DIREITO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conceito:

A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa visando à satisfação das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.

Sob os enfoques:

A. Objetivo: em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Nesse sentido a Administração Pública abrange:

1. Fomento: atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada.

São atividades de fomento: auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais e desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos;

2. Polícia administrativa: atividade de execução das restrições

impostas por lei ao exercício da liberdade e da propriedade em benefício do interesse coletivo. Ex.: limite de velocidade nas estradas;

3. Serviço público: toda utilidade material que a Administração

Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer as necessidades coletivas. Ex.: serviços de água, luz e telefone;

4. Intervenção administrativa: compreende a regulamentação e

fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como a própria atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição Federal , normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista" (Alexandrino e Paulo, 2008, p. 17-18).

Obs.: A Polícia Administrativa tem como Atribuição (ou poder) conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público primário. Também é chamado de “polícia administrativa”.

B. Subjetivo: formal ou orgânico, as pessoas físicas ou jurídicas,

órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa em qualquer um dos Poderes - Legislativo, Executivo e Judiciário.

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

(Direito Administrativo e o Regime Jurídico)

Origem – Na monarquia Objetivo – Organizar e sistematizar normas para relações administrativas. Conceito – “É conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”( Heli Lopes Meireles).

A expressão “regime jurídico-administrativo” como vimos no

conceito, consagra a união dos princípios peculiares. Tais princípios são: a) supremacia do interesse público sobre o privado; b) indisponibilidade dos interesses públicos1.

Esse regime é, ainda, caracterizado pela coexistência de “prerrogativas” e “sujeições”2.

As prerrogativas são detidas pela Administração Pública para

satisfazer o interesse público, condicionando ou limitando o exercício de direitos e liberdades do indivíduo, denotando a “supremacia do interesse público sobre o particular”.

1 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 12. ed., São Paulo:

Malheiros, 2000, p. 19 2 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 11. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 64.

As sujeições restringem a autonomia de vontade da Administração Pública, que somente atua para atender ao interesse público e na forma permitida por lei.

Daí o binômio prerrogativas e sujeições típico do regime

jurídico aplicável para todos os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública brasileira. Obs.: O direito administrativo tem uma relação com os demais direitos, haja vista que, o direito é uno.

PRINCÍPIOS CONTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

( Art. 37, caput, CF/88)

L.I.M.P.E

Legalidade – Ligada a legalidade estrita, a administração pública pode agir caso esteja formalizado. Se a lei for omissa, não pode haver ação. Importante: Não se pode criar lei por decreto. É necessária que esteja expressa. Impessoalidade – Não é permito dirigir a uma pessoa, tem como princípio o público. Ex.: Concurso, licitação... Moralidade - O princípio jurídico da moralidade administrativa impõe o dever de respeito a padrões éticos de boa fé, decoro (código de ética), lealdade honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração. Publicidade – As ações da administração precisam ser transparentes a população. Eficiência - O princípio da eficiência foi considerado um dos pilares da reforma administrativa (Emenda constitucional 19/98) que procurou adotar um modelo de administração pública gerencial voltada para o controle de resultados na atuação estatal. São eles: Economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional. São valores compreendidos pelo princípio da eficiência (Não desrespeita a lei).

Obs.: No direito “o importante é convencer, e não propriamente agir entre o

certo e errado”. Eticamente, é uma posição perigosa.

AS FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Lei

Regra escrita, geral, abstrata, impessoal, que tem por conteúdo um direito objetivo no seu sentido material e, no sentido formal, todo ato ou disposição emanada do Poder Legislativo.

2. Princípios Gerais do Direito

Os princípios aplicáveis à Administração, tanto os previstos expressa ou implicitamente na Constituição como os estabelecidos em outros atos normativos, têm tal natureza e são de observância obrigatória.

3. Jurisprudência

A jurisprudência, ou a reunião organizada de decisões proferidas pelo judiciário num mesmo sentido, inspira o direito administrativo.

4. Doutrina

É o resultado do estudo de pensadores, juristas e filósofos

do direito sobre a teoria do direito, a interpretação dos sistemas

jurídicos positivos e a avaliação de sua aplicação às relações

sociais e às condutas humanas em geral.

A doutrina tem fundamental importância tanto na elaboração da norma jurídica quanto em sua interpretação e aplicação pelos tribunais.

5. Costumes

O costume, desde que não contrário à lei e à moral, pode constituir fonte do direito administrativo, em especial porque não há codificação de todas as normas e pela impossibilidade de estas

suprirem as lacunas conhecidas tão só do exercício da atividade administrativa.

