DIREITO ADMINISTRATIVO

Professor Celso Spitzcovsky

08/02/10

I. Noções básicas

1. Função

Existe uma função quando alguém exerce uma atividade

representando interesses de terceiros. Quem atua exercendo uma

função não atua em nome próprio.

Um particular, quando exerce um ato, jamais representa a terceiro,

sempre atuando em nome próprio, a fim de preservar seu patrimônio

e seus interesses.

A idéia chave do conceito de função é a representação.

2. Função administrativa

É toda atividade desenvolvida pelo poder público, representando

interesses de terceiros.

O poder público, ao contrário do particular, jamais poderá atuar em

nome próprio, porque ele sempre o fará no exercício de uma função.

Os terceiros representados pela função administrativa são todos, é a

coletividade. Assim, a única finalidade que o poder público pode

perseguir quando atua é a de preservação dos interesses da

coletividade (por meio da função administrativa).

A expressão “interesse da coletividade” também é conhecida como

“interesse público primário”,

O art. 1º da CF traz base para todo o raciocínio acima explicado,

através da noção de República, que significa “res publica”, ou seja,

coisa pública. Se o Brasil é uma coisa pública, o titular dessa res é o

povo (art. 1º, §1º) – todo o poder emana do povo.

Ora o povo exercerá este poder por meio de terceiros, e ora

diretamente (conforme prevê o art. 14), através do sufrágio universal,

voto direto, secreto, plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis.

Nas demais situações, o povo atua por meio de terceiros, que são

escolhidos por meio das eleições.

Assim, o poder público não é titular, mas apenas gerencia

temporariamente os interesses do povo (o que explica o fato de a

Administração Pública jamais atuar em nome próprio).

Toda vez que a Administração pratica um ato, se afastando dessa

finalidade única, incorrerá em desvio de finalidade, que é uma forma

de ilegalidade.

Os atos praticados pelos particulares são, em regra, regidos pelo CC.

Segundo o art. 104 do CC, os requisitos de validade para os atos

jurídicos em geral são: agente capaz, objeto lícito e forma não

proibida por lei. Vê-se que não é requisito de validade a finalidade do

ato. Isso ocorre porque, como o particular atua em nome próprio, não

possui uma única possibilidade a perseguir.

Por outro lado, o ato administrativo, que é uma espécie de ato

jurídico, possui a finalidade como um requisito de validade. Os atos

administrativos em geral são dotados de 5 requisitos de validade:

competência, forma, motivo, objeto e finalidade.

Se a administração incide em desvio de finalidade, este ato poderá

era apreciado pelo Judiciário. O único tipo de controle que o Judiciário

pode fazer sobre os atos da Administração é o controle de legalidade.

Isso porque, se assim não fosse, o princípio da separação entre os

poderes restaria afastado.

Por força dos interesses que representa quando atua, a Administração

recebe do Ordenamento Jurídico prerrogativas e obrigações que não

se estendem aos particulares.

Exemplo de obrigação da Administração: Assim, o particular pode

contratar quem quiser e pagar o que bem entender por determinado

serviço.

A Administração, por sua vez, não pode contratar quem quiser.

Deverá sempre abrir concurso público, obrigação esta prevista no art.

37, II, CF – a titularização de um cargo ou emprego público depende

de aprovação prévia em concurso. Tal regra visa evitar

arbitrariedades na prática dos atos administrativos.

Se a Administração quiser contratar serviços, deverá se submeter à

licitação (art. 37, XXI, CF), que é um processo administrativo em que,

aqueles que pretendem contratar com o Poder Público, competirão

em condições de igualdade previstas no edital. A Administração

somente poderá escolher a melhor proposta, observando tais

condições.

Exemplo de prerrogativa da Administração: danceteria toca música

acima dos limites máximos permitidos por lei. Um vizinho,

incomodado com o barulho, ou seja, que possui direito ao silêncio,

não poderá tomar qualquer medida diante da irregularidade (sob

pena de incorrer no crime de exercício arbitrário das próprias razões).

Somente será possível perseguir seu direito através do Poder Público.

Por outro lado, um fiscal da Administração, constatando tal

irregularidade, poderá lavrar um auto de infração, que é um ato

administrativo. Vê-se que o fiscal pode atuar sozinho, sem

autorização prévia do Judiciário.

Isso ocorre porque, enquanto o vizinho atua em nome próprio, o

fiscal, em tese, representa a coletividade, possuindo prerrogativas

não ostentadas pelos particulares.

Esta prerrogativa é um atributo de todo ato administrativo: auto-

executoriedade. Não se estende aos particulares.

Outro exemplo de prerrogativa da Administração é o fato de esta,

sozinha, elaborar as cláusulas do contrato administrativo (contrato de

adesão em relação ao particular), que colocam a Administração em

situação de superioridade em relação aos particulares. Esse conjunto

de prerrogativas que a Administração possui nos contratos

administrativos recebe o nome de “cláusulas exorbitantes”, uma vez

que elas exorbitam em relação aos direitos de cada contratante nos

contratos particulares (em que as partes estão em condição de

igualdade).

3. Regime jurídico da administração

É o conjunto de regras envolvendo prerrogativas/direitos e obrigações

que o Ordenamento Jurídico confere à Administração Pública para a

preservação dos interesses da coletividade.

II. Princípios constitucionais da Administração

Surgem como parâmetros para a interpretação das demais normais

jurídicas.

Eles são encontrados no caput do art. 37 da CF: legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência.

1. Natureza

O elenco previsto no caput do art. 37 é meramente exemplificativo.

Portanto, comporta ampliações. Representa um elenco mínimo

trazido pela CF.

O princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o

particular permite que a Administração Pública passe por cima de

direitos, ainda que estes estejam previstos também na CF.

Exemplo: A CF assegura o direito de propriedade no art. 5º, caput, e

no inciso XXII. Porém, existem alguns meios de intervenção na

propriedade (desapropriação, confisco, requisição, ocupação,

limitação administrativa, servidão administrativa, tombamento), cada

um com uma finalidade distinta.

A desapropriação, por exemplo, só poderá ocorrer se houver algum

interesse público envolvido, como uma desapropriação para

construção de uma delegacia.

A motivação, isonomia, razoabilidade, são outros exemplos de

princípios a serem observados pela Administração.

Importante registrar que a Lei 9784/99, que disciplina processos

administrativos na área federal, em seu art. 2º, relaciona os princípios

que devem reger a atuação do administrador nos processos

legislativos. Trata-se de um elenco muito mais amplo do que o

previsto no art. 37 da CF. Ainda assim, o elenco apresentado também

é exemplificativo.

2. Destinatários

São destinatários desses princípios a Administração Pública direta e

indireta, dos poderes da União, Estados, Municípios e DF.

A administração direta e indireta se encontram dentro da

Administração Pública, pertencem a ela. Por isso, o professor acha

melhor a nomenclatura “Estrutura direta e indireta da Administração

Pública”.

- Estrutura direta da Adm. Pública – aqui se encontram, basicamente,

órgãos, os quais não são dotados de personalidade jurídica. Portanto,

em regra, não têm capacidade para estar em juízo (nem para propor,

nem para sofrer medidas judiciais).

Na esfera federal é possível citar os Ministérios (Justiça, Defesa,

Saúde, Educação, etc.). Assim, se alguém sofrer prejuízo, causado por

algum desses órgãos, não é possível acioná-los (eles não possuem

personalidade jurídica). Será preciso entrar com uma ação contra a

União.

Nas esferas estadual e municipal é possível citar as Secretarias de

Estado. Na esfera municipal existem, ainda, as subprefeituras,

administrações regionais, de acordo com a forma de organização de

cada município.

Excepcionalmente, é possível que órgãos da Administração possuam

legitimidade para estar em juízo, ainda que não possuam

personalidade jurídica. Ex: Procuradorias, Defensorias, Ministério

Público.

- Estrutura indireta da administração – aqui, em regra, se encontram

pessoas (e não órgãos), as quais são dotadas de personalidade

jurídica, sendo sujeitos de direitos e obrigações. Dessa forma,

possuem capacidade para estar em juízo, podendo propor ou sofrer

medidas judiciais.

São exemplos as autarquias, fundações, empresas públicas,

sociedades de economia mista, agências reguladoras.

Vê-se que as estruturas direta e indireta compõem a Adm. Pública,

fazem parte dela. Dessa forma, devem respeitar as regras impostas à

Administração Pública, por exemplo a contratação mediante licitação,

o respeito ao art. 37, II, que traz como regra o concurso público para

a admissão de pessoal, etc.

3. Espécies

Primeiramente serão estudados os princípios que estão expressos no

caput do art. 37. (Importante ressaltar que não há hierarquia entre

princípios, embora a ordem em que estes estão expressos possa ser

utilizada em questão de prova.)

a) Legalidade

É princípio básico de um Ordenamento Jurídico que possui como

um de seus fundamentos ser um Estado Democrático de

Direito. Uma característica fundamental do Estado de Direito é

que os conflitos de interesse deixam de ser resolvidos pela

força, passando a ser resolvidos pela lei.

Art. 5º, II, CF – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.

Trata-se de um direito fundamental, o qual se destina tanto à

Administração Pública quanto aos administrados.

Porém, esse princípio não assume o mesmo perfil para a

Administração e para os particulares.

Para os particulares, legalidade significa que eles, ao atuarem,

poderão fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Ou seja, existe

uma relação de não contradição em relação à lei.

Os particulares atuam representando seus próprios interesses,

o que justifica o fato de possuírem uma maior liberdade de

atuação. O particular não precisa de lei anterior que discipline a

matéria, bastando a inexistência de lei proibitiva em relação ao

ato que pratica.

É a chamada “relação de não contradição” para com a lei.

22/02/10

Para a Administração, por outro lado, o princípio da legalidade

impõe que seja feito apenas o que a lei expressamente

determina. Não é uma simples relação de não contradição com

a lei, mas sim uma relação de subordinação em relação à lei.

É exatamente por isso que a atividade administrativa é

chamada de “sub legem”, pois está subordinada à lei.

A Administração, sempre que for editar seus atos, precisa de lei

anterior disciplinando a matéria. Isso justifica o fato de os atos

administrativos deverem ser motivados, demonstrando qual o

dispositivo legal que embasa o ato (sob pena deste ser

inconstitucional).

A Administração jamais atua em nome próprio, sempre

preservando o interesse da coletividade. Isso justifica o maior

rigor da legalidade, sendo um verdadeiro limite à atuação da

Administração.

Também é possível citar o art. 5º, XXXIX da CF: “não há crime

sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação

legal” (estrita legalidade penal).

O art. 150 da CF é outra referência ao princípio da legalidade,

mas na área do direito tributário, trazendo garantias

relacionadas aos contribuintes. Dessa forma, impõe limites à

atuação do Estado na área tributária. Mais especificamente no

inciso I, há a impossibilidade de criar novos tributos ou majorar

os existentes sem que haja lei. São os limites constitucionais ao

poder de tributar.

Por fim, importante citar o art. 5º, XIII: “é livre o exercício de

qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Admite-se regulamentação posterior que estabeleça requisitos

para o exercício das profissões. Porém, até que esta lei seja

criada, a atuação profissional é livre (o trabalho é um dos

fundamentos da república federativa do Brasil).

Esta regra se aplica tanto à carreiras privadas, quanto à

carreiras públicas. A mesma diretriz aparece no art. 37, II, da

CF: “a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração”.

Assim, apenas lei pode criar exigências para o ingresso em

carreiras públicas. Dessa forma, edital de concurso não poderia

fazer tais exigências. Em termos de hierarquia, ele está abaixo

da lei, tratando-se de um simples ato administrativo (ato infra-

legal).

O edital apenas obriga as partes envolvidas se estiver

condizente com a lei (não pode inovar em relação à lei).

Obs: A CF apenas traz a exigência de experiência jurídica para

as carreiras do MP e da Magistratura. Dessa forma, se outros

concursos exigirem atividade jurídica, essa determinação só

será possível se houver lei que assim permita.

b) Impessoalidade

A Administração está obrigada a manter uma posição de

neutralidade em relação aos administrados, apenas

promovendo discriminações que se justifiquem para a

preservação dos interesses da coletividade.

Ora, a única finalidade da Administração é a preservação do

interesse da coletividade (interesse público primário), jamais

atuando em nome próprio. Assim, a Administração está proibida

de estabelecer discriminações gratuitas. Quaisquer

discriminações devem sempre objetivar a garantia do interesse

público.

Discriminar alguém significa tratar esta pessoa de forma

diferente das demais, privilegiando ou prejudicando.

O art. 3º, que traz objetivos fundamentais da República

Federativa do Brasil, traz proibição das discriminações no inciso

IV: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,

raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação”.

Estes fatores de discriminação não podem ser utilizados pelo

Administrador Público.

Como se justificam as discriminações relacionadas à idade para

concursos públicos?

Ora, a correta leitura do inciso IV é de que tais discriminações

são proibidas se não tiverem como objetivo promover o bem de

todos. São proibidas discriminações gratuitas, sendo permitidas

somente se for para preservar o interesse público.

O art. 201, p.u, CF, também está no mesmo sentido: “É vedada

a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a

concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral

de previdência social, ressalvados os casos de atividades

exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou

a integridade física e quando se tratar de segurados portadores

de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)”

O Professor CABM idealizou uma fórmula geral para analisar se

a discriminação é ou não justificável. Devem ser levados em

consideração o fator de discriminação e o objetivo a ser

alcançado.

Quando o fator de discriminação utilizado estiver de acordo

com o objetivo a ser alcançado, a discriminação será válida e,

portanto, constitucional.

Quando o fator de discriminação não estiver de acordo com o

objetivo a ser alcançado, a discriminação será inconstitucional.

A liquidação de dívidas pela Administração prevê a expedição

de precatórios (art. 100 CF). Precatórios são títulos expedidos

pelo Poder Judiciário após o trânsito em julgado de uma

sentença que legitima os créditos junto à Administração.

Dessa forma, só será credor da Administração aquele que tiver

um precatório expedido em seu favor.

A ordem cronológica prevista no art. 100 para o pagamento dos

precatórios é exemplo do princípio da impessoalidade.

É fato que os precatórios são divididos em três filas

cronológicas diversas, o que não configura afronta à

impessoalidade.

Há sanções graves quando não houver o respeito ao princípio

da impessoalidade e à ordem cronológica, como o seqüestro de

verbas.

Porém, quando o não pagamento ocorrer por falta de recursos,

o STF tem aplicado o Princípio da Reserva do Possível, não

aplicando a intervenção federal / estadual prevista para esses

casos.

O professor entende que a EC 62/09 afrontou a impessoalidade,

pois normatizou o leilão de precatórios.

c) Moralidade

A CF/88 foi a primeira a tratar a moralidade como um princípio

constitucional. Ato imoral se torna sinônimo de ato

inconstitucional. Isso implica na possibilidade de o Judiciário

realizar controle de moralidade, que se insere no controle de

legalidade.

A improbidade administrativa é uma espécie qualificada do

gênero imoralidade. Trata-se de desonestidade administrativa,

que exige comprovação do dolo para sua comprovação.

No caput do art. 37, a CF relaciona os princípios constitucionais

da Administração. Entre eles, é citado o princípio da

moralidade.

No próprio art. 37, §4º, a CF relaciona sanções a incidir pela

prática de atos de improbidade administrativa (e não

imoralidade), como a perda da sanção, ressarcimento de danos

causados ao Erário e a indisponibilidade de bens.

Na matéria de improbidade administrativa, a CF relaciona

situações que configuram crimes de responsabilidade no art.

85. Entre eles, é previsto como crime de responsabilidade do

Presidente da República os atos que atentem sobre a probidade

da administração (inciso V). Ou seja, quando o presidente

praticar ato de improbidade, responde por crime de

responsabilidade.

Quem disciplina as situações de improbidade administrativa é a

Lei 8429/92. Os atos de improbidade foram agrupados da

seguinte forma:

Lei 8429/92Resultado do ato

de improbidadeSanção

Art. 9º

Enriquecimento

ilícito (maior

gravidade)

Maior gravidade

Art. 10

Danos ao Erário

(gravidade

intermediária)

Gravidade

intermediária

Art. 11

Agressão a

princípios

constitucionais da

Administração

(menor gravidade)

Menor gravidade

01/03/09

Art. 9º: Constitui ato de improbidade administrativa,

importando enriquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de

vantagem patrimonial indevida, em razão do exercício de cargo,

mandato, emprego ou função na Administração Pública e

notadamente (...) – os incisos são meramente exemplificativos,

comportando ampliação.

Ora, é bastante comum outras leis trazerem mais situações de

improbidade, como, por exemplo, a lei eleitoral e o estatuto das

cidades.

Por exigir o enriquecimento ilícito como requisito para o ato de

improbidade, se demonstra a necessidade do dolo (não basta a

vantagem patrimonial, esta deve ser ilícita). Ademais, esta

vantagem patrimonial indevida deve surgir como conseqüência

do exercício de cargo, emprego, função ou mandato na Adm.

Pública (particular não pode ser sujeito de ato de improbidade

administrativa).

O uso de equipamentos públicos para fins particulares é uma

hipótese de improbidade administrativa. Ex: utilizar de

aeronave pública para viagem para Fernando de Noronha.

Outra situação é liberar, de forma indevida, mediante a

percepção de vantagem, verbas públicas. Ora, por força do art.

100 da CF, as dívidas do poder público são pagas mediante a

expedição de precatórios, o que pressupõe o trânsito em

julgado de uma sentença, sendo pagos na ordem cronológica

de sua apresentação.

Sendo o Estado um mau pagador, isso abre espaço para que os

funcionários da Administração se aproveitem da situação frágil

dos credores, liberando verbas públicas de forma irregular

mediante o pagamento de vantagens pessoais.

A Lei 8112/90, que trata dos servidores públicos da União,

estabelece a necessidade de o servidor, ao tomar posse,

apresentar uma declaração de bens. Tal declaração deve ser

renovada periodicamente enquanto o servidor fizer parte dos

quadros da Administração Pública. É possível, assim, analisar a

evolução patrimonial pela qual passou o servidor desde sua

posse, tornando possível a percepção de alguma

incompatibilidade entre seus bens e sua função administrativa.

Art. 10: Constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, mau

barateamento ou dilapidação de bens ou haveres da

Administração Pública ou notadamente (...) – incisos formam rol

exemplificativo.

Nesta hipótese admite-se também a modalidade culposa. Isso

não afasta o dolo como elemento comum da improbidade,

sendo esta hipótese a única que também admite a modalidade

culposa, além da dolosa.

Além disso, aqui a improbidade pode se dar por atos ou por

omissões.

Alienar bens públicos abaixo do valor de mercado pode ser

citado como exemplo dessa modalidade de improbidade

administrativa. Outro exemplo é a aquisição de bens de

terceiros acima do valor de mercado (superfaturamento).

Dispensar de forma indevida a licitação ou frustrar a sua

licitude (art. 10, VIII) é outra hipótese bastante recorrente desta

modalidade de improbidade.

Quando se inclui no edital exigências indevidas, que apenas um

licitante consegue cumprir, ocorre a frustração desta.

O art. 37, XXI, CF, estabelece como regra a licitação para

qualquer tipo de contratação pelo Poder Público, sendo

excepcionadas hipóteses previstas em lei. As hipóteses que

admitem contratação direta (dispensa e inexigibilidade de

licitação) estão previstas, respectivamente, nos artigos 24 e 25

da Lei 8666/93.

Art. 11: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta

contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou

omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade e lealdade às instituições e, notadamente (...) – rol

exemplificativo.

Tal hipótese apenas admite a forma dolosa de improbidade.

Exemplos importantes são:

- negar publicidade aos atos oficiais. Ora, a publicidade é

princípio da Adm. Pública. Assim, todos os dados armazenados,

em regra, devem ser de livre acesso a todos. Para configurar

improbidade, a negativa à publicidade deve ser indevida, já que

há situações em que a própria CF admite o sigilo de

informações, como quando estas puderem comprometer a

soberania do Estado e da sociedade. Ex: informações

relacionadas ao período da ditadura.

- frustrar a licitude de concurso público. A inclusão no edital de

exigência descabida, desarrazoada, que apenas algumas

pessoas consigam preencher, é um modo de frustrar a licitude

do concurso público.

- revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiros,

antes da divulgação oficial, notícia relacionada à área

econômica ou política apta a interferir no valor de determinada

mercadoria. São as chamadas “informações privilegiadas”.

Legitimidade na apuração dos atos de improbidade

administrativa

Há duas ações no Ordenamento Jurídico capazes de combater

atos de improbidade administrativa:

a) Ação popular

Está prevista no art. 5º, LXXIII, CF.

Possui legitimidade para a propositura da ação popular

qualquer cidadão (e não qualquer pessoa).

Há aqui uma grande diferença em relação às demais

garantias fundamentais, que são direcionadas a qualquer

pessoa (MS, HC, habeas data e mandado de injunção).

Cidadão é o nacional de um Estado que se encontra no pleno

exercício dos direitos políticos. Nem todo nacional, nem todo

aquele que possui vinculo jurídico com o Estado é cidadão.

Para alcançar a condição de cidadania, a pessoa deve ser

nacional obrigatoriamente. Assim, o estrangeiro jamais vai

alcançar a condição de cidadão na sua plenitude. O mesmo

ocorre com o brasileiro naturalizado, que não pode se

candidatar a todos os mandatos eletivos (art. 12, §3º -

cargos privativos de brasileiros natos).

São privativos de brasileiros natos os cargos de presidente,

vice-presidente da república, presidente da câmara,

presidente do senado, ministros do STF (linha sucessória do

presidente), oficiais das forças armadas, cargos

diplomáticos, e ministro da Defesa.

Pessoa jurídica, estrangeiro e brasileiro naturalizado não

poderão propor ação popular, por não serem considerados

cidadãos. (Segundo o professor Cássio, brasileiro

naturalizado poderá SIM propor ação popular !!!!)

Órgãos que integram a Administração Pública também não

possuem legitimidade para propor ação popular, por não

possuírem condição de cidadania ou personalidade jurídica.

Ex: MP não pode propor ação popular, embora deva

combater atos de improbidade (só poderá fazê-lo mediante

ACP).

Importante ressaltar que embora o MP não tenha

legitimidade para propor a ação popular, ele poderá assumir

o pólo ativo desta ação, conforme prevê o art. 9º da Lei

4717/65. Isso ocorrerá sempre que o autor popular desistir

da ação, havendo indícios do ato de improbidade, caso após

a publicação dos editais não seja a posição do autor

substituída. Nesta hipótese, o MP deverá assumir o lugar do

autor popular.

Porque a CF exigiu a condição de cidadão para a ação

popular e não para as demais garantias fundamentais?

Ora, na ação popular a pessoa não vai a juízo para defender

um interesse próprio (como ocorre no HC, MS, habeas data e

MI), mas sim os interesses as coletividade.

Tanto que, a inicial de uma ação popular deve ser

acompanhada de documentos que comprovem a cidadania

(titulo de eleitor e comprovante de votação nas ultimas

eleições), sob pena de extinção da ação sem julgamento do

mérito.

A ação popular deverá ser proposta, primeiramente, contra a

pessoa física responsável pelo ato lesivo, segundo o art. 6º

da Lei 4717/65 (sujeito passivo). Também poderá ser

proposta contra os terceiros que se beneficiaram do ato

(ninguém pode se locupletar às custas do patrimônio

público) e contra a pessoa jurídica que se prejudicou com o

ato.

A pessoa jurídica prejudicada é colocada no pólo passivo na

ação popular, pois há possibilidade de a pessoa jurídica, ao

invés de contestar a ação, reconhecer os argumentos

utilizados pelo autor popular, deixando o pólo passivo da

ação e passando a figurar no pólo ativo, ao lado do autor.

Isso permite a continuidade da ação popular caso haja

eleições e modificação de quem está no governo. Ex: é

possível a continuidade da ação popular contra o antigo

governador (pessoa física que praticou o ato de

improbidade), sendo que a pessoa jurídica envolvida pode se

unir ao novo governador no pólo ativo (que havia proposto a

ação popular durante as eleições).

b) ACP

O art. 129, III, CF, estabelece que o MP possui legitimidade

para propor a ACP.

Natureza jurídica: O MP é um órgão que se localiza na

estrutura direta da Administração Pública, nas esferas

estadual e federal (não é pessoa, não possui personalidade

jurídica), mas excepcionalmente apresenta capacidade

judicial.

O art. 129, §1º, aduz que a legitimação do MP não impede a

de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo disposto na CF

e na lei (não há legitimidade exclusiva do MP, mas sim

legitimidade concorrente).

Os outros legitimados estão previstos no art. 5º da Lei

7347/85 (LACP): Defensoria Pública, União, Estados, DF,

Municípios, autarquias, fundações, empresas públicas,

sociedades de economia mista e associações (legalmente

constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano).

As associações, para que possam promover a ACP, deverão

comprovar a pertinência temática. Ou seja, deverão

comprovar que o objeto do ato atacado se encontra dentro

dos seus estatutos sociais (deve haver íntima ligação entre o

ato atacado e o estatuto social).

08/03/10

Assim, a legitimidade para propor ACP, em relação às

associações, não é universal, somente existindo se presente

a pertinência temática. Essa pertinência temática deverá ser

comprovada em relação às associações.

[Este assunto possui relação com a legitimidade para propor

Adin. O art. 103 traz hipóteses de legitimidade universal,

enquanto também traz hipóteses de legitimidade não

universal (Ex: sindicatos e entidades de classe de âmbito

nacional), exigindo a pertinência temática.]

Discute-se se a pertinência temática deveria também ser

comprovada em relação aos demais legitimados. Houve

decisão recente do STF pela não existência de legitimidade

em uma Adin proposta pela OAB, por não haver relação

entre a lei impugnada e o estatuto da OAB.

A Lei 8429/92, em seu art. 1º, demonstra contra quem tais

ações deverão ser propostas, indicando o agente público.

A expressão “agente público” é a mais abrangente de todas,

englobando todas as pessoas localizadas dentro da

Administração Pública, independente da forma de ingresso, da

posição ocupada e do fato de receber ou não remuneração (ver

o art. 2º da lei 8429/92).

O objetivo do legislador foi exatamente permitir que qualquer

pessoa que atue dentro da Administração e pratique um ato de

improbidade possa ser responsabilizada por ele (sendo

processada pelo ato de improbidade).

Agente Público

- Agentes políticos

- Servidores

- Funcionários

- Empregados

- Temporários

- Particulares em colaboração

O art. 37, §6º, CF, estabelece a responsabilidade do Estado:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável

nos casos de dolo ou culpa.

Ou seja, a CF estabelece que o Estado será responsável pelos

danos causados por quaisquer de seus “agentes públicos”, ou

seja, qualquer pessoa que esteja dentro da Administração

Pública.

Em outras situações, a expressão utilizada pela Administração

foi diversa. O art. 40, por exemplo, que trata do regime próprio

de previdência, estabelece ser este aplicável somente aos

servidores que titularizam cargos em caráter efetivo. Assim, por

exemplo, a disposição de que haverá aposentadoria

compulsória aos 70 anos se aplica somente a estes servidores

(aos agentes políticos, por exemplo, não se aplica, sendo

bastante comum haver parlamentares com mais de 70 anos).

- Agente político: é o agente público que não mantém com o

Estado vínculo de natureza profissional. Ou seja, não titularizam

nem cargos, nem empregos, nem funções, não se submetem à

regra do concurso público.

Tais agentes titularizam mandatos, sendo eleitos ou nomeados.

Ex: presidente da república, governadores, prefeitos,

parlamentares em geral.

- Servidores: são os agentes públicos que mantém com o

Estado um vínculo de natureza profissional.

Os servidores consistem em uma espécie de agentes públicos, a

qual se subdivide em 3 subespécies:

- Funcionários: são os servidores que titularizam

cargos públicos. Em regra, tais pessoas devem

respeitar a regra do concurso público, titularizam

cargos em caráter permanente, mantendo um

vínculo profissional estatutário com o Estado.

- Empregados: são os servidores que titularizam

empregos públicos em caráter permanente,

ingressando na Administração através de

concurso e mantendo com ela vínculo profissional

celetista.

Não se trata, porém, exatamente do mesmo

regime celetista aplicável à esfera privada. Isso

porque aqui o empregador é a Administração

Pública, e não um particular. Uma grande

diferença, a título de exemplo, é a maneira pela

qual ocorre a contratação (o art. 37, II, exige o

concurso público para a contratação de

empregado público).

Seria possível a demissão de empregados

públicos sem justa causa? Há grande discussão

sobre o tema. Há quem defenda ser possível a

demissão sem justa causa, com base na súmula

390 do TST e na OJ 247.

Recentemente, o STF admitiu a repercussão geral

da matéria. Ora, se permitida a demissão sem

justa causa, possível utilizar tal fato para

manobras políticas, pagando as verbas

trabalhistas com dinheiro público

desnecessariamente.

- Temporários: são os servidores que titularizam

funções e são contratados por prazo determinado.

Tais contratações podem ocorrem em situações

de normalidade ou de anormalidade (situações

imprevisíveis).

O art. 37, IX, CF, autoriza as contratações por

prazo indeterminado para fazer frente à situações

de excepcional interesse público.

- Particulares em colaboração com o Estado: são agentes

que não integram a estrutura da administração, mas que

temporariamente com ela colaboram.

Ex: aqueles que prestam serviço militar obrigatório, jurados,

mesários, notários (particular que exerce função pública por

delegação), etc.

No tocante aos juízes e promotores, seu enquadramento em

alguma das categorias de agentes públicos não é uníssona.

HLM afirma que se tratam de agente políticos, pois ajudam a

construir a vontade superior do Estado ao lado de outros

agentes.

Este posicionamento é bastante criticado, pois em regra, os

agentes políticos são aqueles que não mantém com o Estado

um vínculo de natureza profissional, sendo eleitos ou nomeados

(e não concursados)

Ora, juiz e promotor não titularizam mandato, respeitando a

regra do concurso público para seu provimento.

Além disso, caso fossem enquadrados como agentes políticos,

não respeitariam a regra da aposentadoria compulsória aos 70

(aplicável aos servidores públicos). Não é o que ocorre na

prática.

Segundo a maioria, os juízes e promotores se enquadram na

categoria de funcionários públicos, o que também sofre

algumas críticas. Ora, respeitam a regra do concurso público,

titularizam um cargo em caráter permanente e respeitam as

regras do estágio probatório, o que justificaria seu

enquadramento como funcionários públicos.

Porém, o funcionário público, se aprovado no estágio

probatório, conquista a estabilidade, enquanto que o juiz e o

promotor adquirem a vitaliciedade.

A estabilidade assegura a permanência do servidor no serviço,

enquanto que a vitaliciedade assegura a permanência no cargo.

Outra diferença é o prazo do estágio probatório. Enquanto que

para os funcionários públicos ele é de 3 anos (art. 40, §1º), para

juízes e promotores a vitaliciedade é adquirida em 2 anos (art.

95 da CF, em relação aos juízes).

Por fim, diferentemente dos funcionários públicos, os juízes e

promotores não respeitam a hierarquia e o estatuto dos

servidores públicos, pois possuem leis orgânicas próprias

(estatuto só é aplicado subsidiariamente).

Segundo José dos Santos Carvalho FIlho, a melhor classificação

seria considerar juízes e promotores como servidores de regime

especial.

Os agentes políticos serão processados por atos de improbidade

de acordo com qual lei?

Embora a lei 8429/92, em seu art. 2º, estabeleça ser esta lei

aplicável aos agentes públicos (dentre os quais estão ao

agentes políticos), tal disposição é de constitucionalidade

duvidosa e bastante discutida.

A reclamação 2138/DF foi apreciada pelo STF em 2007,

estabelecendo que agentes políticos, quando praticam atos de

improbidade administrativa, cometem crime de

responsabilidade.

Essa conclusão se deu mediante a análise do art. 85, V, da CF,

que estabelece que o presidente da república comete crime de

responsabilidade quando descumpre a constituição, em especial

quando atenta contra a probidade administrativa (inciso V).

Assim, cometendo crime de responsabilidade, será o presidente

processado de acordo com a lei 1079/50 (que disciplina a

matéria). Nenhuma das sanções previstas é de natureza

financeira (estão previstas na lei e no art. 52, p.u, CF – perda do

mandato e inabilitação para o exercício de funções públicas por

8 anos).

Este entendimento foi adotado pelo STF por 6 votos a 5, em

2007. Desde então, a composição do STF foi bastante

modificada, sendo possível uma modificação de entendimento.

A decisão do STF na reclamação não possui efeito vinculante,

razão pela qual têm sido afastadas as tentativas de expandir

seus efeitos para situações semelhantes.

Importante mencionar a Adin 2182, proposta em 2000, que

questiona a constitucionalidade do art. 2º da Lei 8429/92, a

qual ainda não foi decidida.

A OAB, diante dos atos praticados recentemente pelo

governador do DF, entrou com uma ACP pleiteando a aplicação

da lei de improbidade administrativa contra tal governador,

como uma tentativa de fazer o STF se manifestar sobre o tema.

Porém, o STF extinguiu a ação sem julgamento do mérito por

entender inexistente a pertinência temática.

Pelo art. 3º da Lei 8429/92, ficam sujeitos a figurar no pólo

passivo aqueles que, não sendo agentes públicos, tenham

contribuído para que o ato ocorresse ou dele tenham se

beneficiado.

Assim, figuram no pólo passivo da ação de improbidade

administrativa os agentes públicos (com todas as implicações

citadas) e os particulares que tenham contribuído para que o

ato ocorresse ou tenham dele se beneficiado.

Sanções pela prática de atos de improbidade

administrativa (art. 37, §4º, CF)

1. Perda da função

2. Suspensão de direitos políticos

3. Declaração de indisponibilidade dos bens

4. Ressarcimento de danos causados ao erário

Tais sanções, em regra, exigem o trânsito em julgado de uma

sentença (apenas a declaração de indisponibilidade de bens não

depende do trânsito em julgado) – ver art. 20 da lei 8429/92.

15/03/10

A indisponibilidade não surge como uma sanção, mas como

uma medida cautelar que pode ser pleiteada no curso de uma

ação (no caso, no curso da ACP). O objetivo é evitar que os réus

dilapidem seu patrimônio para evitar eventual execução.

Como qualquer cautelar, a indisponibilidade dos bens demanda

a comprovação do fummus boni iuris e do periculum in mora.

Ou seja, deve haver indícios quanto à dilapidação do patrimônio

O art. 7º, p.u., da lei de improbidade aduz que, concedida a

cautelar de indisponibilidade, esta recairá somente sobre a

parte do patrimônio necessária para garantir uma futura

execução (e não sobre a totalidade do patrimônio). Caso

contrário, haveria violação ao princípio da proporcionalidade.

Essa indisponibilidade de bens pode ser repassada aos

herdeiros, tendo como limite o valor da herança (art. 8º) –

princípio da razoabilidade.

Apenas nas hipóteses de enriquecimento ilícito e dano ao erário

será possível a indisponibilidade de bens (art. 9º e 10). Se o ato

de improbidade se restringir a agressão a princípios

constitucionais da Administração (art. 11), não será possível a

indisponibilidade de bens.

O art. 37, §4º, da CF, estabelece ainda que as sanções serão

aplicadas na forma e intensidade previstas em lei. Ou seja,

houve transferência da fixação de valores e períodos para o

legislador infraconstitucional.

O art. 12 da Lei 8429/92 estabelece tais intensidades. Houve

alteração deste dispositivo pela Lei 12120/09:

“Independentemente das sanções penais civis e

administrativas previstas na legislação especifica, esta o

responsável pelo ato de improbidade sujeito as seguintes

cominações, que podem ser aplicadas isolada ou

cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.”

Essa parte final veio apenas normatizar o que já era uma

prática corrente nas condenações por atos de improbidade. Ora,

é bastante comum que um mesmo ato configure

enriquecimento ilícito e dano ao erário, sendo que uma única

conduta se enquadraria no art. 9º e 10.

Há muitas ações que pedem a condenação também juntamente

com o art. 11, nessas hipóteses, uma vez que o enriquecimento

ilícito ou os danos ao erário também violam os princípios

constitucionais da Administração.

Sanções previstas no art. 12:

Lei 8429/92

Suspensão

dos direitos

políticos

Multa

Vedação da

contratação

pela Adm. ou

a obtenção

de benefícios

Art. 9º 8 a 10 anos

Até 3x o

enriquecimento

experimentado

10 anos

Art. 10 5 a 8 anosAté 2x o dano

causado5 anos

Art. 11 3 a 5 anos

Até 100x a

remuneração

do agente

3 anos

O fato de a lei prever períodos mínimos e máximos para a

suspensão dos direitos políticos leva a conclusão de que o juiz,

analisando o caso concreto, poderá adequar a sanção à

intensidade da infração (juízo de valores do magistrado).

Na aplicação da pena de multa novamente o legislador deixou

espaço para que o magistrado efetue juízo de valores (não é

estabelecida uma multa fixa, cabendo ao juiz aplicar a que

considerar suficiente e cabível).

No tocante à vedação de contratação pela Adm. ou obtenção de

benefícios, (aqui há possibilidade de juízo de valores pelo

magistrado???)

Percebe-se, portanto, que a intensidade das sanções dependem

da gravidade do ato.

As penalidades possuem variantes exatamente pelo fato de que

a participação de cada agente e o proveito de cada um não ser

necessariamente igual. É o que prevê o art. 12, p.u., o qual traz

a dosimetria da pena:

“Na fixação das penas previstas nesta lei, o juiz levará em

conta a extensão do dano causado e o proveito

patrimonial obtido pelo agente.”

