director - universidad católica de salta · jurídicas de la universidad católica de salta, es un...
TRANSCRIPT
2
Director: Martin Plaza Consejo Editorial: Renato Rabbi Baldi Abel Cornejo María Cristina Garros Martinez José Ignacio Saravia Toledo Victor Toledo Omar Carranza Encargados del Sector Jurisprudencia: Marcela von Fischer Derecho Público Victoria Mossman Derecho Privado Derecho Penal Luciano Ignacio Martini Resolución nro. 459/II de la FCJ del 07.11.11
3
Índice
Nota Editorial ................................................................................................... 5
Artículos ............................................................................................................ 7
EL SOLVE ET REPETE Y LAS MULTAS TRIBUTARIAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE JUSTICIA DE SALTA ........................ 7
Autor: Sebastián P. Espeche
1.- Introducción ............................................................................................ 7
2.- El solve et repete .................................................................................... 8
3.- La constitucionalidad del solve et repete ...............................................10
4.- El Pacto de San José de Costa Rica y el solve et repete ......................11
5.- La doctrina de la Corte de Justicia de Salta ...........................................14
6.- La atenuación del del solve et repete ....................................................15
7.- Las multas y el solve et repete ..............................................................16
APUNTES SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO...................................18
Autor: Armando J. Isasmendi
1. La ideología del derecho de la modernidad. .....................................19
2. La crisis del derecho moderno. .........................................................27
3. Las concepciones “no modernas” .....................................................33
4. El impacto en la enseñanza del derecho ..........................................37
CAPACIDAD DE LOS DEMENTES Y DE LOS DISMINUIDOS EN SUS FACULTADES MENTALES............................................................................42
Autor: Beatriz Escudero de Quintana
Introducción: ...............................................................................................42
Sistema del Código Civil .............................................................................43
La Ley 17.711 .............................................................................................45
Desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios posteriores .............................47
INFLUENCIAS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (TIC) EN EL ÁMBITO PÚBLICO ...........................54
Autor: Gabriel Chibán
DEBERES CONSTITUCIONALES .................................................................64
Autor: Tania Busch Venthur
1. Generalidades. .......................................................................................64
2. Algunas cuestiones relacionadas con la idea de deber constitucional ....65
3. Concepto de deber constitucional. ..........................................................70
4. Exigibilidad de los deberes constitucionales. ..........................................71
5. Importancia de los deberes constitucionales. .........................................76
4
6. Deberes en la Constitución chilena. ........................................................78
Bibliografía .................................................................................................81
¿POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR ATRÁS LA POLÉMICA “IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO”?: OTRO INTENTO INSUFICIENTE EN LA ETERNA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO ..........83
Autor: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
I. ¿Una polémica persistente? ....................................................................83
II. La positivización de los derechos humanos como modo de evitar la polémica .....................................................................................................85
III. La positivización de los derechos humanos como “victoria” del iusnaturalismo ............................................................................................87
IV. La positivización de los derechos humanos como restauración del legalismo iusnaturalista “moderno” .............................................................90
V. ¿”Victoria” o “derrota” definitivas del iusnaturalismo? .............................92
VI. La respuesta del iusnaturalismo clásico: positivización prima facie; sistema abierto y pluralismo en las fuentes del derecho .............................93
VII. Iusnaturalismo clásico y praxis humana: la búsqueda de la justicia posible ........................................................................................................95
VIII. Conclusiones provisionales ............................................................... 102
Reseñas de libros .......................................................................................... 106
BREVE RESEÑA DEL LIBRO “LÍMITES A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES” (de Ignacio Colombo) ............................................. 106
Autor: Jorge Reinaldo Vanossi
Marco teórico de la obra, de la constitución formal a la material ............... 107
Soberanía de la ley vs. Soberanía del pueblo: .......................................... 109
Introducción a la tesis: .............................................................................. 111
Proemio de Jorge Reinaldo Vanossi a la obra: ......................................... 116
5
Nota Editorial
La publicación de una Revista Jurídica de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, es un viejo anhelo de esta comunidad jurídica universitaria. Las posibilidades que nos brinda la informática, en cuanto a amplitud de difusión, y posibilidades de edición, nos permite finalmente llevar a cabo esta obra.
La pregunta obligada seria porque una nueva revista jurídica, o más bien porque una revista jurídica de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UCASAL. Una primera respuesta contempla lo genérico del planteamiento, y tiene que ver con la tradición de aporte de las revistas jurídicas en el mundo del derecho, mientras que la segunda, tiene que ver con lo particular, con lo lugareño, con lo comarcal, y también con la ausencia de una tradición de revistas jurídicas salteñas.
En su carácter general, se puede considerar la revista jurídica como el nervio del mundo del derecho en los siglos XIX y XX, puesto que allí se han debatido los grandes temas, con una libertad formal que no permitía el tratado o el manual. También la hospitalidad de temas que posibilita el formato revista, permite alternar artículos de las distintas ramas del derecho, sin por eso alterar una unidad temática o científica.
Carlos Octavio Bunge, en 1895 , celebrando la reaparición de la Revista Jurídica y de Ciencias Sociales que se publicaba en Buenos Aires, decía que “ No siempre el libro basta para las necesidades de publicidad de los adelantos científicos y sociales; él tiene un rol marcado , análogo es verdad , pero no idéntico al de la revista; el foro excita la confección de estudios jurídicos serios, abstractos , mas rara vez los produce directamente; la cátedra y las conferencias tiene caracteres singulares por lo cual son solo adecuadas para determinadas disertaciones ; la prensa puede tan solo estimular de un modo absolutamente indirecto el desarrollo y la difusión del derecho ; queda pues , la revista , quien tiene también su fin útil y necesario , imprescindible para el adelanto y el progreso de todas y cada una de las ciencias , el cual no es , en general , otro que el de dar publicidad conveniente a las monografías , a los estudios especiales, minucioso y detallados , y las doctrinas nuevas y locales.
Hay , dentro de la jurisprudencia , ciertas propagandas, ciertas teorías, ciertas ideas nuevas a las cuales ni la prensa, ni la cátedra , ni las conferencias , ni el foro, ni el libro aun , presenta campo apropiado para que se siembren, fecundicen, germine , se desarrollen, se cultiven , se ramifiquen y den sus benéficos frutos: necesitan para ello del auxilio de la revista. Las polémicas jurídicas serias y meditadas tienen en ella amplísimo espacio para efectuarse; mucho mas elástico y accesible que las páginas del libro, mucho más puro y desinteresado que el foro, mucho más sólido y seguro que la palabra hablada, en fin, mucho más científico que el periódico. Cooperar, pues al progreso y al sostenimiento de una publicación del carácter de la Revista Jurídica es cooperar al progreso y a la difusión del ciencia del derecho”.
Vale la cita larga y completa, por la precisión, claridad de ideas, e ilustración del objetivo y búsqueda de la revista jurídica-.
Hemos hablado también del carácter particular y local. Constituye esta categoría un componente esencial de la revista. Si bien la ciencia jurídica es universal, la realización del derecho es particular, y en ese sentido las
6
singularidades de nuestra tierra y su gente, ameritan de sobra apoyar un pie en su personalidad.
Hemos hablado de ausencia de tradición de revistas jurídicas en Salta, y quiero hacer dos honrosas excepciones con Doctrina Jurídica, y la ya extinta Economía y Justicia.
La propuesta entonces es participar del debate jurídico, que en definitiva es el de la construcción de una sociedad más justa, a partir de ideas, polémicas, innovaciones y conjeturas. Aspiramos a ese aporte.
Martín Plaza
7
Artículos
EL SOLVE ET REPETE Y LAS MULTAS TRIBUTARIAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE JUSTICIA DE SALTA
Autor: Sebastián P. Espeche
1.- Introducción
El precedente dictado por la Corte de Justicia de Salta, en los autos
“AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. (A.R.S.A.) VS. PROVINCIA DE SALTA
(DIRECCIÓN GENERAL DE RENTAS) – RECURSO DE APELACIÓN” (C.J.S.,
Registro: Tomo 140: 575/622, sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2009),
ratifica la doctrina de la causa “WESTERN GECO S.A. VS. PROVINCIA DE
SALTA (DIRECCIÓN GENERAL DE RENTAS) – RECURSO DE APELACIÓN”
(C.J.S., Registro: Tomo 139: 751/796, sentencia de fecha 30 de Noviembre de
2009), en la cual considera aplicable el solve et repete a las multas de
naturaleza tributaria regidas por el Código Fiscal.