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A interpretação do direito administrativo deve partir dos

seguintes pressupostos:

a. Desigualdade jurídica entre o administrado e a

Administração;

Isso significa que o Poder Público se encontra em situação de

comando e autoridade relativamente aos particulares, como

indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em

confronto. Isso implica o reconhecimento de uma desigualdade

jurídica entre a Administração e os administrados.

b. Presunção de legitimidade dos atos administrativos;

Presunção, juridicamente considerada, significa acatar-se algo

como verdadeiro, até prova em contrário.

Ex.: Por exemplo, se João e Maria são casados, nascendo o

filho dela na constância dessa convivência, este será considerado

filho de João, até prova em contrário. Em outras palavras, a lei,

nessas circunstâncias, presume que o pai é o João, para todos os

efeitos jurídicos, que são muitos, no caso.

Assim, quando nós nos referimos ao Princípio da Presunção

de Legitimidade dos Atos Administrativos, tem-se que a lei

considera que tais ações são verdadeiras e estão legalmente

corretas, até prova em contrário.

c. A necessidade de poderes discricionários para atender

ao interesse público.

Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa,

dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, um poder que o direito

concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a

prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha

segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça,

próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos

em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei.

Assim temos:

Atos vinculados – Específico para tratar de determinado

assunto.

Discricionário – O Estado poderá definir a conveniência do

destino da contribuição.

Tributos

o Impostos;

o Taxas;

o Cont. de melhorias;

o Contribuições;

o Emp. Compulsório;

ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

ESTADO

1. CONCEITO DE ESTADO Conceito - O Estado é pessoa jurídica territorial soberana. Pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações. Território é o espaço físico em que o Estado exerce sua soberania. Inclui o solo, o subsolo, as águas interiores, o mar territorial [ 1 ] e o espaço aéreo. Soberania, no âmbito interno, é o poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação e, no âmbito externo, é a

prerrogativa de receber tratamento igualitário na comunidade internacional. Disso decorre, por exemplo, a imunidade diplomática. 2. PODERES DE ESTADO

Os poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, são: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF , art. 2º).

A cada um desses poderes é atribuída uma função de modo

preferencial ou típica. Assim a função preferencial do Poder Legislativo é a elaboração de leis (função normativa); a função preferencial do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); e a função preferencial do poder Judiciário é a aplicação forçada da lei aos litigantes (função judicial).

Fala-se de função preferencial de cada poder de Estado

porque todos os poderes praticam atos administrativos, e, em caráter excepcional e admitido pela CF , desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro poder - atípico.

De acordo com o sistema de freios e contrapesos ("cheks and balances"), cada Poder será controlado pelos outros, ou seja, certos atos só podem ser praticados por um Poder com a participação de outro (s). Ex.: a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal deve ser feita pelo Presidente da República e antecedida de indicação do próprio Presidente e aprovação do indicado pelo Senado. 3. FUNÇÕES DO ESTADO

De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 25), a função do Estado ou "função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso de poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica".

No mundo ocidental, é unânime a existência de três funções públicas: a legislativa (ou normativa), a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional.

A função legislativa é aquela que o Estado, de modo exclusivo, exerce por meio da edição de normas gerais e abstratas, que inovam na ordem jurídica e estão subordinadas diretamente à Constituição .

"A função administrativa é a função que o Estado, ou quem

lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime

hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro se

caracteriza pelo fato de ser desempenhada por comportamentos

infra legais ou, excepcionalmente, submissos todos a controle de

legalidade pelo Poder Judiciário".

A função jurisdicional também é atribuída exclusivamente

ao Estado para resolução de conflitos de interesses com força de coisa julgada. No caso, apenas o Poder Judiciário exerce essa função, pois, somente suas decisões tornam-se imutáveis (transitam em julgado) depois de esgotados os recursos ou depois de ultrapassado o prazo para sua interposição. 4. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO

Forma de Estado designa o como o poder é dividido em um determinado território. Se houver apenas um centro de poder, a forma de Estado é unitária, o que geralmente ocorrer em países de pequena extensão, como o Uruguai. Havendo mais de um centro de poder, a forma é composta, que se divide em uniões, confederações e federações.

Federações - Caracterizando-se por um conjunto de Estados

autônomos (poder limitado nos termos da Constituição) que abdicam de sua soberania (poder ilimitado no âmbito interno) em favor de uma União.

Forma de Estado - o Brasil adotou o federalismo. Assim, cabe distinguir: Estado federal, isto é, a República Federativa do Brasil, é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público internacional.