Trata-se de ato vinculado, não havendo liberdade do juiz neste

aspecto. Ou seja, caso o juiz não respeite estes dois requisitos

para fixar a penalidade, cometerá ilegalidade.

É exatamente por isso que a inicial da ACP deverá apresentar

de forma pormenorizada a extensão do dano causado e o

proveito patrimonial obtido. (Importante observar que nem

sempre ambos estarão presentes.)

Dessa maneira, deverá o juiz aplicar a penalidade de forma

razoável (princípio da razoabilidade).

A própria Lei 9784/99, que trata do processo administrativo na

área federal, no art. 2º, p.u, VII, estabelece que a razoabilidade

impede o poder público de editar atos incompatíveis com os

fatos apresentados e o impede também de aplicar sanções em

medida superior àquela necessária para a preservação do

interesse público.

Assim, sanção desarrazoada é inconstitucional, o que permite

RE. Ademais, também é cabível Resp, por desrespeito às Leis

9784/99 e 8429/92.

d) Publicidade

É a obrigação atribuída ao Poder Público de manter

transparência em relação a todos os seus atos e a todas as

informações que estejam armazenadas nos seus bancos de

dados.

Ora, a única finalidade que a Adm. pode perseguir é o interesse

público primário, o que justifica o fato de ser necessária essa

transparência dos atos da Administração Pública.

O art. 5º, XXXIII, CF, assim estabelece:

“todos têm direito a receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse particular, ou de interesse

coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob

pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo

seja imprescindível à segurança da sociedade e do

Estado”

A regra geral da publicidade possui algumas exceções, trazidas

pela parte final do dispositivo acima. Ou seja, caso a informação

solicitada ao poder público puder comprometer a segurança do

Estado e da sociedade, poderá ser negada ao particular.

Ex: informações relacionadas ao período da ditadura.

Se alguma informação solicitada ao poder público for

indevidamente negada, a proteção judicial contra tal ato

depende da natureza da informação.

Tratando-se de informação a respeito do próprio solicitante

(informações de caráter personalíssimo), a proteção judicial

cabível será o habeas data.

Além disso, o habeas data também pode ser utilizado para se

conhecer o conteúdo da informação e as razões que levaram o

poder público a armazená-la. Também é possível sua utilização

para retificar informações ou atualizá-las – art. 5º, LXXII, CF.

“LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros

ou bancos de dados de entidades governamentais ou de

caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-

lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”

Tratando-se de informação não personalíssima, ou seja, não

relacionada a pessoa do solicitante, a proteção judicial cabível

será o mandado de segurança – art. 5º, LXIX.

“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por

"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável

pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública

ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições

do Poder Público”

No Brasil, existem três garantias constitucionais que combatem

agressões a direitos líquidos e certos: mandado de segurança,

habeas corpus e habeas data.

Nessas três garantias não existe espaço para uma fase

probatória. Isso não significa que não podem ser produzidas

provas. Todas as provas devem ser apresentadas com a

propositura da petição inicial (o direito líquido e certo assim

exige).

O art. 37, §1º, da CF, trata da publicidade para os atos oficiais.

Estabelece que, nesta publicidade, não poderão constar nomes,

imagens e símbolos que configurem propaganda pessoal do

administrador.

Ora, se por um lado a Administração Pública deve fazer

publicidade dos atos, para que seus representados possam

realizam fiscalização sobre tais atos, não poderá o

administrador público utilizar tais atos para autopromoção.

Ex: “Esta é mais uma obra do governo do Estado” é uma

publicidade perfeitamente possível, enquanto que “esta é a

mais nova obra do governo Fulano de Tal” possui promoção

pessoal, sendo vedada.

e) Eficiência

Segundo este princípio, a Administração possui a obrigação de

manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta com

economia de gastos.

Ex1: Eficiência para contratar pessoas – a regra aponta para a

abertura de concurso público. O objetivo de um concurso é

selecionar os candidatos mais eficientes para as atribuições de

determinado cargo ou emprego.

As provas em concursos públicos apenas serão legítimas

quando foram razoáveis, quando forem aptas a determinar os

mais eficientes para aquelas atribuições (art. 37, II).

Ex2: Eficiência para adquirir estabilidade – há necessidade de

aprovação no estágio probatório, no qual serão analisadas

circunstâncias não passíveis de aferição por meio de concurso

público (assiduidade, produtividade, disciplina, respeito à

hierarquia).

Ex3: Eficiência para manter a estabilidade – a CF, em seu art.

41, §1º, III, estabelece que o servidor poderá perder a

estabilidade por insuficiência de desempenho. O objetivo é

evitar a acomodação dos servidores em face da estabilidade.

Esta hipótese depende de regulamentação, a qual não foi

elaborada desde 1998, quando foi inserida tal disposição na CF

(emenda constitucional 19).

Ex4: Eficiência na contenção de gastos – o art. 37, XI, traz o teto

remuneratório (remuneração dos ministros do STF), visando

frear os gastos com pagamento de pessoal.

Foram, ainda, criados sub-tetos ao nível estadual e municipal,

também para frear os gastos com pagamento de pessoal.

22/03/10

Princípios não previstos expressamente no caput do art. 37:

(há diversos princípios que não serão abordados agora, mas serão

mencionados ao longo do curso).

Princípio da Razoabilidade

Significa a compatibilidade entre meios e fins, ou seja, os atos

editados pela Administração Pública serão considerados razoáveis se

compatíveis com a finalidade que deve ser alcançada (preservação

dos interesses da coletividade).

Caso o ato seja desarrazoado, será considerado inconstitucional,

sendo passível de controle pelo Poder Judiciário.

O art. 37, II, CF, ao mencionar que a investidura em cargos e

empregos públicos depende de aprovação em concurso público de

provas ou provas e títulos, de acordo com a complexidade do cargo

ou emprego, exemplifica este princípio. Ora, a comissão do concurso

não possui liberdade irrestrita no conteúdo cobrado no concurso ou

dos títulos cobrados, devendo haver compatibilidade com a natureza

e com as atribuições do cargo ou emprego colocado em disputa.

Embora não seja princípio expresso no caput do art. 37, ele foi

normatizado na lei 9784/99, que é a lei que disciplina processos

administrativos na área federal (art. 2º).

O elenco de princípios previstos neste art. 2º é muito mais amplo do

que o previsto no caput do art. 37.

O p.u, IV, define a razoabilidade como sendo a adequação entre

meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções

em medida superior àquelas estritamente necessárias ao

atendimento ao interesse público.

Este princípio possui grande importância no tocante ao poder

disciplinar. Toda vez que a Administração impuser uma sanção em

medida superior à necessária, será esta considerada desarrazoada e,

em conseqüência, inconstitucional.

Existe uma cisão doutrinária em relação ao rótulo a ser atribuído à

definição prevista no art. 2º, p.u, VI. Parte da doutrina entende se

tratar do princípio da razoabilidade, enquanto outros entendem se

tratar d princípio da proporcionalidade.

O professor adota o primeiro entendimento, que enxerga a

razoabilidade como um princípio mais amplo, que engloba a

proporcionalidade.

Princípio da Motivação

Primeiramente, importante ressaltar que a motivação é requisito de

validade de todo e qualquer ato administrativo.

A Administração tem por obrigação apontar, a cada ato que edita, as

razões que a levaram a edição do referido ato.

Ora, jamais a Administração atua em nome próprio, diferentemente

do particular. Sempre atua para preservar os interesses da

coletividade, ou seja, sempre se pauta por uma finalidade específica

(o atendimento do interesse público primário).

A motivação surge como a pedra de toque para o controle da

legalidade dos atos administrativos. Ou seja, é através do

conhecimento das razões que levaram ao administrador editar

determinado ato é que se faz possível a verificação de sua legalidade.

Sem a apresentação de motivos, o ato será inválido (e, portanto,

nulo).

Motivar o ato significa no cumprimento de duas exigências: apontar o

fundamento legal e demonstrar a causa do ato.

Assim, a Administração deverá apresentar o dispositivo de lei no qual

se baseou para a edição do ato. Ora, de acordo com o princípio da

legalidade, a Administração só poderá atuar naquilo que a lei

autorizar, o que justifica a exigência de apresentação do fundamento

legal.

A causa do ato (fundamento de fato do ato) consiste nos fatos que

concretamente levaram o Administrador a aplicar o dispositivo de lei

para aquela determinada situação.

A Lei 9784/99, art. 2º, p.u, VII define a motivação como a indicação

dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

A motivação se revela fundamental para qualquer tipo de ato da

administração, sejam eles vinculados os discricionários. Ou seja,

tenha ou não o administrador liberdade para realizar juízo de

conveniência e oportunidade.

É preciso motivar para nomear alguém ou exonerar para cargos em

comissão?

O art. 37, II, CF, em sua parte final, traz exceção à regra do concurso

público para os cargos em comissão, por serem estes de livre

nomeação e exoneração.

A partir do texto da CF, muitos tiram a conclusão de que a motivação

não seria necessária. Porém, este entendimento é equivocado. O fato

de a nomeação ser livre apenas indica a não exigência de concurso

público. Isso não significa que o administrador possa nomear quem

bem entender.

O STF, em agosto de 2008, editou a súmula vinculante nº 13,

estipulando que cargos em comissão não poderão ser preenchidos

por parentes em até 3º grau do administrador (presentes algumas

exceções – cargos de natureza política). Caso contrário, haveria

afronta aos princípios constitucionais, principalmente ao da

moralidade.

SÚMULA VINCULANTE Nº 13: A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE,

COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU

POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA

AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA

JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU

ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM

COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO

GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO

DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O

AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Ou seja, o próprio STF entendeu que a CF, ao se referir na liberdade

de nomeação e exoneração, não se refere à possibilidade de se

nomear quem bem entender, mas somente à desnecessidade de

concurso público.

O art. 37, V, CF, estabelece que os cargos em comissão de chefia,

direção e assessoramento deverão ser preenchidos preferencialmente

por servidores de carreira, na forma e na intensidade previstas em lei.

Tal regra demonstra mais uma vez que os cargos em comissão não

são de livre nomeação, devendo seguir os ditames constitucionais.

III. Poderes da Administração Pública

Tais poderes são instrumentos conferidos pelo Ordenamento Jurídico,

para a Administração, para a preservação dos interesses da

coletividade.

Por tal motivo, alguns doutrinadores afirmam que se tratam de

deveres, e não meros poderes.

O uso desses poderes apenas se legitima se realizado de acordo com

a lei. Ademais, deve respeitar os limites impostos pela forma de

Estado federativa.

Federação é uma forma de Estado caracterizada pela existência de

duas ou mais ordens jurídicas que incidem simultaneamente sobre

um mesmo território, não se cogitando de hierarquia entre elas, mas

em campos diferentes de atuação.

A Federação brasileira é formada por quatro ordens jurídicas: ordem

jurídica federal, estadual, municipal e distrital.

Tais ordens incidem simultaneamente sobre um mesmo território,

salvo o DF. Não há hierarquia entre leis federais, estaduais e

municipais, mas meros campos diferentes de atuação.

Ex: O Estado de SP editou, recentemente, a Lei anti-fumo. Alguns

estados, após a repercussão desta lei, tomaram a mesma iniciativa.

Tal lei reflete no poder de polícia.

Esta lei está sendo contestada no STF, pois entenderam que o Estado,

ao editá-la, invadiu campo de atuação da União.

Percebe-se que a edição de leis deve respeitar a forma federativa e

as competências estabelecidas pela CF.

A CF traz competências determinada para a União, nos artigos 21 e

22. O art. 30, por sua vez, traz competências municipais. O art. 25

traz o campo de atuação dos Estados (competência residual).

Não pode um ente federativo invadir um campo de atuação definido

pela CF como de competência de outro ente.

1. Poder Vinculado

É aquele em que o administrador se encontra totalmente preso ao

enunciado da lei, não existindo espaço para um juízo de valores, de

conveniência e oportunidade.

São situações que comportam solução única, a qual deve ser

anteriormente prevista pela lei.

Ex: aposentadoria compulsória do servidor, aos 70 anos de idade (art.

40, §1º, II, CF). Assim, completando 70 anos, o administrador deverá

aposentar o servidor (o único requisito previsto pela CF foi

preenchido).

A expressão que costuma parecer em lei, quando se tratar de ato

vinculado, é “deverá”.

2. Poder Discricionário

É aquele em que o administrador se encontra preso ao enunciado da

lei, mas não totalmente, existindo espaço para um juízo de valores,

de conveniência e oportunidade.

Caso não sejam respeitados os limites da lei, o administrador incorre

em arbitrariedade (atua fora dos limites da lei).

Ato discricionário é ato legal, enquanto que ato arbitrário é ato ilegal.

Ex: proprietários de bar querem colocar mesas e cadeiras na calçada

em frente ao estabelecimento. Para isso, deverão obter a

concordância da Administração Pública - licença (uma vez que

calçada é bem público, voltado para a circulação de pedestres).

Diante desde pedido, existe mais de uma solução ao administrador,

que deverá analisar as particularidades do caso concreto.

Atenção: a licença nem sempre é ato discricionário. Por exemplo, a

licença para serviço militar obrigatório é ato vinculado.

A expressão que costuma parecer em lei, quando se tratar de ato

discricionário, é “poderá”.

A motivação ganha ainda maior relevância no ato discricionário, para

que seja possível aferir se a atuação do administrador foi pautada

pela razoabilidade.

3. Poder Hierárquico

É o poder conferido à Administração para se auto-organizar. Ou seja,

é o poder para organizar sua própria estrutura, a qual se divide em

uma estrutura direta e outra indireta.

29/03/10

A Administração Pública, nas quatro esferas de governo (federal,

estadual, distrital e municipal), apresenta uma estrutura direta e

outra indireta.

Na estrutura direta estão, basicamente, órgãos que não são

dotados de personalidade jurídica, e por isso, em regra, não possuem

capacidade para estar em juízo (secretarias, ministérios e

subprefeituras, por exemplo).

É o poder hierárquico o responsável pela fixação do campo de

atuação de tais órgãos.

Na estrutura indireta não se encontram órgãos, mas sim pessoas

jurídicas, as quais são dotadas de personalidade jurídica (sujeitos de

direitos e obrigações), tendo capacidade para estar em juízo. São as

autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia

mista, agências reguladoras, etc.

Nessa segunda vertente, o poder hierárquico consiste na

possibilidade de a Administração Pública fixar os campos de atuação,

de competência, das pessoas que integram a estrutura indireta.

O poder de auto-organização significa a fixação de campos de

competência de órgãos e de pessoas jurídicas.

O poder hierárquico também implica na legitimidade da

Administração Pública para organizar os seus servidores em carreiras.

O servidor deve saber dentro de qual carreira se encontra, e quais

são seus superiores hierárquicos. Ora, ele deve saber de quem

deverá cumprir ordens (superior hierárquico).

Percebe-se que há diferenciação em relação aos agentes políticos,

dentre os quais não existe relação de subordinação, relação de

hierarquia. A relação hierárquica existe tão somente dentro da

estrutura da carreira.

Ademais, o poder hierárquico é importante para terceiros, para que

seja possível analisar se o ato emanado da Administração Pública é

ou não legítimo, sendo possível a impetração de MS. De acordo com o

art. 5º, LXIX, CF, o MS deverá ser proposto contra uma autoridade

pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do

poder público (particular que exerce atribuições do poder público –

ex: diretor de uma escola pública – essa possibilidade já vinha

prevista há muito tempo, na súmula 510 do STF.

Quanto à impetração de MS em face de autoridade pública, ou seja,

aquela pessoa que titulariza cargo, emprego ou função dentro da

Administração Pública, investida de poder de decisão, é através do

poder hierárquico que esta se justifica. Ora, o MS é exatamente

impetrado em face daquela autoridade capaz de desfazer o ato

contestado, é aquele que possui competência para tanto.

As figuras da delegação e avocação de competências estão

relacionadas ao poder hierárquico.

Delegar significa promover uma descentralização, transferir

competências para terceiros. Avocar é o processo inverso, ou seja,

retira-se competência de terceiros, passando para as mãos da

autoridade (centralização de competências).

Só possui legitimidade para promover delegação ou avocação de

competências aquele que tiver legitimidade para isso, dentro da

estrutura da Administração. É através do poder hierárquico que será

possível tal constatação.

Na organização da estrutura direta e da estrutura indireta, cada

esfera de governo possui autonomia para se organizar como bem

entender.

Ora, alguns municípios de organizam em torno de organizações

regionais, enquanto outros se organizam em torno de subprefeituras

(SP).

4. Poder Disciplinar

É o poder conferido à Administração para a aplicação de sanções (de

natureza administrativa) aos seus servidores pela prática de infrações

de caráter funcional.

Importante relembrar que o servidor pode ser sancionado, por uma

mesma irregularidade praticada, em três setores,

concomitantemente: civil, penal e administrativo.

Ex: desvio de verbas públicas pode ensejar demissão (campo

administrativo), devolução de valores (campo civil) e condenação em

crime contra a administração (campo penal), simultaneamente.

É possível citar, como exemplos, as sanções administrativas de

advertência, suspensão, demissão, demissão a bem do serviço

público, etc.

Cada esfera de governo tem autonomia para legislar sobre servidores

públicos. Assim, as sanções também podem variar de uma esfera de

poder para outra.

Estas sanções de natureza administrativa apenas poderão incidir

sobre os servidores pela prática de infrações de caráter funcional, ou

seja, infrações ligadas às atribuições do cargo, emprego ou função

titularizada.

Para que se possa cogitar da aplicação de sanções administrativas

através do poder disciplinar, devem ser observadas algumas

exigências:

a) Observância do contraditório e ampla defesa (esta

exigência provém do art. 5º, LV, CF – assegura o contraditório

e ampla defesa para os que litigam em processo judicial,

processo administrativo e aos acusados em geral), sob pena

de nulidade.

Esta situação, atualmente, é bastante intuitiva, pois deriva do

princípio da legalidade.

Porém, trata-se de situação relativamente recente em nosso

Ordenamento Jurídico (anteriormente, o contraditório e a

ampla defesa só eram observados para os que litigavam em

processo judicial).

b) Aplicação da sanção através de uma sindicância ou através

de um processo administrativo disciplinar.

Tanto a sindicância, quanto o processo administrativo

disciplinar, são instrumentos voltados a apuração de

irregularidades praticadas pelo servidor na esfera

administrativa.

O processo administrativo disciplinar pode ser utilizado para a

apuração de qualquer tipo de irregularidade (possui maior

campo de incidência), das mais simples às mais complexas.

A sindicância, por sua vez, possui limite de atuação, apenas

podendo ser utilizada para apurar irregularidades que

comportem a pena de suspensão (no máximo).

O direito ao contraditório e a ampla defesa seria garantido a

ambas? O art. 5º, LV, apenas menciona “processo

administrativo”. A sindicância não é processo administrativo,

mas ainda assim tem assegurada a observância do

contraditório de da ampla defesa, uma vez que pode esta

resultar na aplicação de uma penalidade (e ninguém será

penalizado sem a observância de tais princípios).

Além disso, a Lei 8112/90 (Estatuto de servidores públicos da

União), em seu art. 143, assim estabelece – prevê

contraditório e ampla defesa para processo administrativo

disciplinar e para sindicância.

A decisão proferida em sindicância ou em processo

administrativo disciplinar deve ser motivada (art. 128 da Lei

8112/90), para que seja possível a observância dos princípios

acima mencionados. Motivar significa (art. 128, p.u.):

i) Apontar o fundamento legal (dispositivo de lei no qual o

administrador se baseou)

ii) Apontar a causa que justificou a prática do ato (no caso,

a aplicação da sanção), ou seja, os fatos que

concretamente levaram o administrador a aplicar o

dispositivo de lei para aquela situação específica.

A não observância de tais exigências acarreta violação do

princípio da razoabilidade (previsto na Lei 9784/99, no art. 2º,

p.u, VI) – é vedada a aplicação de sanção em medida superior

à necessária para a preservação do interesse público.

De acordo com o caput do art. 128, 5 itens que devem ser

preenchidos para que a decisão seja motivada (sob pena de

ilegalidade). São eles:

i) Natureza da infração

ii) Gravidade da infração

iii) Prejuízos causados

iv) Atenuantes e agravantes do caso concreto

v) Antecedentes do servidor

Ainda que haja flagrante, há o direito a observância do

contraditório e da ampla defesa. Embora não possa negar o

ilícito ou sua autoria, poderá se explicar sobre as razões que o

levaram a cometê-lo, ou demonstrar boa conduta

administrativa ao longo do exercício de seu cargo, emprego ou

função. Ex: desvio de verbas públicas em razão de seqüestro

de familiar; boa conduta administrativa, que pode abrandar a

pena do servidor.

O estatuto dos servidores prevê a pena de demissão caso haja falta

grave. Os estatutos, em regra, não relacionam quais as relações que

configuram falta grave, fazendo surgir um problema. Assim, a análise

de cada caso concreto é que vai determinar se houve ou não a

configuração de falta grave (o que, novamente, demonstra a

importância da motivação).

Caso seja aplicada uma pena ao servidor, a qual este entenda ser

ilegal, poderá ele se socorrer no Judiciário (que realiza controle de

legalidade dos atos da Administração).

Poderá, portanto, ingressar com ação anulatória de ato

administrativo, a qual tramita pelo procedimento ordinário (e não com

MS, em geral, no qual não há fase probatória).

Caso o Judiciário resolva absolver o servidor da condenação imposta

administrativamente (que culminou em demissão), poderá o servidor

pleitear reintegração ao cargo? DEPENDE (art. 126 da Lei 8112/90)

Se o servidor foi absolvido por falta de provas, ou seja, sem a análise

do mérito, não será possível a reintegração no cargo.

Por outro lado, se a absolvição se der com análise de mérito, em que

se conclua pela negativa do fato a ele imputado ou negativa de

autoria, poderá requerer a reintegração no cargo.

5. Poder Normativo / Regulamentar

É o poder conferido à Administração para a expedição de decretos e

regulamentos.

A legitimidade para a expedição de decretos e regulamentos é do

chefe do Poder Executivo (presidente, governador, prefeito) – trata-se

de competência privativa.

Existem duas modalidades de decretos e regulamentos (ambas

possuem como parâmetro a lei:

i) Decretos autônomos

É aquele autônomo em relação a lei, ou seja, para que seja

editado, ele não depende da existência de lei anterior

disciplinando a matéria.

Assim, tal decreto poderá inovar no Ordenamento Jurídico,

criando direitos e obrigações.

Dessa forma, esta modalidade de decreto,

hierarquicamente, se encontra no mesmo patamar da lei.

Isso significa que, a exemplo da lei, este decreto encontra

seu fundamento de validade diretamente na CF.

Dessa forma, caso seja editado em desconformidade com a

CF, será inconstitucional (e passível de controle de

constitucionalidade, portanto).

ii) Decretos de execução

Ele depende da existência de lei anterior para ser editado

(somente pode ser editado para oferecer fiel execução à

lei, ou seja, melhor esclarecer aspectos já previstos).

Dessa forma, ao ser editado, este decreto não poderá

inovar no Ordenamento Jurídico.

Hierarquicamente, os decretos de execução se encontram

abaixo da lei

Caso o decreto de execução, quando de sua edição,

ultrapassar seus limites (limites estabelecidos em lei), será

ilegal (passível de controle de legalidade).

Quais espécies de decretos existem no Ordenamento

Jurídico Brasileiro?

Não há duvida da existência do decreto de execução em

nosso Ordenamento Jurídico, tendo em vista a previsão do art.

84, IV, CF: “compete privativamente ao Presidente da

República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem

como expedir decretos e regulamentos para sua fiel

execução”.

Esta previsão estabelecida no inciso IV veio com a

promulgação da CF, ou seja, foi fruto do poder constituinte

originário.

Quanto aos decretos autônomos, há divergência doutrinária

acerca de sua existência.

Os administrativistas negam sua existência, tendo em vista a

pequena força Administrativa em face da força do Poder

Judiciário. Ele seria instrumento de uma realidade totalmente

diferente da existente no nosso Ordenamento Jurídico.

Os constitucionalistas, por outro lado, defendem sua

existência.

Alegam que o art. 84, inciso VI, CF, trouxe para o

Ordenamento Jurídico Brasileiro esta modalidade de decreto.

Esta previsão foi inserida na CF pela EC nº 32 de 2001.

Alegam que não haveria porque inserir-se, na CF, a

possibilidade de o presidente editar decretos (inciso VI) se

estes fossem os mesmos decretos previstos no inciso IV.

Assim, a previsão do inciso VI apenas poderia se tratar dos

decretos autônomos.

Ademais, as duas alíneas do inciso VI trazem limites para tais

decretos. Caso tais limites sejam descumpridos, os decretos

serão inconstitucionais (característica típica dos decretos

autônomos, e não dos decretos de execução, que são

passíveis de controle de legalidade).

05/04/10

O STF, ainda que em caráter excepcional, tem admitido a

existência de decretos autônomos no Brasil. Sobre estes

decretos somente é possível controle de constitucionalidade (e

o STF tem admitido de forma excepcional Adin que tenha por

objeto um decreto, quando este, no todo ou em parte, não

regulamenta lei).

O art. 102, I, “a”, da CF, determina que compete ao STF, como

guardião da constituição, apreciar em caráter originário a ação

direta de inconstitucionalidade, de lei ou ato normativo federal

ou estadual.

Ao se referir a ato normativo, percebe-se que a CF trata de

algo diverso da lei. É aquele ato que, não se confundindo com

a lei, também deriva diretamente da CF.

O ato normativo clássico, que pode ser combatido por Adin

(caso seja editada em desacordo com o art. 62), é a medida

provisória.

O art. 59 da CF traz as espécies normativas (sendo possível

localizar os atos normativos, como a medida provisória,

decreto legislativo, resolução e os decretos autônomos).

Segundo o STF, decreto de execução não está sujeito a

controle de constitucionalidade. Ora, hierarquicamente ele

está abaixo da lei (não deriva diretamente da CF), estando

sujeito a controle de legalidade. Somente na hipótese de não

existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este

decreto ser acoimado de inconstitucional, sendo então passível

de controle de inconstitucionalidade – trata-se de hipótese de

decreto autônomo.

6. Poder de Polícia

Definição doutrinária: É o poder conferido à administração para

limitar, condicionar, restringir, disciplinar, frenar o exercício de

direitos e atividades dos particulares, para a preservação dos

interesses da coletividade.

O fundamento maior para seu exercício é a supremacia do interesse

público em face do particular.

Além desta definição doutrinária, o poder de polícia também

apresenta uma definição legal. Ora, este poder surge como fato

gerador para a cobrança de um tributo (taxas). Para tanto, foi

disciplinado pelo art. 78 do CTN.

Ex: interdição de prédio com risco de desmoronamento, taxímetro,

balanças de supermercado, fiscalização de veículos e restaurantes,

etc.

Poder de polícia e meios de comunicação social (rádio,

televisão, etc.)

A CF, a partir do art. 220, trata dos meios de comunicação. Estipula

que, em regra, não será tolerado nenhum tipo de restrição a livre

manifestação do pensamento nos meios de comunicação social,

observado o disposto na CF. Assim, a parte final do caput do art. 220

permite que, de forma excepcional, possam haver restrições aos

meios de comunicação social (desde que tais restrições estejam

previstas na própria CF).

O §2º do art. 220 proíbe a censura nos meios de comunicação

(ratificando o previsto no art. 5º, IX, CF, que determina a proibição da

censura).

O STF utilizou também este §2º para concluir a não recepção da Lei

de Imprensa (Lei 5250/67), pois esta trazia hipóteses de censura,

entre outros dispositivos.

A censura é proibida, mas o art. 220 permite algumas restrições à

livre manifestação do pensamento. Segundo o §3º, tais restrições

somente poderão ser instituídas através de lei federal.

§ 3º - Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao

Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas

etárias a que não se recomendem, locais e horários em que

sua apresentação se mostre inadequada;

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à

família a possibilidade de se defenderem de programas ou

programações de rádio e televisão que contrariem o disposto

no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e

serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

O §3º permite a restrição do Poder Público, mediante fixação de locais

e horários, por exemplo, para a exibição de certos programas.

Consiste no exercício do poder de polícia, respeitando os limites da

CF.

Não constitui censura, pois não se proíbe a veiculação do programa,

mas somente restrições quanto à idade, horário e local. O Poder

Público propõe uma classificação dos espetáculos.

Segundo o art. 21, XVI, CF, compete à União fornecer a classificação,

para efeitos indicativos, de diversões públicas e de programas de

rádio e televisão.

Ora, mas indicação é diverso de proibição. Haveria obrigatoriedade

em seu cumprimento?

Embora não haja obrigatoriedade, caso os estabelecimentos não

respeitem a classificação indicativa (elaborada, na prática, pelo

Ministério da Justiça), poderão ter problemas com o Poder Público.

A CF também estabelece restrições a determinadas propagandas, por

entender tratarem de produtos prejudiciais (§4º), impondo a

advertência aos prejuízos decorrentes do uso de tais produtos.

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas,

agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a

restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior,

e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os

malefícios decorrentes de seu uso.

Foi editada a lei 9294/96, a qual traz a regulamentação do §4º do art.

220, CF. Por exemplo, proíbe a veiculação de propagandas esportivas

patrocinadas por cigarros e bebidas, restringe a possibilidade de

propagandas de cigarros e bebidas entre 6h e 21h, etc.

ATOS ADMINISTRATIVOS

São aqueles atos editados pela Administração Pública, debaixo de

regras de direito público, para a preservação dos interesses da

coletividade.

Para alcançar esta finalidade única, ou seja, a preservação dos

interesses da coletividade, estes atos são dotados de atributos, e

também devem cumprir requisitos de validade que não se

estendem para os particulares.

Atributos dos atos administrativos

1. Presunção de legitimidade

Os atos praticados pela Administração se presumem legítimos.

Porém, admitem prova em contrário (não se trata de presunção

absoluta, mas sim relativa/juris tantum).

Até que a prova em contrário seja realizada, há presunção de

legitimidade (ainda que isto implique em sacrifício de direitos

previstos na própria CF).

2. Imperatividade / Coercibilidade

Desde a sua edição, os atos administrativos são de

cumprimento obrigatório. Ou seja, os atos administrativos não

podem ser considerados como simples conselhos, até porque

desde a sua edição gozam de presunção de legitimidade.

Mesmo que o ato editado atinja direitos pessoais, deverão ser

respeitados (pois baseados na supremacia do interesse público

sobre o particular).

Porém, isso não significa que o ato não possa ser discutido no

Judiciário. Ora, o art. 5º, XXXV, CF, garante o acesso do Poder

Judiciário.

3. Auto-executoriedade

A Administração pode executar sozinha seus próprios atos. Ou

seja, não é necessária autorização prévia do Poder Judiciário ou

daquele atingido pelo ato para que ocorra tal execução.

Tal aspecto representa uma grande vantagem para a

Administração.

Não se pode confundir a auto-executoriedade com a

possibilidade de contestação dos atos pelo Poder Público. Pra,

havendo razões de ilegalidade, os atos poderão sim ser

apreciados pelo Judiciário.

Cláusulas de reserva judicial: são matérias cuja iniciativa foi

reservada, pela CF, para o Poder Judiciário.

O art. 5º, LXI, CF, por exemplo, estabelece que a prisão, no

Brasil, está autorizada nas hipóteses de flagrante ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

Portanto, não se tratando de nenhuma das hipóteses acima,

não poderá haver prisão em hipótese alguma – a prisão seria

considerada ilegal.

O art. 5º, XIX, CF, também traz uma cláusula de reserva judicial,

ao estabelecer que a dissolução compulsória de associações ou

a suspensão de suas atividades somente poderá ser

determinada por decisão judicial. Ou seja, o Poder Público não

pode, sozinho, realizar tais atos (necessita de autorização

judicial).

12/04/10

Requisitos de validade dos atos administrativos

O art. 104 do CC traz requisitos de validade para os atos jurídicos em

geral: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado e forma não

proibida por lei.

Sendo o ato administrativo uma modalidade de ato jurídico, tais

requisitos devem estar presentes. Embora o nome não seja o mesmo,

o conteúdo é bastante semelhante.

São requisitos de validade do ato administrativo:

1. Competência

Trata-se de requisito associado ao requisito do “agente capaz”,

previsto no CC.

É mediante o Poder hierárquico que a Administração organiza

seus servidores em carreira, fixando os poderes dos órgãos. É

necessário analisar se quem editou um ato administrativo era

competente para tanto, se tinha legitimidade para editar o ato.

Ato editado por agente incompetente é ato inválido.

2. Objeto

O objeto também é um requisito de validade previsto para os

atos jurídicos regulados pelo CC.

Segundo o CC, o objeto deve ser licito, assim como no ato

administrativo. Porém, segundo o CC, será lícito todo aquele

objeto que não entre na esfera proibida pela lei. Para a

Administração Pública, por outro, só será objeto lícito aquele

expressamente autorizado pela lei.

Para o particular, basta a não contradição com a lei para que o

objeto seja lícito. Para a Administração, deve haver uma relação

de subordinação entre o ato e a lei (que deve, ainda, ser

anterior). Até porque, os atos administrativos são atos

infralegais.

O STF decidiu, recentemente, que um simples edital de

concurso não pode estabelecer limite de idade para ingresso

em carreira pública se este limite não estiver anteriormente

previsto em lei.

3. Forma

Este requisito também corresponde ao requisito previsto no CC.

Para o CC, basta a forma não proibida por lei.

No tocante aos atos administrativos, em geral, adota-se a forma

expressamente prevista em lei (normalmente a lei determina

que seja utilizada a forma escrita).

Há exceções, como por exemplo os guardas de trânsito, que

exterioriza seus atos administrativos por gestos.

4. Finalidade

Este requisito não possui correspondente no art. 104 do CC, ou

seja, é um requisito de validade que deve ser observado

somente nos atos administrativos.

Ora, quando o particular atua, ele o faz em nome próprio, para

resguardar seus interesses e patrimônios (não precisa seguir

uma finalidade única).

A Administração, por sua vez, sempre atua perseguindo uma

finalidade única (a preservação dos interesses da coletividade).

Caso a Adm. edite um ato se afastando desta finalidade,

incorrerá em desvio de finalidade, que é uma forma de

ilegalidade.

5. Motivo

Também é um requisito de validade exclusivo dos atos

administrativos.

Ora, atuando em nome próprio, não haveria porque o particular

dar satisfação dos motivos que o levaram a se manifestar.

A Administração, porém, nunca poderá atuar em nome próprio

(devendo perseguir a satisfação dos interesses da coletividade).

Assim, devendo atuar para defender os interesses de terceiros,

conforme prevê o art. 1º da CF, ao estabelecer que o Brasil é

uma República (coisa pública cuja titularidade é o povo), deverá

a Administração motivar seus atos (pois ela gerencia

temporariamente interesses de terceiros).

A apresentação das razões que levaram à edição do ato cumpre

os princípios da publicidade e motivação.

Todos os atos administrativos devem ser motivados, sejam eles

vinculados ou discricionários, ou seja, tenha ou não ao

administrador espaço para realizar juízo de valores

(conveniência e oportunidade). Isso porque, em todos esses

atos, o objetivo final é a preservação dos interesses da

coletividade.

“A motivação é a pedra de toque para o controle de legalidade

dos atos administrativos” (Lucia Vale Figueiredo).

Ora, é exatamente através da motivação que é possível

verificar até que ponto o interesse da coletividade foi

preservado. Sem ela, não existe o contraditório e a ampla

defesa.

Conteúdo da motivação

Deve a motivação apontar o fundamento legal e a causa do ato.

Ou seja, há obrigação de que o administrador aponte o

dispositivo de lei no qual baseou a edição do ato. Esta

necessidade é decorrência direta do princípio da legalidade.

Ademais, deverá o administrador apontar os fatos que

concretamente justificaram a aplicação do dispositivo de lei

para aquela situação específica. Apenas assim será possível

verificar a razoabilidade da edição do ato.

A Lei 9784/99, que regula o processo administrativo federal, em

seu art. 2º, p.u., VI e VII, determina que os atos administrativos

devem ser motivados e respeitar a razoabilidade.

Como ficam os atos de nomeação e exoneração de cargos em

comissão? Devem eles ser motivados?

Muitos entendem que tais atos não precisam de motivação

devido à redação do art. 37, II, da CF, que trata da forma de

ingresso na administração pública.

Porém, a CF apenas determina que os atos em comissão não

dependem de aprovação e concurso público.

Não há estipulação expressa sobre a desnecessidade de

motivação.

Importante perceber que, exatamente pelo fato de não haver

necessidade de concurso público, a motivação se torna ainda

mais importante (para que se evitem arbitrariedades do poder

público). Foi exatamente nesse sentido a edição da súmula

vinculante nº 13, na qual o STF proibiu o administrador de

nomear para cargos comissão parentes em até 3º grau.

Ademais, o art. 37, V, determina que a nomeação para cargos

em comissão de chefia, direção e assessoramente, bem como

funções de confiança deve, preferencialmente, recair sobre

servidores de carreira (mediante interpretação sistemática da

CF, percebe-se a exigência da motivação – não se pode fazer

uma interpretação literal do art. 37, II).

Também, a exoneração ad nutum, aquela que pode vir a

qualquer momento, deve ser motivada. Ora, a motivação

assume uma importância ainda maior nesse caso, pois a

exoneração pode ocorrer a qualquer momento, e não apenas

em hipóteses previstas em lei.

Teoria dos motivos determinantes

Esta Teoria indica que todos os atos administrativos devem ser

motivados.