De los hechos de la causa, surge que AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A.
promovió una demanda contenciosa administrativa para que se revoque la
sanción de multa (art. 42 inc. 2 del Código Fiscal) aplicada por la Dirección
General de Rentas, ratificada también por el Ministerio de Finanzas y Obras
Públicas, requiriendo la habilitación de la instancia sin el previo pago de la multa
y solicitando una medida cautelar para que esta no se ejecute hasta tanto
recayese sentencia definitiva, lo que fue rechazado por el Juzgado Contencioso
Administrativo.
Contra este auto interlocutorio, que desestimó la medida cautelar
peticionada e intimó a la actora para que proceda hacer efectivo el pago de la
multa impuesta por la Dirección General de Rentas bajo apercibimiento de
declarar la inadmisibilidad formal de la demanda, se interpuso recurso de
apelación ante la Corte de Justicia de Salta, conforme lo dispone el art. 3 de la
Ley Nº 6.569, el que fue rechazado por el Máximo Tribunal de la provincia.
Adelantamos nuestra opinión en el sentido, que no compartimos el voto
de la mayoría y si los de la minoría, ya que el solve et repete, en modo alguno
8
puede resultar de aplicación a las multas tributarias, pues este requisito de
admisibilidad de la demanda, no surge del texto del art. 71 del Código Fiscal y
además resulta contrario a normas constitucionales, debiendo “Los poderes
públicos y los habitantes estar obligados a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o los reglamentos”
(conf. Art. 31 de la Constitución Nacional y art. 86 de la Constitución de Salta).
2.- El solve et repete
Como nos explica Billardi, en un excelente trabajo sobre el tema en
cuestión, en general la doctrina caracteriza a la figura como el principio en virtud
del cual no es admisible controvertir la pretensión tributaria (o un crédito del
Estado, en su acepción más amplia) en sede judicial sin el previo pago de ella.
La aplicación de dicha regla determina una inversión del proceso de
conocimiento, “por el cual se impone el pago del tributo antes que se decida si
éste es pertinente, invirtiendo así las habituales normas del proceso que hacen
preceder el juicio de ejecución”.1
El principio "solve et repete" resulta posible definirlo, como aquel principio
en virtud del cual no es posible controvertir judicialmente los tributos o multas sin
previo pago de los mismos. Ello importa supeditar la acción ante instancias
superiores o, en particular, ante la justicia, contra el acto administrativo de
determinación del impuesto, a la previa satisfacción del monto del gravamen.2
El origen de este instituto se remonta al derecho romano, en tiempos de
la República, donde el edicto del pretor invirtió el orden normal del
procedimiento, convirtiendo a los contribuyentes en actores para llegar a la
declaración de ilegitimidad de la pignoris causa otorgada a los publicanos. Más
adelante en el tiempo, reaparece en el art. 6° de la ley italiana de 1865, sobre
contencioso administrativo, y a partir de allí, se hace presente en la legislación
de algunas otras naciones3, entre ellas la República Argentina y la República
1 Cristan J. Billardi, “Solve et Repete”, Ed. Ad – Hoc, pág. 104.
2 Dino Jarach, "Constitucionalidad del principio solve et repete", L. I. t. XXXIX, p. 169.
3 GIULIANI FONROUGE, Carlos M., Derecho Financiero, novena edición, Buenos Aires, La Ley
2004, pág. 841.
9
Oriental del Uruguay, pero cabe señalar que no se encuentra receptado por los
ordenamientos de la gran mayoría de los países.4
En nuestro país la regla solve et repete comienza a aplicarse a partir del
fallo de la Corte Suprema de Justicia, hacia fines del siglo XIX, in re "Procurador
Fiscal de la Provincia de San Juan c. Sucursal del Banco Nacional" , (Fallos: 17-
207), en el que, refiriéndose a impuestos provinciales, dijo: "No hay otro medio
de llegar a la justicia nacional cuando se alega que el impuesto es
inconstitucional, que apelar en última instancia por ante la Corte Suprema, o
poner demanda contra la provincia, después de pagar el impuesto, con las
reservas convenientes”.
También han contribuido a dicha formulación pretoriana los decisorios
que expresaron: "Los contribuyentes no pueden sustraerse de la acción
administrativa ni de la jurisdicción de los jueces locales encargados de hacer
efectivo dicho impuesto, y sólo pagando éste con la correspondiente protesta,
pueden ocurrir a los jueces de su fuero para pedir la devolución de lo
indebidamente pagado". (Fallos: 31-103; 79-17).
La legislación tributaria argentina, receptando la doctrina de la Corte,
incorporó la regla a la Ley Nº 11.683, que mantuvo plena vigencia hasta la
creación del Tribunal Fiscal de la Nación, por la ley 15.265 que estableció en el
art. 21 la suspensión de la intimación de pago respectiva, cuando se recurría
ante sus estrados, "salvo por la parte que el contribuyente consintiera
expresamente en su escrito, la que deberá cumplirse en la forma establecida en
la ley".
El sove et repete, fue incorporado con posterioridad a nivel provincial, en
la mayoría de los Códigos Fiscales provinciales, estando receptado en el Código
Fiscal de Salta (TEXTO ORDENADO POR DECRETO N° 2.039/05) en su actual
art. 71.
4 RODRIGUEZ USE, Guillermo F., "Personas jurídicas y tributación", en CASAS, José Osvaldo
(coord.), Derechos Humanos y Tributación, Revista Jurídica de Buenos Aires, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2001, pág. 528.
10
3.- La constitucionalidad del solve et repete
En nuestra opinión, el solve et repete se contrapone a las garantías
resguardadas en la Constitución Nacional y Constitución Provincial de igualdad
y defensa en juicio.
La violación al principio de igualdad, surge porque la regla solve et
repete, discrimina entre las personas que pueden pagar el impuesto que
pretenden discutir y quienes no pueden hacerlo, por no disponer de los medios
suficientes para efectuar el pago, ni puede obtenerlos con facilidad. En este
sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Italiana en la ya famosa
sentencia del 24 de marzo de 1961, que declara la inconstitucionalidad de la
regla solve et repete por la clara violación que importa a la igualdad de hecho y
de derecho de todos los ciudadanos, en lo concerniente a exigir y obtener tutela
jurisdiccional.5
En cuanto a la defensa en juicio, tiene establecido nuestra Constitución
Nacional en su art. 18 que: “…Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos…” y en el mismo articulado de la Constitución Provincial se
especifica que: “… Es inviolable la defensa de la persona y sus derechos en
sede judicial, administrativa y en el seno de las entidades de derecho privado.”
En efecto, no puede considerarse inviolable la defensa en juicio, si para
garantizarse el acceso al poder judicial, independiente e imparcial a diferencia
del administrativo, con el fin de discutir o revisar los actos emanados de la
administración tributaria, se debe pagar previamente los conceptos reclamados
por el fisco.
Como señala Spisso6 "El principio de ejecutoriedad del acto
administrativo, sin ningún contrapeso, es inconstitucional por conculcar el
principio de la tutela judicial efectiva. En un estado de derecho, en que las
personas no son súbditos, deviene inadmisible la obligación de pago de una
deuda fiscal determinada por la administración, sin que exista la posibilidad de
que un tribunal de justicia evalúe siquiera la procedencia de la suspensión de la
intimación formulada por el organismo fiscal". Seguidamente agrega que "El
5 Citado por CASAS, José Osvaldo, "El Tribunal Fiscal de la Nación y el principio de solve et
repete", en Tribunal Fiscal de la Nación. 40 Años, Buenos Aires, Asociación Argentina de
Estudios Fiscales, 2000, pág. 368 y sig. 6 SPISSO, Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, segunda edición, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 2000, pág. 536.
11
solve et repete, al excluir la posibilidad de ese contralor judicial efectivo,
erigiéndose en un presupuesto necesario para tener habilitada la instancia
judicial, resulta inconstitucional".