A União, como diz o próprio nome, é a entidade política

formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos

Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro.

Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios [ 3 ]

são entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e também de personalidade jurídica de Direito Público interno.

Já os territórios, não são componentes da federação, mas

simples descentralização administrativo-territorial da União, também chamados de autarquias territoriais.

As leis podem ser classificadas de acordo com a entidade federativa que a emite: há, portanto, leis federais , estaduais, municipais e distritais. A União, porém, pode emitir também leis nacionais, com eficácia para todos os entes federativos, nos casos previstos na Constituição . Ex.: enquanto a Lei 8.112 /90, que rege os servidores públicos, é federal; a Lei 8.666 /93, que rege as licitações e os contratos administrativos, é uma lei nacional.

GOVERNO

Conceito: Governo é o conjunto de órgãos e as atividades que eles exercem na sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas diretrizes supremas. Não se confunde com a Administração Pública em sentido estrito, que tem a função de realizar concretamente as diretrizes traçadas pelo Governo.

Portanto, enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administração Pública atua de modo subordinado.

Sistema de Governo é o modo como se relacionam os poderes Executivo e Legislativo. Existem os seguintes sistemas de governo:

a) presidencialista: o chefe de estado também é o chefe de Governo e, portanto, da Administração Pública. É o sistema adotado no Brasil pela Constituição de 1988 e confirmado pelo plebiscito de 1993;

b) parlamentarista: a chefia de Estado é exercida por um presidente ou um rei, sendo que a chefia de Governo fica a cargo de um gabinete de ministros, nomeados pelo Parlamento e liderados pelo primeiro-ministro;

c) semipresidencialista: também chamado de sistema híbrido, é aquele em que o chefe de Governo e o chefe de Estado compartilham o Poder Executivo e exercem a Administração Pública;

d) diretorial: o Poder executivo é exercido por um órgão colegiado escolhido pelo Parlamento. Ao contrário do parlamentarismo, não há possibilidade de destituição do diretório pelo Parlamento.

As formas de Governo (ou sistemas políticos) dizem respeito ao conjunto das instituições pelas quais o Estado exerce sue poder sobre a sociedade e, principalmente, o modo como o chefe de Estado é escolhido. Existem três formas:

a) presidencialismo: escolhido pelo voto (direto ou indireto) para um mandato pré-determinado;

b) monarquia: escolhido geralmente pelo critério hereditário, sua permanência no cargo é vitalícia - o afastamento só pode ocorrer por morte ou abdicação. A monarquia pode ser absoluta, em que a chefia de Governo também está nas mãos do monarca; ou parlamentarista, em que a chefia de Governo está nas mãos do primeiro-ministro;

c) anarquia: ausência total de Governo.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A palavra "administrar" significa não só prestar serviço,

executá-lo, mas também dirigir, governar, exercer a vontade com o

objetivo de obter um resultado útil; e até, traçar um programa de

ação e executá-lo.

Há ainda outra distinção que os autores costumam fazer, a

partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar:

a) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo) aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos

administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa;

b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, que as executa.

1. De acordo com a lei 8.617 /93, o mar territorial brasileiro tem 12 milhas.

2. Por isso, não é exato dizer que o Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos. Poderá fazê-lo se os atos tiverem origem no próprio Poder Judiciário.

3. O federalismo foi concebido como a integração entre Estados, contando eventualmente com um Distrito Federal. O Brasil inova ao prever também o Município como ente federativo.

4. De acordo com o magistério de MELLO (2004, p. 62): "É que a Administração Pública exerce função: a função administrativa. Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem (...) Quem exerce 'função administrativa' está adstrito a satisfazer os interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade".

É conhecida a frase de Seabra Fagundes, segundo o qual, "administrar é aplicar a lei de ofício", indicando que somente a lei pode indicar quais são as finalidades consideradas de interesse público.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

ÓRGÃOS E COMPETÊNCIAS PÚBLICAS

Órgãos públicos são, pois, centros de competência, ou unidades de atuação, pertencentes a uma entidade estatal, dotados de atribuições próprias, porém não dotados de personalidade jurídica própria. O art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.784/99

define órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”.

Exemplo: Assim como o é para a anatomia (cada órgão do corpo humano possui funções específicas), os órgãos públicos integram a estrutura da pessoa jurídica e possuem funções próprias.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

(Conjunto do órgão público).

Órgãos públicos – Centros de competência.