Apresentados os motivos, estes passam a determinar a conduta

a ser seguida pelo administrador daquele momento em diante.

Até porque, se apresentados os motivos, o administrador deles

se afastar, ocorrerá desvio de finalidade (que constitui

ilegalidade).

Há apenas uma situação em que o administrador poderá se

afastar da motivação sem que incorra em desvio de finalidade:

quando embora o administrador se afaste dos motivos

inicialmente apresentados, ainda mantenha uma situação que

concretiza o interesse público.

Classificação dos atos administrativos

Não serão vistas todas as classificações, mas apenas as mais

importantes. Interessante notar que, dependendo do enfoque, o

mesmo ato pode se enquadrar em mais de uma categoria.

1. Quanto aos destinatários do ato:

a) Atos gerais: são os atos que, ao serem editados, não

apresentam um destinatário especifico.

Ex: administração edita um ato fixando horário de

funcionamento do comércio (atinge o comércio como um

todo).

b) Atos individuais: são os atos que, ao serem editados,

possuem um destinatário específico.

Ex: nomeação de um servidor, exoneração ou demissão de

um servidor,

2. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador:

a) Atos vinculados: é o ato em que o administrador se

encontra totalmente preso ao enunciado da lei, não existindo

espaço para um juízo de valores, de conveniência e

oportunidade. O administrador se encontra diante de

situações que prevêem solução única anteriormente prevista

em lei.

b) Atos discricionários: é aquele ato em que o administrador

se encontra preso ao enunciado da lei, porém não

totalmente, existindo espaço para um juízo de valores. Ou

seja, o administrador não está diante de situações que

comportam solução única, mas sim diversas possibilidades.

A nomeação de candidato aprovado concurso público é ato

vinculado ou discricionário?

Há quem entenda que há liberdade de escolha da

administração para realizar ou não a nomeação (o art. 37,

iv, CF, determina somente o direito de não ser preterido).

Essa é a posição adotada pela Administração (seria ato

discricionário).

Porém, o STJ consolidou o entendimento de que os

aprovados no concurso público dentro do número de vagas

previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação.

Assim, a nomeação seria um ato vinculado (a

Administração possui o dever de nomear os aprovados

dentro do número de vagas previsto no edital.

O STF, inclusive, já reconheceu repercussão geral dessa

matéria em RE (ainda não decidido).

Caso a Administração alegue que, na falta de verbas, não

haverá nomeação, em cláusula do edital, esta cláusula é

inconstitucional. Ela viola o art. 169, §1º, I, que traz a

necessidade de previsão orçamentária antes da realização

do concurso.

A argumentação de falta de verba apenas seria possível no

caso de urgência, em uma situação imprevisível.

3. Quanto à natureza do ato

a) Ato de império: é aquele ato editado debaixo de regras de

direito público, em que a Administração lança mão de suas

prerrogativas.

A grande maioria dos atos administrativos se encontra nesta

espécie.

b) Ato de gestão: é o ato editado debaixo de regras de direito

privado, em que a Administração se afasta das suas

prerrogativas, equiparando-se ao administrado.

Ex: contrato de locação de imóvel em que a Administração

figure como locatária – ora, não é contrato administrativo,

mas também não é ato administrativo.

4. Quanto à composição de vontade

a) Atos simples: é o ato que para se aperfeiçoar depende de

somente uma manifestação de vontade.

Ex: nomeação de um servidor.

b) Atos compostos: é o ato que para se aperfeiçoar depende

de mais de uma manifestação de vontade, produzidas no

mesmo órgão.

Ex: demissão do servidor (deve ser ratificada pelo superior) -

???

c) Atos complexos: é o ato que, para se aperfeiçoar, depende

de mais de uma manifestação de vontade, produzidas em

órgãos diferentes.

Ex: investidura de um servidor no cargo público. Investidura

é o ato por meio do qual o servidor titulariza um cargo

(envolve aprovação, nomeação e posse).

Atenção: decisão proferida por órgão colegiado é um ato

simples. O que é colegiado é o órgão, mas a decisão é única.

Somente uma manifestação de vontade de expressa.

19/04/10

Formas de extinção dos atos administrativos

As duas mais importantes formas de extinção dos atos

administrativos são:

a) Anulação

b) Revogação

Ambas são instrumentos através dos quais os atos administrativos

são retirados do ordenamento jurídico. Importante analisar as

diferenças entre essas duas figuras:

ANULAÇÃO REVOGAÇÃO

FUNDAMENTO

Ilegalidade – para

ser anulado, o ato

deve estar viciado

desde a sua origem.

Razões de

conveniência e

oportunidade – até

o momento da

revogação, o ato é

lícito/válido, sendo

retirado do

Ordenamento Jurídico

por não se mostrar

mais conveniente ou

oportuno para o

interesse público.

A decisão que revoga

o ato deve ser

motivada.

TITULAR - Administração

(mediante o princípio

da auto-tutela –

administração tutela

a si própria)

- Judiciário (este é o

único tipo de controle

que o Judiciário pode

fazer em face de atos

administrativos, não

podendo apreciar o

mérito de atos

válidos / lícitos, por

força do princípio da

separação dos

poderes), desde que

- Administração

(somente a

Administração poderá

revogar seus atos, e

jamais o Judiciário).

provocado por

terceiros.

DECISÃO

Efeitos ex tunc. Ou

seja, a decisão que

anula retroage seus

efeitos até o

momento em que o

ato foi editado, para

eliminar todos os

efeitos gerados entre

edição e anulação. *

Efeitos ex nunc. A

decisão não retroage,

produzindo efeitos

daquele momento em

diante. Ora, o ato não

era viciado, de forma

que os efeitos

gerados devem ser

resguardados. *

PRAZO

5 anos

Lei 9784/99, art. 54.

O princípio da

segurança jurídica

justifica a existência

de um prazo, para

que seja mantida a

estabilidade das

relações jurídicas.

Não há prazo.

Como a revogação se

dá por razões de

conveniência a

oportunidade, ela

pode ocorrer a

qualquer momento.

Ademais, como os

efeitos do ato são

mantidos, não é

necessário se

preocupar com a

segurança jurídica,

uma vez que os

direitos adquiridos

estarão

resguardados.

* Não existe, em regra, a possibilidade de se invocar direito adquirido

em relação à anulação de atos administrativos (pois viciados desde

sua edição). Porém, os terceiros atingidos por atos que foram

revogados poderão invocar direito adquirido.

A anulação e a revogação são as principais formas de extinção dos

atos administrativos, sem prejuízo das demais.

Isso se demonstra pela súmula 473 do STF: “A Administração pode

anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam

ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por

motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Importante mencionar que a súmula não prevê prazo, uma vez que é

anterior à lei 9784/99. Ademais, embora a súmula preveja que a

Administração “pode” anular atos viciados, mais correto seria dizer se

tratar de um dever da administração.

A parte final da súmula (grifo) passa a idéia de que o Judiciário

poderia tanto revogar quanto anular atos administrativos. Porém, a

súmula se refere às ilegalidades resultantes de revogação ou

anulação. O controle de legalidade sempre poderá ser efetuado pelo

Judiciário, por força da regra contida no art. 5º, XXXV, CF.

O Judiciário jamais poderá analisar o mérito de uma revogação, pois

este envolve motivos de conveniência e oportunidade. Porém, caso a

revogação seja realizada sem respeitar direitos adquiridos, o

Judiciário poderá atacar suas conseqüências.

Ex: Administração resolve adquirir uma biblioteca jurídica, mediante

abertura de licitação. Após a publicação do edital, os interessados

formam uma equipe e realizam propostas. Durante a licitação, um

jurista falece, e sua família doa sua biblioteca para a Administração

pública. Diante deste fato, o Poder Público revoga a licitação (por

razões de conveniência e oportunidade).

Os interessados não poderão discutir esta revogação, mas poderão

pedir ressarcimento do Poder Público pelos gastos efetuados para

participar da licitação. Caso a Administração se negue, é possível

pleitear tal ressarcimento no Judiciário. Ou seja, o objetivo é garantir

direitos adquiridos, efeitos gerados pelo ato, antes de sua revogação.

É possível citar três outras formas de extinção dos atos

administrativos:

c) Cassação

Ocorre quando há descumprimento, pelo beneficiário, de

condições inicialmente estabelecidas pela Administração.

[Para o professor, é uma variante do conceito de ilegalidade,

sendo então uma espécie de anulação].

d) Caducidade

Significa a retirada do ato do ordenamento jurídico pelo

advento de uma nova legislação que impede a permanência da

situação anterior.

Ex: extinção de um alvará de construção, anteriormente

construído, por ser incompatível com a nova lei de zoneamento

aprovada para a área.

e) Contraposição

É a extinção do ato pela superveniência de um ato em sentido

oposto.

Ex: servidor é nomeado (nomeação é ato administrativo), e

posteriormente é demitido. A demissão anula os efeitos da

nomeação.

Convalidação dos atos administrativos

Convalidar significa tornar válido o que de início não era.

Até 1990, HLM entendia não ser possível a convalidação. Afirmava

que atos anuláveis somente eram encontrados no direito privado, e

era aqueles passíveis de correção (em face dos atos nulos). Entendia,

portanto, que a convalidação não tinha espaço no direito público,

principalmente no direito administrativo – o ato ou era válido, ou não

o era.

Por outro lado, CABM defendia ser cabível a convalidação, desde que

não trouxesse nenhum tipo de prejuízo ao interesse público, uma vez

que a preservação do interesse público é a única finalidade que a

Administração persegue.

Este era o cenário até 1999, quando foi editada a Lei 9784 (que trata

de processo administrativo federal). O art. 55 da Lei determina ser

possível a convalidação, desde que preenchidas certas exigências:

“Em decisão na qual se evidencie não acarretar nem lesão ao

interesse público, nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem

defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria

administração”.

Ou seja, o ato poderá ser convalidado somente se não houver

causado lesão ao interesse público, danos a terceiro e se o vício for

sanável.

Vício que recai sobre objeto, por ser este ilícito, não pode ser

convalidado. Ora, modificar o objeto é modificar o próprio ato, e não

convalidar.

O mesmo ocorre com o requisito da finalidade. Ora, se o ato editado

não tinha uma finalidade pública, não é possível modificar esta

finalidade após a prática do ato.

Assim, quando o vício recair sobre objeto (ilícito) ou finalidade, não

poderá ocorrer convalidação.

Ato editado sem motivação (razões não apresentadas) é ato inválido.

Se, posteriormente, a motivação for apresentada, revelando situação

de interesse público, o ato poderá ser convalidado. [O professor fala

de motivo e motivação como se fossem sinônimos].

SERVIÇO PÚBLICO

Serviço público é todo aquele serviço prestado pela Administração ou

por quem lhe faça as vezes, debaixo de regras de direito público, para

a preservação dos interesses da coletividade.

Quem presta o serviço público? A Administração ou quem lhe faça as

vezes.

Como presta o serviço? Debaixo de regras de direito público.

Para quê o presta? Para a preservação dos interesses da coletividade.

A titularidade de um serviço público pertence à Administração, e é

intransferível. Ou seja, não poderá ser delegada para terceiros – o

particular nunca poderá assumir a titularidade de um serviço público.

Ora, os interesses são diametralmente opostos, enquanto o particular

atua em nome próprio, a Administração apenas poderá atuar em

nome de terceiros.

Não se pode confundir a titularidade com a execução do serviço (esta

poderá ser assumida por particulares).

Ao assumir a execução de um serviço público, o particular não toma o

lugar da Administração ou com ela compete – somente faz as vezes

dela enquanto esta execução perdurar.

A Administração permanece como titular do serviço público, podendo

sancionar o particular encarregado de executá-lo.

26/04/10

Quando a execução é transferida a particulares, isso poderá ser

realizado através de concessão, permissão, autorização (instrumentos

através dos quais a Administração, titular, transfere a execução de

serviços ou obras públicas para particulares). Essa transferência não

será feita a qualquer particular, mas sim para aquele que reunir as

melhores condições (princípio da eficiência), o que será apurado

mediante licitação – art. 175 da CF.

O art. 175 deixa claro que o titular dos serviços públicos é a

Administração, e que este titular poderá optar por execução direta ou

indireta (concessão ou permissão) desses serviços. Ademais, prevê

ser necessário procedimento licitatório para a escolha do particular

que executará o serviço.

Sendo a Administração a titular dos serviços públicos, quem, dentro

da Administração, mantém a titularidade? Qual esfera de governo?

No Brasil, adota-se a forma de Estado federativa. Assim, a

Administração, ao atuar, deverá respeitar os limites impostos pela

forma federativa.

Toda federação possui uma repartição constitucional de

competências entre as pessoas que a integram. Isso significa que não

existe hierarquia entre as diferentes esferas de governo, mas sim

campos diferentes de atuação. Estes campos diferentes de atuação

vêm delimitados na Constituição.

Federação, na forma do art. 60, §4º, é cláusula pétrea da

Constituição, além de um princípio fundamental da República

Federativa do Brasil (art. 1º da CF).

A titularidade do serviço público será definida entre as esferas de

governo através da análise da repartição de competências.

Ex: Telecomunicações é um serviço público, que de acordo com o art.

21, XI, da CF, é de competência da União. Este inciso determina que,

para explorar esse serviço, a União deveria criar uma agência

reguladora, o que foi concretizado com a criação da ANATEL (Agencia

nacional de telecomunicações). Assim, é a ANATEL a responsável pela

elaboração das regras a serem seguidas pelos particulares que atuam

na área, bem como fiscalizar o cumprimento dessas regras e,

eventualmente, aplicar sanções a este descumprimento.

A ANATEL, que é uma agência reguladora, compõe a estrutura federal

da Administração Pública, sendo uma espécie de autarquia (estrutura

indireta da Administração Pública federal).

Ex2: Energia elétrica é um serviço público, cuja titularidade é do

poder público. Mais especificamente, segundo o art. 21, XII, a

competência da exploração pertence à União (que poderá fazê-lo

diretamente ou mediante concessão, permissão ou autorização).

Ex3: Transporte coletivo é serviço público de caráter essencial, cuja

titularidade pertence aos municípios (art. 30 da CF).

Ex4: Gás canalizado também é serviço público, cuja titularidade

pertence aos estados (art. 25, §2º). Caso o serviço não seja realizado

diretamente pelos Estados, somente poderá ser transferido aos

particulares mediante concessão (nunca por permissão ou

autorização).

A Administração não possui a liberdade de transferir qualquer tipo de

serviço. Ora, existem serviços que, por sua própria natureza, não

comportam transferência, devendo permanecer nas mãos do Poder

Público (serviços indelegáveis). Ex: segurança pública (para a

preservação da soberania do país).

Quando um particular assume a execução de um serviço público, ele

não compete com a Administração (ele assume o papel desta). Por

outro lado, quando a Administração explorar atividade econômica em

um campo de atuação de iniciativa privada, estará concorrendo com

o particular.

Independente de quem esteja a frente da execução do serviço, seja o

próprio titular ou particulares, a execução do serviço deverá ser

realizada debaixo de regras de serviço público.

O objetivo maior a ser buscado é sempre preservar os interesses da

coletividade, não importando quem esteja à frente da execução do

serviço.

Assim, alguns princípios importantes devem ser respeitados, entre

eles o princípio da continuidade da prestação do serviço, ou

seja, em regra a execução do serviço não poderá ser interrompida,

paralisada.

Se a regra geral impede a paralisação do serviço, poderia se falar em

greve no serviço público?

O art. 37, VII, da CF, trata do direito de greve aos servidores públicos,

assegurando tal direito pela primeira vez aos servidores.

Determina que o direito de greve fica assegurado, nos termos e

limites fixados em lei. Ou seja, a greve não poderá ter o mesmo perfil

da greve dos trabalhadores da iniciativa privada, sendo limitada por

lei.

Qual a eficácia e aplicabilidade deste dispositivo?

Segundo a redação deste inciso VII, há espaço para regulamentação

por lei (não se tratando de dispositivo de eficácia plena).

Além disso, a regra admite regulamentação (eficácia contida) ou

depende desta regulamentação posterior (eficácia limitada)?

No início entendeu-se que tratava-se de normas de eficácia limitada,

ou seja, dependia de regulamentação posterior. Assim, enquanto não

regulamentado, os servidores públicos não poderiam exercer o direito

à greve.

Porém, a lei não foi editada até hoje. Foram utilizados diversos

instrumentos para tentar sanar a omissão (Adin por omissão e

mandado de injunção), mas ainda assim sem sucesso.

Assim, mudou-se o entendimento, considerando tal norma de eficácia

contida, a fim de permitir que os servidores públicos pudessem

exercer seu direito.

Importante frisar que não poderá haver greve total em serviço

público, pois se estaria prejudicando a coletividade (principalmente

nos serviços de caráter essencial).

É possível a penhora sobre bens públicos?

O regime dos bens públicos é composto por três importantes

características:

- Inalienabilidade

- Imprescritibilidade (impossibilidade de bens públicos serem

adquiridos por usucapião)

- Impenhorabilidade.

Portanto, a penhora não pode recair sobre bens públicos. Ora, a

penhora poderia recair sobre bens que impedissem a continuidade

dos serviços públicos. Ex: penhora sobre frota de veículos

fundamental para a segurança pública, penhora sobre veículos do

Detran, impedindo a execução do serviço.

O terceiro desdobramento do princípio da continuidade do serviço

público é a interrupção do serviço por inadimplência do

usuário. Seria possível? E quanto aos serviços públicos de caráter

essencial?

Não existe resposta única a essa pergunta.

Há quem entenda ser possível a interrupção do serviço, com base na

Lei 8987/95, que disciplina as concessões e permissões de serviços

públicos.

Outros, por outro lado, entendem que a interrupção não é possível,

com base na Lei 8078/90 (CDC).

Não importa quem esteja a frente da execução do serviço, as regras

aplicadas sempre serão de direito público, pois tais serviços visam a

preservação dos interesses da coletividade.

Assim, toda vez que o particular, assumindo a prestação de um

serviço, se afastar dessa finalidade única, incorrerá em desvio de

finalidade (que é uma forma de ilegalidade). A Administração, como

detentora da titularidade do serviço, possui a obrigação de aplicar

sanções ao particular que se afasta da finalidade do serviço.

ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública possui uma estrutura direta (formada por

órgãos) e uma estrutura indireta (formada por pessoas).

Há, ainda, os particulares, que podem prestar serviços públicos por

meio de concessão, permissão ou autorização.

Estrutura indireta da Administração Pública

A estrutura indireta da Administração Pública, nas quatro esferas

de governo, é composta por pessoas. Isso significa que a estrutura

indireta é formada por entes dotados de personalidade jurídica.

Assim sendo, surgem como sujeitos de direitos e obrigações., de

modo que possuem capacidade para estar em juízo (promovendo ou

sofrendo medidas judiciais).

Definiçã

o

Finalidad

e

Forma de

criação

(art. 37,

XIX)

Característic

as ***

Responsabilida

de por

obrigações

contraídas

junto a

terceiros

Autarquia

s

Pessoa

Jurídica

de direito

público

Prestação

de

serviços

públicos

Através de

Lei

específic

a, de

iniciativa

do Poder

Executiv

o, que cria

a

autarquia.

- Autonomia

administrativa

- Autonomia

financeira

- Patrimônio

próprio

Respondem pelas

obrigações

contraídas (são

sujeitos de

obrigações,

possuem

capacidade para

estar em juízo,

verbas próprias e

patrimônio próprio)

Os entes criadores

responderão, no

máximo, em

caráter subsidiário.

Ou seja, somente

poderão ser

chamados a

responder depois

de esgotadas as

Fundaçõe

s

Pessoa

jurídica

de direito

público

(em

regra)

Prestação

de

serviços

públicos

Através de

Lei

específic

a, de

iniciativa

do Poder

Executiv

o.

A lei

autoriza a

criação.

possibilidades da

autarquia,

fundação, EP ou

SEM.

Empresas

Públicas

Pessoa

jurídica

de direito

privado

Prestação

de

serviços

públicos

ou para

explorar

atividade

econômic

a

Através de

Lei

específic

a, de

iniciativa

do Poder

Executiv

o.

A lei

autoriza a

criação.

Sociedad

es de

Economia

Mista

Pessoa

jurídica

de direito

privado

Prestação

de

serviços

públicos

ou para

explorar

atividade

econômic

a

Através de

Lei

específic

a, de

iniciativa

do Poder

Executiv

o.

A lei

autoriza a

criação.

03/05/10

1. Autarquias

São pessoas jurídicas de direito público. Ou seja, basicamente

há somente a incidência de regras de direito público.

Exemplos: INSS, IBAMA, Banco Central (não se trata de

instituição financeira – é entidade que fiscaliza as instituições

financeiras), CADE (Conselho Administrativo de Defesa

Econômica – responsável pela preservação dos princípios da

ordem econômica – art. 170 CF).

No estado de SP, é possível citar o Hospital das Clínicas e o

IPESP.

Podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, os

quais normalmente eram prestados pela iniciativa direta. O

objetivo é conseguir uma maior especialização na prestação do

serviço (princípio da eficiência).

Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,

não haverá competição com a iniciativa privada.

Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder

Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei

para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade

jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com

personalidade jurídica também serem criados por lei.

O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho

(mediante lei).

As autarquias são criadas através da aprovação da lei (a

personalidade jurídica surge com a própria aprovação da lei).

2. Fundações

Em regra, são pessoas jurídicas de direito público.

Não se pode confundir com as fundações do direito privado, que

são formadas através do patrimônio de um particular e

reguladas exclusivamente pelo CC.

Exemplos: FUNAI, IBGE, PROCON, Fundação Casa (antiga

Febem).

Há fundações que integram a Administração, mas possuem

personalidade jurídica de direito privado. É o que ocorre com a

Fundação Padre Anchieta (trata-se de exceção).

Também podem ser criadas para a prestação de serviços

públicos, os quais normalmente eram prestados pela iniciativa

direta. O objetivo é conseguir uma maior especialização na

prestação do serviço (princípio da eficiência).

Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,

não haverá competição com a iniciativa privada.

Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder

Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei

para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade

jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com

personalidade jurídica também serem criados por lei.

O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho

(mediante lei).

Aqui, o papel da lei é apenas autorizar a criação da Fundação,

consistindo apenas a primeira etapa de três, que deverão ser

atingidas para que a Fundação seja efetivamente criada.

Após a aprovação da lei, será necessário aprovar o Estatuto

Social (mediante assembléia geral) e levá-lo a registro no órgão

competente, só assim surgindo a personalidade jurídica.

Neste caso, a provação desta lei é atribuída ao Poder Executivo,

em exercício de função atípica (que somente pode ser exercida

nas hipóteses expressamente previstas em lei).

Autarquias X Fundações

O CC diferencia as pessoas jurídicas em 2 grupos: pessoas de

base associativa (que tem por elemento mais importante as

pessoas que a integram) e pessoas de base fundacional (cujo

elemento mais importante é seu patrimônio).

É exatamente por isso que é comum se referir às fundações

como sendo um patrimônio personificado ou personalizado.

Este patrimônio apenas pode ser utilizado para cumprir a

finalidade para a qual a Fundação foi criada.

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de base

associativa, enquanto que as fundações são pessoas jurídicas

de direito público de base fundacional.

3. Empresas públicas

São pessoas jurídicas de direito privado.

O fato de a empresa ser pública apenas indica que esta se

encontra dentro da Administração (diferentemente das

empresas particulares), o que não retira a personalidade

jurídica de direito privado (que é inerente a toda e qualquer

empresa).

Dessa forma, incidem tanto regras de direito público, quanto

regras de direito privado.

Exemplos: INFRAERO, Caixa Econômica Federal, Radiobrás.

Podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, os

quais normalmente eram prestados pela iniciativa direta. O

objetivo é conseguir uma maior especialização na prestação do

serviço (princípio da eficiência).

Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,

não haverá competição com a iniciativa privada.

Exemplo: INFRAERO – é empresa pública federal, que trabalha

com a infraestrutura dos aeroportos. Ou seja, ela presta serviço

público (não existe competição com a iniciativa privada).

Além disso, as empresas públicas podem ser criadas para a

exploração de atividades econômicas, quando passará a existir

competição com a iniciativa privada. Isso ocorre porque,

normalmente, quem explora atividade econômica é o particular.

Esta competição deverá obedecer aos princípios da Ordem

Econômica, previstos no art. 170 da CF, entre eles o princípio

da livre concorrência. Para que haja realmente livre

concorrência entre o Poder Público e a iniciativa privada, a

empresa pública deverá se submeter ao mesmo regime jurídico

das empresas privadas, quanto às obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributárias, conforme aduz o art. 173, §1º, II, da

CF.

Dessa forma, o regime jurídico dos profissionais da empresa

pública deverá ser o celetista, sempre que esta visar a

exploração de atividade econômica.

Quanto às obrigações civis, em matéria de responsabilidade, a

empresa pública criada para explorar atividade econômica

responderá com base no sistema de responsabilidade civil,

baseado em culpa ou dolo (assim como a iniciativa privada

responde com base na responsabilidade subjetiva). A

responsabilidade poderá ser objetiva nos casos em que for

aplicável o CDC.

Na esfera tributária, assim como os particulares não possuem

benefícios, a empresa pública também não terá (pois

inviabilizaria a livre concorrência) – art. 173, §2º.

Ainda que exploradoras de atividade econômica, as empresas

públicas deverão cumprir algumas regras específicas, pelo fato

de integrarem a Administração Pública. Por exemplo, para a

contratação de pessoas, deverão seguir a regra do concurso

público; para a contratação de serviços, deverá haver

procedimento licitatório.

Exemplo: Caixa Econômica Federal – é uma empresa pública

que explora atividade econômica. Ora, trata-se de instituição

financeira. Assim, ainda que possa prestar alguns serviços

diversos dos demais bancos, ela atua no mesmo segmento das

demais instituições financeiras

Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder

Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei

para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade

jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com

personalidade jurídica também serem criados por lei.

Importante mencionar que a finalidade da pessoa deverá ser

explicitada (prestação de serviços públicos ou exploração da

atividade econômica)

O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho

(mediante lei).

Aqui, o papel da lei é apenas autorizar a criação da Empresa

Pública.

Após a aprovação da lei, será necessário aprovar o Estatuto

Social (mediante assembléia geral) e levá-lo a registro no órgão

competente, só assim surgindo a personalidade jurídica.

Neste caso, a provação desta lei é atribuída ao Poder Executivo,

em exercício de função atípica (que somente pode ser exercida

nas hipóteses expressamente previstas em lei).

4. Sociedades de Economia Mista

São pessoas jurídicas de direito privado.

Exemplos: Banco do Brasil, Metrô, Petrobrás, Sabesp (no estado

de SP).

Podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, os

quais normalmente eram prestados pela iniciativa direta. O

objetivo é conseguir uma maior especialização na prestação do

serviço (princípio da eficiência).

Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,

não haverá competição com a iniciativa privada.

Exemplo: Metrô – é sociedade de economia mista que presta

serviço público. A finalidade é o transporte coletivo, que é

incumbência da Administração Pública.

Além disso, podem ser criadas para a exploração de atividades

econômicas, quando passará a existir competição com a

iniciativa privada. Isso ocorre porque, normalmente, quem

explora atividade econômica é o particular.

Esta competição deverá obedecer aos princípios da Ordem

Econômica, previstos no art. 170 da CF, entre eles o princípio

da livre concorrência. Para que haja realmente livre

concorrência entre o Poder Público e a iniciativa privada, a

sociedade de economia mista deverá se submeter ao mesmo

regime jurídico das empresas privadas, quanto às obrigações

civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, conforme aduz o art.

173, §1º, II, da CF.

Dessa forma, o regime jurídico dos profissionais da sociedade

de economia mista deverá ser o celetista, sempre que esta

visar a exploração de atividade econômica.

Quanto às obrigações civis, em matéria de responsabilidade, a

sociedade de economia mista criada para explorar atividade

econômica responderá com base no sistema de

responsabilidade civil, baseado em culpa ou dolo (assim como a

iniciativa privada responde com base na responsabilidade

subjetiva). A responsabilidade poderá ser objetiva nos casos em

que for aplicável o CDC.

Na esfera tributária, assim como os particulares não possuem

benefícios, a sociedade de economia mista também não terá

(pois inviabilizaria a livre concorrência) – art. 173, §2º.

Ainda que exploradoras de atividade econômica, as sociedades

de economia mista deverão cumprir algumas regras

específicas, pelo fato de integrarem a Administração Pública.

Por exemplo, para a contratação de pessoas, deverão seguir a

regra do concurso público; para a contratação de serviços,

deverá haver procedimento licitatório.

Exemplo: Banco da Brasil – é sociedade de economia mista

federal que explora atividade econômica (trata-se de instituição

financeira), trabalhando no mesmo segmento dos demais

bancos, concorrendo com eles.

Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder

Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei

para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade

jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com

personalidade jurídica também serem criados por lei.

Importante mencionar que a finalidade da pessoa deverá ser

explicitada (prestação de serviços públicos ou exploração da

atividade econômica)

O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho

(mediante lei).

Aqui, o papel da lei é apenas autorizar a criação da Sociedade

de Economia Mista.

Após a aprovação da lei, será necessário aprovar o Estatuto

Social (mediante assembléia geral) e levá-lo a registro no órgão

competente, só assim surgindo a personalidade jurídica.

Neste caso, a provação desta lei é atribuída ao Poder Executivo,

em exercício de função atípica (que somente pode ser exercida

nas hipóteses expressamente previstas em lei).

.

Empresa pública X Sociedade de economia mista

- Na empresa pública, o capital é inteiramente público, ainda

que se possa mesclar capital federal, estadual, municipal

(capital de esferas diversas de governo).

Na SEM, por outro lado, há participação de capital privado.

- A empresa pública pode assumir qualquer forma empresarial,

enquanto que a SEM, em regra, somente poderá se estruturar

conforme Sociedade Anônima.

*** Características comuns às Autarquias, Fundações,

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:

- Autonomia administrativa

Ao serem criadas, tais pessoas ganham a possibilidade de levar

vida própria, independentemente de quem as criou (do Poder

Executivo).

Ora, sequer faria sentido tais pessoas serem subordinadas ao

ente que as criou. Não existe hierarquia ou subordinação entre

criador (executivo) e criatura (autarquia, função, EP ou SEM).

O que existe entre essas pessoas é um vínculo e o controle de

legalidade de seus atos.

[Na prática, porém, os cargos de ponta dessas pessoas jurídicas

são cargos de provimento em comissão, não sendo preenchidos

por meio de concurso público – interesses políticos].

Não há autonomia política (capacidade para editar leis), mas

somente autonomia administrativa e financeira.

Assim, tais pessoas jurídicas poderão contratar pessoas

mediante concurso público, sem necessitar de autorização para

tanto. Se desejarem contratar serviços, poderão decidi-lo

sozinhas, desde que haja abertura de licitação.

Segundo o STF, não importa a finalidade para a qual a pessoa

foi criada (serviço público ou exploração de atividade

econômica), devendo sempre respeitar a regra da licitação.

- Autonomia financeira

Tais pessoas recebem verbas orçamentárias.

- Patrimônio próprio

Tais pessoas jurídicas são dotadas de patrimônio próprio

(transferido pela lei que a cria ou autoriza sua criação).

Responsabilidade das autarquias, fundações, EP´s e SEM

´s por danos causados a terceiros e obrigações

contraídas:

Segundo o STF, se o dano for resultante da prestação de um

serviço público, a responsabilidade será objetiva, independente

de quem estava a frente da execução ou de quem sofreu o

dano.

O STF acabou privilegiando a atividade que era exercida

quando o dano foi causado (serviço público), ou seja, a natureza

da atividade é que determina o perfil da responsabilidade.

Quando prestarem serviço público, a responsabilidade sempre

será objetiva (art. 37, §6º). Por outro lado, as exploradoras da

ordem econômica responderão da mesma forma que a

iniciativa privada: responsabilidade subjetiva.

Falência de EP ou SEM:

Na prática, a falência não ocorre, pois o Poder Público a frente

da EP ou da SEM investe nesta ou a extingue (não existem

exemplos na prática). Porém, na tese a falência é sim possível,

mas somente quando se estiver explorando atividade

econômica.

Por fim, importante estudar, dentro da estrutura indireta da

Administração Pública, as agências executivas e as agências

reguladoras.

5. Agências executivas

É o qualificativo que se atribui a certas autarquias e

fundações por iniciativa do Poder Executivo, ampliando-se sua

autonomia financeira em troca do cumprimento de novas metas

fixadas em um contrato de gestão.

Agência executiva não se refere a uma pessoa jurídica (o rótulo

“agência executiva” não significa a criação de uma nova pessoa

jurídica). Trata-se de qualificação atribuída a pessoas jurídicas

que já existem.

Além disso, poderá ser atribuído apenas a autarquias e

fundações (EP´s e SEM´s nunca poderão ser agências

executivas).

Como esta qualificação atribui novas metas, apenas será

atribuída em favor daquelas autarquias e fundações que já

foram aptas a cumprir as metas inicialmente estipuladas

(portanto, se relaciona com o princípio da eficiência). A

ampliação da autonomia financeira ocorre exatamente para

possibilitar o cumprimento das novas metas.

Segundo o art. 37, §8º, o contrato de gestão que amplia a

autonomia de autarquia ou fundação deve ter por objeto a

fixação de metas de desempenho – o contrato de gestão é o

instrumento utilizado para atribuir o qualificativo de “agência

executiva” a uma autarquia ou a uma fundação.

Atingidas as metas estabelecidas, as agências executivas

perdem este qualificativo, e voltam a ser meras autarquias ou

fundações.

Como as agências executivas recebem este voto por

determinado período, é difícil exemplificar uma agência

executiva.

Muitos questionam a validade desses contratos de gestão, pois

algumas vezes eles ampliam a competência das autarquias e

fundações. É muito criticado o fato de se ampliar, por meio de

contrato, competência que anteriormente foi fixada por lei.

10/05/10

6. Agências reguladoras

As agências reguladoras são autarquias de regime especial.

Aplicam-se às agências reguladoras, portanto, todas as

disposições referentes às autarquias. São pessoas de direito

público, criadas por lei de iniciativa do poder executivo para a

prestação de serviços públicos (art. 37, XIX, CF), dotadas de

autonomia administrativa, autonomia financeira e patrimônio

próprio. Além disso, são elas próprias que respondem pelas

obrigações contraídas junto a terceiros (o ente criador

responde, no máximo, subsidiariamente).

Não há entre o ente criador e a autarquia qualquer hierarquia,

sendo cabível apenas controle de legalidade.

Quanto ao regime especial das agências reguladoras, é

possível citar as seguintes características:

i) Poder normativo: as agências reguladoras,

diferentemente das demais autarquias, possuem

competência para editar normas que disciplinam a

execução de serviços públicos, principalmente quando

transferida para particulares.

Cada agência reguladora possui um campo de

competência específico (é assim que uma agência

reguladora se diferencia de outra).

A grande maioria das agências reguladoras foi criada com

a política de desenvolvimento e abertura econômica de

1990, visando propiciar maior segurança a investimentos

estrangeiros no campo dos serviços públicos (para que

estes não se prejudicassem com as trocas de governos).

É possível citar, como exemplos de agências reguladoras:

- ANATEL – agência nacional de telecomunicações – o

objetivo é estabelecer regras (poder normativo) e

fiscalizar seu cumprimento no setor de telecomunicações.

O fundamento constitucional da ANATEL está no art. 21,

XI, CF, ao aduzir que compete à União explorar

diretamente ou por concessão, permissão ou autorização,

os serviços de telecomunicações.

A ANATEL, além de fiscalizar o cumprimento dos serviços

públicos, pode receber reclamações sobre esta prestação,

aplicando sanções aos particulares.

- ANEEL – agência nacional de energia elétrica – possui

como objetivo oferecer solidez ao setor de energia

elétrica, propiciando investimentos estrangeiros.

O fundamento constitucional está no art. 21, XII, “b”, da

CF (compete à União explorar os potenciais de energia

elétrica).

- ANP – agência nacional de petróleo – o fundamento

constitucional está no art. 177 da CF, que traz as matérias

que representam monopólio da União.

Desde 1988, duas matérias são monopólio da união:

petróleo e exploração de atividades nucleares.

Em relação ao petróleo, o monopólio foi flexibilizado a

partir de 1995, quando foi permitida sua exploração pela

iniciativa privada (art. 177, §1º) – EC 9/95.

O art. 177, §2º, traz a previsão do órgão regulador do

monopólio da união.

- ANS – agência nacional de saúde suplementar.

Esta agência foi criada para estabelecer regras e fiscalizar

seu cumprimento em matéria de saúde, que também é

serviço público (art. 196 da CF traz a saúde como um

direito de todos e como um dever do Estado).

É sabido que o Estado não possui condições de oferecer,

como deveria, os serviços de saúde. Tanto que, no art.

194, p.u., da CF, se estabelece as diretrizes da seguridade

social. Dentro da seguridade social, está o serviço de

saúde. Há previsão se universalidade de cobertura e

atendimento no serviço de saúde – o Estado tem a

obrigação de atender a todos, não podendo estabelecer

restrições se o bem jurídico em jogo for a vida.

A saúde se relaciona com a dignidade da pessoa humana

(art. 1º, III) e com o direito à vida (art. 5º, caput).

Ademais, o art. 23, II, da CF, estabelece que a questão da

saúde da população é de competência comum das quatro

esferas de governo (ou seja, qualquer um das esferas de

governo pode ser acionada em juízo quando o direito

pleiteado for relacionado à saúde – não há ilegitimidade

de parte).