No existe ninguna justificación legal o recaudatoria que sostenga en la
actualidad el principio del solve et repete, este requisito previo de acceso a la
justicia debe ser dejado sin efecto en los ordenamientos fiscales, pues con el
mismo se deniega el acceso a la justicia y se afecta el derecho de defensa en
juicio que son los baluartes y pilares de nuestra organización institucional.
Por otro lado, el solve et repete es utilizado, en algunos casos por el
fisco, no para preservar la renta pública, sino para coaccionar a los
contribuyentes al pago de tributos que se apartan del principio de reserva de ley
en materia tributaria. En estas situaciones, y cuando resulte prima facie
acreditada la ilegalidad de la determinación de oficio llevada a cabo por el
organismo fiscal, la justicia debe dejar sin efecto este rigorismo formal y habilitar
la instancia judicial.
4.- El Pacto de San José de Costa Rica y el solve et repete
La "Convención Americana sobre Derechos Humanos" o llamado Pacto
de San josé de Costa Rica , fue promulgado por la Ley Nº 23.054, y a partir de la
reforma constitucional del año 1994 alcanza, junto a otros tratados, rango
constitucional, mediante su inclusión en el art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional. El art. 8, párrafo primero, señala que: "Toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter".
Es explicita y clara la intención de los estados al suscribir este tratado en
cuanto a que la garantía del derecho a la defensa debe ser concedido sin
condiciones ni obstáculos de ninguna especie, no pudiéndose admitir, sin
contradecir el Pacto, que para acceder a la justicia resulte de aplicación el solve
et repete, y condicionar la discusión de las deudas reclamadas por el fisco en la
justicia a su previo cumplimiento.
12
Valdés Costa considera que el principio "solve et repete" es incompatible
con la Convención, en razón de que el libre acceso a la justicia con las debidas
garantías, que consagra el art. 8, no puede ser ejercido en igualdad de
condiciones si para ello es necesario disponer de los recaudos para pagar
previamente los importes que reclama la administración. Esa discriminación
agrega el autor citado- viola el art. 14 del Pacto, que establece que todas las
personas son iguales ante la ley, lo que les da derecho sin distingo alguno a
igual protección de la ley7. En virtud de la incorporación del Pacto en la
constitución nacional, otorgándole jerarquía constitucional, este deroga el
principio de "solve el repete", por lo que cualquier norma que lo ampare es
inconstitucional, en igual sentido, Villegas dice que: "Cuando el Tratado señala
que las personas tienen derecho a ser oídas por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones
de carácter fiscal, está indicando que ese derecho garantizado a la defensa debe
ser concedido sin condiciones ni obstáculos de ninguna especie. El derecho
debe ser el de juzgamiento dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
perteneciente al Poder Judicial. Esto último se desprende del título mencionado
art. 8º, que se refiere, inequívocamente, a garantías judiciales".8
Sin embargo, ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los autos “MICROOMNIBUS BARRANCAS DE BELGRANO S.A.”, sentencia de
fecha 21 de diciembre de 1989 (Fallos: 312:490) que:“Del texto del artículo 8º,
inciso 1), de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), aprobado por la ley 23054, aparece claramente que dicha
norma no requiere de una reglamentación interna ulterior para ser aplicada a las
controversias judiciales. No obstante, ello no autoriza a concluir que las leyes
impugnadas en autos resulten violatorias del artículo 8º, inciso 1), de la citada
convención, toda vez que el apelante ni siquiera ha alegado que le fuera
imposible, debido al excesivo monto del depósito, interponer el recurso de
apelación previsto en la legislación cuestionada, de tal forma de impedir real y
efectivamente el ejercicio de su derecho.”
7 Ramón Valdés Costa, Protección de los derechos del contribuyente a nivel internacional, en DF,
XLIV pág. 411/412. 8 Héctor B. Villegas, "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario", 5º ed., Depalma,
1994, pág. 463.
13
En cuanto a las personas jurídicas, explica Corti9, su inclusión al ámbito
de protección de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Si bien
en su literalidad las cláusulas internacionales aluden a las personas físicas, es
de ponderar que las mismas no admiten una interpretación aislada sino
sistemática con el resto del ordenamiento, en armonía con las "Normas de
interpretación" adoptadas por el art. 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, al prescribir que: ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de... b) limitar el goce y el
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados".
Continúa el citado autor: "en tales condiciones, la extensión a las
personas jurídicas o colectivas de la garantía judicial en trato resulta de rigor en
la República Argentina, habida cuenta que la Corte Suprema de la Nación,
intérprete final de la Constitución Nacional, reconoce derechos humanos en
cabeza de las personas jurídicas".
Dentro de la jurisprudencia, el reconocimiento de la aplicación del Pacto a
las personas jurídicas, en un pronunciamiento posterior a su
constitucionalización, es en la causa “Expreso Sudoeste S.A.. c/ Provincia de
Buenos Aires", sentencia del 27/12/97 (Fallos 319:3415): "3°) Que, según resulta
de la doctrina establecida por esta Corte en el caso "Microómnibus Barrancas de
Belgrano" (Fallos: 312-2490), los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el
art. 8°, inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -a la que
el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional-
son equivalentes, en relación con el principio solve et repete , a los fijados por la
jurisprudencia del Tribunal, elaborada con mucha antelación a dicho tratado, con
fundamento en el derecho de defensa garantizado por el art. 18 de la
Constitución nacional.
4°) Que, en tal sentido, y como lo ha fijado la aludida jurisprudencia -
aplicable tanto a las personas físicas como a las de existencia ideal- las
excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que
requieren el pago previo de las obligaciones fiscales como requisito para la
9 Cfr. CORTI, Arístides H. M., "Acerca de la incidencia de los tratados internacionales en materia
fiscal y penal fiscal a partir de la reforma constitucional Santa Fe-Paraná 1994", Doctrina
Tributaria Errepar, t. XV, pp. 373-374.
14
intervención judicial, contemplan, fundamentalmente, situaciones patrimoniales
concretas de los particulares, a fin de evitar que ese previo pago se traduzca -a
causa de la falta comprobada e inculpable de medios pertinentes para enfrentar
la erogación- en un real menoscabo de la defensa en juicio (conf. doctrina de
Fallos: 285-302, entre otros)".
5.- La doctrina de la Corte de Justicia de Salta
En el fallo en comentario, el voto mayoritario de los Dres. María Rosa I.
Ayala, Gustavo Adolfo Ferraris, María Cristina Garros Martínez Guillermo Alberto
Posadas y Guillermo Alberto Catalano, explican la jurisprudencia de la Corte de
Justicia de Salta, la que siempre se manifiesta en consonancia con la de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Tomo 107:253; 109:623; 117:609 y 124
:1005), considerando constitucional el solve et repete.
Por su parte el Dr. Sergio Fabián Vittar, trata la inconstitucionalidad del
solve et repete en base a las explicaciones brindadas por la doctrina,
principalmente la de Rodolfo Spisso, dejando entreveer que se pronuncia por su
inconstitucionalidad.
Es categórico el Dr. Abel Cornejo en su opinión sobre la
inconstitucionalidad: “Empero, el „solve et repete‟ indudablemente es
incompatible con Convención Americana sobre Derechos Humanos, en razón de
que su aplicación sin cortapisas, restringe o acaso impide el libre acceso a la
justicia con las debidas garantías que consagra el art. 8º; vulnera el principio de
igualdad ante la ley, porque coloca al Fisco en posición exorbitante respecto del
contribuyente, a lo que se suma que sin éste no tiene recursos económicos, la
posibilidad de recurrir le quedaría vedada, tal como acertadamente lo señala
Spisso (En la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su incidencia
en materia tributaria, en la ley, 1988,C - 4).
Conculca, asimismo, la razonabilidad de la ley, al no existir adecuación ni
proporción entre el medio empleado y el fin que se persigue, pues como antes se
dijo la acción de ejecución queda expedita, sin perjuicio de que el contribuyente
pueda entablar su reclamo por un imperativo de justicia que así lo exige dentro
del Estado de Derecho. Si la acción ejecutiva queda expedita, no se afecta
tampoco la normal percepción de la renta pública”
15
6.- La atenuación del del solve et repete
Si bien es cierto que el art. 28 del C.P.C.A., en concordancia con el art.