1. Integram a estrutura de uma pessoa jurídica

2. Não possuem característica jurídica.

3. Alguns possuem autonomia gerencial ou financeira.

4. Podem firmar por meio dos seus administradores contratos de

gestão – CF art. 37 §8°

5. A jurisprudência e a doutrina, reconhecem casos raros de órgãos

públicos dotados de capacidade processual e especial ( Ex.:

Presidência da República, Mesa do Senado).

Classificação Dos Órgãos Públicos

Quanto a sua estrutura

a. Simples ou unitário

b. Composto.

Quanto a sua atuação funcional

a. Singulares

b. Colegiados

Desconcentração e Descentralização

O estudo da descentralização e da desconcentração relaciona-se à matéria “prestação de serviços públicos”, mas nela não se esgota. A Constituição de 1988, em seu art. 175, até hoje não alterado por emendas constitucionais, é categórica ao atribuir ao Poder Público a competência para a prestação de serviços públicos.

O Estado realiza suas funções administrativas por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas. Concernentemente ao aspecto organizacional, Estado adota duas formas básicas no desempenho de suas atribuições administrativas: centralização e descentralização.

Centralização administrativa

Quando o Estado executa suas tarefas por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Nesse caso, os serviços são prestados pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, estado-membro ou municípios), sem outra pessoa jurídica interposta, mantendo-se a vinculação hierárquica, como por exemplo: Ministérios, secretarias, gabinetes...

Portanto, quando falamos que determinada função é exercida pela Administração Centralizada Federal, sabemos que é a pessoa jurídica União quem a exerce, por meio de seus órgãos; quando se diz que um serviço é prestado pela Administração Centralizada do Distrito Federal, significa que é a pessoa jurídica Distrito Federal quem presta o serviço, por meio de seus órgãos, e assim por diante. Não há participação de outras pessoas jurídicas na prestação do serviço centralizado.

Descentralização administrativa

Quando o Estado (União, DF, estados ou municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para este fim. A descentralização pressupõe duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. São as: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

A doutrina aponta duas formas mediante as quais o Estado pode efetivar a chamada descentralização administrativa: outorga e delegação.

Outorga e Delegação

Outorga

A descentralização será efetivada por meio de outorga (lei) quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, mediante previsão em lei, determinado serviço público. A outorga normalmente é conferida por prazo indeterminado. É o que ocorre relativamente às entidades da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras entidades (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), que são criadas para o fim de prestá-los.

Observação: Nos termos do art. 37, XIX, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 19/1998, somente as autarquias, hoje, são criadas diretamente por meio de lei específica. As outras entidades da Administração Indireta têm sua criação autorizada em lei específica, mas seu nascimento só se dá a partir de ato próprio do Poder Executivo e registro de seus estatutos no Registro Público competente (de qualquer forma, a lei específica autorizadora preverá que a entidade poderá ser criada para a realização de determinado serviço público, outorgando-o). Portanto, quando o serviço público está previsto no ato que origina a entidade da Administração Indireta como atribuição própria sua, diz-se que há outorga desse serviço à entidade.

Delegação

A descentralização será efetivada por meio de delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado.

A delegação é normalmente efetivada por prazo determinado. Há delegação, por exemplo, nos contratos de concessão ou nos atos de permissão, em que o Estado transfere aos concessionários(contrato) e aos permissionários (ato unilateral) apenas a execução temporária de determinado serviço. Ou seja, se a atribuição do serviço for feita mediante delegação, a pessoa jurídica delegada receberá, por contrato ou ato unilateral, a incumbência de prestar o serviço em seu próprio nome, por prazo determinado, sob fiscalização do Estado.

Em resumo, a descentralização administrativa pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas: a titular originária da função e a pessoa jurídica que é incumbida de exercê-la. Se essa incumbência consubstanciar-se numa outorga, será criada por lei, ou em decorrência de autorização legal, uma pessoa jurídica que receberá a titularidade do serviço outorgado. É o que ocorre na criação de entidades (pessoas jurídicas) da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos.

Observação: um serviço público pode ser prestado de forma direta ou indireta.

A prestação de serviços públicos mediante concessão, permissão ou autorização é considerada forma de prestação indireta. Dão prova disso os arts. 175, caput, 21, XI e XII, 25, § 2º, e 30, V, da Constituição. Diversamente, a prestação de serviços públicos realizada pela Administração Centralizada (ou Administração Direta), por meio de seus órgãos, sem a contratação de terceiros, constitui modalidade de prestação direta.

Concessão Permissão

Caráter mais estável Caráter mais precário

Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra

Licitação só por concorrência Licitação por qualquer modalidade

Formalização por contrato Formalização por contrato de adesão

Prazo determinado Pode ser por prazo indeterminado

Só para pessoas jurídicas Para pessoas jurídicas ou físicas.