Como o Estado não possui condições de prestar os

serviços de saúde por si só, o art. 199 da CF abriu a

possibilidade de a iniciativa privada atuar em caráter

suplementar.

Dessa forma, houve a necessidade de criação de uma

agência para regular a prestação dos serviços de saúde

pelos particulares.

- ANVISA – agência nacional de vigilância sanitária – se

responsabiliza pela fiscalização de produtos,

medicamentos, colocados em prateleiras, ou seja,

disponíveis para a coletividade (art. 200 da CF).

- ANTAC – agência nacional de aviação civil.

ii) Estabilidade dos dirigentes: os dirigentes possuem

estabilidade durante o período de vigência de seus

contratos.

Ora, a estabilidade á uma característica que qualquer

pessoa assume após o estágio probatório (é inerente a

todos os aprovados no estágio probatório).

Porém, a estabilidade do regime especial das agências

reguladoras ocorre sem que a pessoa tenha ingressado

na Administração através de concurso público.

Assim, os dirigentes das agências reguladoras somente

poderão perder seus cargos se houver o cometimento de

falta grave, devidamente apurada em processo

administrativo próprio.

A nomeação dos dirigentes é realizada pelo chefe do

executivo, sendo referendada pelo chefe do legislativo

(art. 52, III, “f”, trata das nomeações na esfera federal).

O mandato dos dirigentes dessas agências não coincide

com o mandato daqueles que os nomeou. Esse

descompasso entre o mandato do nomeante e nomeado

foi previsto de forma proposital, visando assegurar a

continuidade das políticas públicas desenvolvidas no setor

(o objetivo era trazer maior segurança aos investidores

estrangeiros).

iii) Autonomia financeira ampliada: às agências

reguladoras são atribuídas fontes de arrecadação que as

outras autarquias não possuem. Ex: podem reter o

produto da arrecadação de sanções atribuídas àqueles

que executam os serviços de forma irregular.

CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Perfil constitucional dos institutos

O art. 175 da CF determina que “incumbe ao Poder Público, na forma

da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, sempre através

de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Dessa forma, o titular do serviço público sempre será o Poder Público.

Este serviço poderá ser executado pelo próprio titular (órgão da

Administração direta ou pessoa da Administração indireta), ou

transferida a particulares, mediante concessão ou permissão.

A concessão, permissão e a autorização são os instrumentos pelos

quais o Poder Público poderá transferir, para particulares, a execução

de serviços ou obras públicas (o que sempre deverá der feito

mediante abertura de licitação).

Há necessidade de regulamentação por lei para que ocorra concessão

ou permissão.

Perfil legal

A lei 8987/95 é a principal legislação em matéria de concessões e

permissões de serviços públicos.

O art. 175, p.u., estabeleceu quatro tópicos que deveriam ser

abordados pela lei, o que foi concretizado pela Lei 8987/95. São eles:

i) Serviço adequado

Art. 6º, §1º da Lei 8987/95.

Serviço adequado é aquele que satisfaz as condições de

regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e

modicidade das tarifas.

Se, na prática, o serviço público, ao ser executado, não

respeitar uma dessas características, será ilegal. Dessa

forma, a questão poderá ser levada a apreciação do

Judiciário (que exerce controle de legalidade dos atos da

administração).

Tarifa módica é aquela acessível ao usuário comum do

serviço.

É exatamente através da cobrança de tarifa que o

concessionário ou permissionário visa assegurar sua

margem de lucro, além de recuperar os investimentos

realizados.

Para aferir se o valor é acessível há uma questão bastante

subjetiva, o que pode, algumas vezes, trazer dificuldades.

Continuidade da prestação do serviço

Para o serviço ser adequado, este deverá ser prestado de

forma contínua. Assim, não se pode cogitar, em regra, da

paralisação da execução dos serviços.

A lei 8987/95 traz algumas exceções, permitindo a

paralisação da execução do serviço em algumas hipóteses

(art. 6º, §3º). É possível a paralisação do serviço no caso de:

a) Emergência: trata-se de situação imprevisível, anormal.

Não pode ser uma emergência “fabricada”, causada pelo

próprio Poder Público. Aqui, não se exige aviso prévio dos

usuários do serviço.

17/05/10

b) Situações de ordem técnica ou segurança das

instalações: ocorre quando o poder público deseja

realizar manutenção nos serviços prestados. Por se tratar

de hipótese previsível, será necessário o prévio aviso aos

usuários do serviço. Este aviso prévio não será dado de

forma individualizada, mas sim de forma geral (ex:

imprensa, jornais de grande circulação).

O fato de haver o prévio aviso impede o recebimento de

indenização ao poder público.

c) Inadimplência do usuário: é exigido aviso prévio

individualizado para que o corte no serviço ocorra (ora,

imputa-se ao usuário inadimplência, de forma que este

deve ser notificado para exercer o contraditório e a ampla

defesa antes que o prejuízo pela paralisação do serviço se

concretize).

Cabe à Administração (poder público ou concessionário)

comprovar que o aviso prévio exigido em lei foi

concretizado. Isso ocorre pelo fato de a prestação de um

serviço público constituir relação de consumo.

A própria lei 8987/95 assim determina, de modo que se

aplicam à prestação do serviço público as regras do CDC

(entre elas, a inversão do ônus da prova).

O aviso prévio visa preservar os interesses da

coletividade (caso o serviço não fosse cortado, usuários

que realmente pagam pelo serviço estariam sendo mais

onerados).

Paralisação de serviço público e a defesa do consumidor

Em que pese a previsão da Lei 8987/95, admitindo a

paralisação do serviço público, o CDC, no art. 22, determina

a impossibilidade de paralisação do serviço público. Entende

que o serviço deverá ser prestado de forma contínua,

principalmente se o serviço for de caráter essencial, sem

que haja exceções.

Esta previsão do CDC se baseia no art. 5º, XXXII, da CF, que

estabelece a defesa do consumidor como direito

fundamental.

Além disso, o art. 5º, caput, assegura como direito

fundamental o direito à vida. O art. 1º, III, traz a

preocupação com a vida em condições de dignidade (a

dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da

república federativa).

Modicidade das tarifas

Para que o serviço público seja adequado, as tarifas

cobradas dos usuários devem ser acessíveis (tendo como

padrão o usuário comum do serviço). Caso não haja tal

modicidade, estar-se-á diante de ilegalidade (o que permite

a invocação do Judiciário).

ii) Direitos dos usuários

A própria lei de concessões reconhece de forma direta o fato

de a prestação de serviço público ser uma relação de

consumo (admite o cabimento das disposições do CDC).

Ora, o art. 7º da Lei 8987/95 determina que, sem prejuízo do

disposto na Lei 8078/90 (CDC), são direitos e obrigações dos

usuários:

a) Direito de receber um serviço adequado: o legislador

reforça a idéia de que o serviço adequado é um direito

subjetivo do usuário (o art. 6º, §1º, traz as características

de um serviço adequado).

b) Direito de receber informações para a defesa de

interesses particulares ou coletivos: essas

informações serão recebidas do poder concedente ou do

concessionário, e dirão respeito ao serviço.

Informações requisitadas a respeito do serviço, caso

negadas ou ignoradas, poderão ser pleiteadas em juízo

(há ilegalidade), por meio de MS (e não habeas data – que

pleiteia informações de caráter personalíssimo, ou seja,

sobre a pessoa do usuário) – Art. 5º, LXIX, CF.

iii) Política tarifária

A CF, no art. 175, p.u., determinou que lei posterior deveria

fixar regras sobre política tarifária.

Ora, a tarifa surge como a principal fonte de arrecadação do

concessionário ou do permissionário. Ou seja, será através

da cobrança de tarifas que o concessionário e o

permissionário recuperarão os investimentos feitos e

assegurarão suas margens de lucro.

Natureza jurídica da tarifa

Embora alguns afirmem que a tarifa possui natureza

tributária, não é o que tem prevalecido na prática.

Caso a natureza jurídica da tarifa fosse tributária, sobre elas

deveriam incidir os princípios constitucionais tributários,

entre eles a estrita legalidade (criação e majoração de

tributo deve ocorrer mediante lei) e a anterioridade (a

cobrança somente poderia ocorrer a partir do exercício

financeiro seguinte).

Na prática, as tarifas são criadas por decretos ou portarias

(não respeitam o princípio da estrita legalidade), e são

cobradas imediatamente, logo após sua instituição ou

majoração.

A tarifa possui natureza jurídica de preço público. Deste

modo, sobre ela não incidem os princípios constitucionais

tributários.

Quem fixa o valor inicial da tarifa a ser cobrada dos

usuários?

Este valor não será fixado pelo concessionário, este está

apenas à frente da execução do serviço. Seria temerário

permitir que o concessionário fixasse o valor da tarifa, pois o

faria visando lucros próprios.

Ainda que o Poder Público mantenha a titularidade do

serviço, também não será ele o legitimado a fixar o valor

inicial da tarifa.

O valor inicial da tarifa deverá corresponder ao valor

da proposta vencedora da licitação que antecedeu a

celebração da concessão ou da permissão (evitando

fraudes na licitação, o vencedor fica vinculado à sua

proposta).

De acordo com o art. 175 da CF, incumbe ao poder público,

na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão,

sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

O valor da tarifa pode sofrer modificações durante a

vigência da concessão ou da permissão?

SIM. Estas modificações somente poderão ocorrer se

autorizadas pelo Poder Público.

O máximo que o concessionário ou permissionário poderá

fazer é sugerir, fundamentadamente, esta modificação de

tarifa.

Para efetuar tais modificações, o Poder Público deverá

respeitar dois limites:

a) Aumento no limite do necessário para recompor a

margem de lucro do concessionário (art. 9º, §2º, da Lei

8987/95), ou seja, recompor o equilíbrio da equação

econômico-financeira (e nunca aumentar essa margem

de lucro);

b) Aumento limitado à modicidade das tarifas, ou seja, a

tarifa não poderá aumentar de modo que se torne

inacessível ao usuário do serviço.

O aumento que não respeita tais limites será ilegal, podendo

então ser levado a controle pelo Judiciário.

Fontes alternativas de arrecadação

Art. 11 da Lei 8987/95 – a utilização destas fontes

alternativas de arrecadação é manter o valor da tarifa a

preços módicos.

Para que estas fontes sejam utilizadas, deverá haver previsão

anterior no contrato e também no edital de licitação. Ora,

caso não respeitada essa regra, haverá fraude à licitação

anterior (alguns participantes, se não ignorassem a

possibilidade de utilização de fontes alternativas, poderiam

ter efetuado proposta menos onerosa ao Poder Público).

É possível citar a utilização de publicidade em transporte

público, por exemplo, como uma fonte alternativa de

arrecadação, a qual pode ser utilizada pelo concessionário ou

permissionário.

iv) Responsabilidade por danos causados a terceiros

durante a vigência da concessão ou da permissão

Art. 25, da Lei 8987/95 – determina que incumbe à

concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-

lhe responder por todos os prejuízos causados ao Poder

concedente, aos usuários ou a terceiros.

Ora, os concessionários são sujeitos de direitos e obrigações

(possuem patrimônio próprio, devendo responder pelos

danos causados).

Segundo decisão recente do STF, caso o dano seja

resultante da prestação de um serviço público essa

responsabilidade sempre será objetiva,

independentemente de quem tenha sofrido o dano.

[Antes desta decisão, a responsabilidade era objetiva

somente quando o dano recaísse sobre usuário do serviço].

Percebe-se que o STF privilegiou a atividade prestada, no

caso, o serviço público, e não quem estava à frente de sua

execução e quem sofreu o dano.

Não serão analisados, portanto, os conceitos de culpa ou

dolo, mas apenas o nexo de causalidade.

Ainda que o dano seja causado por má fiscalização do titular

do serviço (Poder Público), a responsabilidade será do

concessionário ou permissionário. Ou seja, a má fiscalização

não pode ser alegada como excludente de responsabilidade.

Também segundo o CDC (uma vez que a prestação de

serviço público é uma relação de consumo), a

responsabilidade do prestador do serviço é objetiva,

beneficiando a hipossuficiência do consumidor.

Durante a vigência da concessão, é possível celebrar (lei

8987/95):

1. Subconcessão (art. 26)

É uma espécie de contrato administrativo através do qual se

transfere parte do objeto da concessão para terceiros.

Natureza jurídica: É a exemplo da concessão uma espécie de

contrato administrativo.

Objeto: transferência de parte do objeto da concessão para

terceiros.

Requisitos para a Subconcessão:

a) Deve existir previsão para tal no contrato e também no

edital de licitação, até porque, se não existir essa

previsão, configurará uma fraude, e a Subconcessão será

ilegal. Qualquer coisa que ocorra durante a execução do

contrato, para que isso ocorra, tem que existir sempre

previsão no contrato e no edital de licitação.

b) Deve haver autorização do poder público (do titular do

serviço). O concessionário não pode tomar medidas

quando bem entender, tem que ter autorização do poder

público ou do poder concedente.

c) Havendo autorização do Poder Público, a subconcessão

também deverá ser precedida de licitação, na modalidade

de concorrência pública (art. 175, CF).

Aquele que assumiu parte do objeto da concessão

(subconcessionário) tem ligação com o titular do serviço (Poder

Púbico)?

Quando o terceiro (subconcessionário) assume parte do objeto

da concessão, ele se responsabiliza pela execução da parte que

lhe foi transferida. O subconcessionário se sub-roga em direitos

e obrigações perante o Poder Público, todavia, somente se sub-

roga perante os direitos e obrigações que lhe foram

transferidos.

Tanto o concessionário como o subconcessionários respondem

perante o Poder Público.

Desta forma, é admitida a subconcessão nos termos previstos

no contrato e no edital, e desde que autorizada pelo Poder

concedente, a outorga sempre será concedida mediante

licitação, o subconcessionário se sub-rogará sempre nos limites

da subconcessão.

2. Contratos privados (art. 25)

Durante a vigência da concessão o concessionário poderá

celebrar com terceiros ajustes que não se confundem com o

objeto dela (§ 1º, art. 25 da lei 8987/95).

Ex: contrato de concessão para a manutenção da estrada, a

concessionária contrata com terceiros um empreendimento que

dê lucro, como por exemplo, a construção de um “Frango

Assado”, este é um empreendimento que está ligado a

concessão; é um projeto complementar a concessão, mas que

com esta não se confunde. A lei permite que a concessionária,

sem a autorização do Poder Público, e sem a necessidade de

abertura de licitação, faça esse contrato com terceiros

particulares. A elaboração destes projetos não tem natureza de

contrato administrativo, é um contrato regido por regras de

direito privado. A ligação do particular é simplesmente com o

concessionário, não a relação com o Poder Público, não existe

sub-rogação do terceiro particular contratado, junto ao Poder

público, pois não é um contrato administrativo, e sim um

contrato particular celebrado entre terceiro e concessionário.

3. Intervenção (art. 32)

É a interferência do Poder público ou do poder concedente

durante a execução do contrato. O objetivo é assegurar a

prestação de um serviço adequado acordo com as condições

contratuais.

O serviço tem que ser executado de acordo com as

características presentes no art. 6º, §1º. Se o Poder Público

percebe que o concessionário não está executando o serviço

conforme o contratado inicialmente o Poder público intervém,

mediante a publicação de um decreto.

A partir do momento em que o decreto é publicado o Poder

Público tem o prazo para abertura e encerramento de um

processo administrativo para apurar eventuais irregularidades.

É garantido ao concessionário contraditório e a ampla defesa

(art. 5º, LV da CF).

O decreto tem que dizer quem será o responsável para a

verificação destas irregularidades: um interventor. A

intervenção tem que ser por prazo determinado.

Conseqüências da intervenção:

Se ao término desse processo administrativo não se verifica

nada de errado, a concessão continua como se nada tivesse

ocorrido. Neste caso, o interventor poderá ser responsabilizado

pela prática de eventuais excessos que tenha cometido durante

o processo administrativo

Já, se ao termino da intervenção, se verifica a presença de

irregularidades, isso poderá até gerar o encerramento

prematuro da concessão, é o que se chama de caducidade

(quando a concessão é encerrada de forma prematura pelo

descumprimento de obrigações pelo concessionário).

Extinção das concessões

1. Causas

Art. 35 e seguintes da Lei 8987/95.

A concessão será extinta por:

a) Termo

É uma causa de extinção das concessões por força do

término do prazo inicialmente previsto. É uma causa de

extinção natural da concessão.

b) Encampação

É uma causa de extinção das concessões durante a sua

vigência, por razões de interesse público.

A legitimidade pertence ao Poder Público, que poderá

declarar a encampação de forma unilateral (esta declaração

é um ato administrativo).

Por não haver responsabilidade alguma do concessionário na

extinção da concessão, deverá ele receber indenização (não

foi o concessionário que deu causa à extinção), a qual

deverá cobrir danos emergentes e lucros cessantes (art. 37).

Além disso, para que ocorra a encampação será necessária

autorização legislativa específica.

Na falta de qualquer dos requisitos apresentados, a

declaração da encampação e a conseqüente extinção da

concessão serão ilegais.

c) Caducidade

É uma causa de extinção das concessões, durante a sua

vigência, devido ao descumprimento de obrigações

contratuais pelo concessionário (art. 38).

Neste caso, o Poder Público deverá abrir processo

administrativo antes de deflagrar a caducidade, propiciando

direito ao contraditório e à ampla defesa (ora, imputa-se ao

concessionário a prática de uma irregularidade).

O Poder Público poderá declarar a caducidade de forma

unilateral, mas somente após assegurar tais direitos ao

concessionário.

Importante mencionar uma situação particular que pode

resultar em caducidade, sem que haja descumprimento de

obrigações contratuais.

Conforme o art. 27 da Lei 8987/95, a transferência da

concessão para terceiros ou do controle acionário da

concessionária para terceiros, sem a anuência do Poder

Público, também poderão resultar em caducidade.

d) Rescisão

É uma causa de extinção das concessões, durante a sua

vigência, por descumprimento de obrigações contratuais

pelo Poder Público.

Desta forma, na rescisão, a iniciativa da extinção da

concessão não é do Poder Público, mas sim do particular

(concessionário).

Ex: Poder Público não realiza pagamentos, ou realiza o

pagamento com atraso superior ao autorizado por lei (90

dias).

As concessões, por serem contratos administrativos,

também são disciplinadas pela Lei 8666/93, que prevê no

art. 78, XV, o fato de ser possível ao Poder Público atrasar os

pagamentos por até 90 dias (desde que haja a devida

justificativa para tanto).

Para que ocorra a rescisão da concessão, será necessário ao

concessionário a propositura de ação judicial (art. 39 da Lei

8987/95). Ou seja, diferentemente do Poder Público, não

poderá o concessionário rescindir a concessão de forma

unilateral, sendo necessário buscar auxílio do Judiciário.

Ademais, o art. 39, p.u., da Lei, determina que os serviços

prestados pela concessionária não poderão ser

interrompidos ou paralisados até o trânsito em julgado da

decisão judicial que determina a rescisão. O objetivo é a

continuidade da prestação do serviço, sem que haja

qualquer prejuízo aos usuários.

A regra ora mencionada dificulta demasiadamente o pedido

de rescisão pelo concessionário, de modo que inviabiliza, na

prática, a extinção da concessão desta maneira.

e) Anulação

É uma causa de extinção das concessões, durante sua

vigência, por razões de ilegalidade.

Caso a iniciativa da extinção seja do Poder Público, poderá

anular a concessão unilateralmente, sem que haja

necessidade de provocar o Judiciário (princípio da auto-

tutela).

Se a iniciativa da anulação for do concessionário, deverá

este propor ação judicial.

f) Falência

É uma causa de extinção das concessões, durante a sua

vigência, por falta de condições financeiras do

concessionário.

Não é qualquer simples falta de condições financeiras que

constitui falência. Deve haver dificuldade de tal ordem que

impeça o cumprimento das obrigações pelo concessionário.

É importante mencionar, ainda, a possibilidade de

recuperação judicial. Algumas vezes, se o serviço for de

natureza essencial, não será possível aguardar a

recuperação do concessionário, de modo que haverá a

extinção.

Deve haver, portanto, processo administrativo para avaliar

se, no caso, haverá ou não possibilidade de continuação do

serviço, e se haverá ou não a extinção.

g) Falecimento ou incapacidade do titular da empresa,

em se tratando de empresa individual

O art. 38, VI, determina que será causa de extinção das

concessões o falecimento ou incapacidade do titular da

empresa, em se tratando de empresa individual.

2. Consequências da extinção da uma concessão

a) Reassunção (art. 35, §2º, da Lei 8987/95)

É a retomada da execução do serviço público pela

Administração (poder concedente).

b) Reversão (art. 35, §1º, da Lei 8987/95)

Consiste na reversão de bens, ou seja, a transferência de

bens utilizados durante a concessão para o patrimônio

público.

Serão transmitidos aqueles bens considerados essenciais

para a continuidade da execução do serviço.

31/05/10

Os bens reversíveis devem estar previstos em cláusula do

edital de licitação, demonstrando aos interessados quais os

bens que, ao término da concessão, serão transferidos ao

patrimônio público (art. 18, X, da Lei 8987/95).

O art. 23, X, da mesma Lei, estabelece que a lista de bens

reversíveis é cláusula fundamental dos contratos de

concessão.

As listas previstas no edital da licitação e no contrato de

concessão deverão ser exatamente iguais.

Semelhanças entre concessões e permissões de serviços

públicos

Tanto a concessão quanto a permissão surgem como instrumentos

voltados à transferência a execução de obras ou serviços públicos

para particulares.

Diferenças entre concessão e permissão de serviços públicos

A diferença básica entre ambas as figuras reside em sua natureza

jurídica.

Concessões são uma espécie de contrato administrativo

(natureza jurídica contratual). Por conseqüência, a concessão deverá

ser celebrada por prazo determinado (não existe, no Brasil, situação

na qual o Poder Público possa celebrar um contrato sem prazo – prazo

é cláusula essencial de qualquer contrato administrativo).

Não existe nenhum traço de precariedade na concessão, ou seja, a

concessão não pode ser desfeita a qualquer momento pelo Poder

Público, conferindo maior segurança ao concessionário.

Além disso, os prazos envolvendo as concessões são muito mais

elásticos do que os previstos para os contratos administrativos em

geral. Por exemplo, normalmente os contratos administrativos

possuem prazo limite de 5 anos de validade, podendo ser prorrogados

por mais 12 meses. Porém, existem concessões que possuem prazo

mínimo de 5 anos, como a PPP. Tais prazos são mais elásticos devido

ao nível de investimentos realizados nas concessões, permitindo que

o contratado possa efetivamente recuperar os investimentos

realizados e garantir sua margem de lucro.

Este prazo maior também é muito útil aos usuários, pois permite que

os valores tarifários sejam mantidos em um patamar de modicidade.

Permissão – ato discricionário ou contrato administrativo?

Segundo conceituação clássica, a permissão não seria um contrato

administrativo, mas sim mero ato administrativo precário. Não há

natureza contratual, de modo que a permissão não é celebrada por

prazo determinado, podendo ser desfeita qualquer momento.

Ultimamente, porém, muitos doutrinadores entendem não haver

diferença na natureza jurídica da concessão e da permissão, sendo a

permissão também um contrato administrativo.

Tais doutrinadores fundamentam este entendimento no art. 175, p.u.,

I, da CF, o qual determina que a lei que tratará das concessões e

permissões deverá estabelecer regras sobre seus “contratos”. Ou

seja, entendem que tanto a concessão quanto a permissão, por força

da CF, deverão ser celebradas por meio de contrato.

CABM, porém, alega que a CF cometeu uma impropriedade, por

entender que a natureza jurídica seria a única diferença relevante

entre as duas figuras. Caso ambas tenham natureza contratual, não

haveria porque diferenciar ambas as figuras.

Os doutrinadores que defendem a natureza jurídica contratual das

permissões, porém, utilizam também como argumento o art. 223 da

CF. Este artigo trata das telecomunicações, serviço público de

titularidade da União, e prevê no §5º que o prazo de concessão ou

permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 anos

para as de televisão.

Ou seja, a CF estabelece prazo para as permissões, o que afastaria a

natureza jurídica de ato administrativo precário. Ademais, há previsão

no art. 223, §4º, da CF, de que a extinção da concessão e da

permissão depende de decisão judicial no campo das

telecomunicações (mais uma vez afastando o caráter de ato

administrativo precário da concessão).

Esta polêmica aumentou ainda mais com a edição da Lei 8987/95.

O art. 1º da lei estabelece que as concessões e as permissões reger-

se-ão pelo art. 175 da CF, pela Lei 8987/95, pelas normas legais

pertinentes (ex: lei de licitações e contratos – lei 8666/93; lei 8078/90

– CDC) e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

O próprio legislador determina que as concessões e permissões serão

regidas pelas cláusulas de seus contratos, os quais são

indispensáveis.

O art. 2º traz as definições dos institutos. Vejamos:

- Concessão (art. 2º, II): é a delegação da prestação do serviço

público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na

modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de

empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua

conta e risco, e por prazo determinado.

- Permissão (art. 2º, IV): é a delegação a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder

concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade

para o seu desempenho, por sua conta e risco.

Quando a lei menciona “delegação a título precário”, exclui

logicamente a fixação de prazo. Isso demonstra que a permissão não

possui natureza contratual.

O art. 5º da lei determina que o Poder concedente publicará

previamente ao ato de licitação um ato que justifique a conveniência

da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto,

área e prazo.

Percebe-se uma contradição na própria Lei 8987/95, que ora trata a

permissão como um ato precário, e ora a trata como um contrato

administrativo.

O art. 6º da lei menciona que toda concessão ou permissão

pressupõe a prestação de serviço adequado, conforme estabelecido

na lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

Nesse momento, o legislador trata a permissão como sendo um

contrato administrativo.

O art. 40 da mesma lei redefine o conceito de permissão (já

apresentado no art. 2º). Define permissão de serviço público como

aquela formalizada mediante contrato de adesão (como todos os

contratos administrativos, que sempre são celebrados de maneira

unilateral pela Administração), que observará os termos da lei, das

demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à

precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder

concedente.

No art. 40, o legislador, sem técnica alguma, prevê a figura do

contrato precário (contrato que não possui prazo).

Fica claro que, pelos artigos 175, p.u., I e o art. 223, §§ 4º e 5º, ambos

da CF, a permissão possui natureza jurídica contratual. Os artigos 1º,

5º e 6º da Lei 8987/95 sustentam este mesmo posicionamento.

Por outro lado, o art. 2º, IV da Lei 8987/95 prevê a permissão como

sendo um ato precário.

Por fim, o art. 40 da mesma lei mistura ambas as figuras, prevendo

pela primeira vez, no ordenamento jurídico, a figura do contrato

precário.

Espécies de concessão

1. Concessões comuns

Estas concessões, regidas pela Lei 8987/95, receberam o nome de

“concessões comuns”.

O objeto das concessões comuns é a transferência da execução de

serviços ou obras públicas para particulares.

A sua fonte de arrecadação se dá por meio da cobrança de tarifa dos

usuários, por parte do concessionário (particular).

2. Parcerias público privadas

Com o passar do tempo, as demandas envolvendo execução de

serviços e obras públicas (ex: penitenciárias, hospitais, hidrelétricas,

metrô) se multiplicaram, de modo que o Poder Público cada vez

menos conseguia fazer frente a tais serviços e obras. Foi necessário,

de maneira crescente, recorrer à iniciativa privada.

O problema estava na dificuldade de se obter interessados, em face

dos altos investimentos e do fato de o lucro ser obtido pelo particular

apenas mediante a cobrança de tarifa de usuários.

Foi necessário criar outra variante de concessão, para atrair a

iniciativa privada para a execução de serviços e obras públicas: as

parcerias público privadas.

As PPP´s possuem natureza jurídica de concessão (natureza

jurídica contratual). Deste modo, deverão ser celebradas com prazo

determinado.

A competência para se legislar em matéria de parcerias público

privadas está prevista no art. 22, XXVII, da CF (competência privada

da União para licitar sobre normas gerais de licitações e contratações

no Poder Público de qualquer natureza).

A competência privativa da União abrange tão somente a edição de

normas gerais sobre os assuntos citados. Deste modo, Estados,

Distrito Federal e Municípios também podem legislar sobre licitações

e contratos, desde que o façam sobre normas específicas.

As normas gerais que tratam sobre parcerias público privadas é a Lei

11079/04.

07/06/10

Com o advento desta lei, diversos estados, que já tinham lei

específica tratando sobre licitações e contratos, tiveram que se

adaptar às normas gerais trazidas.

Conforme o art. 2º da Lei, PPP é o contrato administrativo de

concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

Existem duas espécies de parcerias público privadas:

2.1. Concessão patrocinada

É a concessão de serviços ou obras públicas de que trata

a Lei 8987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa

cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do

parceiro público ao parceiro privado. (art. 2º, §1º) –

dupla fonte de arrecadação por parte do parceiro

privado.

Essa contraprestação não possui limites, podendo

chegar a até 100% do valor da obra.

Ademais, a concessão patrocinada pode ser celebrada

pelo prazo máximo de 35 anos.

No art. 6º da mesma lei, há previsão das modalidades de

contraprestação pecuniária que podem ser utilizadas

pelo Poder Público. São elas: ordem bancárias, cessão de

créditos não tributários, outorga de direitos sobre bens

públicos dominicais, etc.

Além disso, a lei também estabelece quais as garantias

que o Poder Público poderá oferecer ao parceiro privado,

no tocante ao cumprimento das obrigações.

2.2. Concessão administrativa

É o contrato de prestação de serviços de que a

Administração Pública seja a usuária direta ou indireta,

ainda que envolva execução de obra ou instalação de

bens.

Ora, não se pode imaginar situação na qual o particular

cobra tarifa do Poder Público. Deste modo, a única fonte

de arrecadação prevista é uma contraprestação

pecuniária, paga pelo Poder Público ao parceiro privado.

Trata-se, portanto, de um simples contrato

administrativo de prestação de serviços, no qual o

particular recebe pelo serviço executado. Há, porém,

algumas peculiaridades (contraprestação pecuniária).

Conforme prevê o art. 2º, §3º da lei, não constitui PPP a

concessão comum, assim entendida a concessão de

serviços ou obras públicas regida pela Lei 8987/95,

quando não envolver contraprestação pecuniária do

parceiro público ao parceiro privado.

O art. 3º, §2º, por sua vez, prevê que as concessões

comuns continuam regidas pela Lei 8987/95 e lei

correlatas (leis 8666/93 e 8078/90), não se aplicando o

disposto na Lei 11079/04.

Quadro sinóptico:

CONCESSÃO

COMUM

PPP

CONCESSÃO

PATROCINAD

A

CONCESSÃO

ADMINISTRATIVA

Legislação Lei 8987/95 Lei 11079/04, Lei 11079/04, art.

regente art. 2º, §1º 2º, §2º

Objeto

Transferência

da execução de

serviços ou

obras públicas

para

particulares.

Transferência

da execução

de serviços ou

obras públicas

para

particulares.

Transferência da

execução de

serviços.

Fonte de

arrecadaçã

o

Cobrança de

tarifa dos

usuários. É

possível, ainda,

que haja

exploração de

outras fontes de

arrecadação

(ex:

publicidade), a

fim de manter o

valor da tarifa a

preços módicos.

Cobrança de

tarifa dos

usuários e

contraprestaçã

o pecuniária,

paga pelo

Poder Público.

Contraprestação

pecuniária, paga

pelo Poder Público.

Limites para se celebrar uma PPP (art. 2º, §4º)

a) Valor

Somente é possível celebrar PPP quando o valor mínimo da obra

ou serviço público for de 20 milhões de reais, ou seja, obras ou

serviços de grande envergadura.

Não há previsão de um limite máximo.

b) Prazo

O prazo mínimo de uma PPP é de 5 anos, enquanto que o prazo

máximo é de 35 anos (art. 2º, §4º, II e art. 5º, I, ambos da Lei

11079/04).

Obs: Os contratos administrativos em geral possuem prazo

máximo de 5 anos, conforme previsão da Lei 8666/93. Este

prazo comporta uma prorrogação por 12 meses, havendo

emergência.

Conforme prevê o art. 5º, I, o prazo é superior para ser

compatível com a amortização dos investimentos efetuados

pela iniciativa privada.

c) Objeto

A lei proíbe a celebração de PPP´s que tenham por objeto único

o fornecimento de mão de obra e a instalação de

equipamentos, ou a execução da obra pública.

Contratos de PPP (art. 5º da Lei 11079/04)

Se a Administração celebrar contrato de PPP com o particular sem

cumprir as exigências trazidas pelo art. 5º, o contrato será ilegal

(podendo ser levado à apreciação do Poder Judiciário).

São cláusulas essenciais:

a) Termo mínimo de 5 anos, e máximo de 35 anos, sendo fixado

de forma proporcional aos investimento realizados (princípio da

razoabilidade);

b) Previsão de penalidades às partes envolvidas, aplicáveis não

somente ao parceiro privado, mas também à Administração

Pública;

c) Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a

caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica

extraordinária;

Esta regra é diversa da prevista para as concessões comuns,

regidas pela Lei 8987/95 (art. 2º, II), nas quais a execução corre

por conta e risco do concessionário.

d) Previsão dos fatos que caracterizam a inadimplência pecuniária

do parceiro público, os modos e o prazo de regularização;

A Lei de Licitações (8666/93), em seu art. 78, XV, determina

que o Poder Público poderá, desde que de forma justificada,

atrasar seu pagamentos legalmente, por até 90 dias. Esta

regra, em princípio, também se aplica às PPP´s, que nada mais

são do que contratos administrativos. Porém, conforme

previsão do art. 5º da Lei 11079/04, é possível afastar essa

regra, mediante previsão específica no contrato.

e) Realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro

público reter pagamentos ao parceiro privado, no valor

necessário para reparar irregularidades eventualmente

detectadas.

14/06/10

Garantias oferecidas nas PPP´s

O art. 8º da Lei 11079/04 determina que, nas obrigações pecuniárias

da Administração, podem ser estabelecidas garantias em favor do

parceiro privado, de modo a protegê-lo.

Importante citar algumas dessas garantias:

Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições

financeiras, que não sejam controladas pelo poder público (art.

8º, IV). O fato de não haver controle pelo Poder Público é o que

garante a isenção desta garantia.

Vinculação de receitas, observado o disposto no art. 167, IV, da

CF. Ou seja, as receitas resultantes de tributos podem ser

vinculadas ao contrato de PPP, de modo a proteger o parceiro

privado, garantindo o cumprimento da obrigação.

O art. 167 da CF veda a vinculação da receita de impostos a

órgão, fundo ou despesa.

O art. 212 da CF prevê, de forma excepcional, a possibilidade

de o Poder Público vincular o produto da determinação de

impostos para determinada despesa. Determina que a União

deverá vincular, no mínimo, 18% do valor arrecadado a título de

impostos no setor de educação. No tocante aos Estados,

Municípios e DF, este mínimo é de 25%.

Deste modo, o produto da arrecadação de impostos não pode

ser utilizado como garantia ao parceiro privado (há vedação

constitucional). Assim, somente o produto da arrecadação de

taxas e contribuições de melhorias podem ser dadas como

garantia ao parceiro privado.

Licitação que antecede a PPP (art. 10)

Sendo a PPP uma espécie de contrato administrativo, deverá ser

precedida de licitação (como qualquer outro contrato administrativo).

Ademais, pelos valores envolvidos e pelo prazo de vigência mais

amplo, a licitação se impõe.

a) Modalidade

A licitação, no caso de PPP, deverá ser obrigatoriamente na

modalidade de concorrência pública (art. 10).

b) Requisitos

A abertura da licitação deverá ser precedida do cumprimento

de algumas exigências. Vejamos:

i) Publicação de estudo técnico que demonstre a necessidade

da PPP e da sua viabilização;

ii) Realização de audiência pública, para que o estudo técnico e

o edital de licitação sejam analisados por todos os segmentos

da sociedade (que, inclusive, poderão opinar), dando-se maior

legitimidade para a PPP;

iii) Demonstração de que as verbas que serão gastas com a

PPP não atingirão os limites impostos na LRF, não

comprometendo o cumprimento das metas previstas nesta Lei

(LC 101/00);

iv) Demonstração de que o objeto do contrato de PPP está

previsto no Plano Plurianual. Trata-se daquele plano de metas,

estabelecido pelo poder Público, a ser desenvolvido nos

próximos anos, fixado por Lei do Poder Executivo (art. 165 da

CF);

v) Demonstração da existência de licença ambiental, caso o

objeto do contrato assim o exigir (art. 225, IV);

vi) Se a contraprestação for superior a 70% do valor total da

obra ou do serviço, será necessária autorização legislativa.

c) Edital

Preenchidos todos os requisitos, poderá o Poder Público publicar

o edital de licitação.

O art. 11 da Lei 11079 traz cláusulas que deverão ser incluídas

obrigatoriamente no edital.

Ademais, a lei trouxe a possibilidade de determinação de

resolução de conflitos por meio de arbitragem (art. 11, III).

Em relação ao julgamento das propostas, a lei autoriza a

utilização do critério do menor valor da contraprestação a ser

paga pela Administração Pública.

As propostas podem ser realizadas mediante o sistema de

“viva-voz”, ou no sistema tradicional (propostas escritas e

lacradas) - art. 12. A Lei das PPP´s se inspirou na Lei do Pregão

(Lei 10520/02), adotando alguns aspectos interessantes

permitidos no pregão.