71 del Código Fiscal aplicable específicamente a la materia tributaria, establecen
el llamado principio del “solve et repete” como condición procesal de
admisibilidad de la acción contenciosa administrativa, no lo es menos que
nuestra Corte de Justicia de Salta, siguiendo el criterio sentado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ha admitido su desplazamiento en
determinados supuestos. En esa inteligencia, y morigerando un exceso de
formalismo, ha sentado un principio directriz en la materia al expresar que las
causas de inadmisibilidad deben interpretarse “razonablemente en favor de la
habilitación de la instancia” (t.65:967/982).
En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se reitera que la
atenuación del solve et repete, en eventuales supuestos de excepción que
involucren situaciones patrimoniales concretas de los obligados.
Así, se ha dicho que: "Si bien es cierto que se ha admitido reiteradamente
que la exigencia de depósitos previstos como requisito de viabilidad de los
recursos de apelación no es contrario a los derechos de igualdad y defensa en
juicio, también lo es que esta Corte ha aceptado la posibilidad de atenuar el
rigorismo del principio solve et repete en eventuales supuestos de excepción que
involucren situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar
que ese pago previo se traduzca en un real menoscabo de derechos" (C.S.J., in
re "López, Iván Alberto c. A.N.Se.S. s/Impugnación de deuda (D.N.R.P.)",
10/10/2000, Impuestos, 2001-A, pág. 489; "Asociación Israelita de Beneficencia
y Socorros Mutos Ezrha c. D.G.I. s/Impugnación de Deuda (D.N.R.P.),
09/03/1999.)
En la causa “Centro Diagnóstico de Virus S.R.L. c/ Administración
Federal de Ingresos Públicos – DGI” (C.S.J.N. 2/8/2005): “… 4°) Que si bien se
ha aceptado reiteradamente que la exigencia de depósitos previstos como
requisito de viabilidad de los recursos de apelación no es contraria a los
derechos de igualdad y defensa en juicio (Fallos: 155:96; 261:101; 278:188;
307:1753), también lo es que -con no menor reiteración- se ha admitido la
posibilidad de atenuar el rigorismo del principio solve et repete en eventuales
supuestos de excepción que involucren situaciones patrimoniales concretas de
16
los obligados, a fin de evitar que el pago previo se traduzca en un real
menoscabo de garantías que cuentan con protección constitucional (Fallos:
285:302 y 322:337). 5°) Que en este orden de ideas, y en razón de que el monto
del depósito asciende a $ 522.981,87 y que resulta exorbitante con relación al
capital social de la empresa -$ 10.000-, surge prima facie acreditada la
imposibilidad de hacer frente a dicha suma, por lo que no cabe condicionar la
procedencia del estudio de la apelación al aludido requisito, pues ello importaría
afectar el derecho de defensa en juicio con vulneración de lo dispuesto por el
Artículo 18 de la Constitución Nacional.”
En este sentido, se ha expedido la Corte de Justicia de Salta en la causa
“WESTERN GECO” y “AEROLINEAS” en el voto de la mayoría.
En tales condiciones, si bien es cierto que el art. 28 del C.P.C.A., en
concordancia con el art. 71 del Código Fiscal, establecen el llamado principio del
“solve et repete” como condición procesal de admisibilidad de la acción
intentada, no lo es menos que debe admitirse su morigeración y desplazamiento
en situaciones concretaras patrimoniales de los contribuyentes, de forma tal que
no se traduzca en un menoscabo del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la
Constitución Nacional).
Por ello, si bien en nuestra opinión el solve et repete resulta
inconstitucional, los tribunales de justicia no deben atenerse al rigorismo formal
de este precepto como lo ha hecho en reiteradas oportunidades la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y, en el caso concreto, pueden habilitar la
instancia judicial cuando el mismo constituya una restricción inadmisible para el
acceso a la justicia.
7.- Las multas y el solve et repete
En las causas “WESTERN GECO” y “AEROLINEAS” el voto de la
mayoría, considera aplicable el solve et repete a las multas tributarias regidas
por el Código Fiscal (art. 37, 38, 39, 42 inc. 2), lo que consideramos
desacertado.
Si bien es cierto como bien lo referencia en su voto el Dr. Guillermo
Alberto Catalano, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha hecho
“extensiva su aplicación a los importes reclamados en concepto de multas
17
(Fallos, 316:2206; 328:2938, entre otros)”, debe tenerse en cuento que esta
extensión la ha realizado con sustento en lo dispuesto por los art. 15 de la Ley
Nº 18.820 (modif. por art. 15 de la Ley Nº 23.473) y art. 12 de la Ley Nº 21.864
(modif. por art. 34 Ley Nº 23.659)y art. 39 bis, inc. B, del Decreto Ley Nº 1285/58
(modif. por art. 26 de la Ley Nº 24.463.
En efecto, mas allá de la discusión sobre su constitucionalidad, la
aplicación del solve et repete a las multas debe surgir de una expresa
disposición legal.
Consideramos desafortunado que el voto de la mayoría analice la
constitucionalidad del solve et repete a las multas, sin previamente analizar si
este requisito de admisibilidad de la demanda contenciosa se manifiesta
expresamente del art. 28 del C.P.C.A. y 71 del Código Fiscal.
El art. 71 del Código Fiscal, norma especial y posterior al art. 28 C.P.C.A.,
dice que: “Las Resoluciones del Ministro de Hacienda y Obras Públicas y las
decisiones emanadas del Gobernador de la Provincia serán definitivas,
quedando a salvo el derecho de los recurrentes para entablar acción judicial por
repetición, previo cumplimiento de las obligaciones fiscales establecidas
incluyendo sus accesorios, y determinadas en la instancia administrativa.” – el
destacado me pertenece-.
Por “accesorios” se entienden los intereses resarcitorios (art. 36 del
Código Fiscal) pero no así las multas (arts. 37, 38, 39, 42 inc. 2 y 85 inc. 3 del
Código Fiscal) que tienen naturaleza penal y, como consecuencia de ello,
responden al principio de inocencia (art. 18 de la C.N.), el que se afecta de
aplicarse una sanción penal sin que exista sentencia firme en la que se condene
al contribuyente o responsable.
Debe quedar en claro, que las multas tributarias no son accesorias de la
deuda por impuestos, pues no hace a la existencia de la otra, esta nace y se
extingue con independencia de la “deuda” tributaria propiamente dicha, de ahí
que la multa, a diferencia de los intereses, bajo ningún punto de vista pueda ser
considerada un “accesorio” del principal, por lo que el legislador la excluyó
expresamente del solve et repete.
En tal sentido, recomendamos la atenta lectura del voto del Dr. Sergio
Fabián Vittar, en las causas “WESTERN GECO” y “AEROLINEAS”, quién analiza
estas cuestiones con profundidad, examinando sistemáticamente las normas del
18
Código Fiscal actualmente vigentes y las que fueran derogadas, como así
también en consonancia con la jurisprudencia anterior de la Corte de Justicia de
Salta.
También el voto del Dr. Abel Cornejo quién con suma claridad intelectual
enseña que “en el caso de autos, de formularse una distinción respecto de la
operatividad del principio en cuestión. Conforme la mejor doctrina, parecería que
cuando se trata de incumplimiento, mora en el pago del tributo o deficiencias en
su percepción, cabe duda que debe pagarse para deducir la acción judicial, pero
requerir ese mismo pago ante la imposición de una sanción administrativa,
importaría, sin más, vulnerar la posibilidad de acceso a la justicia o lo que es aún
peor tarifar dicho acceso conforme a un requisito patrimonial, que como tal de
ningún modo está previsto ni en la Constitución Nacional, ni en la Ley
Fundamental de la Provincia. (…)Quiere decir, entonces que la imposición de
una multa que, por lo demás, es una sanción administrativa de naturaleza penal,
la cual no integra el hecho imponible y como tal la obligación tributaria, de ningún
modo puede resultar un impedimento para que su pago previo se erija en un
requisito de admisibilidad de la demanda, que por lo demás el ordenamiento
ritual no prevé, sino una jurisprudencia vetusta y anacrónica que conculca
severamente las garantía más elemental de un Estado de Derecho como lo es el
libre acceso a la jurisdicción.”