FIGURAS DA ADMINITRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS

A administração indireta é o conjunto das entidades que, vinculadas a um ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público. Sua existência se baseia no princípio de descentralização ou distribuição de competências e atividades.

A administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria:

• autarquias; • empresas públicas; • fundações públicas. • sociedades de economia mistas;

AUTARQUIA

No direito positivo brasileiro, as autarquias surgiram no Decreto-lei no 6.016, de 22 de novembro de 1943, como sendo o serviço estatal descentralizado com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei.

O Tribunal de Contas da União em 1949, reorganizou o artigo 97 da Constituição Federal, através da Lei n° 830 em seu art. 139, as entidades autárquicas como sendo:

CONCEITO

(i) o serviço estatal, descentralizado, com personalidade jurídica, custeado mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral;

(ii) as demais pessoas jurídicas especialmente instituídas por lei para execução de serviço de interesse público ou social, custeadas por tributos de qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro.

Por sua vez, o Decreto-lei n°200, de 25-02-1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa à época, definiu autarquia como sendo:

O serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

As autarquias, sendo pessoas jurídicas de direito público interno, são instituídas por lei em sentido estrito, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição Federal de 1988:

Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,

neste último caso, definir as áreas de atuação.

São pessoas administrativas (não legislam); possuem autonomia administrativa e financeira, mas não política; possuem patrimônio e personalidade próprios; sujeitam-se à licitação (exceto as empresas estatais no exercício de atividade-fim); vinculadas aos órgãos da Administração direta; produzem atos de administração e atos administrativos; a elas se aplica a vedação constitucional para acumulação de cargos públicos; o ingresso em seus quadros dar-se-á por concurso público; seus atos gozam de presunção de veracidade, auto-executoriedade e imperatividade; o seu pessoal é agente público, possui uma Autoadministração ( Não está ligado a administração direta) .

Em suma a Autarquia é:

Pessoa jurídica de direito público

Atividades próprias e típicas da administração de Estado ( público e não privado)

Lei específica para sua criação (art. 37, XIX, CF)

Sua extinção é feita por lei (princípio da simetria das formas jurídicas)

Não há a necessidade de registro, apenas da lei específica.

Atos e Contratos – direito administrativo, não privado, mas sim público – o que caracteriza independência nas decisões e impedimentos.

Autorização legislativa para a criação de subsidiárias (art. 37, XX, CF)

Criação de cargos e aumento de remuneração é feito por lei de iniciativa do Executivo (art. 61, §1º, II, CF)

Seu patrimônio é público ( Natureza Jurídica); Não está sujeita a falência

O Regime pessoal é de cargo público.

Bens são impenhoráveis e imprescritíveis

Alienação de imóveis depende de autorização legislativa, avaliação prévia e licitação; os móveis apenas avaliação prévia e licitação.

Controle – Supervisão Ministerial, um controle de legalidade. Ex.: Inss sob supervisão do Ministério da Previdência.

Créditos são inscritos como dívida ativa e executados por precatório.

Juízo Competente - O foro dos litígios é a Justiça Federal, para as autarquias federais (art. 109, CF). Autarquias estaduais regem-se pelas leis estaduais (foro específico: vara da fazenda pública)

Possui prazo quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art.188, CPC)

Responsabilidade Civil - Art. 37 § 6° da constituição Federal – Pessoas de direito público ou privado serão responsáveis pela indenização ( Teoria do Risco – Responsabilidade objetiva)

Há duplo grau obrigatório em caso de sucumbência*

Possui responsabilidade civil objetiva

Imunidade tributária para a atividade-fim( Não paga apenas impostos) (art. 150, § 2º, CF) § 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Ação contra autarquia prescreve em 05 anos Art. 475, CPC – Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; § 2º – Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

Autarquias especiais:

São aquelas que recebem da lei instituidora privilégios específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (poder de elaboração de normas técnicas no âmbito de sua competência, autonomia de suas decisões, independência administrativa e autonomia econômico-financeira).

Divide-se em:

I) Agências reguladoras

As agências reguladoras, até hoje, foram todas constituídas sob a forma de autarquias.

Propósito - Controlar através do planejamento e normatização as atividades privadas na execução dos serviços de caráter público, sendo órgão imprescindível no processo de descentralização estatal vivido pelo Estado. Controlam e gerenciam, pois, as concessionárias e permissionárias.

“Com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização.

Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras. São criadas por lei como autarquia de regime especial recebendo os privilégios que a lei lhes outorga, indispensáveis ao atingimento de seus fins.

Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: As que exercem poder de polícia; e as que regulam e controlam atividades objetivo de concessão permissão:

a) fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); b) fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); c) regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); d) exercer atividades típicas de estado (ANVS, ANVISA e ANS). II) Agências executivas

A denominação agência executiva designa um título jurídico

que pode ser atribuído a autarquias e a fundações públicas que celebram contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados.

Não traduz uma nova forma de pessoa jurídica pública. Nem é uma qualidade original de qualquer entidade da administração indireta.

Trata-se de uma qualificação decidida no âmbito da Administração Pública e não pelo Poder Legislativo. O ato de qualificação é ato administrativo, expedido no uso de competência discricionária, que pode ser concedido, suspenso e revogado. Cabe ao Poder Legislativo fixar em normas gerais, abstratamente, as situações jurídicas mais favoráveis para as entidades qualificadas como agências executivas.

As agências executivas obrigatoriamente devem ter celebrado um contrato de gestão, ao passo que para as agências reguladoras a celebração de contrato de gestão somente será obrigatória se estiver prevista na lei que criou a agência (para muitas é obrigatório, mas não para todas).

São requisitos para transformar uma autarquia ou fundação em uma agência Executiva: a) tenham planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; b) tenham celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor.

Observação: Interessante registrar que os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas são autarquias, mas o STF decidiu que a Ordem dos Advogados do Brasil, especificamente, é uma exceção, configurando uma entidade ímpar, “sui generis”. (STF, ADI nº 3.026, rel. Min. Eros Grau, DJ de 19.06.2006)

Empresa Pública e sociedade de Economia Mista

Empresa pública é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado( Natureza Jurídica) , com patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei para a exploração de

atividade econômica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Sociedade de economia mista corresponde a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima (art. 6º, II e III, com redação dada pelo Decreto-Lei n. 900/69).

Criação - Ambos precisam de registro na junta comercial (se tem atividade empresarial) ou cartório (se não tem atividade empresarial), mas previamente com autorização em lei.

Podem, como visto, ser classificadas, quanto ao objeto social ou atividade a que se destinam, em:

a) prestadoras de serviço público; b) exploradoras de atividade econômica.

A exploração de atividade econômica pelo Estado é excepcional e exercida em caráter suplementar, desde que necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173). Não se admite outra forma de exploração que não seja a de caráter suplementar, porque a ordem econômica é fundada na livre iniciativa, tendo por princípios a livre iniciativa, a propriedade privada e a livre concorrência (CF, art. 170, caput, II e IV). Ex.: Caixa Econômica Federal (empresa pública); Banco do Brasil (sociedade de economia mista)

Fundação (patrimônio com a finalidade) Pública Conceito:

A conceituação de fundação pública mais encontrada é a disposta no art. 5º, IV do Decreto-Lei nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596/87, in verbis:

"Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido

pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes"

As fundações públicas devem se destinar às atividades de

assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais, todas de relevo coletivo o que justifica a vinculação de bens e recursos públicos para sua realização.

As fundações instituídas pelo Poder Público eram apenas equiparadas às empresas públicas conforme dispunha o §2º, art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67, posteriormente revogado pelo Decreto-Lei n. 900/69. Nesse sentido, ensina Di Pietro (2007, p. 405):

"A posição da fundação governamental privada perante o

poder público é a mesma das sociedades de economia mista e

empresas públicas; todas elas são entidades públicas com

personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são

instrumentos de ação do Estado para a consecução de seus

fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a

vontade do ente público que as instituiu seja cumprida;

nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar

vida inteiramente própria; todas elas gozam de autonomia

parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei

instituidora." O Decreto-Lei nº 900/69, por sua vez, procurou limitar a

criação indiscriminada de novas fundações estabelecendo requisitos e condições para sua instituição no artigo 2º e suas alíneas, tais como: dotação específica de patrimônio, participação de recursos privados, objetivos não lucrativos e não passíveis de execução por entidades da Administração Federal direta ou indireta.

LEMBRETE: Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráter normativo; II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

É ponto pacífico a indelegabilidade de competência políticas,

salvo se a possibilidade de delegação estiver expressamente prevista na Constituição. Isso por um motivo simples: as competências políticas decorrem diretamente do texto constitucional. Assim, somente a própria Constituição – a qual estrutura o Estado, especialmente definindo competências – pode autorizar a delegação daquilo que ela atribuiu a um poder, órgão ou autoridade. Em suma, embora não esteja escrito na Lei, as competências de índole política são indelegáveis.