O sistema de viva-voz é aquele no qual a melhor proposta é

apresentada abertamente a todos aqueles que tiverem

apresentado propostas até 20% acima da considerada a

vencedora até então, e estes podem oferecer mais vantajosa à

Administração imediatamente, de forma oral (pregão) – art. 12,

§1º, II, da Lei 11079/04.

Ademais, para as PPP´s, é possível a inversão da fase de

habilitação e julgamento durante a licitação (art. 13).

Normalmente, a fase de habilitação antecede a de julgamento.

A fase de habilitação tem como objeto a averiguação das

condições pessoais de cada licitante. Os documentos

apresentados por cada licitante serão analisados pelos demais

licitantes e pela Comissão de Licitação.

O julgamento é a fase na qual são analisadas as propostas

comerciais.

A inversão das fases de habilitação e julgamento permite maior

rapidez no processo de licitação. São analisadas as propostas

comerciais, e somente serão analisados os documentos

daqueles licitantes que apresentarem propostas interessantes

ao Poder Público.

Sociedade de propósito específico (art. 9º da Lei 11079/04)

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de

propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da

parceria.

a) Objetivo: implantar e gerir o objeto da parceria

b) Momento da criação: a sociedade de propósito específico

deverá ser criada antes da celebração do contrato.

É recomendável que a criação ocorra antes da abertura da

licitação (mas a lei é omissa quanto ao momento exato de sua

criação).

c) Restrição

O art. 9º, §4º, estabelece uma restrição para as sociedades de

propósito específico, vedando que a Administração Pública seja

titular da maioria do capital votante dessas sociedades.

21/06/10

TERCEIRO SETOR

Integrantes

As pessoas que integram o terceiro setor apresentam duas

características comuns: não integram a Administração Pública

(entes particulares, também chamados de entes “paraestatais” ou

“entes de cooperação com o Estado”, que atuam ao lado do Estado) e

não podem ter finalidade lucrativa (todas as verbas e benefícios

recebidos pela Administração Pública devem ser investidos no

desenvolvimento da própria atividade – não pode haver lucro).

Integram o terceiro setor:

1. Serviços sociais autônomos

2. Organizações sociais

3. OSCIP´s (Organização da sociedade civil de interesse

público)

São todas pessoas jurídicas de direito privado que não possuem

finalidade lucrativa e que se relacionam com o Estado. A diferença

entre essas figuras fica por conta do fato gerador, que pode ser a

transferência de serviços públicos não privativos do Estado ou o

incentivo à execução de serviços públicos.

Estas nomenclaturas somente passam a ser utilizadas após o

momento em que for estabelecida cooperação com o Estado.

Objetivos

O poder público pode se relacionar com essas entidades para:

a) Incentivar a execução de serviços de interesse público;

b) Transferir a execução de serviços públicos não exclusivos do

Estado.

1. Serviços sociais autônomos

“Serviço social autônomo” é o rótulo que se atribui a pessoas jurídicas

de direito privado, sem finalidade lucrativa, para incentivar a

execução de serviços de interesse público de auxílio a categorias

profissionais.

Nenhuma atividade é transferida para essas pessoas jurídicas. O

Estado apenas incentiva as atividades por elas desempenhadas,

embora não constituam serviço público.

Ex: SESC (serviço social do comércio), SENAC (serviço nacional de

aprendizagem comercial), SENAI (serviço nacional de aprendizagem

industrial), SEBRAE (serviço brasileiro de apoio à micro e à pequena

empresa).

Estas entidades desenvolvem atividades que não representam

serviço público, mas que facilitam a geração de empregos. Ora,

fornecem melhores condições para comerciários, industriários e micro

e pequenos empresários.

Em um primeiro momento, quem deveria desenvolver a atividade de

geração de empregos deveria ser o Estado. Como isso nem sempre é

possível, o Estado acaba por incentivar as entidades que

desempenham tal atividade.

Ademais, tais entidades desempenham atividades de fomento a

cultura, o que também é de interesse do Estado, que acaba por

incentivar a atividade.

Esse incentivo estatal ocorre por meio do repasse do produto da

arrecadação de contribuições sociais, que normalmente seriam

utilizadas para financiar a seguridade social.

“Ficam ressalvadas no disposto no art. 195 as atuais contribuições

compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários destinadas

às entidades privadas de serviço social e de formação profissional

vinculadas ao sistema sindical” (art. 240 da CF).

Portanto, as contribuições sociais pagas pelos empregadores, que

recaem sobre folha de salário, se destinam as entidades que

desempenham serviços sociais autônomos. Estas contribuições,

normalmente, serviriam para financiar a seguridade social (saúde,

assistência e previdência social).

O art. 195 da CF traz as fontes de financiamento da seguridade social.

A seguridade social é financiada pela sociedade, direta ou

indiretamente, o que ocorre por meio dos orçamentos da União,

Estados, Municípios e DF, compostos basicamente pela arrecadação

de impostos (financiamento indireto pela sociedade).

O SUS, por exemplo, é o sistema único de saúde, financiado pelos

orçamentos da União, Estados, Municípios de DF. Assim, qualquer

uma das quatro esferas de governo pode figurar no pólo passivo de

uma ação proposta por alguém que necessite de medicamento ou

tratamento que deveria ser oferecido pelo Poder Público e não o é.

As contribuições sociais representam o financiamento da seguridade

social de forma direta. Essas contribuições sociais são cobradas dos

empregadores, dos empregados, de concursos de prognósticos e de

importações de bens ou serviços do exterior.

Como os investimentos nas entidades que desempenham serviços

sociais autônomos são enormes, estas entidades, embora

particulares, são fiscalizadas pelos Tribunais de Contas.

O Tribunal de Contas fiscaliza entidades particulares que recebem

verbas públicas (art. 70, p.u., da CF).

Tais entidades, quando desejarem contratar pessoas, deverão abrir

processo seletivo?

Apesar de não integrarem a Administração Pública, tais entidades

recebem verbas do poder público, devendo abrir processo seletivo

para a contratação de pessoas.

Isso não significa que deva haver abertura de concurso público, mas

sim de processo seletivo mais simplificado,

E no momento da contratação de serviços, será necessário obedecer

aos princípios da licitação?

A abertura da licitação não é necessária, mas a obediência a seus

princípios sim. Ora, há manipulação de verbas públicas, o que justifica

o respeito a estes princípios.

Os dirigentes dessas entidades se submetem a MS, ação popular, ACP

e podem ser processados por atos de improbidade administrativa?

SIM. Embora sejam particulares, tais dirigentes manipulam verbas

públicas.

Um particular também pode ser processado pela prática de atos de

improbidade (Lei 8429/92, art. 2º e 3º).

2. Organizações sociais

“Organização social” é o rótulo que se atribui a pessoas jurídicas de

direito privado sem fins lucrativos, para as quais se transfere a

execução de serviços públicos não privativos do Estado.

Não se trata da criação de uma nova pessoa jurídica, mas apenas a

fixação de um rótulo, temporariamente, para pessoa jurídica já

existente.

Este rótulo é atribuído pelo próprio Poder Público.

O objetivo da atribuição do rótulo “organização social” é a

transferência da execução de serviços públicos não privativos do

Estado.

Porém, não são todos os serviços que podem ser transferidos às

organizações sociais. A Lei 9637/98, que disciplina as organizações

sociais, estabelece quais são os serviços públicos não privativos do

Estado aptos a serem transferidos (há, portanto, uma limitação).

São eles:

a) Educação

b) Meio ambiente

c) Cultura

d) Saúde

e) Pesquisa científica

Como o Poder Público transfere o próprio serviço público, haverá

também a transferência de verbas orçamentárias.

Além disso, haverá também um repasse de servidores públicos

(titular de cargo público, devido à aprovação em concurso público).

Muitos entendem que esse repasse de servidores seria

inconstitucional, representando desvio de finalidade (quem prestou o

concurso, o prestou para trabalhar em órgão público).

Por fim, também há transferência de patrimônio público, como forma

de viabilizar a execução do serviço público.

A contratação das organizações sociais ocorre por dispensa de

licitação (Lei 8666/93, art. 24, XXIV).

A abertura de licitação é situação que se impõe como regra geral,

para apurar quem possui as melhores condições para executar

serviço público ou realizar obra pública. Sem a licitação, essa aferição

não é possível. Assim, a possibilidade de contratação por dispensa de

licitação representa verdadeira exceção à regra geral do art. 175 da

CF.

Na questão relacionada à área da saúde é onde mais proliferam as

organizações sociais. Em SP, por exemplo, o governo do Estado tem

pego Hospitais Públicos de periferia e transferido o gerenciamento

destes hospitais para a iniciativa privada. A Santa Casa e o Hospital

Santa Catarina, por exemplo, assumiram a administração de outros

hospitais, públicos. Para tanto, recebem patrimônio público e dotação

orçamentária. A idéia é tornar o atendimento em tais hospitais mais

qualificado, favorecendo a prestação dos serviços de saúde.

Outros exemplos de organizações sociais na área da cultura: Museu

da Imagem e do Som (MIS) e Pinacoteca.

O instrumento pelo qual ocorre a transferência da execução de

serviços públicos às organizações sociais é o contrato de gestão

(previsto na Lei 9637/98).

[Esse contrato de gestão não pode ser confundido com o contrato de

gestão previsto para as agências executivas. Neste caso, o contrato

de gestão tem previsão no art. 37, §8º, da CF, e é celebrado entre

pessoas que integram a própria Administração Pública.]

O contrato de gestão deverá estabelecer quais as metas a serem

atingidas, os prazos de execução e os instrumentos de controle por

parte da Administração Pública.

As Organizações Sociais se submetem a controle pelos Tribunais de

Contas (ora, além da transferência de verbas públicas, há ainda a

transferência de servidores e de patrimônio público).

Há, ainda, necessidade de abertura de processo seletivo quando da

contratação de pessoal (devido ao fato de receberem verbas, pessoal

e patrimônio público do Poder Público).

Ao contratarem serviços, deverão se submeter aos princípios da

licitação.

Ademais, seus dirigentes se submetem a MS, ação popular, e podem

ser processados por improbidade administrativa.

3. OSCIP´s – organização da sociedade civil de interesse

público

“Organização da sociedade civil de interesse público” é um rótulo que

se atribui a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,

para incentivar a execução de serviços de interesse público.

Trata-se, portanto, de qualificativo que se atribui a pessoa jurídica

que já existe. Não se trata, então, da criação de nova pessoa jurídica.

Quem atribui este rótulo é o Poder Público, àquelas pessoas jurídicas

de direito privado, integrantes da iniciativa privada, sem finalidade

lucrativa.

O objetivo é incentivar a execução de serviços de interesse

público, definidos pela Lei 9790/99. Vejamos:

a) Assistência social

b) Voluntariado

c) Combate à pobreza

d) Desenvolvimento sustentável

Aqui, as hipóteses são mais amplas do que nas Organizações Sociais.

Não há repasse de servidores ou de patrimônio pelo Poder Público,

mas tão somente o repasse de verbas públicas, para efeito de

incentivo.

Esse repasse de verbas se dá por meio de um termo de parceria, o

qual deverá fixar metas a serem cumpridas, prazos de execução e

instrumentos de controle.

Não existe a participação do Poder Público nos órgão diretivos dessas

entidades.

Segundo a Lei 9790/99, não podem receber o rótulo de OSCIP:

a) Sociedades comerciais

b) Sindicatos

c) Associações de classe

d) Associações representantes de categorias profissionais

e) Instituições religiosas

f) Escolas privadas não gratuitas

g) Planos de saúde

28/06/10

Terceiro setor

Quadro sinóptico

Diferenças entre organizações sociais e OSCIP´s

ORGANIZAÇÕES

SOCIAISOSCIP´S

LEI Lei 9637/98 Lei 9790/99

OBJETO Transferência da

execução de serviços

públicos não

privativos do Estado

(educação, cultura,

saúde, meio ambiente

e pesquisa científica)

Incentivo à execução

de serviços de

interesse público

(assistência social,

voluntariado,

combate à pobreza,

desenvolvimento

sustentável)

INSTRUMENTO Contrato de gestão Termo de parceria

DIREÇÃO

Participação da

Administração pública

na direção

Não há participação

da administração

pública na direção

REPASSE

Verbas

orçamentárias,

servidores,

patrimônio público

Não há transferência

de servidores ou

patrimônio público

RESTRIÇÕESNão há restrição

alguma

Existem restrições.

Não podem receber o

rótulo de OSCIP as

sociedades

comerciais,

sindicatos,

associações de

classe, associações

representativas de

categorias

profissionais,

instituições religiosas,

escolas privadas não

gratuitas, planos de

saúde

09/08/10

LICITAÇÕES

Licitação é um procedimento administrativo através do qual a

Administração procura selecionar a proposta mais vantajosa para o

interesse público, nos termos previstos no edital.

Sendo um procedimento, a licitação é composta por diversas fases,

cada uma com um objeto específico, e que se apresentam em ordem

cronológica inalterável.

Ao término de cada uma das fases da licitação é permitido aos

licitantes e outros interessados a apresentação de recurso

administrativo, para contestar as decisões tomadas pela comissão de

licitações. Tais recursos, algumas vezes, terão efeito suspensivo, e

outras não.

Por exemplo, terminada a fase de habilitação, o recurso terá efeito

suspensivo. Nas demais etapas, não será dotado de tal efeito.

Vejamos as etapas da licitação:

Edital: consiste na lei interna da licitação. O edital deverá

contemplar as regras que vincularão as partes envolvidas, evitando

surpresas no curso da licitação. Assim, deverá o edital descrever o

objeto da licitação, os documentos que serão exigidos dos licitantes,

etc. Aplica-se o princípio da vinculação ao edital.

Caso o edital apresente alguma falha, poderá ser objeto de

contestação, tanto no campo administrativo quanto no judicial, por

qualquer licitante ou até mesmo por aqueles que não participam da

referida licitação.

Fase de habilitação: nesta fase o Poder Público procura averiguar

as condições pessoais de cada licitante (jurídicas, técnicas e

financeiras).

Fase de classificação: nesta fase são analisadas as propostas

comerciais dos habilitados na fase anterior.

Fase de homologação: a comissão encaminha os autos da licitação

uma autoridade superior. Estando tudo correto, haverá homologação,

ou seja, ratificação do que foi feito até então.

Fase de adjudicação nesta fase, o objeto da licitação é entregue

para a proposta vencedora.

Essa ordem das fases pode ser alterada somente mediante lei

(pregão, por exemplo).

A finalidade da licitação é propiciar a escolha da proposta que melhor

atenda ao interesse público. Isso não significa necessariamente a

proposta de menor preço. Quem define a proposta mais vantajosa em

cada caso concreto é o edital, podendo ser melhor preço, melhor

técnica, melhor preço e técnica, etc. O critério de julgamento varia de

licitação para licitação.

Não poderá o poder público modificar os critérios após o início da

licitação, garantindo sempre que os licitantes possam competir em

situação de igualdade (princípio da isonomia entre os licitantes).

Isso não significa que o edital não poderá trazer cláusulas

discriminatórias, mas apenas que elas deverão ser previstas

anteriormente e ser pertinentes ao objeto buscado.

Fundamento

Sempre que foi contratar serviços, adquirir ou alienar bens, é

necessário que o Poder Público realize licitação. A obrigação de a

Administração Pública abrir licitação se fundamenta no art. 37, XXI,

da CF (ressalvados os casos especificados na legislação).

Ora, a Administração, ao contrário do particular que sempre atua em

nome próprio, representa a coletividade (desempenha função

administrativa). A obrigação de licitar resulta do conceito de república

(coisa pública), cuja titularidade foi entregue ao povo.

A obrigação de licitação é regra geral, não sendo inflexível. Deste

modo, há hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade

de licitação).

Esta obrigação se estende à Administração direta e indireta dos

poderes da União, Estados, Municípios e DF (art. 1º da Lei 8666/93),

ou seja, de todas as esferas de governo.

Em relação às pessoas que integram a estrutura indireta, a obrigação

de licitar está sempre presente?

As pessoas que integram a estrutura indireta da Administração

podem ser criadas para desenvolver atividade de prestação de

serviços públicos ou para exploração de atividades econômicas

(quando se tratar de empresa pública ou sociedade de economia

mista).

Quanto à prestação de serviços públicos, não há competição com a

iniciativa privada. Por outro lado, quando atuam como exploradoras

da ordem econômica, competem diretamente com os particulares.

O art. 170 da CF relaciona os princípios da ordem econômica, entre

eles a livre concorrência. O art. 173, §1º, II, também da CF, determina

que a EP e a SEM, quando exploradoras da ordem econômica,

deverão se submeter ao mesmo regime jurídico das empresas

privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributários.

No mesmo sentido, a EP e a SEM não poderão ter nenhum privilégio

fiscal que não seja igualmente conferido à iniciativa privada (art. 173,

§2º), garantindo a livre concorrência.

O Banco do Brasil é SEM que explora atividade econômica, e a CEF é

empresa pública que também explora atividade econômica. São

instituições financeiras que integram a estrutura indireta da

administração, mas que concorrem com particulares.

Porém, ainda que concorram livremente com a iniciativa privada, tais

empresas públicas e sociedades de economia mista precisam abrir

concurso para contratar funcionários, bem como utilizar o

procedimento da licitação (embora com um procedimento mais

simplificado).

A CF proíbe que a EP e a SEM, como exploradoras da ordem

econômica, tenham prerrogativas que a iniciativa privada não tem.

Isso não afasta a necessidade de o poder público cumprir certas

obrigações diversas da iniciativa privada. É o que prevê o art. 173,

§1º, III.

A legislação que rege as licitações corrigiu um equívoco,

determinando que as contratações de empresas de propaganda e

publicidade deverão também ser realizadas por licitação.

Competência para licitar

Pertence às quatro esferas de governo.

Competência para legislar em matéria de licitação

Está prevista no art. 22, XXVII, da CF.

Este artigo determina que compete privativamente à União legislar

sobre normas gerais acerca de licitações e contratos

administrativos de qualquer natureza.

A União, portanto, edita normas gerais, cabendo às demais esferas de

governo editar normas específicas, voltadas à sua realidade local.

A Lei Geral sobre licitações é a Lei 8666/93. Ela traz em seu art. 22,

as seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de

preços, convite, concursos e leilão.

Definir as modalidades de licitação é norma geral sobre o assunto,

não sendo possível que estados e municípios tragam novas

modalidades.

Não há, portanto, hierarquia entre a Lei 8666/93 e entre as editadas

pelos estados e municípios. Ora, trata-se de divisão de competências.

Se a União invadir assuntos específicos, que seriam de competência

dos municípios, a lei editada será inconstitucional.

Princípios aplicados às licitações

Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

e eficiência são gerais, e se aplicam à Administração Pública como

um todo. Vejamos agora os princípios específicos:

1. Vinculação ao instrumento convocatório

A partir da publicação do edital (instrumento convocatório), as

regras ali previstas vinculam tanto a Administração Pública,

quanto aqueles que estiverem participando do certame.

Assim, após a publicação do edital não será possível modificar o

critério de julgamento das propostas. Este princípio visa

garantir a segurança das relações jurídicas, sendo baseado na

boa fé.

O art. 41 da Lei 8666/93 traz este princípio, ao determinar que

a Administração não pode descumprir as normas e condições

do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

O §2º do art. 44 determina que não se considerará qualquer

oferta de vantagem não prevista no edital. O objetivo é

respeitar o princípio da isonomia.

2. Princípio da adjudicação compulsória

A Administração, encerrado o certame, está obrigada a

entregar o objeto da licitação para a proposta vencedora (art.

50 da lei).

Isso não significa que a Administração esteja obrigada a

contratar (essa contratação depende do interesse público), mas

somente que, se resolver fazê-lo, somente poderá entregar o

objeto da licitação ao vencedor (o direito deste é apenas de não

ser preterido por ninguém, não havendo direito subjetivo à

contratação, mas mera expectativa de direito.

3. Princípio do julgamento objetivo das propostas

O critério de julgamento deve estar obrigatoriamente delineado

no edital.

O critério não poderá fugir daqueles previstos no art. 45 da Lei

8666/93 (menor preço, melhor técnica ou técnica e preço).

O Administrador não pode criar critério diverso (art. 44 da lei).

16/08/10

Importante mencionar que os princípios previstos no art. 37 da CF

(princípios gerais) também se aplicam às licitações. Vejamos:

4. Publicidade

O art. 3º da Lei 8666/93, ao enunciar os princípios aplicados às

licitações, menciona a legalidade, moralidade (quando a

Administração atua com imoralidade qualificada, há ato de

improbidade administrativa – frustrar a licitude de uma licitação

ou dispensá-la de forma indevida – art. 10, VIII, da Lei 8439/92),

impessoalidade (a Administração não pode fazer discriminações

gratuitas).

Como regra geral, a licitação é um procedimento administrativo

público, ou seja, não poderá haver sigilo em nenhuma de suas

fases.

Há somente um item que poderá permanecer sob sigilo até o

momento adequado: as propostas devem estabelecer sob sigilo

até o momento previsto no edital para sua abertura. Se a

inviolabilidade das propostas for quebrada antes do momento

adequado, haverá ato de improbidade administrativa (quebra-

se a licitude da licitação).

A publicidade vale não apenas para os licitantes, mas também

para as pessoas que acompanham o procedimento. É o que

determina o art. 4º da lei, que permite que qualquer cidadão

acompanhe o procedimento licitatório, desde que não atrapalhe

seu desenvolvimento.

5. Princípio da isonomia

Isonomia é um dos objetivos a serem alcançados em matéria de

licitação.

Isso não significa que a comissão de licitações não possa

estabelecer discriminações. Ora, é plenamente possível

estabelecer discriminações no edital. Porém, não poderão ser

estabelecidas de forma gratuita, somente sendo legítimas se

tiverem por objetivo preservar o interesse público (o objeto da

licitação).

O art. 3º, §1º, da lei, determina algumas vedações ao poder

público, de modo a garantir a isonomia e a competição entre os

licitantes. Por exemplo, não é possível incluir no edital nenhuma

cláusula que frustre o caráter competitivo da licitação,

estabelecendo distinções em razão de naturalidade, sede ou

domicílio dos licitantes, impertinente ao objeto do contrato.

Fases da licitação (art. 43 da lei)

A ordem das fases da licitação não é aleatória, não podendo ser

alterada pelo administrador. Qualquer alteração somente será

permitida se também determinada por lei.

Ao térmico de cada uma das fases, é possível a interposição de

recurso administrativo à comissão de licitação, para reclamar

eventuais prejuízos.

Estes recursos poderão ou não ter efeito suspensivo. A Lei, no art.

109, determina a possibilidade de que alguns recursos tenham efeito

suspensivo. Porém, na prática tais efeitos acabam tumultuando a

licitação.

1. Edital

O edital é definido como lei interna das licitações. Ora, é

exatamente o edital que deverá contemplar todas as regras que,

uma vez publicadas, deverão ser seguidas tanto pela

Administração quanto pelos licitantes (princípio da vinculação ao

instrumento convocatório) – art. 41 e 44 da Lei 8666/93.

No art. 40 estão previstas as cláusulas essenciais, as quais devem

sempre estar previstas no edital.

O objeto licitado, por exemplo, deve ser descrito com os detalhes

mínimos para que os possíveis participantes possam apresentar

suas propostas. Ou seja, o objeto não pode ser descrito de forma

genérica (ex: elaboração de obras públicas).

Além disso, é necessária a determinação desde logo dos

documentos a serem exigidos na fase de habilitação. Ora, na fase

de habilitação a comissão de licitações averigua as condições

pessoais de cada licitante, de modo que estes necessitam ter

conhecimento dos documentos exigidos para comprovar sua

aptidão.

Ademais, o critério de julgamento a ser utilizado também deve ser

determinado no edital. Ex: menor preço, melhor técnica. Ora,

sema descrição do critério de julgamento é impossível a

elaboração das propostas pelos licitantes.

O prazo da futura contratação também deve ser previsto no

edital.

Quando da publicação do edital, deverá vir anexa a ele a minuta

do futuro contrato. Se a minuta é parte integrante do edital,

quando do térmico da licitação, o contrato a ser celebrado não

poderá ser diverso dessa minuta (art. 40, §2º).

O edital, uma vez publicado, poderá ser objeto de impugnação

(art. 41). Qualquer pessoa poderá impugnar o edital. Se tratando

de cidadão, a impugnação poderá ser realizada nos 5 dias úteis

anteriores à data marcada no edital para a entrega de

documentos. Tratando-se de licitante, o prazo será de 2 dias úteis.

O art. 21, §2º, estabelece os prazos mínimos entre a publicação do

edital e a entrega de documentos.

Ainda que já publicado o edital, excepcionalmente será possível

modificá-lo. Esta possibilidade está prevista no art. 21, §4º, da lei.

Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma

forma que se deu o texto original (princípio da publicidade). Além

disso, será necessária a reabertura do prazo inicialmente

estabelecido. Somente não será necessária a reabertura de prazo

quando inquestionavelmente a alteração não afetar a formulação

das propostas.

2. Habilitação

Nesta fase, a comissão de licitações vai averiguar as condições

pessoais de cada licitante. Ou seja, se averigua se o licitante teria

condições de executar a proposta realizada, caso vencedor.

Normalmente, os licitantes comparecem com dois envelopes, um

contendo os documentos para habilitação, e o outro contendo a

proposta, O envelope com os documentos pessoas será aberto

primeiro, caso o licitante seja habilitado.

Os documentos que devem ser apresentados nessa fase estão

previstos nos artigos 27/31. Exige-se habilitação jurídica (estatuto

social, RG, CPF), técnica (certidões de que já executou serviços

públicos anteriormente, maquinário possuído, equipe técnica que

desenvolveria o trabalho), fiscal (certidões negativas de débitos

junto à Administração) e financeira (apresentação de balanços,

patrimônio líquido da empresa).

O art. 195, §3º, da CF, proíbe que a Administração contrate

qualquer um que esteja com ela em débito.

A lei estabelece que os documentos apresentados pelo licitante

deverão ser analisados não só pela comissão de licitação, mas

também pelos licitantes concorrentes. Isso pode significar um

atraso significativo.

A lei abriu a possibilidade de um cadastramento junto à

Administração Pública, de modo a simplificar a fase de habilitação.

Assim, cada licitante somente deverá apresentar os documentos

normalmente exigidos uma única vez dentro do período de um

ano. Aprovada a apresentação, o futuro licitante obtém o CRC

(certificado de registro cadastral), o qual tem validade durante um

ano.

Ao término da face de habilitação, a comissão decide quais são os

habilitados para prosseguir no procedimento licitatório.

Encerrada a fase de habilitação, a lei prevê a possibilidade de

apresentação de recurso, até mesmo dotado de efeito suspensivo.

O recurso pode ser apresentado não apenas pelos inabilitados,

mas também pelos habilitados (em relação a habilitação dos

concorrentes).

Os inabilitados deverão receber de volta o envelope contendo a

proposta comercial, lacrado, da mesma forma em que foi

entregue.

23/08/10

3. Classificação (art. 43 da lei)

Nesta fase a Administração analisa as propostas comerciais dos

licitantes habilitados na fase anterior.

Essa fase se subdivide em dois momentos:

i) Desclassificação

A Comissão de licitações excluirá do procedimento dois tipos de

propostas (art. 48, I e II): aquela que tenha sido apresentada em

desconformidade com os limites trazidos no edital e aquela que,

embora compatível com o edital, for considerada inexeqüível (que

não apresenta condições para ser executada – Ex: valores muito

baixos, tempo de conclusão muito exíguo).

ii) Julgamento

Nesse momento a comissão da licitação julgará as propostas que

não foram inabilitadas ou desclassificadas.

O art. 45 traz alguns critérios de julgamento que podem ser

utilizados: menor preço, melhor técnica, melhor técnica e preço.

Uma vez determinado o critério no edital, este não poderá ser

modificado.

Existem algumas modalidades de licitação que somente admitem

um critério específico. Por exemplo, o pregão somente admite o

critério de melhor preço.

Havendo empate no resultado do julgamento, terão preferência

empresas brasileiras de capital nacional e aquelas com produtos

produzidos no Brasil (art. 3º, §2º e art. 45, §2º). Muitos questionam

a constitucionalidade desse critério, mas ele ainda está vigente.

Caso todos os licitantes empatados se encaixem nesse perfil, o

desempate se dará mediante sorteio (critério impessoal).

Ao término da fase de classificação, há possibilidade de recurso à

Comissão de licitações.

4. Homologação (art. 109 da lei)

Nesta fase ocorre o encaminhamento do processo de licitação

para uma autoridade superior àquela que o conduziu ate então.

Esta autoridade superior, a depender da esfera de governo, será

um Ministro ou Secretário de Estado.

O objetivo é possibilitar a investigação acerca de eventuais

irregularidades no processo de licitação. Caso alguma

irregularidade seja encontrada, será possível sugerir o

cancelamento da licitação (extinção por razões de ilegalidade).

Se nenhuma irregularidade for encontrada, haverá a homologação

do certame (confirmando o resultado das fases anteriores).

Por fim, se a licitação, apesar de lícita, se demonstrar

inconveniente aos interesses públicos, é possível que seja

determinada a revogação da licitação (juízo de conveniência e

oportunidade). Por exemplo, havendo a perda do objeto da

licitação – poder público abre licitação para aquisição de biblioteca

jurídica, mas no curso desta, a família de um grande jurista doa

sua biblioteca para a Administração pública.

A revogação da licitação não pode ser submetida à apreciação do

Judiciário (pois se trata de questão de conveniência e

oportunidade – o Judiciário não pode discutir o mérito da

revogação). O Judiciário somente pode desempenhar controle de

legalidade.

Existe apenas uma possibilidade de o Judiciário analisar revogação

de atos administrativos: quando houver desrespeito a direito

adquirido de terceiros, como conseqüência da revogação.

Importante mencionar que, havendo anulação de ato

administrativo, esta opera efeitos ex tunc, de modo que em face

de anulação não é possível invocar direito adquirido (isso somente

é possível diante de uma revogação, que opera efeitos ex nunc) –

súmula 473 do STF.

O art. 49 da Lei 8666/93 determina que a autoridade competente

para aprovação do procedimento somente poderá revogar a

licitação por razões de conveniência e oportunidade, decorrente

de fato superveniente devidamente comprovado. A anulação

somente ocorrerá por razões de ilegalidade, sempre

fundamentadamente.

A anulação não gera a obrigação de indenizar (art. 49, §1º). Ora,

os efeitos são ex tunc, e todos os efeitos gerados pelo ato são

eliminados. A única exceção é quando o contratado não concorreu

para que a ilegalidade estivesse presente (trata-se de terceiro de

boa fé) – art. 59.

Da decisão da homologação também é cabível recurso.

5. Adjudicação

Esta é a etapa que encerra a licitação com a entrega do seu

objeto para a proposta vencedora.

A adjudicação produz efeitos jurídicos:

a) A Administração fica proibida de contratar com qualquer outra

pessoa diversa do vencedor.

Isso não significa que o vencedor tenha direito subjetivo à

contratação, mas apenas expectativa de direito quanto á futura

contratação. O vencedor possui somente o direito subjetivo de

não ser preterido por ninguém.

b) O vencedor tem a obrigação de manter os termos da sua

proposta por um prazo de 60 dias (art. 64, §3º).

Isso evita que a Administração Pública perca tempo realizando

uma licitação e que o vencedor volte atrás em relação a sua

proposta. Esta determinação legal impede qualquer atitude

nesse sentido, podendo haver penalização do licitante

vencedor nesse caso.

Modalidades de licitação

Obs: O pregão será estudado posteriormente, pois é modalidade de

licitação prevista em lei própria (Lei 10520/02).

São modalidades de licitação, previstas no art. 22 da Lei 8666/93:

1. Concorrência pública

É a modalidade de licitação aberta a quaisquer interessados

que preencham os requisitos do edital, utilizada para

contratações de maior valor (acima de 1.5 milhão de reais),

contratações internacionais, contratações resultantes de

concessões de serviços públicos e contratações de parceiros

privados (PPP)

Além da obrigatoriedade de abertura de concorrência para

contratação de concessionário, também há necessidade desta

modalidade de licitação para realização de parceria público

privada.

2. Tomada de preços

É a modalidade de licitação aberta, em um primeiro momento,

somente para aqueles que estejam previamente cadastrados na

Administração, e para uma faixa de valores um pouco abaixo da

prevista para a concorrência pública (150 mil até 1.5 milhão de

reais).

Percebe-se que em relação à concorrência pública o universo de

licitantes é menor. Também podem participar aqueles que

preencham os requisitos necessários para o cadastramento,

apresentando-os até 3 dias úteis da data marcada para

apresentação das propostas.

3. Convite

É modalidade de licitação em que a Administração Pública toma

a iniciativa de chamar pessoas que estão no mercado, no

número mínimo de 3 (assegurando um mínimo de

competitividade).

Ainda assim será necessário publicar edital, sendo este fixado

em local de fácil acesso e intensa circulação. A publicidade

deve ser dada pelo fato de a Lei permitir a participação de não

convidados, o que somente será possível através da publicação

do edital.

Apesar de não convidados, poderão participar os previamente

cadastrados na Administração, que manifestarem a intenção de

participar até 24h antes da data marcada para apresentação

das propostas.

O convite somente pode ser utilizado para contratações até 150

mil reais.

O art. 23, §4º, a Lei de Licitações determina que, nas hipóteses

em eu houver convite, é possível utilizar também a tomada de

preços ou a concorrência (a escolha cabe ao administrador).

4. Concurso

É a modalidade de licitação aberta a quaisquer pessoas,

independentemente do valor, voltada para a escolha de

trabalho técnico, artístico ou científico, mediante remuneração.

Percebe-se que o objeto da licitação na modalidade concurso é

específico.

5. Leilão

É a modalidade de licitação aberta para quaisquer interessados,

independente do valor, voltada para a alienação de bens

públicos inservíveis ou que tenham sido legalmente

apreendidos.

O leilão deve observar a regra prevista no art. 19 da Lei.

Conforme o volume da alienação de bens é possível a utilização

do leilão ou da concorrência pública.

30/08/10

Pregão (Lei 10520/02)

A Lei 10520 foi editada pela União, constituindo norma geral em

matéria de licitação e contratos (isso implica na necessidade de

obediência pelas outras esferas de governo).

Pregão é a modalidade de licitação voltada para a aquisição de

bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de

desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no

edital através de especificações usuais de mercado (portanto, o

pregão não pode ser usado para alienações) – art. 1º.

O objetivo do pregão é agilizar o procedimento e torná-lo mais

transparente, objetivo.

Fases do pregão:

1. Habilitação – é a fase na qual o Poder Público averigua as

condições pessoais de cada licitante (jurídicas, técnicas, fiscais,

financeiras), a fim de saber se haverá condições de cumprir

com o objeto do futuro contrato.

No pregão, os licitantes preenchem uma declaração

padronizada do Poder Pública, alegando estarem em dia com o

cumprimento de todas as obrigações (das mais variadas áreas).

Deste modo, todos os que preencheram a declaração estão

habilitados para a fase seguinte.

Posteriormente, a veracidade das declarações será analisada,

podendo responsabilizar os licitantes até mesmo por falsidade

ideológica.

Percebe-se que o objetivo foi agilizar a fase de habilitação (art.

4º, VII)

2. Classificação

O critério de julgamento das propostas, no pregão, sempre será

o do melhor preço. Isso acarreta em maior transparência no

pregão, pois se trata de critério objetivo (art. 4º, X).

Abertos os envelopes e conhecida a proposta de menor valor, o

pregoeiro a anunciará, bem como anunciará todas as propostas

que estiverem até 10% acima do menor valor (art. 4º, VIII).

Será, então, dada oportunidade para estes licitantes abaixarem

suas propostas.

Será possível a qualquer licitante impugnar o valor proposto

pelos demais, alegando inexequibilidade da proposta devido ao

valor.

Ao fim dessa fase, apura-se o vencedor.

Importante mencionar que o pregão é a única modalidade de

licitação que admite a modalidade online. As demais

modalidades exigem a presença dos licitantes.

A análise da documentação é feita apenas em relação ao

licitante vencedor. Caso haja algum problema com esta

documentação, será chamado o segundo colocado, e assim por

diante.

O fato de não ser necessário examinar todos os documento

confere maior celeridade ao pregão.

3. Adjudicação (art. 4º, XXI)

Há uma inversão das duas últimas fases da licitação na

modalidade do pregão.

4. Homologação (art. 4º, XXII)

O vencedor não possui direito subjetivo à contratação, mas

apenas expectativa de direito. O licitante vencedor somente

precisa manter a sua proposta pelo prazo de 60 dias. Assim,

caso a Administração deseje contratar após este período, ele

não será mais obrigado a aceitar (sem que haja qualquer

penalidade por esta recusa).

Hipóteses de contratação direta

O fundamento para, em caráter excepcional, promover contratações

diretas, está no art. 37, XXI, da CF.

A Lei 8666/93 trouxe tais hipóteses em seus artigos 24 e 25:

hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação.

Hipóteses de inexigibilidade (art. 25)

São casos em que há inviabilidade de competição.

É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,

em especial quando houver fornecedor ou representante comercial

exclusivo, se tratar de contratação de profissional notoriamente

especializado para a execução de uma atividade singular ou

contratação de profissionais do setor artístico (reconhecidos pela

crítica especializada ou pela opinião pública).

Trata-se de elenco exemplificativo, pois sempre que for inviável a

competição será possível a contratação direta.

Hipóteses de dispensa (art. 24)

A licitação poderá ser dispensada quando, embora seja possível a

competição, estiver prevista em alguma das hipóteses previstas no

art. 24.

