazo de até 60 dias, sem prejuízo da remuneração.

O afastamento poderá ser prorrogado por igual período, findo o qual cessarão seus efeitos, ainda que não concluído o processo.

Identificam-se cinco fases no processo administrativo disciplinar:

instauração : fase na qual a peça instauradora é autuada e encaminhada para processamento regular pela comissão processante, devendo conter todos os elementos que permitam aos servidores conhecer os ilícitos de que são acu-sados;

instrução : fase de elucidação dos fatos, que envolve a apresentação de provas ou a solicitação de sua produção (e. g., depoimento da parte, inquirição de tes-temunhas, inspeções pessoais, perícias técnicas e juntada de documentos) e que, assim que concluída, deve assegurar ao indiciado o direito de vista do processo, bem como a sua notificação;

defesa : fase em que o servidor apresenta suas razões (escritas), pessoalmente ou por advogado ou, na sua ausência, a comissão processante designa funci-onário, de preferência bacharel em direito, para a defesa;

relatório : peça opinativa mediante a qual a comissão deve concluir com proposta de absolvição ou aplicação de determinada penalidade; e

decisão , que pode ou não advir do acolhimento do relatório. Se houver rejeição da conclusão da comissão, a decisão deve ser adequadamente motivada.

O art. 151 da Lei no 8.112/90 concentra as fases mencionadas em três:

1. Instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão.

2. Inquérito administrativo: que compreende instrução, defesa e relatório.

3. Julgamento.

Note-se que, até a edição da Súmula Vinculante 5, era considerada obrigatória a presença de advogado em processo administrativo disciplinar. Contudo, o STF determi-nou que a presença do advogado é faculdade de que o servidor público dispõe que, no âmbito do estatuto federal, é conferida pelo art. 156 da Lei no 8.112/90.

A defesa do advogado foi tida como obrigatória apenas nos casos de servidor que, submetido a processo administrativo disciplinar, se encontre em lugar incerto e não sabi-do, circunstância em que compete ao órgão público designar procurador para a defesa, e também se o assunto objeto do processo for muito complexo, fugindo à compreensão de servidor que não dispõe de recursos para contratar advogado. Para generalidade das situações, portanto, vale o conteúdo da Súmula Vinculante 5, de 16.5.2008, que deter-mina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Concluído o processo, cabem pedido de reconsideração, recursos hierárquicos, bem como a revisão admitida na legislação estatutária (conforme item 15.2.1).

Súmula Vinculante 5/2008 : “A falta de defesa técnica por advogado no processo adminis-trativo disciplinar não ofende a Constituição.”

5.11 Sindicância

Trata-se de “meio sumário de que se utiliza a Administração para, sigilosa ou publi-camente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no ser-viço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável” (CRETEL-

LA JR., 2000, p. 743). É fase preliminar ao procedimento administrativo (DI PIETRO, 2010, p. 640), ou seja, um instrumento de que se vale a Administração para a apuração de fatos irregulares.

O art. 145 da Lei no 8.112/90 prevê como possíveis resultados da sindicância:

arquivamento do processo, quando dela não resultar qualquer falta punível;

aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias, em face de falta punível de natureza leve; ou

instauração de processo administrativo disciplinar para os fatos que compreen- dam penas superiores à suspensão de 30 dias.

A possibilidade de punição proveniente da realização de uma sindicância prevista no Estatuto Federal desnaturou sua característica de procedimento inquisitivo, de mera apuração, que não exigiria a presença de ampla defesa e contraditório. A partir do mo-mento em que se admite que haja punição decorrente de sindicância, esta passa tam-bém a ser uma espécie de processo administrativo que deve obediência às correspon-dentes garantias constitucionais, haja vista que não há pena sem processo – nulla poena sine judicio.

Por isso, em material da Controladoria-Geral da União (CGU), distingue-se sindicân-cia inquisitorial de sindicância contraditória. Enquanto na sindicância inquisitorial, tam-bém denominada de investigativa ou preparatória, não pode haver acusação, muito me-nos a aplicação de penalidades, na sindicância contraditória, que é a disciplinada no art. 145, da Lei no 8.112/1990, pode haver a aplicação de penalidade de advertência ou sus-pensão de até 30 dias, desde que seja assegurada ao acusado a ampla defesa (art. 143 da lei).