En conclusión, entendemos que debe revisarse en fallos posteriores la
doctrina sentada por la Corte de Justicia de Salta respecto a la aplicación del
principio del solve et repete a las multas, pues este no surge explícitamente de la
voluntad legislativa plasmada en el art. 71 del Código Fiscal, debiéndose tener
especialmente en cuenta que estamos en presencia de una sanción de
naturaleza penal, condenándose al contribuyente previamente, sin que haya
tenido un juicio con las debidas garantías exigidas por la Constitución Nacional,
Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Constitución de la Provincia
de Salta.
APUNTES SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
Autor: Armando J. Isasmendi
Galileo le escribía a Kepler: “Aquí en Padua está el principal profesor de filosofía, a quien repetida y urgentemente ha solicitado que mire la luna y los planetas
19
usando mi telescopio, pero rehúsa tercamente hacerlo. Por qué no está usted aquí? ¡Como nos reiríamos al escuchar tan gloriosa insensatez!!!! Y así poder presenciar la elaboración de argumentos lógicos que realiza el profesor de filosofía de Pisa ante el Gran Duque como si fueran conjuros mágicos para cautivar … a los planetas y sacarlos del firmamento.”
Los programas actuales de enseñanza del derecho han seguido en
términos generales los diseños elaborados en la primera década del siglo
pasado, mientras aún reinaba en todo su esplendor la tradición legalista, es
decir, aquel pensamiento generalizado según el cual el derecho mantenía una
correspondencia estricta con la ley positiva del sistema republicano dictada por
el Poder Legislativo, ejecutada por el Poder Ejecutivo, y aplicada por el Poder
Judicial en cada caso concreto que se le presentaba en sus estrados en el
contexto de un caso judicial. El derecho de la modernidad arraiga en esa
ideología política principalmente.
Me propongo referirme a este punto central en la enseñanza del derecho
porque es el objeto propio sobre el cual se trabaja. Y luego brevemente a los
cambios de metodología que la modificación del objeto exige.
1. La ideología del derecho de la modernidad.
El punto de inflexión que da nacimiento a la ideología del derecho
moderno se sitúa en Grocio10. Antes de Grocio el derecho, el ius de los romanos
no era la norma sino el resultado de un juicio cuya virtud consistía en descubrir
un equilibrio en el seno de las relaciones de alteridad y de los intereses, y ese
objeto de conocimiento condicionaba un método para su acceso; el
descubrimiento de lo justo es siempre en ese contexto una aporía, y por eso
necesita de un método de conocimiento flexible y de resultado probable.
Después de Grocio el derecho deja de ser una cosa, el ius, para convertirse en
una norma producto de la razón y de la voluntad; ya no se encuentra más en el
mundo histórico, sino en el mundo de la propia razón inmanente de los
modernos, y por lo tanto al ser su propio producto puede ser objeto de un
método de conocimiento al modo racional. El resultado, el desafío ya no es una
aporía, sino un posibilidad de certeza.
10 .-) Wieacker Franz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, Ed. Aguilar, Madrid, 1957, p. 218.
20
Debe ubicarse a Grocio - contemporáneo de Descartes - como el
fundador de la ciencia jurídica moderna, en similar sentido y alcance a como se
sostiene que Descartes es el padre de la filosofía moderna11. Quiero decir en el
sentido de que recogiendo ideas sembradas y abonadas antes de él,
germinadas en su tiempo en el medio del proceso cultural que le es
contemporáneo y respondiendo a determinadas necesidades, elabora una
síntesis de tal vigor y consonancia, que rompe con las estructuras tradicionales
ya debilitadas, forjando una nueva concepción, en este caso del derecho.
No es el momento de desarrollar el pensamiento jurídico de Grocio en
sus detalles. Cabe puntualizar en qué consiste sintéticamente su concepción: a)
preocupación por el método, escogiendo el deductivo de la matemática
contrariamente al método inductivo que era el propio del derecho clásico
(búsqueda de certeza, claridad, evidencia y seguridad)12; b) la opción por la
“razón procesal o razón subjetiva” en sustitución de la “razón sustantiva o razón
objetiva”” ; c) la sustitución del orden natural objetivo de las cosas y del ser con
su consistencia propia, su sentido de verdad y su orientación hacia un fin, por
una “naturaleza subjetiva” que no se descubre de la observación de los seres,
sino de la “concatenación” de principios internos al hombre, obtenidos a priori de
la razón subjetiva-procesal ("Así como los matemáticos consideran las figuras
abstractas de los cuerpos, yo declaro querer tratar el derecho prescindiendo de
todo hecho particular” 13) ; d) el derecho natural ya no es más el “ ” de
Aristóteles, el “ius” de los romanos, como el medium rei que se descubre en la
naturaleza de las cosas y de las relaciones humanas, por el contrario ahora es
una deducción lógica de la razón a priori que da por resultado una norma
abstracta y general aplicable a todas las situaciones; e) el derecho positivo es de
contenido voluntarista y el fundamento de las obligaciones jurídicas es el
consentimiento14.
11 .-) Hirschberger J., Historia de la Filosofía del Derecho., t. II. 12 .-) Responde a la necesidad del hombre de ése tiempo de anclar en algún punto la seguridad perdida como
consecuencia del quiebre del orden antiguo, cuya manifestación primera tuvo lugar en el Renacimiento donde
se perdió el "centro cósmico" y el teocentrismo, y la segunda en la Reforma protestante que rompió el sistema
de referencia teológico inaugurando las "guerras de religión" de consecuencias profundas en el ámbito del
pensamiento (Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, La Filosofía Jurídica de M. Villey, Ed. Eunsa, p. 191). En
cuanto a la pérdida del "centro" puede verse Villoro Luis, El pensamiento moderno, FCE. 13 .-) Citado por Fraile, Historia de la filosofía, BAC, III, p. 543. 14 .-) Vigo Rodolfo Luis, Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho, p. 64.
21
No puede negarse que hay en Grocio una yuxtaposición de racionalismo
y voluntarismo que se manifiesta como una tensión entre el primado de la razón
y las tesis voluntaristas15 . En rigor lo que resulta de Grocio como consecuencia
del racionalismo subjetivista es una fractura del derecho como unidad ontológica
tal como se concibe en la doctrina clásica, como consecuencia de la visión
“normativa”. El derecho objetivo no será más lo que es “realmente justo y
descubierto por los juristas", sino lo que es conforme a la ley y
consecuentemente se corresponde “formalmente” con la ley, y la ley en todo
caso será justa en la medida que sea “procesalmente” correcta. La ciencia del
derecho ya no tiene más por objeto la realidad concreta y el descubrir en ella la
relación justa, sino que sus ojos enfocarán ahora las normas. El derecho se
emancipa del hecho y determina el punto de partida de la nueva ciencia que será
la “naturaleza del hombre” de la cual la razón puede deducir matemáticamente
todo lo demás.
En esta concepción, la relación del derecho positivo con el derecho
natural cambia radicalmente, se hace externa y jerárquica, pierden la relación
intrínseca que hasta entonces les era consustancial. El derecho natural es lo que
el hombre conoce por la sola fuerza de la razón y por ése mismo instrumento
deduce desde los primeros principios creando las normas abstractas (primado de
la razón). El derecho positivo en cambio es un acto exclusivo de la voluntad.
Ontológicamente son dos cosas distintas y separadas, cada una tiene su ser
propio más allá de que tengan o no correspondencia entre ellos. En el derecho
clásico lo que no es justo - en el sentido de justo sustancial - no es derecho. En
el derecho de las normas de Grocio el derecho natural actúa desde fuera como
referencia moral, no tiene existencia real sino en la medida que el derecho
positivo se adecua a él.