Há possibilidade de o administrador abrir licitação ou realizar a

contratação direta. Trata-se de faculdade a ele conferida pela Lei

8666/93.

São diversas as situações previstas no art. 24, as quais podem ser

agrupadas em quatro categorias.

1. Valor da contratação

A lei determina que, em um determinado intervalo de valores,

ainda que existam diversos potenciais interessados, poderá

haver contratação direta por meio de dispensa de licitação.

2. Momento da contratação

Ainda que haja diversos licitantes interessados, quando houver

um momento anormal, excepcional, caracterizado por

imprevisibilidades, será possível a contratação direta.

Ex: guerra, calamidade pública, emergência resultante de

situação imprevisível (se a emergência foi fruto de má

administração pelo Poder Público, não se justifica a

contratação direta por dispensa).

3. Características apresentadas pelo contratado

É possível que o contratado seja, por exemplo, uma ONG sem

fins lucrativos, podendo haver sua contratação com finalidade

social. Outro exemplo é a aquisição de peças de artesanato

pelo Poder Público. Existem diversos fornecedores destas

peças, mas ainda assim poderá o Poder Público optar pela

contratação da AACD ou outra similar, sem finalidade

lucrativa.

Consiste na contratação de organizações sociais, OSCIP´s

(organizações da sociedade civil de interesse público) e

serviços sociais autônomos.

Também é possível a contratação direta de pessoas ou órgãos

da própria Administração Pública, criados especificamente

para aquela finalidade, a valores de mercado.

Ex: Estado de SP deseja adquirir serviços gráficos. Ao invés de

contratar um particular, ele contrata o IMESP (que é a

imprensa oficial do Estado), desde que por valor compatível

com o de mercado.

4. Características apresentadas pelo objeto contratado

Ex: produtos perecíveis, término de obra pública, locação de

imóvel para instalação de repartição pública (art. 24, X).

Estas hipóteses de dispensa previstas no art. 24 constituem elenco

taxativo, não comportando ampliação.

06/09/10

Há, ainda, algumas hipóteses de dispensa previstas no art. 17:

Dação em pagamento;

Doação;

Permuta;

Venda para outro órgão ou pessoa que integre a estrutura da

administração pública;

Alienação de bem público (caso se opte pela licitação, esta

poderá ser realizada na modalidade concorrência ou leilão).

Investidura (consiste na alienação de patrimônio público para

imóveis limítrofes à parte inaproveitada de imóvel

desapropriado – os imóveis ao lado, lindeiros, são os únicos que

poderão dar alguma utilidade à parte não aproveitada)

Controle das licitações

Pode ser realizado de forma interna ou externa. Vejamos:

a) Controle interno – é aquele realizado pela própria

Administração, por iniciativa própria ou por provocação dos

licitantes.

Tal controle é realizado na forma prevista no art. 49, ou seja,

através da anulação ou da revogação. Tanto a anulação quanto

a revogação são formas de extinção dos atos administrativos.

Art. 49: “a autoridade competente para a aprovação do

procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de

interesse público, decorrente de fato superveniente

devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar

tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por

provocação de terceiros, mediante parecer escrito e

devidamente fundamentado.”

Quando provocada a anulação por terceiros, esta se dará

mediante apresentação de recursos administrativos (art. 109).

Tais recursos podem ser apresentados pelos licitantes que se

sentirem prejudicados com a decisão.

Importante mencionar que os recursos apresentados ao término

das fases de habilitação e classificação são dotados de efeito

suspensivo.

Anulação X Revogação

A anulação possui como fundamento a ilegalidade (a licitação

será anulada sempre que se mostrar ilegal), podendo ser

realizada pela própria Administração Pública (princípio da

autotutela) ou pelo Judiciário, desde que provocado (este é o

único controle que o Judiciário pode realizar na Administração

Pública).

A anulação promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento é

uma ilegalidade, devendo o ato ser anulado desde o momento

de sua edição, eliminando todos os efeitos por ele produzidos

(não é possível, em regra, invocar direito adquirido).

A anulação do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54

da Lei 9784/99).

Por outro lado, a revogação de ato administrativo se

fundamenta em razões de conveniência e oportunidade, ou

seja, embora lícito, o ato é retirado do Ordenamento Jurídico.

Somente a Administração Pública pode promover a revogação

de ato administrativo (nunca o Judiciário). Os efeitos da

revogação são ex nunc, exatamente pelo fato de o ato ser lícito.

Deste modo, é plenamente possível a invocação de direitos

adquiridos.

Não há prazo para a revogação do ato, mas esta deverá

obedecer alguns limites. Não poderá haver revogação de atos

que já exauriram seus efeitos, de atos enunciativos (editados

somente para esclarecer situações – certidões, atestados) ou de

atos vinculados (são aqueles em que o administrador se depara

com solução única, não havendo espaço para juízo de valores),

entre outros.

A súmula 473 do STF trata do tema: “A Administração pode

anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os

tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou

revogá-los, por motivos de conveniência e oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os

casos a apreciação judicial”.

Na parte final, ao se referir a “todos” os casos, é necessário

análise conjunta com o art. 5º, XXXV, da CF (acesso ao

judiciário). Assim, caso haja lesão ou ameaça de lesão a direito

resultante de anulação ou revogação poderá ser levada ao

Judiciário (a redação da súmula não significa que o Judiciário

poderá promover a revogação de atos administrativos, pois

impossível a análise do mérito da revogação pelo Judiciário).

b) Controle externo – é o controle realizado pelo Judiciário,

mediante provocação, quanto a aspectos de legalidade (o

Judiciário não analise o mérito de ato administrativo lícito).

O Tribunal de Contas também pode realizar o controle.

Qualquer licitante contratado, ou pessoa física ou jurídica,

poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos

integrantes do sistema de controle interno contra

irregularidades na aplicação da Lei 8666/93 (art. 113, §1º).

O Tribunal de Contas não integra a estrutura do Poder

Judiciário, sendo órgão auxiliar do Poder Legislativo. As decisões

proferidas pelo Tribunal de Contas podem ser reapreciadas,

pois não possuem força de coisa julgada.

Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é

parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades

ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74,

§2º, CF).

O controle externo também pode ser realizado pelo MP (art.

101 da Lei 8666/93). Qualquer pessoa poderá provocar a

iniciativa do MP, fornecendo-lhe informações por escrito a

respeito dos fatos que podem levar à anulação da licitação.

Crimes em matéria de licitações

Somente a União pode legislar sobre direito penal. Assim, todos os

crimes relacionados às licitações estão previstos na Lei 8666/93, a

partir do art. 89.

Os crimes são todos de ação penal pública incondicionada (art. 100) –

legitimidade do MP.

São hipóteses que configuram crimes:

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em

lei (art. 89 e artigos 24, 25 e 17). Esta conduta também

configura improbidade administrativa (art. 10, VIII, da Lei

8429/92);

Frustrar de forma indevida o caráter competitivo de uma

licitação (art. 90);

Devassar o sigilo das propostas antes do momento inicialmente

previsto para tanto (art. 94);

Contratar profissional inidôneo (art. 97)

13/09/10

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A competência para legislar em matéria de contratos

administrativos foi atribuída às 4 esferas de governo (art. 22, XXVII da

CF – União possui competência privativa para legislar sobre normas

gerais em matéria de contratação, as quais estão previstas na Lei

8666/93).

Definição

Contrato administrativo é todo ajuste celebrado pela Administração,

debaixo de regras de direito público para a preservação dos

interesses da coletividade.

Ou seja, nem todo contrato celebrado pelo Poder Público será

contrato administrativo. Ex: contrato de locação, no qual o Poder

Público é locatário. Ora, há contratos que não são regidos por regras

de direito público, não podendo ser classificados como

administrativos.

Estas regras de direito público colocam a Administração numa

situação diferenciada em relação ao contratado. Isso porque

enquanto o contratado preserva seu próprio interesse e patrimônio, a

Administração contratante preserva os direitos da coletividade. É

exatamente o que dispõe o art. 54 da Lei 8666/93.

Isso permite que o Poder Público tome medidas de forma unilateral

(este é o traço marcante dos contratos administrativos).

A Administração elabora sozinha as cláusulas do contrato

administrativo. Assim, o contratado em nada interfere na elaboração

do ajusto, apenas aderindo a ele (contrato de adesão).

Em regra, os contratos administrativos devem ser precedidos de

licitação. Com a publicação do edital da licitação, deverá ser anexada

a minuta do futuro contrato, para que os licitantes saibam quais os

termos do contrato desde logo. Qualquer modificação desta minuta

no momento da contratação consistirá em burla à licitação.

Nos contratos entre particulares, se houver necessidade de alteração

das cláusulas iniciais durante a execução do contrato, basta a

concordância das partes envolvidas (toda alteração deve ser

promovida de forma bilateral).

Por outro lado, nos contratos administrativos somente poderá haver

alterações no curso da execução do contrato unilateralmente pela

Administração Pública (trata-se de prerrogativa conferida para a

Administração pela Lei 8666/93).

Também é importante mencionar que, nos contratos entre

particulares, caso uma das partes não cumpra suas obrigações é

possível a denúncia do contrato no Judiciário pela outra parte (há

necessidade de autorização judicial).

Nos contratos administrativos, a Administração pode, por si só,

rescindir um contrato administrativo (sem que haja interferência do

Judiciário) – art. 79, I, da Lei. Isso pode ocorrer quando o contratado

não cumpre com suas obrigações ou por razões de interesse público.

Também é possível a aplicação de sanções ao contratado pelo

descumprimento de obrigações, de forma unilateral pela

Administração Pública.

Art. 58 da lei – prerrogativas da Administração, existentes graças ao

regime jurídico administrativo aplicado a estes contratos. Tal

dispositivo determina que sejam respeitados os direitos do

contratado, ou seja, a prerrogativa da Administração não é ilimitada.

Estas cláusulas que conferem prerrogativas à Administração são as

chamadas cláusulas exorbitantes (são consideradas a

característica principal dos contratos administrativos).

Além das cláusulas exorbitantes, há também as cláusulas

essenciais, previstas no art. 55 da Lei. Tais cláusulas devem constar

de todo e qualquer contrato administrativo.

São cláusulas necessárias em todo contrato aquelas que estabeleçam

o objeto do contrato e seus elementos característicos, o preço a ser

pago, o prazo do contrato (o Poder Público não pode celebrar

contratos por prazo indeterminado). A duração dos contratos

administrativos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários,

em regra (o art. 57 traz a regra e suas exceções).

Como regra geral, portanto, o prazo do contrato administrativo é de

12 meses (que é exatamente a duração do orçamento). Esta regra

não deverá ser respeitada nos seguintes casos (exceções):

a) Projetos cujos produtos estejam contemplados na metas

estabelecidas no Plano Plurianual (art. 57, I). O plano plurianual

é aquele que concretiza o planejamento orçamentário, evitando

que grandes obras, por exemplo, não sejam concluídas por falta

de verba. Exige-se que aqueles empreendimentos mais

complexos tenham previsão orçamentária.

O art. 167, §1º, da CF, confere respaldo a esta regra,

determinando que projetos com prazo de vigência superior a

um ano não incluídos no Plano Plurianual acarretarão

responsabilização por crime de responsabilidade.

b) Execução de serviços de natureza contínua (art. 57, II). A Lei

estabeleceu como prazo limite para tais contratos 60 meses (5

anos), devido à impossibilidade de paralisação destes serviços).

Em caráter excepcional, esses 60 meses poderão ser

prorrogados por mais 12 meses (art. 57, §4º).

Ex: segurança, coleta de lixo, etc.

c) Aquisição de serviços de informática – prazo de 48 meses.

O art. 55 estabelece que, no momento da celebração do contrato, o

Poder Público deverá iniciar por qual item no orçamento correrão as

verbas necessárias para fazer frente às despesas do contrato.

Não se cogita a inexecução do contrato por falta de verbas, exceto se

a verba em questão tiver sido redirecionada para outra finalidade, em

situação de calamidade pública.

A paralisação por falta de verbas em situações comuns representa

crime de responsabilidade.

Execução dos contratos administrativos

O art. 66 determina que o contrato deverá ser executado fielmente

pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e normas legais.

Esta regra consagra o pacta sunt servanda (o pacto deverá ser

cumprido).

Porém, esta regra apenas se aplica enquanto as condições iniciais

permanecerem as mesmas (cláusula rebus sic standibus). Assim, se

as condições iniciais forem alteradas, também poderá ser o contrato.

O art. 71 já determina quais as responsabilidades do contratado, e

quais as despesas a ele atribuídas (encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do

contrato). Estas são chamadas de áleas.

O equilíbrio contratual deve ser respeitado pelo Poder Público, trata-

se de um limite às cláusulas exorbitantes. O art. 58 da lei determina

que devam ser respeitados os direitos do contratado. Ou seja, as

alterações unilaterais pela Administração devem ser limitadas.

As cláusulas econômico-financeiras não poderão ser modificar sem a

anuência do contratado (art. 58, §1º).

As áleas podem ser ordinárias (obrigações normais, previsíveis, que

surgem durante a execução de um contrato), ou extraordinárias

(obrigações anormais, imprevisíveis, que surgem durante a execução

de um contrato).

Quem responde pelas áleas ordinárias e extraordinárias é o

contratado, desde que mantidas as condições iniciais do ajuste. No

caso das áleas extraordinárias, caso haja quebra do equilíbrio da

equação econômico financeira, é possível que o contratado exija

aumento de remuneração (modificação das condições iniciais do

contrato).

Teoria da imprevisão

É a teoria aplicada durante a execução do contrato, quando surgirem

fatos imprevisíveis que alterem as condições iniciais, ou seja, o

equilíbrio da equação econômico financeira.

O objetivo desta Teoria é recompor o equilíbrio da equação financeira

rompido durante a execução do contrato por um fato superveniente

imprevisível (álea extraordinária).

Os fatos geradores da Teoria da Imprevisão são:

1. Caso fortuito – é o fato superveniente, imprevisível, que

rompe o equilíbrio da equação econômico financeira, criado

pela natureza. Ex: seca prolongada, queda de barreira, etc.

2. Força maior – é o fato superveniente imprevisível, que rompe

o equilíbrio da equação econômico financeira, criado por um

terceiro. Ex: paralisação de uma estrada pelo MST, impedindo a

continuidade da obra.

3. Fato do príncipe – é o fato imprevisível que ocorre durante a

execução do contrato, quebrando o equilíbrio da equação

econômico financeira, criado pelo Poder Público e atingindo

todos os contratos por ele celebrados. Ex: criação de novo

imposto pelo Poder Público, ou aumento de alíquota de imposto

já existente – art. 65, §5º da lei.

20/09/10

4. Fato da administração - é o fato imprevisível criado pelo

poder público durante a execução do contrato, incidindo sobre

um ou alguns dos contratos por ele celebrados. Ex: o poder

público precisaria tirar algumas famílias do local que seria

construído uma escola, mas não faz.

Alguns doutrinadores apontam mais uma circunstancia que gera a

teoria da imprevisão. Vejamos:

5. Circunstâncias supervenientes: fatos que já existiam por

ocasião do contrato, mas eram desconhecidos pelas partes

envolvidas e que passaram a ser conhecidos durante à

execução.

Previsão legal da Teoria da Imprevisão

Art. 65, II, “d”: os contratos poderão ser alterados, por acordo entre

as partes, para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da

Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou

fornecimento. Isso objetiva a manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro do contrato na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis

ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, retardadores ou

impeditivos da execução do ajustado nas condições iniciais, ou ainda

em caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, configurando

álea econômica extraordinária e extracontratual.

Alterações do contrato (art. 65)

O art. 65 só tem validade porque a regra do art. 66 não é absoluta,

comportando uma relativização.

A alteração dos contratos só poderá ocorrer na forma escrita, por um

termo de aditamento. O contrato poderá ser alterado de forma

bilateral ou unilateral, constituindo esta possibilidade uma cláusula

exorbitante.

O art. 65, I, estabelece que o contrato poderá ser alterado para a

modificação dos quantificativos inicialmente estabelecidos do valor

contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição do seu objeto

e nos limites fixados pela lei.

A Administração não pode alterar sozinha o objeto do contrato, mas

só as quantidades (no limite de 25%). Esse aditamento pode chegar

ao limite de 50% quando houver necessidade, apenas no caso de

contratos que tenham por objeto obras ou equipamentos públicos.

Em regra, o art. 65, §1º fala de alterações levando em conta os

quantitativos.

Hipóteses de rescisão do contrato administrativo

O art. 79 estabelece 3 hipóteses:

1. Rescisão administrativa

É a promovida de forma unilateral pela Administração,

constituindo cláusula exorbitante.

Motivos:

a) Por descumprimento de obrigações do

contratado: a rescisão depende da abertura de

processo administrativo, assegurando ao contratado

contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da CF).

b) Por razões de interesse público: esse ato

administrativo tem que ser acompanhado dos motivos,

principalmente, pois só assim o judiciário poderá fazer o

controle de legalidade. Nesta hipótese, o contratado

deverá ser indenizado.

2. Rescisão consensual

É a resultante de acordo entre as partes envolvidas.

Ao contrário da rescisão particular, essa rescisão administrativa

tem que ser motivada, demonstrando que o interesse público

está preservado.

3. Rescisão judicial

É aquela promovida pelo contratado diante da hipótese de

descumprimento de obrigações pelo poder público. É a única

hipótese em que o contratado tem a iniciativa.

Enquanto a administração poderá rescindir unilateralmente por

descumprimento do contratado, o particular terá que se valer

do judiciário.

Ex: art. 78, XV: poderá pleitear rescisão quando a administração

não paga ou paga com atraso. O legislador autoriza atrasos até

90 dias desde que sejam justificados. Se for superior a 90 dias

poderá pedir a rescisão.

O art. 55 estabelece as cláusulas essenciais, e dentre elas a

indicação orçamentária para suportar as despesas do contrato.

Assim, se não houver essa indicação, esse contrato ou o seu

ajuste é ilegal.

Ex2: O art. 78, XIV: a administração poderá a suspender a

execução do ajuste unilateralmente por 120 dias. Assim, o

contratado só poderá pedir a rescisão se passar os 120 dias.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Introdução

Será estudada a responsabilidade extracontratual, ou seja, aquela

que independe de qualquer tipo de ajuste que o poder público tenha

celebrado com terceiro.

Conceito

É a obrigação atribuída ao poder público de indenizar os danos

causados a terceiros pelos seus agentes agindo nesta qualidade

Reflexos

Dano indenizável

A responsabilidade decorre de danos experimentados por

terceiros.

Dano indenizável é aquele que se mostra certo, especial e

anormal.

a) Dano certo: é o dano real, já configurado.

b) Dano especial: é o dano individualizado, específico que se

contrapõe ao dano geral (que atinge toda a coletividade).

c) Dano anormal: é aquele que ultrapassa os problemas da

vida comum em sociedade. Ex: não pode entrar com uma

ação contra o estado porque sofre um assalto. Agora, no

caso de ser roubado por 30 vezes, é um dano anormal.

Causados por seus agentes

Não é a mesma coisa de funcionário ou servidores. Agente é

o termo mais abrangente, envolvendo todas as pessoas

relacionadas com a Administração, não importando o título.

Agentes envolvem os agentes políticos; servidores, que por

sua vez envolve funcionários, empregados, temporários; e

particulares em colaboração com o estado.

O art. 37, §6º é o dispositivo base desse tema:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que

seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado

o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou

culpa.

A CF/88 foi a primeira a lançar mão da expressão “agente”

para os casos de responsabilidade, assim como quando trata

de improbidade.

27/09/10

Agentes políticos são agentes públicos que não mantém

com o estado vínculo de natureza profissional (não titulariza

cargo, emprego ou função, mas sim mandato). Este indivíduo

não ingressa na Administração por meio de concurso, mas

por eleição ou nomeação. Exemplos: presidente,

parlamentares em geral, governadores, prefeitos, ministros,

secretários de estado.

Quando um agente político causar dano resultante de norma

inconstitucional, o Estado pode ser acionado em juízo, sendo

obrigado a indenizar danos concretos sofridos por terceiros.

Servidores públicos são agentes que mantém com o

Estado um vínculo de natureza profissional.

O funcionário é o servidor que titulariza um cargo público

(vínculo profissional estatutário). Ele ingressa no serviço

público por meio de concurso público, e titulariza seu cargo

em caráter permanente / efetivo (diferente, portanto,

daqueles que ostentam cargo em comissão).

O empregado público é o servidor que titulariza um

emprego público. Mantém com o estado um vínculo de

natureza profissional celetista. O art. 37, II, exige que sua

contratação seja precedida de concurso público. É possível a

demissão de tais empregados sem motivação,

principalmente para EP e SEM que exploram atividade

econômica (súmula 390 do TST e OJ 247).

O temporário é o servidor que titulariza uma função por

prazo determinado, nas hipóteses do art. 37, IX, da CF

(situações anormais, imprevisíveis, de excepcional interesse

público). Não se exige concurso público, o que resulta em

vínculo não permanente com a Administração.

Os particulares em colaboração com o Estado são os

agentes que não integram a estrutura da Administração,

mas mantém com o Estado uma colaboração (em regra,

nãos e trata de colaboração espontânea). Exemplos:

indivíduo que presta serviço militar obrigatório, jurados,

mesários.

A lei 8429/92, em seu art. 1º, traz o conceito de agente

público (compatível com a explicação ora dada).

O art. 40, caput, da CF, trata do regime de aposentadoria no

setor público, estabelecendo que apenas se submete a tais

regras o servidor titular de cargo, em caráter efetivo.

Portanto, apenas os estatutários se submetem a este regime

de aposentadoria. É por isso, por exemplo, ser comum a

presença de titulares de cartórios com mais de 70 anos. Não

se trata de cargo público, mas de função pública por

delegação (não há necessidade de respeitar a regra da

aposentadoria compulsória aos 70 anos).

Quando qualquer desses agentes causar danos a terceiros,

será possível acionar o Estado em juízo. O mesmo ocorre

com juízes e promotores (embora haja divergência quanto a

seu enquadramento, não há dúvida de que são agentes

públicos).

Agindo nesta qualidade

Não basta que o indivíduo que causou o dano seja agente

público para que o Estado seja acionado em juízo, devendo

ter causado tal dano agindo nesta qualidade.

O agente público pode causar dano atuando na condição de

agente (utilizando as prerrogativas de seu cargo), bem como

atuando como um simples particular.

Responsabilidade do Estado – histórico geral

Em um primeiro momento, passamos por uma etapa da

irresponsabilidade do Estado, o qual não respondia por danos

causados a terceiros. Este era um período muito difícil para

aqueles que sofriam danos causados pelo Poder Público, que

vigorou durante o Absolutismo, na Europa. A frase que

caracterizava este período era “the king can do no wrong”.

O segundo período é o da responsabilidade subjetiva do

Estado. A evolução do instituto melhorou a situação daquele que

sofre o dano por parte do Estado (é possível acionar o Estado, e

este será obrigado a indenizar, desde que comprovada culpa).

Falava-se na necessidade de culpa anônima, a qual não recaia

sobre o agente, mas sim sobre o serviço (que não foi prestado

quando deveria ter sido ou que foi prestado de forma deficiente,

causando danos a terceiros).

Este período é marcado pela frase “faute du service”, ou seja,

culpa do serviço (atenção, a tradução não é falta do

serviço).Percebe-se que a responsabilidade do Estado acabava se

restringindo ás hipóteses em que o Estado atuava mediante

omissão.

No último período surge a responsabilidade objetiva do

Estado, que passa a responder baseado no conceito de nexo de

causalidade (relação de causa e efeito entre o fato já ocorrido e as

conseqüências dele resultantes). Fica mais fácil a obtenção de

indenização por aquele que sofre o dano.

Assim, havendo nexo de causalidade, o Estado poderá ser

acionado em juízo (o que não significa que haverá sua

condenação)

A responsabilidade objetiva comporta duas variantes distintas

(baseadas no nexo de causalidade):

a) Risco administrativo – por esta variante, o Estado

acionado em juízo responderá pelos danos que

efetivamente tenha causado a terceiros. Assim sendo,

poderá o Estado invocar em sua defesa excludentes ou

atenuantes de responsabilidade (situações que afastem

ou atenuem a sua responsabilidade – caso fortuito, força

maior e culpa exclusiva da vítima).

b) Risco integral - por esta variante, o Estado acionado em

juízo responderá por quaisquer danos, ainda que não

tenha sido o seu causador. O Estado surge como um

“segurador universal”, pois ainda que não tenha causado

o dano, responderá pelo prejuízo experimentado pelo

terceiro.

Deste modo, o Estado não poderá invocar em sua defesa

excludentes ou atenuantes de responsabilidade (caso

fortuito, força maior e culpa da vítima).

Esta variante representa o extremo oposto daquela

primeira situação oriunda do absolutismo, em que havia

irresponsabilidade do estado.

Responsabilidade do estado – histórico brasileiro

A CF de 1937, no art. 158, determinava: “os funcionários públicos

são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional,

Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrente de

negligência, omissão ou abuso do exercício de seus cargos”.

Deste modo, percebe-se que havia possibilidade de acionar tanto

o funcionário, quanto a Fazenda Pública (responsabilidade

solidária). O conceito de funcionário é mais restrito, não

englobando todos os agentes públicos, mas apenas aqueles que

ostentam cargo público.

Para que seja possível falar em solidariedade, o funcionário e a FP

devem responder pelo mesmo fundamento, no caso, a culpa.

Havia, portanto, nesse momento, responsabilidade subjetiva do

Estado.

Por óbvio, não havia possibilidade de propositura de ação de

regresso (a responsabilidade é solidária).

04/10/10

A CF de 1946, no art. 194, determinava: “as pessoas jurídicas de

direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos

que os seus funcionários, nesta qualidade, causem a terceiros”.

Percebe-se que a pessoa jurídica de direito público interno passou

a responder, sendo abandonado o modelo de solidariedade entre

fazenda pública e pessoa física. Surge a possibilidade de ação

regressiva do ente público contra os funcionários causadores do

dano, se houver culpa destes.

A partir da CF de 1946 inaugura-se no Brasil a fase da

responsabilidade objetiva do Estado. Há ainda uma restrição, pois

apenas responde pelos danos causados a terceiros a pessoa

jurídica de direito público interno, desde que os danos tenham

sido causados por funcionários, atuando nesta qualidade.

Portanto, o Estado apenas responde quando o funcionário tiver

causado o dano na condição de funcionário público.

A CF de 1967, no art. 105, estabelecia que: “as pessoas jurídicas

de direitos público respondem pelos danos que seus funcionários,

nessa qualidade, causem a terceiros”.

Houve uma ampliação, uma vez que qualquer pessoa jurídica de

direito público responde pelos danos (e não mais apenas as

pessoas jurídicas de direito público interno). A expressão restritiva

“funcionário” permanece.

Mantém-se a responsabilidade objetiva do Estado, e a

possibilidade de o Estado ajuizar ação regressiva contra o

funcionário, na hipótese de culpa ou dolo.

Esta previsão do dolo não era necessária, uma vez que, se o

funcionário responde por culpa, quando não há intenção de causar

o dano, não se pode imaginar que não responda quando o dano é

proposital.

A CF de 1967, com a redação de 1969, prevê, no art. 107: “As

pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que

os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros”

A ação regressiva era cabível contra o funcionário responsável,

nos casos de culpa ou dolo.

A CF de 1988 corrige as deficiências existentes nos textos

anteriores. O art. 37, §6º, estabelece: “As pessoas jurídicas de

direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, ressalvado o direito de regresso

contra o responsável nas hipóteses de dolo ou culpa”

Responderão pelos danos causados a terceiros não só a pessoa

jurídica de direito público, mas também as pessoas jurídicas de

direito privado prestadoras de serviços públicos, o que

representou um significativo acréscimo.

Deste modo, as empresas públicas e as sociedades de economia

mista, pessoa jurídicas de direito privado, pertencentes à

estrutura indireta da Administração Pública, sempre que tiverem

como finalidade a prestação de serviços públicos, responderão

pelos danos causados a terceiros nos termos do art. 37,§6º.

Se criadas para a exploração de atividades econômicas,

competindo com a iniciativa privada, deverão respeitar o princípio

da livre concorrência (art. 170 da CF). O art. 173, §1º, II, da CF,

determina que a EP e a SEM deverão se submeter ao mesmo

regime jurídico das empresas privadas, inclusive no tocante às

obrigações civis contraídas. Portanto, não responderão nos termos

do art. 37, §6º, o que impossibilitaria a livre concorrência.

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas

para a execução de serviço público, sempre respondendo nos

termos do art. 37, §6º.

As fundações são, em geral, pessoas jurídicas de direito público

(embora algumas vezes possam ter personalidade jurídica de

direito privado). Em qualquer caso, somente poderão ser criadas

para a prestação de serviços públicos, também respondendo nos

termos do art. 37, §6º.

No RE 591874, o STF concluiu que, pela redação do §6º do art. 37,

não importa quem causou o dano ou quem sofreu o dano, mas

apenas qual a atividade que se desenvolvia quando da ocorrência

do dano. Se causado durante a prestação de serviços públicos, a

responsabilidade será objetiva.

Isso trouxe uma grande modificação no entendimento. Antes

dessa decisão, a responsabilidade somente seria objetiva se o

dano atingisse um usuário do serviço público (quando não se

tratasse de usuário, a responsabilidade seria subjetiva).

Não importa se a vítima do dano era ou não usuária do serviço,

bastando que o dano tenha sido causado durante a prestação de

serviços públicos para que a responsabilidade seja objetiva.

Ora, o §6º não exige que os terceiros que sofrem o dano sejam

necessariamente usuários do serviço, de modo que não caberá ao

interprete fazê-lo. Além disso, a Lei 8987/95, no art. 25, determina

a responsabilidade objetiva nos danos causados a terceiros, ao

poder público ou ao usuário, durante comissão e permissão.

Os concessionários e permissionários, embora sejam pessoas

jurídicas de direito privado, responderão objetivamente quando

causarem danos a terceiros, durante a prestação de serviço

público.

Importante mencionar que, para os serviços públicos, que são

relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor será

objetiva. O CDC foi criado para proteger os interesses do

consumidor, razão pela qual foi estabelecida a responsabilidade

objetiva.

No tocante ao terceiro setor, nem todos exercem serviço público.

Se a pessoa que o integra, ainda que não tenha finalidade

lucrativa, ou ainda que não tenha sido contratada por meio de

licitação, estiver exercendo serviço público, responderá

objetivamente nos termos do art. 37, §6º.

Porém, caso haja atividade de interesse público (e não serviço

público propriamente dito, a responsabilidade será subjetiva

(CONFERIR!!!)

Importante mencionar que somente serão indenizados danos

concretos, individualizados, causados pelos agentes públicos

(envolve, portanto, agentes políticos, servidores públicos

estatutários, empregado público, temporários e particulares em

colaboração com o Estado). Enquanto as CF´s antigas

mencionavam “funcionário público”, a CF/88 trouxe uma grande

ampliação.

Os danos causados pelos agentes públicos, nesta qualidade, serão

de responsabilidade objetiva do Estado. Caso o agente público

cause dano atuando como particular, responderá pelo dano

(responsabilidade subjetiva). Somente quando o agente praticar o

ato que causa dano utilizando das prerrogativas se seu cargo é

que haverá responsabilidade do Estado.

A responsabilidade objetiva do Estado é aplicada na variante do

risco administrativo (o Estado só responde pelos danos que

efetivamente tenha causado a terceiros – pode invocar em sua

defesa excludentes ou atenuantes de responsabilidade, como o

caso fortuito, força maior e culpa da vítima).

Fica ressalvado ao Estado o direito de regresso ao responsável,

nas hipóteses de dolo ou culpa (a responsabilidade do agente é,

portanto, subjetiva).

Há duas relações jurídicas envolvidas no art. 37, §6º: vítima do dano

com o Estado / Estado com o agente público.

A responsabilidade do Estado surge no acionamento do Estado em

virtude de dano. A segunda relação jurídica possui como pressuposto

a condenação do Estado.

Polêmicas relacionadas ao tema “Responsabilidade do

Estado”

Alguns admitem a responsabilidade subjetiva do Estado quando

o dano experimentado for resultante de uma omissão. Ou seja,

ou o serviço não foi prestado pelo Estado, ou foi prestado de

forma deficiente, causando danos a terceiros.

Esta omissão tem por base o conceito de culpa. Neste caso, trata-

se de culpa anônima, que não recai sobre um agente em

particular, mas sim pelo serviço (é a situação de “culpa do

serviço”).

A regra geral é a responsabilidade objetiva do Estado, na variante

do risco administrativo. Porém, há uma circunstância em que se

adota o risco integral: quando o dano for resultante de

atentados terroristas em aeronaves brasileiras.

De acordo com o risco integral, o Estado responde mesmo que

não tenha sido o causador do dano (estado como “segurador

universal”), ficando impossibilitado de invocar em sua defesa as

excludentes ou atenuantes de responsabilidade.

Quando a CF trata de responsabilidade por danos resultantes de

atividade nuclear (art. 21, XXIII, “d”), a responsabilidade será

objetiva da União. Percebe-se que a CF não menciona a variante

do risco integral, e assim interpretar é ir além do que a

constituição determina.

Quando a CF trata do dano ambiental, também não menciona o

risco integral. Ora, isso geraria hipóteses em que o Estado

responderia pelo dano, ainda que tivesse tomado todas as

cautelas.

Portanto, aplica a variante do risco integral somente aos danos

causados por atentados terroristas em aeronaves brasileiras (lei

10744/03).

Responsabilidade do Estado por danos resultantes de leis

inconstitucionais

A lei anti-fumo, por exemplo, possui constitucionalidade discutida

no STF, devido a seu aspecto formal (há discussão sobre o fato de

o Estado ter invadido campo de competência da União – art. 220,

§4º, CF, regulado pela Lei 9294/96).

Caso a lei seja declarada inconstitucional, poderão os

estabelecimentos comerciais multados cobrar os valores pagos do

Estado? Pedir indenização ao Estado?

Sim. É possível a indenização por danos resultantes de leis

inconstitucionais.

Para que esta indenização seja pleiteada, exige-se que a

inc onstitucionalidade já tenha sido reconhecida pelo poder

judiciário. Além disso, a decisão que a reconheceu deve ser

dotada de efeitos erga omnes (não basta declaração incidental de

inconstitucionalidade, que apenas se aplica às partes envolvidas –

tais decisões, apenas excepcionalmente, possuem efeitos erga

omnes, e nesses casos será possível o pedido de indenização ao

Estado).

18/10/10

Responsabilidade do Estado por danos resultantes de decisão

judicial

Juiz é um agente público. Art. 37, §6º, CF. Se juiz é agente público,

as decisões proferidas por ele, que causem danos, na qualidade

de agente, geram responsabilidade do Estado. O Estado pode ser

acionado em juízo. Embora não se saiba exatamente como

enquadrar os juízes dentro da administração pública, a doutrina

majoritária entende que são servidores públicos em regime

especial. Atos, sentenças, decisões consideradas inconstitucionais

geram responsabilidade do Estado.

Art. 5º, LXXV, CF: O Estado indenizará quando o individuo ficar

preso além do tempo fixado na sentença, ou por erro judiciário.

São hipóteses que acontecem com certa freqüência. O Estado

somente poderá ser acionado pelo erro judicial que afronta aos

princípios constitucionais.

Denunciação da lide em matéria de responsabilidade do Estado

Ex: “A” sofreu dano causado por um agente. “A” aciona o Estado,

e o Estado denuncia a lide ao agente para que venha a compor o

pólo passivo com ele. Isso é possível?

Alguns dizem que esta possibilidade não existe, pois contraria o

disposto no §6º do art. 37, CF. Permitir que se possa denunciar a

lide o agente é medida que afronta o § 6º do art. 37, e a

responsabilidade do Estado, como regra é objetiva e a do agente é

subjetiva. A condenação se daria com qual fundamento? Nexo

causal ou culpa ou dolo? É por isso que muitos dizem que a

denunciação não se aplica.

Se opta pela outra posição: o Estado é responsabilizado e depois

aciona o agente. Há quem entenda que a denunciação será

possível a depender do fundamento utilizado pelo autor para a

responsabilização do Estado, se o autor, ao propor a ação, o faz

com fundamento em culpa ou dolo, portanto, busca a

responsabilidade subjetiva, a denunciação será possível, os dois

poderão figurar no pólo passivo da ação. Só quando o fundamento

da ação do autor para a responsabilização for com culpa ou dolo a

denunciação será possível, pois os dois estarão respondendo com

base no mesmo fundamento.

É possível a propositura e uma ação direta contra o agente

causador do dano? Celso Antonio Bandeira de Melo entende que é

possível, mas com um detalhe: feita a opção, quem a fez arca com

as conseqüências dela ao propor a ação diretamente contra o

agente, e não contra o Estado. Há um grande ganho de tempo,

mas o agente pode alegar insolvência em juízo (o que o Estado

não pode fazer). Ao propor ação contra o Estado, vai demorar

muito tempo, mas uma certeza temos: você vai receber. Ação

proposta diretamente contra o agente o tempo do processo é

menor mais nem sempre será recebida indenização, pois ele pode

alegar insolvência.

Prazo para propositura de uma ação visando a responsabilidade

do Estado: o prazo antes era de 5 anos para propositura de ação

contra o Estado visando a sua responsabilização. Depois o CC no

art. 206, §3º, V estabeleceu o prazo de 3 anos.

No Brasil a responsabilidade é objetiva e a variante é a do risco

administrativo (nexo de causalidade e o Estado só responde por

danos efetivamente causados a terceiros abrindo espaço para

alegação de excludentes e atenuantes).