5.12 Verdade sabida

Assim é denominado o conhecimento pessoal e direto de alguma falta funcional pela autoridade competente para aplicar a pena. A imposição da sanção por meio da verdade sabida era admitida em alguns estatutos, como o paulista.

A lei federal não trata da verdade sabida pois, conforme visto, a aplicação de sanção disciplinar exige o contraditório e a ampla defesa, conforme dispõe o art. 5o, LV, da Constituição. Por esse motivo diz-se que a imposição de sanção pelo simples conheci-mento ou por verdade sabida não foi recepcionada pela Constituição Federal.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Sindicância : só para punições de até 30 dias de suspensão.

Punições maiores : Processo Adminstrativo Disciplinar – PAD.

Sistema misto : comissões disciplinares apuram e autoridade competente decide.

Fases : instauração, instrução, defesa, relatório e decisão.

Verdade sabida : não foi recepcionada pela Constituição, que exige contraditório e ampla defesa para imposição de sanção.

Questões

1. (Analista do TRE/RN – 2005) Considerando as normas previstas na Lei no 9.784/99, em não havendo definição de competência legal específica, o processo administrativo deverá ser ini-ciado perante

a) a autoridade com menor grau hierárquico para decidir;

b) a autoridade com competência mais próxima e análoga;

c) a autoridade com maior grau hierárquico para decidir;

d) a autoridade que despachar em primeiro lugar;

e) qualquer autoridade que tomar conhecimento do fato.

2. (Analista do TRE/SE – 2007) No que diz respeito ao processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é INCORRETO afirmar que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos:

a) quando imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, assim como neguem, li-mitem ou afetem direitos e interesses;

b) quando deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de lau-dos e relatórios oficiais, entre outros;

c) nas situações que importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo;

d) nos casos que dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório ou decor-ram de reexame de ofício;

e) porém, não poderá consistir em declaração de concordância com fundamentos de ante-riores pareceres, informações, decisões ou propostas.

3. (MP/SP – 2008) Assinale a alternativa correta:

a) Ante a discricionariedade da Administração no ato disciplinar, o controle jurisdicional é restrito aos aspectos formais do processo administrativo.

b) O habeas corpus é instrumento adequado para a revisão do mérito de processo adminis-trativo que haja implicado a pena de suspensão do servidor.

c) A demissão por ilícito administrativo, que configura também ilícito penal, só é cabível após o trânsito em julgado da ação penal instaurada contra o servidor para a apuração do crime.

d) A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

e) Condenado o servidor por ilícito praticado contra a Administração, comprovada a culpa em regular processo administrativo, ele sofrerá execução direta para ressarcimento do dano ao erário, independentemente da anuência à sanção administrativa.

4. (Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 21a Região/2003) NÃO está impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que

a) tenha participado como perito ou representante;

b) venha a participar como testemunha;

c) seja considerado sem interesse na matéria objeto do processo;

d) esteja litigando judicialmente com o cônjuge do interessado;

e) esteja litigando administrativamente com a companheira do interessado.

5. (Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 24a Região/2003) Em um processo adminis-trativo, o administrado deve praticar um ato para o qual não há disposição específica quanto ao prazo. Nesse caso, presume-se que o prazo é de:

a) 15 dias, mas pode ser dilatado até o dobro;

b) 10 dias, que nunca pode ser dilatado;

c) 10 dias, mas pode ser dilatado até o dobro;

d) 5 dias, que nunca pode ser dilatado;

e) 5 dias, mas pode ser dilatado até o dobro.