QUADRO RESUMO

AGENTES PÚBLICOS

Agentes Públicos: Conceito, Espécie e Classificação.

Conceito

Agente Público é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

Tal definição tem origem na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 2º. De forma sucinta, percebemos que agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado, remuneradamente ou gratuitamente, permanentemente ou transitoriamente, politicamente ou administrativamente.

Percebemos que a expressão agente público agrega vários segmentos do serviço público, sendo bem mais ampla que a definição de servidor público, normalmente, adotada pelos Estatutos, que os definem como a pessoa legalmente investida em cargo público. De fato, o servidor público integra uma das categorias dos agentes públicos.

Agente público é uma pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são, assim, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas do Governo (União/Estados e Distrito Federal/Municípios) e nos três Poderes do Estado (Executivo/Legislativo/Judiciário). Trata-se, desse modo, de uma expressão utilizada em sentido amplo e genérico.

Diferença entre Servidor Público e Agente Público

Agente público é todo indivíduo ligado ao Estado por algum tipo de vínculo, e sua atuação nessa qualidade representa a manifestação de vontade estatal do ponto de vista amplo e genérico.

Nesse contexto, torna-se claro que o servidor público é uma espécie do gênero agente público, pois, em sentido estrito, o servidor público é o agente ligado ao Estado pelo regime estatutário. O servidor público é aquele que ocupa(permanence) cargo público, já agente público é o ocupante de cargo( inclui o transitório), emprego, função ou mandato. Sendo os servidores públicos espécies de agentes públicos, os mesmos são classificados como agentes administrativos.

O empregado público

Já a expressão empregado público é utilizada para representar aqueles que possuem um vínculo funcional com a Administração, estabelecido através de um regime jurídico celetista.

Funcionário público

Enquanto funcionário público é um termo que atualmente só é utilizado no Direito Penal, não sendo mais relevante no estudo do Direito Administrativo.

Funcionário público, para o Direito Penal, é todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratica crime contra a Administração Pública, no exercício de cargo, emprego ou função. Assim, os conceitos de agente público, empregado no Direito Administrativo, e de funcionário público, empregado no Direito Penal, são bem amplos e equivalentes.

Cargos Públicos

Quais são as espécies de cargos públicos presentes no Direito Administrativo brasileiro? Observamos que há três cargos distintos no serviço público, a citar:

a) Cargo Vitalício: é uma espécie de “super estabilidade”, na qual a exoneração se faz somente com sentença com trânsito em julgado. O exemplo de cargo desta natureza é o Juiz de Direito.

b) Cargo Efetivo: é aquele constituído mediante concurso público e caracterizado pela estabilidade.

c) Cargo em Comissão: é aquele livre de nomeação e de exoneração, preenchido sem concurso e caracterizado por não possuir estabilidade.

Espécies e Classificação

Utilizaremos aqui a definição de Hely Lopes Meirelles quanto às espécies e classificações de Agentes Públicos, uma vez que esta é a mais usual e frequente em concursos públicos.

a) Agentes Políticos: são aqueles integrantes do alto escalão do Governo, possuindo competência definida diretamente pela Constituição Federal, exercendo funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos

assuntos de sua competência. Não se submetem aos regimes jurídicos próprios dos servidores públicos em geral, pois possuem regras próprias, devido à importância de suas funções. Normalmente, seus cargos são providos mediante eleição, nomeação ou designação. Exemplos:

Membros do Poder Executivo – o Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais);

Membros do Poder Legislativo – Senadores, Deputados (Federais, Estaduais e Distritais) e Vereadores;

Membros do Poder Judiciário – Magistrados (Juízes, Desembargadores, Ministros de Tribunais Superiores);

Membros do Ministério Público (Procuradores e Promotores) e Membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros);o Representantes diplomáticos (diplomatas);

Demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, atuando ao quadro do funcionalismo estatutário.

Nesse sentido, o STF referiu-se aos magistrados como “agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica”.

As prerrogativas dos agentes políticos, hauridas diretamente da Constituinte, os distinguem dos demais agentes públicos, sendo garantias necessárias para o regular exercício de suas relevantes funções (liberdade para tomada de decisões). Ainda, segundo a Corte Suprema, a Lei nº 8.429/1992, de atos de improbidade administrativa, não se aplica a todos os agentes políticos. No entendimento do STF, essa lei não é aplicável aos agentes políticos sujeitos ao chamado “regime de crime de responsabilidade”.

b) Agentes Administrativos: são aqueles que possuem uma relação funcional com a Administração Pública. Exercem atividade profissional e remunerada e sujeitam-se à hierarquia administrativa e a regime jurídico próprio. São os servidores públicos, os empregados públicos, os contratados temporariamente (excepcional

interesse público – art. 37, IX, CF), os ocupantes de cargo em comissão etc.