La voluntad ha conquistado el cetro en un doble sentido y es la piedra
angular del sistema. Primero porque a través de la razón deduce Grocio que el
querer vivir en sociedad - appetitus societatis - es el fundamento de todo el
edifico del derecho. Como consecuencia de ello, el querer da lugar a la regla de
la cual deben derivarse los restantes principios y normas, y en consecuencia por
un lado toda obligación solamente puede surgir de una acto de voluntad, y por
15 .-) Welzel Hans, Introducción a la filosofía del derecho, p. 132, citado por Vigo. Asimismo puede verse
Rabbi-Baldi Cabanillas, op. cit., p. 188 nota 348 quien defiende la tesis del primado de la razón en Grocio.
22
otro lado, todos los pactos voluntariamente concluidos deben ser obligatorios. En
segundo lugar, el derecho positivo solamente puede ser voluntario, a punto que
Grocio lo llama así. Tanto en derecho privado como en derecho internacional
toda obligación surge de un acto de voluntad, de un consentimiento expreso o
tácito. La regla pacta sunt servanda ya no tendrá un sentido de razón objetiva
encadenado al orden de las cosas y de las relaciones entre los hombres del cual
en todo caso podía derivarse su obligatoriedad, ahora tendrá exclusivamente un
fundamento voluntarista normativo resultante del poder de vincularse16.
Este poder jurígeno será la base del contractualismo moderno tanto en el
derecho público como en el derecho privado. Grocio es el camino por donde se
introducen en el derecho moderno lo que hasta entonces habían sido meras
digresiones escolares y disputas académicas. Tal como puede leerse en los
“Prolegómenos”, se introducen los tres grandes principios de conducta que
habrán de ser el triángulo del derecho privado: “.. es menester abstenerse
religiosamente del bien del otro ... se está obligado a mantener lo prometido ...
se debe reparar el daño causado ...”, principios que los códigos civiles al estilo
napoleónico habrán de convertir en normas jurídicas, es decir de normas
16 .-) Grocio cita expresamente y con admiración a Suarez de la segunda escolástica. Muchos autores como
Villey y Vincent por ejemplo ubican el voluntarismo jurídico a partir de Suarez. En el pensamiento
tradicional, dice Vincent, el valor surge a consecuencia del ser, y el carácter normativo de la razón surge de su
capacidad de conocer el orden real; el conocimiento del bien funda el deber; el ordenamiento del ser humano
a su bien natural determina sus obligaciones naturales; el orden del mismo ser humano al bien común de la
sociedad política, funda sus obligaciones sociales; en todos los casos la obligación está fundada sobre la
realidad del bien. Por ello la ley natural y la ley positiva tienen la misma naturaleza ya que ambos órdenes son
ordenamientos de la razón. En la medida que la voluntad - subordinada por esencia al bien - no se
corresponda con el bien que la razón prescribe, su producto no será una ley ni será derecho. En Suárez, estas
relaciones son distintas. Una ley contraria al derecho natural es nula, pero por una relación exterior a la ley
positiva en razón de la superioridad de la voluntad del autor de la ley natural por sobre la voluntad del autor
de la ley positiva. El elemento específico de la ley es su voluntad y no su racionalidad, y critica
específicamente en este punto la doctrina de la ordenación racional de Tomás. La razón pierde su carácter
normativo que se traslado a la voluntad de modo que el acto propio de la ley viene a ser desde ahora el
imperium antes que su participación en un orden racional. El orden natural deja de ser un orden de existencia
y queda relegado a un orden de esencias de referencia (Vincent, A., Génesis y desarrollo del voluntarismo
jurídico, Bs. As., Ghersi 1978, ps. 22 y ss.). No sabemos si Grocio tuvo presentes a Scotto y Ockam, pero
vale la pena señalar la identidad de pensamiento en algunas frases del mismo cuño, como por ejemplo "... no
tanto Dios quiere alguna cosa por ser justa, sino que es justo porque Dios lo quiere ... ", o también, "...
Derecho es lo que Dios ha hecho saber que El quiere ... " (citado por Fasso en Historia de la Filosofía del
Derecho, Madrid 1979, t. II, p. 70). Villey por su parte sostiene que el scottismo y el nominalismo tenían en
España fuertes influencias y reconoce en sus escolásticos una huella marcada y que por su intermedio la ley
moral ha invadido nuevamente el derecho trastocando la función del jurista que a partir de ellos es el
intérprete y el aplicador de la ley moral denominada derecho natural, obra de la contrareforma ávida de
afirmar el primado de la teología. Y por precaución afectarán abrigarse bajo el patronato de Santo Tomás,
intento en el que sin duda han triunfado: "... la segunda escolástica me ha parecido el caballo de Troya que
ha introducido en la doctrina católica - pretendidamente tomista - el moralismo y el clericalismo de los
adversarios de Santo Tomás" (El Derecho, perspectiva griega, judía y cristiana. Ed. Ghersi, p. 80).
23
morales a conductas exigibles con vis coactiva17. A partir de Grocio, todos los
teóricos del derecho, tanto por el lado de la filosofía política como por el lado de
la ciencia del derecho habrán de desarrollar estas concepciones. En la filosofía
política y la filosofía del derecho se pasará por Hobbes, Locke, Rousseau,
Leibniz y tantos otros. Y la ciencia del derecho manifestará estas influencias
pasando por Puffendorf, Wolf, Domat, Pothier y tantos otros de la escuela
exegética y luego Savigny y sus derivados los pandectistas con Windscheid a la
cabeza.
Esta filosofía desembocó en la formulación propiamente del derecho
moderno y sus dos grandes corrientes de positivistas y naturalistas, pero ambos
con el mismo cuño en orden a la concepción de la definición del derecho y de los
métodos. El derecho moderno se define por la reducción del fenómeno jurídico a
la norma, sea esta positiva o natural. El método para el conocimiento de esta
norma es en todo caso un método al modo geométrico o matemático, cuyo eje
es el silogismo deductivo a través de razonamientos encadenados y a partir de
premisas fijas, en donde lo que importa en todo caso es la corrección formal del
razonamiento o consecuencia, y que en cierto modo se desentiende del
resultado.
La historia de la ciencia del derecho registra como dos manifestaciones
paradigmáticas de esta concepción y de su consiguiente metodología de manejo
del derecho, la escuela de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos.
En un comentario del Cours de Droit Civil Français de Aubry y Rau,
considerada la obra maestra de la exégesis, dice Bonnecase quizá el mayor
historiador de la escuela: "Lo que constituye el mérito particular de la obra, lo
puede asegurar una autoridad cada vez mayor, es la solidez de su doctrina, la
sobriedad de su exposición, la deducción inflexible de todas las consecuencias
jurídicas de un principio poseído... Todas las soluciones están contenidas en
germen, en un conjunto de principios formulados con rigor matemático y tan
íntimamente soldados entre sí, que forman un verdadero edifico jurídico..." al
tiempo que recuerda el autor que en realidad Aubry estudió matemáticas y que
sólo cediendo al deseo de sus padres tomó los estudios de derecho18. A
17 .-) Dice C. Sanz en Reflexiones ius-filosóficas en torno a la problemática actual del contrato (La Ley 1978-
D-sec. doctrina, p. 945 nota 47) que si pensamos en la estructura de nuestro código se verá que tales
principios son los ejes sobre los que gira todo el sistema. Y recuerda los as. 1109, 2506 y 1197. 18 .-) J. Bonnecase, La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, México 1944, ps. 89 y 90.
24
Troplong lo llama Bonnecase el filósofo de la exégesis y cita a su biógrafo Dufour
según el cual, "Portalis, hablando como legislador, decía: interroguemos la
historia, ella es la física experimental de la jurisprudencia..."19 . Y pone en boca
de Marcadé lo siguiente: "He emprendido este trabajo para sustituir la autoridad
de las tradiciones por el razonamiento; las ideas convencionales por ideas
lógicamente apreciadas"20. Las citas podrían multiplicarse21 y su coincidencia
conceptual ilumina una convicción cultural de gran fuerza y que por ser tal - es
decir cultural -, coincide con los paradigmas del tiempo histórico en el que se
gestó22, y que en materia de metodología jurídica se apoya en un postulado al
modo geométrico y concluye en una racionalismo constructivista rígido. El que a
su vez es tributario de una filosofía positivista que define el objeto formal del
conocimiento jurídico como el texto legal. En este sentido me adelanto a decir
que confunde el punto de partida y el punto de llegada del razonamiento jurídico.