6. (Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 24a Região/2003) – A lei que regula os pro-cessos administrativos no âmbito federal prevê que a competência é:

a) irrenunciável e nunca pode ser delegada nem sofrer avocação;

b) irrenunciável, mas pode, em certos casos, ser delegada e, excepcionalmente, sofrer avocação temporária;

c) renunciável apenas nas hipóteses de delegação e de avocação, para as quais é dispen-sada qualquer justificação;

d) renunciável apenas nos casos de livre delegação, pois a avocação não implica renúncia por ser originária de hierarquia superior;

e) renunciável, seja nos casos de livre delegação, seja nos de avocação, seja nos de subs-tituição de um órgão por outro.

7. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE/AC – 2003) No âmbito da Administração Federal direta e indireta, os processos administrativos deverão observar diversos critérios, sendo cer-to que o Poder Judiciário da União, quando desempenhar função administrativa, está obriga-do a essa observância. É INCORRETO afirmar que um desses critérios é a:

a) indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

b) impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessa-dos;

c) divulgação oficial dos atos administrativos com total transparência, vedado o sigilo;

d) atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

e) observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados.

8. (Analista Judiciário – Jud – TRT 3a Região/2004) Em um processo administrativo, sujeito à Lei no 9.784/99, a situação em que a autoridade responsável pelo processo seja amigo íntimo de parente de terceiro grau de algum dos interessados,

a) é típica de impedimento, que deve ser arguido pela parte interessada;

b) é típica de impedimento, que deve ser apontado pela autoridade superior do órgão públi-co em questão;

c) é típica de arguição de suspeição, cujo deferimento ou não caracteriza ato discricionário da autoridade superior, portanto, irrecorrível;

d) é típica de arguição de suspeição, a qual, se indeferida, é passível de recurso sem efeito suspensivo;

e) não se caracteriza como hipótese nem de impedimento, nem de suspeição.

9. “Explicitando melhor a indagação: se o processo administrativo e, por derivação, o processo administrativo disciplinar é ‘processo’ (com as consequências já assenta-das) tanto quanto o processo judicial, seria lícito deduzir que a competência para le-gislar sobre a matéria estivesse delimitada pelo art. 22, I, da CF (...) e pelo art. 24, XI, da CF (...)?” (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disci-plinar. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 82.). Considerando o questionamento le-vado a efeito pelo autor, assinale a alternativa que CORRETAMENTE responderia à indagação:

(a) Não. A competência para legislar sobre processo administrativo, no Brasil, é privativa dos Estados Federados.

(b) Depende, pois a Constituição Federal atribui competência privativa da União para legislar sobre processo administrativo no Brasil apenas para que sejam editadas normas gerais aos demais entes federativos.

(c) Não. A competência para legislar sobre processo administrativo, no Brasil, é atribuída a cada entidade federativa, ainda que a jurisprudência pátria tenha reconhecido a possibilidade de aplicação da lei federal aos demais entes federativos no caso de inexistência de lei própria.

(d) Sim. A competência para legislar sobre processo administrativo no Brasil é atribuída à União Federal em qualquer situação, exceto no caso do processo disciplinar, que é regido pelos estatutos próprios.

(e) Depende, pois a competência para legislar sobre processo administrativo no Brasil reporta-se apenas ao processo disciplinar e não ao processo administrativo ordiná-rio (não sancionatório) quando atribuída à União.

10. (Juiz Substituto – TRF 5a Região/2001) Determinado processo administrativo, sujeito à Lei no 9.784/99, foi iniciado de ofício pela Administração, teve a produção de algumas provas deter-minada de ofício pelo órgão responsável por sua impulsão e foi decidido em 25 dias a contar do encerramento da instrução. Além disso, alguns atos administrativos, praticados no seio desse processo e dos quais decorriam efeitos favoráveis aos destinatários, foram anulados pela Administração passados 4 anos de sua prática. Na situação acima descrita, a Lei no 9.784/99 foi:

a) desrespeitada no tocante ao modo de se conduzir a instrução;

b) desrespeitada no tocante ao modo de se iniciar o processo;

c) respeitada;

d) desrespeitada no tocante ao prazo de decisão;

e) desrespeitada no tocante à anulação dos atos referidos.

GABARITO

1. a

2. e

3. d

4. c

5. e

6. b

7. c

8. d

9. c

10. c