Como regime jurídico devemos entender o conjunto de regras que estabelecem a relação existente entre a Administração Pública e seus agentes públicos. De modo sucinto, podemos concluir que tal expressão abrange o conjunto de direitos e deveres existente em tal vínculo funcional (A Lei 8.112/90 - Estatuto do Servidor Público Federal – representa o regime jurídico dos servidores públicos civis no âmbito federal, mas existem também outros estatutos). Alguns autores utilizam a expressão “servidores públicos” em sentido amplo, englobando os servidores públicos em sentido estrito (estatutários) e os empregados públicos.

Distinções de Agentes Administrativos

1. Servidor Público: ocupante de cargo público, efetivo ou comissionado (Lei 8.112/1990); mantêm relação funcional com o Estado em regime estatutário, sempre sujeito a regime jurídico de direito público.

2. Empregado Público: ocupante de emprego público, não tem estabilidade(Comissionado), mas possui direito ao fundo de garantia (regime contratual trabalhista – celetista); sujeitos a regime jurídico de direito privado. Ex: Banco do Brasil.

Observação:

Enquanto vigeu a redação do art. 39, caput, dada pela EC nº 19/98 (a qual extinguiu a exigência de adoção do denominado regime jurídico único) foi possível a contratação, concomitante, de servidores públicos e de empregados públicos pela Administração Direta, autarquias e fundações públicas de qualquer ente federado.

Contudo, a modificação do referido caput teve sua eficácia suspensa, pelo Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2007, porque a Câmara dos Deputados não observou a exigência de aprovação em dois turnos (CF, art. 60, § 2º). Na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 2.135/DF (2/8/2007), a Corte Suprema deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do art. 39, caput, da CF, com a redação da EC nº 19/98, esclarecendo que a decisão terá efeitos prospectivos (ex nunc), isto, é, toda a legislação editada durante a vigência do artigo continua válida, assim como as respectivas contratações de pessoal.

Em suma, até que seja decidido o mérito da causa, voltou a vigorar a redação original, que exige a adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas. Logo, atualmente, não é mais possível a contratação, concomitante, de servidores públicos e de empregados públicos para os órgãos e entidades retromencionados.

3. Função Pública: todo cargo tem função, mas nem toda função tem cargo. Ex: mesário eleitoral, júri de tribunal.

4. Funcionário público: termo não mais utilizado no Direito Administrativo, somente no Direito Penal (substituído por Agente Público). Na seara do direito penal ela é empregada abarcando todos os agentes que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratiquem crime contra a administração pública, no exercício de cargo, emprego ou função públicos (CP, art. 327). Portanto, para fins penais, a abrangência do conceito de funcionário público é a mais ampla possível, correspondendo à expressão “agente público”, consagrada no âmbito administrativo.

c) Agentes Honoríficos: não possuem qualquer vínculo funcional com o Estado. Possuem, geralmente, uma função gratuita e temporária, mas respondem penalmente pelo exercício arbitrário delas. Segundo a doutrina, colaboram com o Estado prestando serviços específicos em decorrência de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Nessas condições, temos: mesários do TRE, jurados do Tribunal de Júri, membros de Conselhos Tutelares, dentre outros. São apenas considerados “funcionários públicos” para fins penais e usualmente atuam sem remuneração.

d) Agentes Delegados: são os particulares contratados pela Administração, que agem em nome próprio, executando as atribuições para as quais foram contratados, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Não são servidores públicos e não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se, todavia, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6º) e ao mandado de segurança (CF, art. 5º. LXIX). Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais (CP, art. 327). Dividem-se, basicamente, em: concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, bem como leiloeiros, tradutores públicos, entre outros.

e) Agentes Credenciados: são os que recebem da Administração a incumbência de representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Como exemplo, podemos citar as clínicas especializadas credenciadas pelo SUS (Sistema Único de Saúde), as clínicas especializadas credenciadas pelo DETRAN e a atribuição a alguma pessoa da tarefa de representar o Brasil em determinado evento internacional (ex., artistas). Também são considerandos “funcionários públicos” para fins penais.

Em suma – As espécies e classificações são:

Referências Bibliográficas

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.