En el desiderátum máximo de esta concepción, el juez es apenas un
autómata que controla determinadas reglas técnicas y de procedimiento y aplica
la norma que ha dictado el legislador, sin demasiado espacio de opciones. En tal
sentido el juez no crea derecho ni hace política, sino que se limita a tomar
conciencia del derecho que encuentra ya hecho por obra del legislador. De allí
que cuando Napoleón se enteró de que el Código civil francés que se había
dictado a impulsos de su genio, empezaba a ser “interpretado” por los juristas,
exclamara vencido, “mi código ha muerto”.
19 .-) Bonecase, cit. p. 126. 20 .-) Bonnecase, op. cit., p. 179. 21 .-) "No conozco el derecho civil, sólo enseña el Código de Napoleón" de Bugnet entre las más famosas, o
"Mi divisa, mi profesión de fé, es la siguiente: los textos ante todo" citado por Geny, o "Los códigos no dejan
la cuestión al arbitrio del intérprete; este no tiene por misión hacer el derecho: el derecho está hecho. Los
intérpretes hacen mal en quejarse, pues si el derecho ha llegado a ser un mar de dudas, ellos son los
culpables. Si tuvieran más respeto por el texto del Código, no habría controversias..." (Laurent), o también
Montesquieu en el Espíritu de las Leyes (Ed. Claridad Bs. As. 1977 p. 117) dijo: "En los estados despóticos
no hay leyes, el juez es guía de si mismo. En los estados republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la
ley... los jueces de la nación no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma". 22 .-) Valga la pena como ejemplo de esta convicción recordar el decreto orgánico de 16-24 de agosto de 1790
que a fin de evitar que el Poder Judicial invadiera la esfera que se consideraba propia del Poder Legislativo, y
que se apartara en lo más mínimo de la estricta aplicación literal de la ley dispuso reservar exclusivamente a
la Asamblea Legislativa la propia tarea de interpretación de la ley creando además la institución del référé
legislativo y ordenando a los jueces a remitir al legislador la resolución de una cuestión jurídica.
Posteriormente créo el Tribunal de Casación, dependiente del Poder Legislativo cuya función era justamente
la vigilancia estricta y severa del mecanismo judicial en aplicación de las leyes, con la misión de anular las
sentencias que violaran el texto de la ley. El propio Tribunal en ciertos casos debía pedir la "interpretación
oficial y obligatoria" del Poder Legislativo (Geny, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado
Positivo, Madrid, Ed. Reus, ps. 79 y ss.)
25
Mientras esta filosofía hundía sus raíces en Francia, una sintonía
semejante se hacía escuchar en los países alemanes dando lugar a lo que se
llama la jurisprudencia de conceptos, es decir la ciencia jurídica conceptualista,
una forma más del dogmatismo jurídico. En realidad su distinción principal con el
conceptualismo francés, no es propiamente su conceptualismo - a punto que
algún autor indica que también la ciencia francesa de la exégesis es una forma
de la jurisprudencia de conceptos23 -, sino las fuentes del derecho. La dogmática
francesa se vincula al iusnaturalismo racionalista moderno, y en tal sentido es
voluntarista en el sentido de la suficiencia de la autonomía del sujeto de modo
que la fuente del derecho es inmanente y da lugar al derecho positivo a través
del proceso legislativo de la voluntad general. En cambio el conceptualismo
teutón es una derivación de la escuela histórica del derecho encarnada en
aquéllos gigantes que fueron Hugo y Savigny que se esforzaron por construir el
sistema jurídico a partir del derecho romano que vivía en el espíritu del pueblo; el
punto de partida en todo caso no fué inmanentista sin trascendente al sujeto
formulador del derecho. Más adelante fué en realidad Ihering quien fundó el
método y Putcha y Windsheid quienes lo tradujeron en un refinamiento lógico
que se llamó la "pandectística" en homenaje a la obra máxima del último de los
nombrados, Las Pandectas.
En realidad, la tarea de Ihering fué la de crear un método específico de
conocimiento del derecho a fin de manejarlo de un modo más o menos
previsible. Pero a diferencia de la exégesis le concedió a la jurisprudencia -
entendida como ciencia tal como se denomina entre los alemanes -, la noble
tarea de la aplicación e interpretación del derecho positivo. Precisamente a fin de
apuntalar esta función es que se afana en desarrollar instrumentos científicos
que lo hagan previsible y uniforme. Para ello desarrolla distintas escalas
describiendo primero los elementos de la materia jurídica - cuerpos jurídicos -,
luego la construcción jurídica y sus reglas, para llegar finalmente al sistema
jurídico como un resultado de la construcción. El sistema es la transformación de
la materia jurídica en un producto más aprehensible que descubre sus rastros
más profundos e íntimos permitiendo su plasticidad.
Ihering confesaba que su ideal era la confección de un "alfabeto jurídico"
aunque se hacía cargo de la imposibilidad de la tarea. Al parecer quien tomó la
23 .-) Hernandez Gil, Metodología de la Ciencia del Derecho, p. 82.
26
posta fué Windsheid que aplicó una poderosa agudeza analítica en juego
simultáneo con capacidad sintética a la materia jurídica, mediante el uso
exclusivo de los conceptos como medios de comprensión y de expresión de las
normas jurídicas, con una severidad lógica implacable. Ello combinado con una
preferente inclinación al derecho romano clásico como fuente y materia de
trabajo, y con olvido de los orígenes de la escuela histórica, que había sido un
intento de articular el derecho romano en el espíritu del pueblo germano, fieles a
la tradición romántica. La jurisprudencia tiene por objeto desarrollar los
conceptos contenidos en las normas. Hay dos grandes categorías de conceptos.
Una la de los que tienen por objeto los presupuestos de hechos de los derechos
(negocio jurídico, testamento), y otra la de los que tienen por objeto los derechos
mismos o algo que pueda predicarse de ellos (propiedad, usufructo, obligación).
La construcción jurídica consiste en reconducir una relación jurídica a los
conceptos en los cuales se funda. Siendo este el objeto formal, el método es
naturalmente geométrico, lógico matemático y su pretensión es arribar a un
resultado verdadero y no solo razonable.
Estas formulaciones dominaron todo el siglo XIX en el desarrollo de la
ciencia jurídica y hasta recientemente tuvieron su proyección en la escuela de
Viena. No obstante ya en el siglo XIX se notó una reacción como producto
precisamente de los resultados a que conducían en la vida del derecho, las
derivaciones de estas metodologías cerradas. Reacciones que naturalmente
tradujeron una revisión de los puntos de partida metodológicos y de la
identificación del objeto formal del derecho.
A través del segundo Ihering se puede vislumbrar con claridad el espíritu
de esta reacción de fines de siglo. El mismo Ihering del Espíritu del Derecho
Romano que había fundado de algún modo una teoría del método incorporando
la construcción y el sistema a la jurisprudencia, se rebela ante las derivaciones
de su obra en poder de los pandectistas, dejándonos en una memorable pieza
sarcástica los fundamentos de una nueva tendencia que recupera la
jurisprudencia de las fauces de la lógica matemática24.
24 Cito párrafos inolvidables del último capítulo de Jurisprudencia en broma y en serio - publicado en 1884
en Alemania, traducción al español en Ed. de la Rev. de Derecho Privado, Madrid 1933 - , titulado El cielo de
los Conceptos Jurídicos, seleccionados por su fuerza expresiva en orden a la crítica de la jurisprudencia de
conceptos: "Yo me había muerto. Un halo luminoso rodeó mi espíritu al abandonar el cuerpo...el ángel que
lo recibe le dice: Como tu eres un romanista, vas destinado al cielo de los conceptos jurídicos. En él
encontrarás de nuevo todos aquéllos que durante tu existencia terrenal tanto te han preocupado. Pero no en
27
Y bien, en línea con esta concepción de la cual es tributario todo el
derecho occidental de los siglos XIX y XX, también nuestro derecho estuvo
adherido a estas ideologías. Razón por la cual nuestras escuelas de derecho
enseñaron este derecho y diseñaron sus planes de estudios en línea con estas
concepciones, y así permanecen hasta hoy. En nuestras escuelas se recibe una
formación teórica del derecho como sistema deductivo compuesto por normas –
ciencias dogmáticas del derecho -, y en ínfima medida algunas facultades han
introducido algún desarrollo del derecho visto como en realidad se ejerce, esto
es como un “arte” plagado de estrategias y tácticas para arribar a determinados
resultados, porciones de todos modos limitadas a la sociología jurídica y a
alguna criminología, cuando se incluyen25.