Não é quem causou e sofreu o dano, mas sim a atividade que se

desenvolvia no momento do dano, se é resultante do serviço

público, a responsabilidade é objetiva. Se quem sofreu dano não

era usuário do serviço, a responsabilidade continua sendo

objetiva, o Estado responde pelos danos causados a seus agentes

agindo nessa qualidade a todos (art. 25 da lei nº. 8987/95).

SERVIDORES PÚBLICOS

Lei 8112/90 – Estatuto dos servidores públicos da União.

(Cada Estado e Município têm o seu Estatuto, mas não vamos estudar

cada um deles)

As 4 esferas de governo tem competência para legislar. As esferas

legislativas podem inovar a CF, desde que não afrontem a CF.

Ingresso na Estrutura da Administração pública

Quem pode acessar a administração pública? Como esse acesso vai

se verificar?

Art. 37, I, CF – cargos, empregos e funções poderão ser acessados por

brasileiros e estrangeiros que preencherem os requisitos

estabelecidos em lei. Pela primeira vez uma Constituição permite que

estrangeiros possam ingressar na estrutura da Administração pública

para ocupar cargos, empregos e funções públicas.

Estrangeiro pode prestar concurso público para titularização de cargo,

função, e emprego público.

Estrangeiro não pode se candidatar a mandato eletivo por conta do

art. 14, §3º da CF.

Art. 12, §3º, CF: há sete situações que são privativas de brasileiros

natos: Presidente, vice presidente, presidente da Câmara e

presidente do Senado, ministro da defesa, etc.

Para que alguém seja candidato a deputado federal basta ser

brasileiro (nato, naturalizado), mas para atingir a presidência da Casa

é necessário que seja brasileiro nato. Para ser candidato a Senador,

basta ser brasileiro (nato, naturalizado), mas se quiser concorrer a

presidente do Senado deve ser brasileiro nato.

Art. 37, I, CF – brasileiros e estrangeiros podem ingressar na

Administração para titularizar cargos, empregos e funções nos termos

da lei.

O único instrumento que a CF estipulou para criar exigências e

requisitos para o ingresso em cargos empregos e funções foi a lei.

Desdobramento da legalidade – A administração só faz o que a lei

expressamente determina.

A CF diz que só a lei pode estabelecer essas exigências. Ela não disse

que o Edital vai estabelecer essas exigências, mas sim a lei. Se, ao

ser publicado o edital para ingresso em emprego, cargo ou função

pública, este trouxer alguma exigência, esta exigência também deve

estar prevista na lei. Se não estiver, o edital será inconstitucional.

Pode ser que o Edital seja compatível com a lei, mas não seja

compatível com a constituição, pois a lei é inconstitucional.

EC 45/2004 – Estabelece a cobrança de tempo de atividade jurídica

para magistratura e MP. Para outras carreiras a lei não fala nada. Ex:

Procurador do Município. Para esta carreira não é possível a

comprovação de tempo de atividade jurídica no edital, ao menos que

a lei orgânica da procuradoria exija um tempo mínimo de atividade

jurídica.

Sumula 686, STF – admite a possibilidade de teste psicotécnico, mas

na forma prevista na lei. Se não tiver previsão na lei da exigência de

teste psicotécnico, o edital é nulo.

Além da previsão da realização de teste psicotécnico tem que se

estabelecer qual o perfil do candidato (teste profissiográfico), ou seja,

qual o perfil que se espera. Além do teste psicotécnico, a lei deve

indicar qual o perfil que se procura.

Art. 5º, XIII, CF – É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou

profissão atendidas as qualificações profissionais atendidas a lei.

Um simples edital de concurso não é suficiente para criar essa

exigência, somente a lei é suficiente.

Cargos, empregos e funções (Lei 8112/90, arts. 1º e 2º)

Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades atribuído a um

servidor, que titulariza o cargo, em regra, em caráter permanente,

debaixo de um regime profissional estatutário.

Emprego público é o conjunto de atribuições e responsabilidades

atribuídas a um servidor que titularize um emprego público em

caráter permanente, debaixo de um regime profissional celetista.

Art. 37, XI, CF – não importa se você é titular de cargo ou emprego,

você será submetido ao teto de remuneração (o que ganham os

ministros do STF).

Art. 37, XVII, CF – proibição de acumular para aqueles que titularizam

emprego.

Função é o conjunto de atribuições e responsabilidades conferidas a

um servidor, em caráter temporário, que titulariza um cargo. Para que

alguém possa exercer uma função essa pessoa tem que estar

titularizando um cargo. Dentro da administração não existe cargo

sem função (teoricamente), mas existe função sem cargo.

Art. 37, V, CF: as funções de chefia, direção e assessoramento devem

ser preenchidas em regra por servidores de carreira.

É possível que alguém titularize funções em cargo temporário sem

aprovação em concurso público.

Art. 37, II, CF – “a investidura em cargos e empregos públicos

dependem de aprovação previa em concurso público de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma da lei”.

Regra geral: O ingresso se dá através de concurso. Principio da

Impessoalidade. Essa regra vale para a Administração direta e

indireta em quaisquer esferas de governo.

O concurso deve ser público (principio da publicidade, as informações

relacionadas ao concurso devem ser socializadas).

O judiciário pode analisar a correção feita pela banca examinadora

em 2 hipóteses: quanto a sua legalidade e quanto a erro material.

Ex: correção que não é razoável, que é inconstitucional. Pode-se

propor uma ação instruída com documentos, pareceres o que for

necessário para demonstrar que a correção é irregular. A grande tese

da administração é que o autor quer entrar no mérito e sendo

questão de mérito, o juiz não pode apreciar, pois não se trata de

ilegalidade.

O concurso deve ser público de provas ou provas e títulos.

Concurso só com base em provas é possível, concurso de provas e

títulos também é possível, mas concurso só com base m títulos não é

possível.

Provas ou provas e títulos que sejam compatíveis com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego. As provas e títulos devem ser

razoáveis, e não podem ser totalmente estranhas ao objeto da

atividade que se pretende, com a natureza e a complexidade do

cargo. Exigências não razoáveis são inconstitucionais.

25/10/10

Trata-se da materialização do princípio da razoabilidade. Embora não

esteja previsto expressamente na CF, ele está positivado na Lei

9784/99, art. 2º, p.u., VII (lei que trata de processos administrativos

na área federal). O poder público está proibido de trazer qualquer

exigência que não seja necessária para a preservação do interesse

público.

O edital pode estabelecer idade máxima ou mínima para o ingresso

na carreira? Depende das atribuições do cargo (se este for de

atribuições que exigem capacidade física, por exemplo, é possível

alguma limitação de limite de idade).

Percebe-se que a limitação de idade para ingresso nas carreiras de

juiz e promotor não é possível. Ora, trata-se de cargo cuja atribuição

é exclusivamente intelectual, de modo que qualquer limitação nesse

sentido não se justifica, ofendendo a razoabilidade.

O STF, preocupado com o tema, editou a súmula 683, a qual

determina: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só

se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser

justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

Segundo o art. 13, §5º, da Resolução 75 do CNJ, o edital do concurso

não poderá estabelecer limite máximo de idade inferior a 65 anos.

Deste modo, percebe-se que somente a lei poderá trazer limitações

ao ingresso a cargos do Poder Público, atendendo as qualificações

profissionais exigidas para o cargo. (art. 5º, XIII e art. 37, I e II). As

exigências trazidas somente no edital do concurso são

inconstitucionais (ora, trata-se de ato administrativo, o qual não pode

inovar no ordenamento jurídico).

Em relação aos testes psicotécnicos, estes deverão observar os

requisitos previstos em lei (súmula 686 do STF – “só por lei se pode

sujeitar a exame psicotécnico habilitação de candidato a cargo

público”). Embora seja de muita utilidade para diversas carreiras, o

teste psicotécnico não pode ser exatamente o mesmo para todas as

carreiras (cada carreira exige um certo perfil deste teste). Deve haver

previsão na lei da carreira, que deverá prever o perfil profissiográfico

do candidato, trazendo previsão expressa acerca do que é esperado

do candidato.

A exigência de comprovação de tempo de atividade jurídica foi

estabelecida pela EC 45/2004, para as carreiras da magistratura e do

MP. Deste modo, outras carreiras somente poderão fazer tal exigência

se esta estiver prevista na lei que as regulamenta.

Normalmente, o cumprimento das exigências previstas no edital do

concurso ocorre na inscrição provisória ou definitiva (antes da fase

oral). Embora assim ocorra na prática, não é o que dispõe a súmula

266 do STJ, que entende que a comprovação do cumprimento de tais

exigências deveria ocorrer somente no momento da posse.

Vejamos a redação da súmula: O diploma ou habilitação legal para o

exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na inscrição para

o concurso público.

Ora, é possível que o prazo de validade seja prorrogado, tendo o

concurso a validade máxima de 4 anos. Isso pode fazer com que um

dos requisitos exigidos, não cumprido no momento da inscrição

definitiva, seja alcançado pelo candidato.

Investidura

É o mesmo que titularização. Ela se inicia com a aprovação em

concurso público, mas não depende apenas desta aprovação, sendo

exigidas também a nomeação e a posse.

Portanto, a investidura depende da aprovação em concurso público,

nomeação e posse.

Aquele aprovado em concurso público possui direito subjetivo a

nomeação?

Há duas correntes:

1ª corrente: Entende que não há direito subjetivo à nomeação,

mas mera expectativa de direito quanto a esta nomeação. O único

direito subjetivo existente é o de não ser preterido por ninguém que

tenha obtido classificação inferior a sua ou por pessoas de concursos

posteriores, ainda que tenham tido nota superior (art. 37, IV, CF).

Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o

aprovado no concurso será convocado com prioridade sobre novos

concursados (art. 37, IV, CF).

Na esfera federal, o estatuto dos servidores da união determina que

durante o prazo de validade do concurso outros não poderão ser

abertos (Lei 8112, art. 12).

Prazo de validade do concurso - Nos termos do art. 37, III, da

CF, o prazo de validade do concurso é de até 2 anos,

prorrogável uma vez por igual período. Esta prorrogação não é

direito de candidato (a administração não é obrigada a

prorrogar – trata-se de ato discricionário).

O ciclo de investidura termina com a posse, o que justifica o

conteúdo da súmula 266, que entende que os requisitos para a

investidura devem ser analisados no momento da posse, e não

no momento da inscrição definitiva.

2ª corrente: O STJ entende que o aprovado no concurso dentro do

número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à

nomeação.

Isso porque somente são publicados editais de concursos públicos

quando a administração precisa realizar contratações. Tais

contratações devem ser realizadas antes de vencida a validade do

concurso, no número de vagas citado no edital.

Esta tese está absolutamente consolidada no STJ. Por tal razão, a

Administração não tem mais feito constar no edital o número de

vagas existentes, publicando edital apenas para formação de

cadastro de reserva (a ser utilizado pela administração quando esta

bem entender).

O grande problema desta atuação é que a CF não menciona a

possibilidade de abertura de concurso apenas para cadastro de

reserva (é possível abrir vagas e também formar cadastro de

reserva).

A súmula 15 do STF determina: dentro do prazo de validade do

concurso o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o

cargo for preenchido sem observância da classificação.

Esta súmula está em consonância com a 1ª corrente. Porém, ainda

assim há decisões no STJ e no STF que invocam esta súmula para

embasar a contratação daqueles aprovados dentro do numero de

vagas (2ª corrente), por ser este o entendimento que mais prestigia a

boa-fé da administração pública.

Muitas vezes, quando a administração é contestada em juízo por não

ter nomeado o candidato aprovado, alega a falta de recursos

financeiros para tanto. Esta defesa não é acatada pelo STJ, que

entende que no art. 169 foi prevista a necessidade de que, para a

realização do concurso, haja verba para as futuras contratações (a

administração não pode criar ou preencher cargos sem a respectiva

rubrica orçamentária para tanto).

O nomeado no concurso tem direito à posse?

A súmula 16 do STF determina que funcionário nomeado por concurso

tem direito à posse.

Porém, esta posse somente será possível se estiverem preenchidas

as exigências legais (art. 14 da Lei 8112/90). São elas:

o Avaliação médica do candidato;

o Apresentação de declaração de bens (art. 13, §5º, da lei) – é

necessário saber qual o patrimônio declarado com o ingresso na

Administração, para compará-lo com a evolução do patrimônio

ao longo dos anos em que for servidor (evitando situações de

enriquecimento ilícito, que é hipótese de improbidade

administrativa).

o Respeito ao prazo de 30 dias – contado da nomeação

O art. 15 da lei 8112/90 determina ser necessário respeitar o prazo de

15 dias para que se inicie o exercício efetivo das atribuições (contado

da posse). Caso este prazo não seja respeitado, haverá exoneração.

Exceções à regra do concurso público

Há situações em que a regra geral do concurso público poderá ser

afastada. São elas:

1. Cargos em comissão – tais cargos são de livre nomeação e

exoneração, não dependendo de aprovação prévia em

concurso.

Alguns entendem que quando a CF determina que a nomeação

é livre, não deverá esta cumprir qualquer requisito (podendo

ser colocada qualquer pessoa no cargo). Por tal motivo foi

editada a súmula vinculante nº 13, em 2008, a qual traz

restrições à titularização de cargos em comissão.

Esta súmula veio para conferir autoridade à previsão do art. 37,

V, da CF, o qual determina que os cargos em comissão de

chefia e assessoramento sejam preenchidos, preferencialmente,

por servidores de carreira.

2. Contratações temporárias – são realizadas para fazer frente

à situação prevista no art. 37, IX, da CF, ou seja, a situações de

excepcional interesse público (situação anormal, imprevisível,

em que o poder público precisa contratar, mas não tem tempo

hábil para fazê-lo através de concurso). Tais contratações são

por prazo determinado.

Ex: Estado, passando por problemas oriundos de uma epidemia,

não possui médicos em número suficiente para tanto na

secretaria da saúde. É possível a contratação direta de tais

médicos, em caráter excepcional e temporário.

Também é possível mencionar o quinto constitucional, previsto no

art. 94 da CF, e a nomeação dos ministros do STF, que é feita pelo

presidente e confirmada pelo Senado (art. 101 da CF), desde que

cumpridos os requisitos (nenhum desses requisitos exige a aprovação

em concurso público).

A partir do momento em que o servidor entre no efetivo exercício das

suas atribuições, começam a correr inúmeros prazos (para que seja

possível gozar de vantagens, gratificações, pedir licença, estágio

probatório, etc.).

01/11/10

Estágio probatório

Conceito

É o período de experiência pelo qual passa o servidor para apuração

de sua eficiência em relação a itens que não puderam ser analisados

durante o concurso.

Critérios de avaliação

No estágio probatório serão analisados (art. 20 da lei 8112/90):

a) Assiduidade

b) Produtividade

c) Disciplina

d) Respeito à hierarquia

Se durante o estagio probatório, o servidor não cumprir um desses

itens, ele será exonerado (não produziu nenhum ilícito). Mas se

cometer algum ilícito, ele será demitido. Para os dois casos, é

necessário que se abra um processo administrativo assegurando-se a

ele contraditório e ampla defesa (Súm. 21 do STF).

Prazo

O prazo de duração do estágio probatório depende do que a carreira

ofereça ao servidor ao término do tempo.

Se ao término do estagio, a carreira oferecer estabilidade, o prazo é

de 3 anos (art. 41 da CF). Se a carreira oferecer vitaliciedade, o prazo

será de 2 anos. Enquanto a estabilidade assegura a permanência no

serviço, a vitaliciedade assegura a permanência no cargo.

Assim, percebe-se que a vitaliciedade é mais que a estabilidade. Só

terá direito à vitaliciedade aquele que ingressar em carreira que

possua esse direito expressamente previsto na CF (Tribunais de

contas, magistratura, MP). O art. 95 trata das garantias atribuídas à

magistratura, dentre as quais encontra-se a vitaliciedade. O Art. 128

trata das garantias do MP, e também é encontrada a vitaliciedade.

Para as carreiras que não têm a previsão constitucional, aplica-se o

critério subsidiário: estabilidade.

Estabilidade

Conceito

Estabilidade é uma garantia atribuída ao servidor que lhe assegura a

permanência no serviço, preenchidos os requisitos estabelecidos na

CF.

Se o cargo for declarado extinto, o servidor que tem estabilidade ele

será colocado em disponibilidade remunerada com vencimentos

proporcionais ao tempo de serviço (depois de 1998).

Antes de 1998, era possível a disponibilidade remunerada com

vencimentos integrais.

Obs: ele não será demitido nem exonerado porque ele tem direito de

permanecer no serviço.

Requisitos

Os requisitos para aquisição da estabilidade estão previstos no art. 41

da CF:

a) O individuo tem que ter ingressado por meio de

concurso público

Assim, cargos em comissão, contratações temporárias na

forma do art. 37, IX da CF, não adquirem estabilidade.

Exceção: Dirigentes de agencias reguladoras ainda que

não tenham ingressado através de concurso, durante o prazo

de vigência dos seus mandatos adquirem estabilidade. Eles só

poderão ser demitidos por falta grave devidamente apurada

em processo administrativo em que se assegure contraditório

e ampla defesa.

Isto é necessário para garantir uma maior autonomia da

agencias reguladoras com o governo e descoincidência da

duração dos seus mandatos com os mandatos de quem o

nomeou.

b) O indivíduo tem que ser titular de um cargo

Pela letra da CF, quem titulariza emprego publico não tem

direito à estabilidade.

O TST editou a Sumula 390 ampliando a estabilidade para

quem titulariza emprego na Administração direta, nas

autarquias e fundações.

Assim, quando se tratar de empresa publica e sociedade de

economia mista não há estabilidade.

c) Titularização de um cargo em caráter efetivo

O efetivo significa em caráter permanente.

Assim, cargos em comissão (livre exoneração) e contratações

temporárias, por não terem caráter efetivo, não terão direito à

estabilidade.

d) Ter superado o prazo de estágio probatório de 3 anos

e) Aprovação em avaliação de desempenho (art. 41, §4º)

Foi incluído esse requisito pela EC 19 de 1998 (chamada de

reforma administrativa).

Majoritariamente, essa norma é classificada como norma de

eficácia limitada, e por isso depende da edição de lei posterior

para regulamentá-la.

Assim, embora esteja prevista na CF, não é aplicada ainda, por

falta de regulamentação (não tem disposição de quem avalia,

o que avalia e a nota mínima).

Hipóteses de perda da estabilidade (art. 41, §1º da CF)

a) Por sentença judicial com trânsito em julgado

b) Por processo administrativo, assegurado o

contraditório e a ampla defesa.

Essa garantia do contraditório e ampla defesa resulta

automaticamente do art. 5º, LX da CF

c) Por insuficiência de desempenho nos termos previstos

em lei complementar

Ocorre que ainda não foi editada uma lei complementar e por

ser uma norma de eficácia limitada, essa hipótese não é

aplicada na prática.

d) Por excesso de quadro ou excesso de despesa (art. 169

da CF)

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá

exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

A CF estabeleceu um limite de natureza orçamentária que

depende de uma LC. Só que, neste caso, ela foi criada: a LC

101/00.

Em seus arts. 19 e 20, a LC estabeleceu limites: a União não

pode gastar com folha de pessoal mais de 50% daquilo que

arrecada de impostos. Para as outras esferas de governo, o

limite é de 60%.

No §3º do art. 169, a CF criou instrumentos para que os índices

baixassem se o administrador estivesse gastando além do

limite. A primeira solução é a diminuição de pelo menos 20%

dos cargos em comissão. Mas se essa medida não fosse

suficiente, ela admitiu a tomada de uma segunda medida:

exoneração dos não estáveis.

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base

neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar

referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios adotarão as seguintes providências: 

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com

cargos em comissão e funções de confiança; 

II - exoneração dos servidores não estáveis.

E se, mesmo assim, não for suficiente, o §4º fala da

possibilidade de exoneração dos estáveis, conhecida por

excesso de quadros ou excesso de despesa.

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior

não forem suficientes para assegurar o cumprimento da

determinação da lei complementar referida neste artigo, o

servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato

normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a

atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto

da redução de pessoal.

Acumulação

Regra geral: A regra geral vem estabelecida no art. 27, XVI da CF e

proíbe a acumulação remunerada de cargos dentro da Administração

Pública.

Extensão

A extensão a essa proibição esta no art. 37, XVII e o fez para todos

(Administração direta e indireta).

Sanção

A sanção prevista para aqueles que estejam acumulando cargos e

empregos é a demissão.

Momento

A acumulação ilegal se configura no instante em que o servidor

titulariza dois cargos ou dois empregos na Administração.

A titularização se dará com a posse.

Exceções

São situações em que a CF admite a acumulação. Mas para isso ela

exigiu o preenchimento de certos requisitos (art. 37, XVI):

a) Compatibilidade de horários

b) O resultado financeiro dessa acumulação não pode

ultrapassar o limite do art. 37, XI da CF, ou seja, o que

ganha os ministros do STF

Hipóteses em que a acumulação é permitida

Se os dois requisitos estiverem preenchidos, deverá ser observado

em quais hipóteses a CF permitiu. A CF previu essas hipóteses no art.

37, XVI.

a) Dois cargos de professor

b) Um cargo de professor com outro técnico-científico

Como a CF não delimitou qual é o outro técnico científico,

a doutrina estabeleceu que tem que ser relacionado com

a função de magistério (diretor, pesquisador, por

exemplo).

c) Dois cargos ou empregos privativos de

profissionais da área da saúde com profissões

regulamentadas (EC 34/01)

Antes de 2001, a CF autorizava a acumulação só de dois

cargos privativos de médico.

d) O juiz pode acumular com um cargo de magistério

(art. 95, p. único, I da CF)

Só é possível se houver compatibilidade de horários.

Não poderá haver a cumulação com cargos

administartivos como o STJD (superior tribunal de justiça

desportiva)

e) O membro do MP pode acumular com um cargo de

magistério (art. 128, §5º, II da CF)

Acumulação de cargo com mandato eletivo

É possível a acumulação de cargo com mandato eletivo? A resposta

está no art. 38 da CF

Se for um mandato eletivo federal, estadual ou distrital não pode se

cogitar da possibilidade de acumulação.

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e

fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes

disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará

afastado de seu cargo, emprego ou função;

Em relação ao prefeito, não se pode acumular o cargo com o

mandato, mas pode optar pela remuneração que se mostrar mais

conveniente.

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,

emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

No tocante a Vereador, a CF utiliza como critério para cumulação a

existência ou não a compatibilidade de horários.

Se não houver compatibilidade de horários, aplica-se a regra do inciso

anterior (não acumula, mas opta pela remuneração mais

conveniente).

Se houver a compatibilidade de horários, a CF prevê a possibilidade

de acumulação.

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de

horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função,

sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo

compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

Essa proibição de acumular vale para cargos, empregos, funções

publicas. Assim, se não for incompatível quanto ao conteúdo e não for

incompatível quanto ao horário, o servidor pode fazer o que quiser

em sua vida privada.

08/11/10

Remuneração dos servidores

Sistemas de remuneração

Desde a EC 19/1998, existem dois sistemas de remuneração: sistema

de subsídio e sistema de vencimentos.

A CF definiu subsídio no art. 39, §4º, parte final, como sendo a

remuneração percebida em parcela única, proibindo-se a percepção

de quaisquer vantagens (como gratificações, adicionais, verbas de

representação, abonos, prêmios, etc.).

Somente serão remunerados por subsídio os servidores que tiverem

previsão constitucional expressa nesse sentido.

O art. 39, §4º, determina que serão remunerados por subsídio os

membros de poder, detentores de mandato eletivo, secretários

estaduais e municipais, bem como ministros de Estado.

Há previsão de possibilidade de remuneração por subsídio para

aqueles organizados em carreira (art. 39, §8º). Ademais, os membros

da magistratura e MP, bem como os integrantes de carreiras policiais

serão remunerados por subsídio, de acordo com previsão

constitucional expressa.

Portanto, são remunerados por subsídio:

a) Membros de poder – esta expressão não pode ser

interpretada de forma ampla, pois neste caso abrangeria todos

os integrantes da Administração (que invariavelmente farão

parte do Legislativo, Executivo ou Judiciário). Os membros de

poder são aqueles membros de cúpula dos poderes.

b) Detentores de mandato eletivo

c) Secretários estaduais e municipais, bem como ministros

de estado

d) Integrantes de carreiras policiais – art. 144, §9º

e) Servidores que se organizam em carreiras poderão ser

remunerados por subsídio - art. 39, §8º

f) Membros da magistratura

g) Membros do MP

O termo “vencimentos” é sinônimo de remuneração. A Lei 8112/90

fala em remuneração. Tal sistema de remuneração envolve o

vencimento (salário base percebido pelo servidor), acrescido das

vantagens que vai percebendo ao longo do tempo.

Vencimentos/Remuneração = vencimento + vantagens

Diferentemente do sistema de subsídio, portanto, há possibilidade de

recebimento de vantagens.

Todas as carreiras que não adotarem expressamente, na

Constituição, o sistema de subsídio, serão remuneradas pelo sistema

de vencimentos.

Teto de remuneração

Independentemente do sistema de remuneração, existe um limite de

remuneração a ser observado dentro da Administração Pública (teto).

Este limite está previsto no art. 37, XI, da CF, é consiste na

remuneração dos ministros do STF.

Em tese, ninguém dentro da Administração pode perceber mais do

que os ministros do STF (atualmente, em torno de 27 mil reais),

independentemente da esfera de governo.

Os destinatários deste teto foram previstos de forma minuciosa pela

CF, o que visava evitar o surgimento de dúvidas a respeito.

São destinatários da norma prevista no art. 37, XI, e, portanto, devem

respeitar o teto constitucional:

a) Aqueles que recebem subsídio e os que recebem remuneração

– o sistema de remuneração que vincula o servidor não traz

diferença alguma em relação ao teto a ser respeitado.

b) Aqueles que titularizam cargo, emprego, função – Não importa

qual o regime profissional que vincula o servidor à

Administração, todos deverão respeitar o teto.

c) Administração direta, autárquica e fundacional

Quando a CF menciona administração direta, autárquica e

fundacional, não abrange as empresas públicas e sociedades de

economia mista (ou seja, não abrange a administração indireta

como um todo).

Isso significa que as empresas públicas e sociedades de

economia mista podem pagar seus servidores acima do teto?

Depende.

O art. 37, §9º, da CF, determina que o disposto no inciso XI se

aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e

suas subsidiárias, desde que recebam recursos da União,

Estados, DF e Municípios para o pagamento de despesas de

pessoal ou de custeio em geral.

Portanto, aquelas empresas públicas e sociedades de economia

mista que não dependam de verbas orçamentárias para o

pagamento de suas despesas não deverão se limitar ao teto.

d) Servidores que se encontrem nas quatro esferas de governo

(federal, estadual, municipal e distrital)

e) Detentores de mandato eletivo e demais agentes políticos – o

objetivo desta previsão foi a de incluir no teto os parlamentares

em geral e todos os agentes políticos, evitando qualquer dúvida

a respeito.

f) Aqueles que recebem proventos ou pensões – provento é a

remuneração do aposentado, enquanto que a pensão é

recebida por aqueles que não integram a administração pública.

g) Aqueles que acumulam cargos – art. 37. XVI, CF (o resultado da

acumulação, após cumpridos os requisitos, não poderá

ultrapassar o limite do art. 37, XI).

h) As vantagens percebidas pelos servidores, sejam de natureza

pessoal ou de qualquer outra natureza – com esta previsão,

trazida pela EC 41/2003, foi modificado o entendimento do STF

sobre o tema.

O objetivo é diminuir a incidência de situações anômalas, como,

por exemplo, o fato de um servidor qualquer perceber salário

de 20 mil reais (vencimento), e vantagens no valor de 10 mil

reais (ultrapassando o teto).

Muitos argumentaram que esta modificação foi introduzida por

meio de emenda constitucional, a qual possui limites para sua

aprovação. Alegam que esta deveria respeitar, por exemplo, as

cláusulas pétreas (art. 60, §4º). Este dispositivo determina que

não será objeto de deliberação a proposta de EC tendente a

abolir direitos e garantias individuais.

O art. 5º, XXXVI, CF, determina que a lei não prejudicará o

direito adquirido, entre outros (trata-se do direito incorporado

definitivamente ao patrimônio de alguém). Os servidores que

percebiam acima do teto entendiam que as vantagens

percebidas antes da aprovação da EC 41/2003 consistiriam

direito adquirido, não podendo ser por ela atingidas.

Há muitas discussões nesse sentido no Judiciário.

Subtetos

O mesmo art. 37, XI, da CF, trouxe subtetos, a serem aplicados na

esfera estadual e municipal.

Âmbito estadual

Se o servidor estiver lotado no Poder Executivo, o subteto será o valor

da remuneração do governador.

Se o servidor estiver lotado no Poder Legislativo, seu subteto será o

que ganha um deputado estadual.

Por fim, se o servidor estiver lotado no Poder Judiciário, seu subteto

será o que ganha um desembargador do TJ.

Âmbito municipal

O subteto de todos os servidores municipais é o que ganha o prefeito

(subteto único).

Antes da fixação dos subtetos, era possível que pequenos municípios

tivessem muitos servidores ganhando mais que o próprio prefeito, o

que prejudicava o orçamento.

A criação de subtetos surge como resultado do princípio da eficiência,

para racionalização de gastos na estrutura da administração pública.

Redução na remuneração dos servidores

O art. 37, XV, da CF, determina que, em regra, a remuneração é

irredutível (vencimentos e subsídio são irredutíveis).

Excepcionalmente, a remuneração poderá ser reduzida, basta que

esteja sendo percebida em desacordo com a CF (será inconstitucional

quando, por exemplo, for superior ao teto ou subteto).

Aposentadoria

O sistema de aposentadoria no setor público possui natureza jurídica

contributiva (art. 40, caput). Isso significa que somente se

aposentam por tais regras aqueles que, quando em atividade,

tiverem contribuído para a manutenção do sistema.

O critério que deve ser utilizado para se aposentar no setor público é

o tempo de contribuição.

Desde 1998, o critério deixou se der tempo de serviço, passando a

ser adotado o tempo de contribuição. Isso trouxe uma importante

modificação: a impossibilidade de prova testemunhal para

comprovação do tempo de serviço (só se admite a prova

documental).

É possível computar o tempo de contribuição em qualquer esfera de

governo (art. 40, §9º).

O art. 201 da CF, em seu §9º, traz a possibilidade de somar o tempo

de contribuição no setor público ao tempo de contribuição no setor

privado

Os destinatários do sistema de aposentadoria no setor público são

os servidores titulares de cargos em caráter efetivo. Portanto,

não é qualquer pessoa que se encontra dentro da Administração

considerada apta a se aposentar segundo este sistema (não abrange

todos os agentes públicos).

Isso significa que apenas os servidores estatutários, que titularizam

cargo em caráter permanente, se aposentam de acordo com esse

regime. Os agentes políticos, os particulares em colaboração com o

Poder Público, em empregados públicos e os temporários se sujeitam

ao RGPS.

Os juízes e promotores são agentes públicos. Há divergência em

relação a qual categoria de agentes estes se inserem.

Há quem entenda que se tratam de agentes políticos (o que é

bastante discutível, pois os juízes não são eleitos e não titularizam

mandato). Para quem assim entende, os juízes e promotores não se

sujeitariam ao sistema próprio de aposentadoria dos servidores.

Outros entendem que os juízes e promotores devem ser considerados

funcionário públicos (estatutários), Porém, ainda assim há grandes

diferenças em relação aos demais servidores, de modo que não se

trat de uma classificação pacífica.

Modalidades de aposentadoria (art. 40, §1º, CF)

Os proventos dos aposentados podem ser recebidos em caráter

integral ou proporcional ao tempo de contribuição.

Há três modalidades de aposentadoria:

1. Aposentadoria por invalidez (art. 40, §1º, I) – o fato

gerador da aposentadoria por invalidez é a invalidez

permanente, que impeça o exercício das atribuições do cargo.

Portanto, a invalidez temporária não enseja aposentadoria, bem

como a invalidez permanente que não impede as atribuições do

cargo.

A Lei 8112/90, no art. 24, prevê o instituto da readaptação.

Assim, ainda que a invalidez seja permanente e impeça as

atribuições do cargo, é possível que o servidor seja transferido

de um cargo para outro adaptado às limitações físicas e/ou

mentais que passou a experimentar.

Deste modo, somente haverá aposentadoria por invalidez

quando a readaptação não for possível.

A CF menciona que a aposentadoria por invalidez se dará por

proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

No mesmo dispositivo, excepcionalmente, a CF admite

proventos integrais em três circunstâncias:

i. Invalidez resultante de acidente em serviço

ii. Moléstia profissional

iii. Doença grave contagiosa ou incurável

Somente nestas três hipóteses se autoriza a aposentadoria com

proventos integrais.

2. Aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, II) – o fato

gerador da aposentadoria compulsória é o atingimento do limite

máximo de idade previsto pela CF (70 anos).

A aposentadoria, neste caso, é um ato vinculado.

Os proventos recebidos serão proporcionais ao tempo de

contribuição.

3. Aposentadoria voluntária (art. 40, §1º, III) – o fato gerador,

neste caso, é a iniciativa do próprio servidor, desde que cumpra

certos requisitos.

O servidor deverá ter, no mínimo, 10 anos de serviço público e

5 anos no cargo em que pretende se aposentar. Se algum

desses dois requisitos não estiver presente, a aposentadoria

não será possível.

22/11/10

Cumpridas tais exigências, os proventos poderão ser integrais

ou proporcionais.

Para os proventos integrais, além de se exigir 10 anos de

serviço público e 5 anos no cargo em que se pretende a

aposentadoria, exige-se para os homens 60 anos de idade e 35

anos de contribuição, enquanto que se exige para as mulheres

55 anos de idade e 30 anos de contribuição.

Em relação a proventos proporcionais, além dos 10 anos de

serviço e 5 anos no cargo, exige-se para os homens 65 anos de

idade e para as mulheres 60 anos de idade.

O §4º do art. 40 prevê as aposentadorias especiais. São aquelas

que prevêem exigências menos rígidas. Somente podem ser criadas

por meio de lei complementar (requisito formal), diante de atividades

que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física (requisito

material).

Ex: mineradores, radiologistas.

Em relação aos proventos, o teto é o mesmo daqueles que se

encontram em atividade, ou seja, o que ganham os ministros do STF

(art. 37, XI, CF) – limite geral de aposentadoria.

O art. 40, nos §§ 2º e 3º, estabelece dois critérios para limitação dos

proventos: quanto se ganhava no cargo ocupado, no momento da

aposentadoria e a quantidade e o valor das contribuições.

Ora, pode existir situação em que duas pessoas se aposentam no

mesmo dia, titularizando o mesmo cargo e percebendo a mesma

remuneração, e ainda assim recebam valores diversos de

aposentadoria. Para tanto basta que uma delas esteja contribuindo há

mais tempo do que a outra, ou que tenha ocupado no passado cargos

distintos, resultando em contribuições distintas.

O estatuto dos servidores civis da união (lei 8112/90) trata de alguns

temas não abordados pela CF. Vejamos alguns deles:

Regime disciplinar dos servidores (art. 143 e ss da Lei

8112/90)

Consiste na apuração de irregularidades na esfera administrativa.

Por uma mesma irregularidade praticada, o servidor pode ser

simultaneamente sancionado no âmbito civil, penal e administrativo

(art. 121 e 125 da lei).

Na esfera administrativa, dois são os instrumentos colocados à

disposição do administrador para a apuração dessas irregularidades.

São eles:

1. Sindicância

2. Processo administrativo disciplinar

Em ambos o servidor tem direito à contraditório e ampla defesa. A

diferença reside no campo de atuação de cada um dos instrumentos.

A sindicância somente pode ser utilizada para apurar irregularidades

que comportem no máximo a pena de suspensão por até 30 dias.

Assim, um servidor não pode ser penalizado a uma pena de demissão

se a irregularidade praticada foi apurada por sindicância.

O processo disciplinar, por sua vez, pode ser utilizado para apurar

qualquer tipo de irregularidade (não há limites), até mesmo aquelas

irregularidades que comportam no máximo pena de suspensão por

até 30 dias (nesta hipótese, há opção de escolha entre sindicância e

processo disciplinar).

De acordo com o art. 145 da lei, a sindicância possui três soluções

possíveis:

a) Não sendo apurada nenhuma irregularidade, a sindicância será

arquivada;

b) Sendo apurado justamente o que justificou a abertura da

sindicância, a penalização será realizada (no máximo com

suspensão de até 30 dias);

c) Sendo apuradas irregularidades de gravidade muito superior às

inicialmente imaginadas (o que implicaria em pena mais grave

do que a suspensão), a sindicância deverá se converter em

processo administrativo disciplinar.

A sindicância terá 30 dias de vigência, prorrogáveis por outros 30

(sempre motivadamente).

Em relação ao processo disciplinar, seu objeto não possui qualquer

limite de atuação (art. 146 da lei). Seu prazo de vigência é de 60

dias, prorrogáveis uma vez por igual período.

Aberto o processo administrativo, se houver necessidade, o servidor

investigado poderá ser afastado do exercício de seu cargo, de suas

atribuições, pelo tempo máximo de duração do processo disciplinar

(trata-se de afastamento sem prejuízo da remuneração).

Esta previsão busca evitar que o servidor possa comprometer a fase

de produção de provas no processo disciplinar. Ex: pressionar

pessoas, dificultar o acesso a documentos, etc.

Além disso, o próprio servidor pode pedir este afastamento, a fim de

que produza provas em sua defesa (garante-se assim o princípio da

ampla defesa).

O processo administrativo disciplinar possui três fases:

1. Fase de abertura – é aquela fase que dá início ao processo,

com a publicação de uma portaria. Esta é a única espécie

normativa prevista em lei como apta para promover a abertura

de um processo administrativo disciplinar.

Tal portaria deverá descrever com detalhes a suposta conduta

irregular do servidor (ora, sem esta descrição não será possível

a ampla defesa).

Se configurada falta grave, a pena deverá ser a de demissão.

Porém, a lei não determina quais as hipóteses que configuram

falta grave, e estas deverão ser apuradas em cada caso

concreto. Isso explica o porquê da necessidade de se descrever

com detalhes a suposta conduta irregular praticada pelo

servidor.

A portaria também deverá conter os integrantes da comissão

processante. Ora, somente assim será possível apurar a

existência de algum impedimento, suspeição ou interesse direto

na resolução do processo. Além disso, a lei apenas permite a

participação de servidores estáveis e ocupantes de cargo de

igual ou superior hierarquia em relação ao investigado.

Esta exigência visa evitar que pressões incidam sobre os

integrantes da comissão (o que poderia ocorrer se o servidor

não fosse estável ou fosse hierarquicamente inferior ao

investigado).

2. Fase do inquérito administrativo – corresponde à fase de

instrução, onde deverão ser produzidas todas as provas

necessárias (desde que produzidas licitamente, conforme a CF).

A falta de defesa técnica por advogado compromete a licitude

do processo disciplinar?

A súmula 343 do STJ determinava que a falta de advogado

comprometia a licitude do processo. Portanto, estava de acordo

com o art. 133 da CF, que estabelece ser o advogado

indispensável à justiça.

Porém, o STF editou a súmula vinculante nº 5, a qual determina

que a falta de defesa técnica produzida por advogado em

processo disciplinar não conduz a sua ilegalidade.

Quando o STF editou essa súmula vinculante, em claro

confronto com a súmula 343 do STJ, o fez pelo fato de existirem

milhares de processos paralisados, ajuizados por servidores

que, sabendo que seriam condenados administrativamente, não

haviam sido defendidos por advogado de maneira proposital (a

fim de ajuizar o processo judicial e anular o processo

administrativo).

Porém, se a defesa por advogado foi oferecida ao servidor, e

este optou por não realizá-la, não se pode ter o processo

administrativo comprometido.

3. Fase de julgamento – segundo a lei, o julgamento terá que

ser motivado na forma do art. 128 (qualquer que seja a

natureza da decisão – absolutória ou condenatória).

Se a decisão for condenatória, a motivação permitirá a ampla

defesa. No caso de absolvição, a motivação servirá para

demonstrar a falta de envolvimento de administrador que

realiza o julgamento na irregularidade praticada (demonstra a

inexistência do crime de condescendência criminosa).

Motivar a decisão, de acordo com o art. 128 da lei, significa

apontar o fundamento legal e a causa.

Portanto, o administrador deverá apontar o dispositivo de lei em

que se baseou ao julgar (é decorrência do princípio da

legalidade, segundo o qual o legislador só faz o que a lei

determina).

Além disso, o administrador deverá apontar os fatos que o

levaram a aplicar o dispositivo de lei mencionado no caso em

concreto.

Se o dispositivo de lei aplicado não apresentar nenhuma ligação

com os fatos apurados, será incompatível, desarrazoado. Ou

seja, será inconstitucional (já que a razoabilidade é princípio da

administração pública). Pelo princípio da razoabilidade, a

administração esta proibida de aplicar sanções em medida

superior à necessária para preservar o interesse público.

Devem ser obrigatoriamente considerados pelo administrador:

a) Natureza da infração

b) Gravidade da infração

c) Prejuízos causados

d) Atenuantes e agravantes

e) Antecedentes do servidor

Se o servidor for flagrado praticando uma irregularidade (ex:

desviando verbas públicas), ainda assim haverá direito a

contraditório e ampla defesa, com o exame de todos esses

aspectos pelo administrador.

Embora não seja possível, nesta hipótese, negar o ilícito e a

autoria do ilícito (pois incompatíveis com o flagrante), será dada

oportunidade para explicações (é possível que haja alguma

justificativa, o que poderá influenciar na punição aplicada).

É possível a condenação pelo princípio da verdade sabida?

Consiste no procedimento que permite a aplicação de sanções

sem contraditório e sem ampla defesa, partindo-se do

pressuposto de que a verdade dos fatos já é sabida pelo

administrador.

A aplicação de sanções por este princípio afronta o art. 5º, LV,

da CF, o qual assegura o contraditório e a ampla defesa para

todos aqueles que litigam em processo administrativo.

Além disso, no próprio inciso LV, a CF assegura todos os

recursos inerentes a ampla defesa. A condenação pelo princípio

da verdade sabida configura ilegalidade, arbitrariedade, sendo

possível o controle de legalidade da condenação pelo Judiciário.

Alguns estatutos de servidores prevêem a possibilidade de

aplicação de sanções pelo princípio da verdade sabida (é o caso

do estado de SP). Se o estatuto é anterior à CF, esta norma não

foi por ela recepcionada. Por outro lado, se ele for posterior à

CF, a norma que assim estabelece será inconstitucional.

Se o servidor for condenado na esfera administrativa, poderá

ingressar com pedido de revisão (art. 174 da lei). Este poderá ser

apresentado a qualquer tempo, e poderá se fundamentar em fato

novo ou em inadequação da pena.

O fato novo ou é aquele que surgiu depois do proferimento da

decisão, ou aquele que já existia, mas só tomaram conhecimento dele

posteriormente.

A pena será inadequada sempre que se revelar incompatível com os

fatos que foram apurados. Nesse caso, sem a necessidade de se

argüir um fato novo, será possível pedir a revisão da decisão. O

argumento será sempre que o dispositivo de lei utilizado se mostrou

incompatível com os fatos apurados (causa da condenação).

Pena inadequada é o mesmo que pena incompatível, desarrazoada.

Trata-se de pena inconstitucional.

A legitimidade para ingressar com o pedido de revisão (art. 174) é

do próprio servidor, bem como de sua família (na hipótese de

ausência do servidor) e do MP (na hipótese de incapacidade do

servidor).

Ainda que alguns entendam em sentido contrário, a decisão do

pedido de revisão não poderá importar em agravamento da

situação do servidor (não é possível a reformatio in pejus). É o

que dispõe o art. 182, p.u. do estatuto do servidor.

As irregularidades praticadas pelo servidor na esfera administrativa

estão sujeitas à prescrição. Os prazos dependem da gravidade da

irregularidade praticada.

a) Irregularidade grave (pena de demissão ou cassação de

aposentadoria) prescreve em 5 anos

b) Irregularidade de gravidade intermediária (pena de suspensão)

prescreve em 2 anos.

c) Irregularidade de menor gravidade (pena de advertência)

prescreve em 180 dias.

O prazo prescricional começa a contar a partir do conhecimento da

irregularidade praticada. Embora seja este o critério definido em lei,

não é muito adequado, pois se trata de critério subjetivo (que pode

ser manipulado pelas partes).

A abertura de sindicância ou processo disciplinar suspende o prazo

prescricional.

Se o servidor entender que a pena a ele atribuída é ilegal, qualquer

que seja o motivo, tendo sido demitido, é possível ingressar com ação

no judiciário (controle de legalidade).

Se o Judiciário absolve o servidor, modificando a decisão dada no

campo administrativo, será possível o direito á reintegração. Isso

dependerá do fundamento pelo qual o judiciário absolveu o

servidor.

A absolvição por falta de provas não gera direito à reintegração, pois

não houve análise do mérito. O direito á reintegração somente surgirá

se houver análise de mérito, sendo concluída pela negativa do

ilícito/fato ou pela negativa da autoria.

O art. 126 da lei 8112/90 fundamenta esta questão.

Vantagens atribuídas as servidores (art. 49 e ss da lei

8112/90)

Só se pode cogitar em vantagens se o sistema de remuneração for o

de vencimentos/remuneração (o sistema de subsídios não admite

a percepção de vantagens).

São vantagens atribuídas aos servidores:

a) Indenizações – em principio, não se trata de vantagem, mas

de compensação por prejuízos (não se trata de acréscimo).

Ainda assim, a lei estabeleceu as indenizações como sendo

vantagens. São elas:

a.1) Ajuda de custo (art. 53) – será recebida pelo servidor

sempre que ele mudar de sede no interesse da administração.

a.2) Diárias (art. 58) – o servidor fará jus às diárias sempre

que se afastar temporariamente da sede. São as despesas com

hospedagem, alimentação, etc.

a.3) Transporte (art. 60) – é a indenização devida pela

execução de atividades externas dentro da sede.

29/11/10

b) Gratificações – são as vantagens percebidas pelo servidor pela

execução de um serviço comum, em condições especiais. Não

se incorpora à remuneração final do servidor.

c) Adicionais – são vantagens percebidas pelo servidor pela

execução de um serviço especial, em condições comuns. Esta

vantagem é percebida em caráter permanente (ora, a atividade

é especial, e esta não será modificada), se incorporando a

remuneração final do servidor.

Licenças atribuídas aos servidores (art. 83 e ss da Lei

8112/90)

A licença pode ser atribuída por diversos motivos:

o Tratar de doença em família (art. 83) – o fato gerador é a

configuração de doença em família. O servidor, para tirar essa

licença, deverá demonstrar a doença mediante avaliação

médica, além de demonstrar que sua assistência é indispensável

ao doente, e que essa assistência não poderá ser cumulada com

as atribuições do cargo.

Nos primeiros 60 dias, tal licença será concedida sem prejuízo da

remuneração. Em seguida, havendo necessidade, será possível

mais 90 dias de licença, sem remuneração.

A concessão dessa licença se dá por ato discricionário da

administração.

o Afastamento do cônjuge (art. 84) – essa licença para

acompanhar o cônjuge pode ser tirada por tempo indeterminado,

sem remuneração.

A concessão dessa licença se dá por ato discricionário da

administração.

o Serviço militar (art. 85) – essa licença perdura enquanto

perdurar o serviço militar, e o servidor deverá retornar no prazo

de 30 dias, contado do termino do serviço. Trata-se de licença

não remunerada, já que há remuneração pelas forças armadas.

Como o serviço militar é obrigatório, esta licença é concedida por

ato vinculado da administração.

o Exercício de atividade política (art. 86) – trata-se de licença

pedida para que o servidor se candidate ao mandato eletivo.

Feito o pedido de licença, deverá ser atendido (ato vinculado).

Essa licença se divide em dois períodos distintos:

a) Da indicação na convenção partidária (que deve ocorrer do

dia 10 ao dia 30 de junho, no ano das eleições), até o registro

(que deve ser realizado até o dia 5 de julho), a licença é não

remunerada.

Ora, ainda que o indivíduo tenha seu nome escolhido pelo

partido, ainda não é candidato (só se torna candidato com o

registro).

b) Do registro da candidatura, até 10 dias após as eleições,

como o servidor é candidato, a licença é tirada sem prejuízo

da remuneração.

A lei não exige que o servidor licenciado comprove o resultado

das eleições, o que torna tal licença bastante curiosa.

o Capacitação (art. 87) – é a licença para participar de curso de

capacitação. Trata-se de licença concedida por ato discricionário

da administração, e para sua concessão se exige a comprovação

de um qüinqüênio de exercício efetivo das atividades (o prazo

não é computado da posse, mas sim do efetivo exercício das

atribuições).

Esta licença é tirada por no máximo 3 meses, sem prejuízo da

remuneração. Esta licença substituiu, na esfera federal, a licença

Premium (esta apenas subsiste nas esferas estadual e

municipal).

o Tratar de assuntos de interesse particular (art. 91) - para

que essa licença possa ser pleiteada e deferida, o servidor não

pode estar em estágio probatório.

Trata-se de licença concedida por ato discricionário, sem

remuneração, pelo prazo máximo de 3 anos (nada impede que a

administração, havendo necessidade, convoque o licenciado).

o Exercício de mandato classista (art. 92) – trata-se de licença

concedida por ato vinculado, cujo prazo de duração será o

mesmo do mandato classista, e sem remuneração pela

administração (a entidade onde o mandato é exercido é que

deverá arcar com a remuneração).

A reeleição no mandato implica na continuidade da licença.

Vacância dos cargos públicos (art. 33 da Lei 8112/90)

São hipóteses de vacância:

a) Demissão – trata-se de vacância precedida da configuração de

um ilícito.

b) Exoneração – é hipótese de vacância que não é precedida do

cometimento de um ilícito. Por exemplo, se o servidor tomou

posse no cargo mas não entrou no efetivo exercício das suas

atribuições, será exonerado. O mesmo ocorre quando o servidor

não rende o esperado em seu estágio probatório.

Para demitir ou para exonerar, ou seja, havendo ou não

cometimento de ilícito, haverá a abertura de processo

administrativo, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa

(súmula 21 do STF). Embora a súmula apenas mencione o

respeito de tais princípios ao período do estágio probatório, o

respeito a esses princípios se justifica ainda mais quando o

servidor for estável.

c) Promoção – é forma de vacância do cargo por força da

titularização de um cargo superior dentro da carreira

(investidura derivada vertical).

d) Readaptação – é a hipótese de vacância resultante da

transferência do servidor para outro cargo adaptado às

limitações físicas e/ou mentais.

e) Aposentadoria – passagem do servidor para a inatividade.

f) Posse em outro cargo inacumulável

g) Morte

A demissão ou exoneração do servidor, quando afastada pelo

judiciário, implica no retorno do servidor ao serviço público –

reintegração.

A aposentadoria do servidor, quando concedida de forma ilegal,

poderá ser revertida – reversão.

DIREITO DE PROPRIEDADE

Perfil constitucional

O direito de propriedade está previsto no art. 5º, caput, da CF. No

inciso XXII, a CF novamente assegurou o direito de propriedade,

enquanto que nos incisos LIV e LV foi determinado que ninguém

perderá seus bens sem o devido processo legal, ou seja, contraditório

e ampla defesa.

Extensão do direito de propriedade

A propriedade se estende sobre bens móveis e imóveis, materiais e

imateriais (ex: propriedade sobre direitos autorais – lei 9610/98).

Função social da propriedade

Se por um lado, a CF garantiu o direito de propriedade, por outro lado

a CF determinou não se tratar de direito absoluto. O proprietário não

poderá atribuir ao seu bem a destinação que bem entender. A

propriedade deverá atender a sua função social (art. 5º, XXIII).

O art. 5º esta no título que trata dos direitos e garantias

fundamentais, no capítulo que trata dos direitos e deveres individuais

e coletivos.

É possível que a CF estabeleça direitos e deveres sobre o mesmo

tema. É o que ocorre com o direito de propriedade, da qual decorre o

dever de dar à propriedade função social.

Não dar a propriedade sua função social significa cometer uma

inconstitucionalidade, o que leva a aplicação de uma sanção.

O conceito de função social é distinto para a propriedade urbana e

para a propriedade rural. Vejamos:

1. Função social na propriedade urbana (art. 182, §2º, CF)

A propriedade urbana cumpre a função social quando atende as

exigências formuladas no plano diretor. O dispositivo que assim

prevê se encontra no capítulo que trata de política urbana.

O plano diretor é o instrumento básico da política de

desenvolvimento e expensão urbana (art. 182, §1º). É o diploma

legal que estabelece regras que vão permitir que uma cidade

cresça de forma ordenada. É obrigatório para cidades com mais

de 20 mil habitantes.

Entre outras medidas, o plano diretor estabelece o zoneamento

das cidades, permitindo um crescimento mais ordenado e

planejado.

Não cumprida a função social em imóvel urbano, serão

aplicadas as sanções previstas no art. 182, §4º, CF. São elas:

a) Parcelamento ou edificação compulsórios – o proprietário

que não deu a sua propriedade urbana função social poderá

ser obrigado a nele construir, ou a parcelar seu bem.

O estatuto da cidade (lei 10257/01), que disciplina toda a

questão urbana, prevê alguns prazos. O proprietário do

imóvel deve ser notificado via cartório (art. 5º do estatuto),

sendo conferido prazo de 1 ano para apresentar projeto de

construção na prefeitura. Há o prazo de 2 anos para o início

da obra, não sendo definido prazo algum para o término da

obra.

Percebe-se que a sanção não é aplicada imediatamente.

b) Incidência de IPTU progressivo – durante 5 anos consecutivos

o IPTU poderá incidir de forma progressiva.

Esta progressividade não se confunde com a progressividade

do IPTU prevista no sistema tributário, como política pública,

aplicável a determinada região. Trata-se de sanção, que

incide apenas aos proprietários que não estiverem

cumprindo a função social.

c) Desapropriação – consiste na retirada do patrimônio do

proprietário.

O proprietário terá direito a indenização, a qual será paga

em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos

(diferentemente do que ocorre na desapropriação por

interesse público, em que a indenização é prévia, justa e em

dinheiro – art. 5º, XXIV, CF). É o que determina o art. 182,

§2º, III, da CF.

2. Função social na propriedade rural (art. 186)

A propriedade rural cumpre sua função social quando atende,

simultaneamente, quatro exigências:

o Aproveitamento racional e adequado

o Utilização adequada dos recursos naturais e preservação

ambiental

o Exploração que respeite as relações de emprego – não

se admite o trabalho escravo ou a contratação de

menores de 14 anos, por exemplo.

o Exploração que favoreça o bem estar do proprietário e

dos trabalhadores

Percebe-se que todas as exigências são subjetivas, o que

amplia a atuação do poder público na reforma agrária e na

aplicação de políticas públicas (sempre respeitado o

contraditório e a ampla defesa).

Não cumprida a função social da propriedade rural, incide a

sanção da desapropriação para fins de reforma agrária.

Aquele que sofrer essa desapropriação terá direito a

desapropriação,a qual será paga em títulos da dívida agrária

(TDA), resgatáveis em até 20 anos.

Há propriedades que jamais poderão ser incluídas em plano de

reforma agrária (art. 185 da CF). São elas:

i. A pequena e média propriedade, nos termos fixados em

lei, desde que seu proprietário não possua outra.

ii.A propriedade produtiva

06/12/10

Meios de intervenção na propriedade

Existem sete figuras de intervenção na propriedade. São elas:

1. Desapropriação Transferência

compulsória da

propriedade2. Confisco

3. Requisição Transferência

compulsória da

posse4. Ocupação

5. Limitação

Restrições ao uso6. Servidão

7. Tombamento

1. Desapropriação

É meio de intervenção na propriedade, no qual esta é transferida

compulsoriamente para o patrimônio público, por razões de interesse

público ou de inconstitucionalidade, mediante pagamento de

indenização, nos termos fixados pela CF.

É compulsória, unilateral do Poder Público.

Na desapropriação por interesse público aplica-se o princípio da

supremacia do interesse público sobre o do particular. O proprietário

não teve nenhuma conduta incorreta que justifique a perda da

propriedade.

A expressão “interesse público” é gênero, da qual surgem as

espécies:

i. Necessidade pública – é aplicada no caso de desapropriação

imperiosa, necessária. Ex: desapropriação para construir

uma delegacia em um local em que a violência aumentou.

ii. Utilidade pública – é aplicada quando a desapropriação não é

uma necessidade, mas uma comodidade.

iii. Interesse social – é aplicado quando o objetivo for o

assentamento de pessoas.

Nos casos de desapropriação por inconstitucionalidade, o proprietário

não dá a sua propriedade função social. Ou seja, ele contribuiu com a

transferência compulsória de sua propriedade.

A desapropriação deve ser sempre indenizada, mesmo nos casos de

inconstitucionalidade.

A indenização será prévia, justa e em dinheiro, nos termos do art. 5º,

XXIV, CF, sempre que for oriunda de interesse público. O valor deve

ser suficiente para adquirir um novo bem, com as mesmas

características do bem que perder pela desapropriação, sem dar

causa alguma a ela.

Se a desapropriação ocorrer por razões de inconstitucionalidade, a

indenização será em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10

anos, se a propriedade for urbana (art. 182, §4º, III, CF), ou títulos da

dívida agrária resgatáveis em até 20 anos, se o imóvel for rural (art.

184, CF).

A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da

União (art. 22, CF). Ou seja, estados e municípios não podem editar

leis em matéria de licitação.

Isso não significa que estados e municípios não podem desapropriar,

mas apenas que deverão seguir a regra prevista em legislação

federal.

A principal norma em matéria de desapropriação é o decreto

3365/41. Muitos entendem pela recepção desta norma pela CF/88.

Porém, importante frisar que este decreto foi editado em 1941,

período do Estado Novo (Getúlio Vargas). Entre as medidas tomadas

pelo presidente estava o fechamento do CN, resultando no fato de o

presidente legislar sozinho através de decretos. Este decreto,

portanto, foi editado num período de exceção, autoritário, da história

brasileira.

Fases da desapropriação

a) Fase declaratória

O objeto da fase declaratória é o de declarar um bem como

sendo objeto de uma desapropriação.

O Poder Público, em especial o Poder Executivo, possui

legitimidade para declarar um bem objeto de desapropriação.

Excepcionalmente, esta legitimidade poderia ser transferida

para um particular, nas hipóteses de concessão de serviços e

obras públicas (Lei 8987/95).

O instrumento através do qual é promovida a desapropriação é

um decreto (decreto de desapropriação). Este decreto deverá

apresentar um conteúdo mínimo: área que será desapropriada,

com todas as suas especificações; fundamento da

desapropriação; destinação do bem (é muito importante,

principalmente nas desapropriações por interesse público,

possibilitando defesa do proprietário em face da necessidade da

desapropriação).

Se ocorrer mudança na destinação inicial atribuída ao bem, que

não mais atende ao interesse público, há desvio de finalidade,

chamado tecnicamente de tredestinação.

Nesses casos, o Judiciário será chamado a se manifestar

(controle de legalidade). A parte pedirá a retrocessão do bem,

ou seja, que o bem volte ao seu patrimônio (retrocede-se à

situação anterior à desapropriação, devido ao desvio de

finalidade). É o que dispõe o art. 519 do CC: “se a coisa

expropriada para fins de necessidade pública, utilidade pública

ou interesse social não tiver o destino para que se desapropriou

ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao

expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

De acordo com o art. 35 do decreto, os bens expropriados, uma

vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de

reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de

desapropriação. Qualquer ação julgada procedente resolver-se-

á em perdas e danos.

Fica claro o autoritarismo estatal presente na época da edição

do decreto. A norma está em vigor atualmente.

Existe apenas uma situação em que o Poder Público poderá

modificar a destinação inicial sem nenhuma conseqüência:

quando se mantém situação de interesse público. Ex: Poder

Público desapropria bem para construir uma escola, mas acaba

construindo uma delegacia, tendo em vista o aumento de

criminalidade na região.

O decreto de desapropriação também deve conter a proposta

de indenização.

b) Fase executiva ou executória

Nesta fase será resolvido o valor a ser pago a título de

indenização. Isso pode ser feito no âmbito administrativo ou no

âmbito judicial.

Havendo convergência das partes quanto ao valor a ser pago, a

fase executiva será resolvida no âmbito administrativo. Trata-se

de situação bastante rara.

Caso não haja convergência, será possível discussão do valor no

Judiciário, mediante ação de desapropriação. Esta é disciplinada

pelo decreto 3365/41 e, subsidiariamente, pelo CPC.

Esta ação assume um rito ordinário após a intimação do

expropriado para contestar a ação (art. 19 do decreto).

Antes da contestação, há algumas peculiaridades. A PI dessa

ação, além dos requisitos normais de admissibilidade, deverá

ser instruída obrigatoriamente com a cópia do decreto

expropriatório e também com a proposta de indenização feita

pelo Poder Público (art. 13 do decreto). Ora, o único objeto

discutido nessa ação é o valor da indenização.

O decreto prevê, no art. 15, a possibilidade da administração

pedir imissão provisória na posse, no momento da propositura

da ação, em situação emergencial, desde que realizado

depósito prévio para compensar o expropriado da perda

prematura da posse. Normalmente, a posse é transferida ao

final.

Se o juiz conceder a imissão provisória na posse, o

levantamento do valor depositado previamente não impede a

discussão do valor de indenização pela transferência da

propriedade. Ora, este depósito se deu devido à imissão na

posse, e não pela perda da propriedade.

Esta contestação do expropriado somente poderá discutir o

valor proposto à titulo de indenização (art. 20 do decreto).

Após a contestação, inicia-se a fase probatória. A prova por

excelência a ser realizada é a pericial (art. 14 do decreto).

Procura-se avaliar o valor de mercado do bem, incluindo-se no

valor final as benfeitorias realizadas no imóvel (as necessárias

serão obrigatoriamente indenizadas, as úteis somente serão

indenizadas se o Poder Público com elas concordar).

Encerrada a fase probatória, o juiz proferirá sentença, na qual

não se discute o mérito da desapropriação, devendo se ater ao

valor a ser pago na indenização.

Modalidades de desapropriação

a) Desapropriação por zona – é aquela em que o Poder Público

desapropria uma área maior do que a necessária para a

execução do serviço ou obra pública.

O decreto 3365/41 traz um absurdo, permitindo a

desapropriação por zona para fins de valorização imobiliária.

Por exemplo, desapropriação de uma grande área, para que em

metade dela seja construída estação do metrô. A outra metade

da área enfrentará grande valorização imobiliária.

É um absurdo. Ora, o Poder Público possui o imposto da

contribuição de melhoria para obter valores em virtude da

valorização imobiliária obtida pelo particular por meio de obras

públicas.

b) Desapropriação indireta – é sinônimo de desapropriação ilegal.

Ex: desapropriação que se consuma sem a publicação de

decreto expropriatório.

2. Confisco

É um meio de intervenção na propriedade que implica em sua

transferência compulsória para o patrimônio público, em se

verificando a hipótese descrita no art. 243 da CF.

Diferentemente da desapropriação, o confisco apresenta fato gerador

único: encontrar em uma propriedade plantação ilegal de

psicotrópicos.

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas

culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente

expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de

colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos,

sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras

sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido

em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será

confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal

especializados no tratamento e recuperação de viciados e no

aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle,

prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Nesta hipótese, o proprietário não terá direito a indenização,

ficando também sujeito às sanções penais.

3. Requisição

É um meio de intervenção na propriedade no qual a posse é

transferida compulsória e temporariamente para o patrimônio

público, em se verificando a hipótese descrita no art. 5º, XXV, da CF.

Havendo situação de iminente perigo público, poderá ocorrer a

requisição (este é seu fato gerador).

A obrigação do proprietário de ceder a posse ao Poder Público, nesas

situações, há um dever fundamental.

4. Ocupação

É um meio de intervenção na propriedade em que se transfere

temporária e compulsoriamente a posse por razões de interesse

público.

Haverá direito à indenização se durante a transferência da posse

danos forem causados à propriedade.

5. Limitação

É um meio de intervenção na propriedade que implica em restrições

quanto ao uso gerais e gratuitas.

Tais restrições incidem sobre todos, e não apenas sobre um ou alguns

proprietários. Exatamente por isso são gratuitas, não conferindo

direito á indenização.

6. Servidão

É um meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto

ao uso especificas e onerosas.

Tais restrições, por incidirem apenas sobre um ou alguns

proprietários, dão direito à indenização.

13/12/10

7. Tombamento

É um meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto

ao uso específicas e onerosas, por razões históricas, artísticas ou

culturais.

Alguns entendem que o tombamento é uma espécie de servidão,

embora não seja pacífico.

O tombamento não impede o proprietário de alienar o bem, desde

que as características que geraram o tombamento sejam mantidas

(devem estar previstas no CRI, evitando a descaracterização do

imóvel).

O proprietário que tem seu bem tombado terá direito a indenização,

desde que haja gastos para a manutenção das características que

geraram o tombamento.

O tombamento pode incidir sobre bens móveis e imóveis. Restringe o

uso não só quanto ao bem tombado, mas também em relação aos

imóveis vizinhos, que não poderão construir nada que tire ou diminua

a visibilidade do bem tombado (a distância em relação aos vizinhos

depende de lei municipal a respeito – a fiscalização sobre o uso e

ocupação do solo urbano é do município – art. 30, VIII e IX da CF).

Estatuto da cidade (Lei 10257/01)

Veio para regulamentar os artigos 182 e 183 da CF, que trazem

diretrizes gerais sobre a política urbana.

A edição da Lei 10257/01 teve como objetivo estabelecer normas de

ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade

urbana (é o que dispõe o art. 1º, p.u., do estatuto).

Para tanto, o estatuto previu alguns instrumentos.

1. Instrumentos de ordem constitucional

Têm por objetivo melhor detalhar aspectos já tratados na CF.

Por exemplo:

a) Edificação ou parcelamento compulsórios (art. 182, §4º, CF) –

o proprietário deverá ser notificado, mediante averbação no

cartório. Desta notificação, será dado prazo de 1 ano para

ingressar com projeto de construção, evitando a aplicação

da sanção. Apresentado o projeto, haverá o prazo de 2 anos

para iniciar a obra (o estatuto não prevê prazo para o

conclusão da obra).

Percebe-se que o estatuto acabou enfraquecendo o

dispositivo constitucional, pois basta a apresentação do

projeto para que a sanção não seja aplicada.

b) Incidência de IPTU progressivo (art. 7º do estatuto) – será

cobrado pelo prazo de 5 anos consecutivos, em progressão

geométrica, desde que não atinja patamar superior a 15% do

valor do imóvel.

c) Desapropriação

2. Instrumentos de ordem legal

Três instrumentos podem ser destacados:

a) Direito de preempção (art. 25 do estatuto) – confere ao

Município direito de preferência para aquisição de imóvel

urbano, objeto de alienação onerosa entre particulares.

O prazo para a prefeitura se manifestar é de 30 dias,

contado de sua notificação. Ademais, somente poderá ser

exercido o direito de preferência com o intuito de alcançar os

objetivos dos artigos 25 e 26 da lei (projetos habitacionais,

espaços de lazer, áreas verdes, entre outros).

Este direito de preferência somente poderá ser utilizado para

atividades de interesse público.

b) Outorga onerosa do direito de construir (art. 28 do estatuto)

– consiste na possibilidade de construção acima do

coeficiente de aproveitamento básico (é a relação entre a

área edificável e a área do terreno).

c) Operações urbanas consorciadas (art. 32 do estatuto) – é o

conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo

município com a participação de proprietários, moradores,

usuários, para alcançar transformações urbanas estruturais.

Para que essas operações possam ser implementadas será

necessária a apresentação do EIV (Estudo de impacto de

vizinhança – art. 36 da lei).

Se o poder público praticar desvio de finalidade quanto a este

direito de preempção, outorga onerosa ou quanto às operações

urbanas, estará cometendo ato de improbidade administrativa,

nos termos do art. 52 do estatuto.

BENS PÚBLICOS

O art. 98 do CC traz uma definição: são públicos os bens que

integram o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público.

Consideram-se particulares todos os demais bens.

Classificação dos bens públicos

Existem inúmeras maneiras de se classificar bens públicos, A principal

classificação é a que leva em conta sua destinação (art. 99 do CC).

Quanto à destinação/afetação, os bens públicos podem ser:

a) Bens de uso comum – são aqueles destinados ao uso

indistinto de toda a população. Podem ser de uso gratuito ou

oneroso.

São de uso gratuito as ruas, praças, etc. São bens de uso

oneroso, por exemplo, as estradas (em que há o pagamento de

pedágio).

b) Bens de uso especial – são aqueles destinados a uma

finalidade específica. Podem ser de uso gratuito ou oneroso.

Ex: repartições públicas, bibliotecas, escolas, teatros, estádios

de futebol, aeroportos, rodoviárias, cemitérios, etc.

c) Bens dominicais – são aqueles que não tem nenhuma

destinação, nem de uso comum, nem de uso especial (são as

chamadas “terras vazias” ou “terras devolutas”).

Afetar um bem significa atribuir a ele uma destinação. Portanto,

desafetar significa retirar do bem a destinação que ele antes possuía.

Somente se pode falar em afetação e desafetação em relação aos

bens públicos de uso comum e de uso especial.

Regime jurídico dos bens públicos

Por serem públicos os bens, não pertencem ao administrador, mas

sim à coletividade. Três características básicas podem ser observadas

em seu regime jurídico:

Inalienabilidade

Como regra geral, bens públicos não podem ser objeto de

alienação. Ora, tais bens pertencem à coletividade, e não ao

administrador.

Excepcionalmente, a alienação poderá ocorrer, desde que

preenchidos alguns requisitos importantes:

a) Situação de interesse público;

b) Realização de pesquisa prévia de preços (evitando que bens

públicos sejam alienados a preços vis);

c) Abertura de licitação (exceto se a alienação for feita para

órgãos ou pessoas da própria Administração Pública);

d) Desafetação (se o bem a ser alienado for de uso comum ou

de uso especial);

e) Autorização legislativa, se o bem for imóvel

Imprescritibilidade

Bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião.

Art. 183, §3º, CF – os imóveis públicos não serão adquiridos por

usucapião.

Art. 191, p. único, CF – os imóveis públicos não serão adquiridos

por usucapião.

O art. 183, §3º, CF está no capitulo da política urbana e o art.

191 está no capitulo da política agrária, a CF ao colocar a

mesma redação 2 vezes quis demonstrar que bens públicos não

podem ser adquiridos por usucapião independente da sua

localização.

O art. 102 do CC também disciplina que os bens públicos não

estão sujeitos a usucapião.

Sumula 340 do STF – desde a vigência do CC (de 1916) os bens

dominicais como os demais bens públicos não podem ser

adquiridos por usucapião.

O objetivo da sumula foi destacar que ainda que se trate de

bens dominicais não se admite a possibilidade de usucapião.

Ainda que o Poder Público não esteja fazendo nada sobre a

propriedade, estejam sem destinação, este não poderá ser

usucapido.

Impenhorabilidade

Bens públicos não podem ser penhorados. SE não podem ser

objeto de penhora, bens públicos não podem ser oferecidos em

garantia para cumprimento de obrigações que a Administração

assumiu perante terceiros. Estamos diante de bens que não

pertencem ao Administrador pertencem a coletividade. A

possibilidade de penhora de um bem público pode vir a

comprometer a continuidade da execução de um serviço

público se o bem for essencial para a execução de um serviço,

a possibilidade de penhora vai comprometer a execução do

serviço.

A possibilidade de penhora sobre bens públicos afrontaria o art.

100 da CF. A execução em face da fazenda pública é feita

através da expedição de precatórios. A CF diz que os

precatórios deverão ser liquidados na ordem cronológica de sua

apresentação, proibindo-se ao poder público incluir no

Orçamento nomes e casos específicos. Ex: A CF proibiu que o

poder público reserve no orçamento um precatório para pagar o

Celso, etc. Pelo principio da impessoalidade deve se incluir no

Orçamento verbas para pagar credores de forma impessoal,

obedecendo a ordem cronológica (hoje há precatórios gerais, de

pequeno valor e alimentares) para o pagamento de todos eles

tem fila, a ordem cronológica deve ser observada.

Uso de bens públicos:

1) Regras:

As 4 pessoas políticas tem competência para estabelecer regras

sobre o uso de bens públicos. Ex: regras em geral de transito (a

União que estabelece), regras de limite de velocidade (cada

Município estabelece as suas). O município que autoriza

passeatas, comícios, zona azul, etc. Cada ente será

responsabilizado se não fiscalizou o que deveria.

2) Instrumentos que permitem a transferência do uso de

bens (serviços, obras) público para particulares:

A diferença entre eles está no grau de precariedade.

a) Autorização – é um ato precaríssimo, pelo qual se transfere o uso

de bens públicos para particulares. Não tem prazo pode ser

desfeito a qualquer momento. Ex: Para o fechamento de uma rua

durante um final de semana precisa de concordância da

administração. Ex: feirinha da Pompéia.

b) Permissão - É ato administrativo precário pelo qual se transfere

uso de bens públicos para particulares. Para situações e maior

durabilidade. Ex: barracas em feiras livres, instalação de bancas

de jornais, colocação de mesas e cadeiras em frente a

estabelecimentos comerciais, box em mercados municipais, etc.

c) Concessão de uso - É um contrato administrativo ( e não mais um

ato) pelo qual transfere-se por prazo determinado uso de bens

públicos para particulares. É por prazo determinado. Ex:

restaurante em aeroporto, lanchonete em zoológico, instalação

de fast food em cemitério público, etc.

Bens da União art. 20, CF:

São os únicos previstos na CF. Podem ser:

a) Terrestres: terras devolutas voltadas a defesa de fronteiras,

fortificações militares, vias de comunicação, preservação

ambiental, terras ocupadas pelos índios (os índios em relação

ao local que se encontram não tem a propriedade tem o

usufruto – art. 20, XI e art. 231, §2º, CF);

b) Aquáticos: Ex: mar territorial (faixa de 12 milhas contadas do

continente sobre a qual o Estado exerce poderes de soberania).

Ex: Zona econômica exclusiva (faixa de 12 a 200 milhas

contadas do continente, sobre a qual o Estado exerce poderes

de exploração dos recursos naturais; Ex: plataforma continental

(é o prolongamento das áreas continentais por debaixo d’ água.

Ex: mares e lagos que banhem mais de um Estado integram o

patrimônio da União.

c) Subsolo: As riquezas encontradas no subsolo integram o

território da União.

Bens que integram o patrimônio nacional – art. 225, §4º, CF:

Floresta Amazônica,

Mara Atlântica,

Pantanal;

Zona Costeira;

Serra do Mar