2. La crisis del derecho moderno.
Esta ideología inicial planteada en sus extremos, en verdad nunca tuvo
una vida tan estrictamente articulada con los propósitos de sus inspiradores. Y
ello como gran parte de los sueños del racionalismo, por no responder a la
dinámica de la vida social. No obstante, la matriz del paradigma tuvo vigencia
hasta bien entrado el siglo XX y sobre estos postulados se elaboraron las
su configuración incompleta, con las deformaciones que el legislador y los prácticos les imprimen, sino en su
plena e inmaculada pureza, con toda su ideal hermosura. Aquí son premiados los teóricos de la
jurisprudencia por los servicios que les han prestado a los conceptos en la tierra; aquí, ellos que solamente
los vieron en una forma velada, los descubren con entera claridad, los contemplan cara a cara, y tratan con
ellos como con sus iguales. Las cuestiones para las que en vano buscaron una solución durante su existencia
terrenal, son contestadas aquí y resueltas por los propios conceptos. No hay ya enigmas en el derecho civil,
la construcción de la herencia yacente, o de la obligación correal, los derechos sobre derechos, la naturaleza
de la posesión, la diferencia entre precario y comodato, la prenda de cosas propias, y cualquiera otro
problemas que puedan ocurrirse y que a los hijos de la ciencia tanto han dado que hacer en su peregrinación
por la tierra están aquí resueltos. … - ...¿ donde van los prácticos?.... - Tienen su más allá especial, pero
pertenece todavía al sistema solar. El sol hace lucir allí sus rayos y existe aire atmosférico, apropiado para
las duras construcciones de un práctico, de la misma manera que sería inadecuado para los conceptos; allí
domina aún una vida como la de la tierra: en una palabra, el práctico encuentra allí todas las limitaciones
de la existencia terrena. No podría respirar en el cielo teórico, ni podría avanzar un paso de su lugar, como
quiera que sus ojos no están hechos para la profunda oscuridad que allí domina. - Luego, ¿ se trata de
un lugar oscuro ?. - Completamente. Allí reina la noche más profunda. Los astros que se encuentran en este
más allá no pertenecen al sistema solar y no reciben ni un rayo de sol. El sol es la fuente de la vida toda,
pero los conceptos nada tienen que ver con la vida, y necesitan de un mundo que exista solo para ellos,
alejado de cualquier contacto con la vida". -... -... En el mundo de los conceptos que tienes ante
ti, no existe la vida en el sentido vuestro, no existe más que el imperio de los pensamientos y conceptos
abstractos, que independientemente del mundo real, se han formado por el camino lógico de la generatio
equívoca y repudian todo contacto con el mundo real. "
25 .-) Russo E.A., Teoría general del Derecho, Ab. Perrot, p. 334.
28
primeras doctrinas de la interpretación del derecho que sin cuestionar las bases
fundacionales de la nueva estructura, lograron a través de innumerables
ficciones, permitir su supervivencia haciendo flexible el edificio de modo que
pudiera adaptarse al objeto al que debía servir que es siempre el de encontrar
soluciones aceptables a los problemas humanos y sociales que pretende regular
y contener.
La más ingeniosa de las doctrinas – que aún hoy subiste con gran
extraña vitalidad – es la pretensión de búsqueda de la “intención del legislador”
como patrón de investigación para desentrañar el sentido de la norma y articular
su aplicación al caso concreto de modo que la solución resuene más o menos
aceptable para sus destinatarios y el mundo al que pertenece el intérprete. Allí
van la teoría de la interpretación literal, luego la sistemática, y la de mayor
audacia la del método de la libre investigación científica de Geny que es un
punto de inflexión.
Desde fines del siglo XIX y durante todo el siglo XX, se ha desarrollado
una fuerte ofensiva contra el dogmatismo jurídico en cualquiera de sus formas.
Los párrafos incomparables de Ihering son todo un símbolo de esta tendencia.
Entre los más conocidos se mencionan la escuela de libre investigación científica
de Geny, la experiencia práctica de Holmes, la jurisprudencia de intereses en
Alemania construida a partir del último Ihering – en contrapunto con la
jurisprudencia de conceptos -, la jurisprudencia sociológica de Pound y Cardozo
en EE.UU. En este marco se inscribe la resurrección de la dialéctica, entre cuyos
exponentes están Perelman, Viehweg, Tuolmin, Atienza, Olleros, Alexy. Otras
innovaciones en la caracterización del objeto y del método de interpretación han
avanzado de la mano de Tarello, Larenz, Recasens Siches, Hart, Dworkin,
Ferrajoli, etc. Entre nosotros se destacan Cossio, Nino, Vigo, Massini, Cárcova,
Guibourg, Rabbi Baldi, Lorenzetti, entre otros muchos que a partir de la segunda
mitad del siglo XX han desarrollado doctrinas e investigaciones que responden al
nuevo paradigma en cuyo marco circula el derecho en la vida de las sociedades
actuales26, en franco apartamiento de las antiguas doctrinas de la dogmática, y
en el reconocimiento de la función judicial como función creadora de derecho, de
26 .-) Para una reseña de estas doctrinas véase Recasens Siches, Nueva Filosofía de la Interpretación del
Derecho, Ed. Porrúa, México 1973; M. Atienza, Las razones del Derecho, ed. Palestra; L. Prieto Sanchis,
Interpretación jurídica y creación judicial del derecho. Ed. Temis; R. Rabbi Baldi, Teoría del Derecho, Ed.
Abaco; C. Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, cap. V y VI.
29
la decisión judicial como una norma ex novo, cuyos límites se tratan ahora de
establecer, ya que no es la ley la que habla por boca del juez, sino en todo caso
es el juez el que hace el derecho del caso con apoyo en la ley y en otras
dimensiones del mundo jurídico. Hay un reconocimiento de que el mundo jurídico
no se agota ni mucho menos en la ley y que por lo tanto el método de su
creación no es en cualquier caso el deductivo científico, sino que reconoce un
método propio vinculado a la especificidad del saber desarrollado, al decir de
Viehweg, el derecho no pertenece a la lógica apodíctica sino a la argumentación
“tópica”, porque las respuestas que busca no son la “veritas” sino la
“adaecuatio”.
Por lo demás, esta evolución se corresponde con la propia crisis de los
paradigmas de la modernidad en todos los campos del pensamiento, como
proyecto de imponer la razón como norma trascendental a la sociedad. Quizá
haya sido la teoría crítica de la escuela de Frankfurt la que formuló la tesis que
tuvo mayor resonancia en torno a la crisis de los postulados de la modernidad.
Pero ya antes, en lo que es el período de entreguerras, desde la literatura y la
plástica se imponen las vanguardias que implican una ruptura en el modo de
abordaje de la secuencia forma-objeto en las que la forma adquiere una carácter
decisivo y definitoria del arte mismo, independizándose del tema como eje de la
manifestación artística, estando el tema vinculado a la representación de un
objeto de razón, y en vez se destaca la primacía de la forma, objeto surrealista
independiente de la razón instrumental propia de la modernidad, que adquiere
autonomía y protagonismo.
Lo que desvela a los napoleónicos es el dogma de la ley como única
fuente de producción normativa. En el origen de la implantación de la teoría hay
como siempre una cuestión de poder. Uno de los elementos definitorios del
Estado de Derecho decimonónico es el monopolio de producción normativa por
el poder legislativo que en el origen histórico del sistema en Francia
correspondía al cuerpo ocupado por la revolución, contrariamente al cuerpo
judicial que de algún modo permanecía en manos del los adherentes al Anciene
Regime. Sin embargo, a través del siglo XIX, y ante la insuficiencia del postulado
por los problemas de funcionamiento lingüístico que presenta el dogma – y aún
antes de las modernas teorías analíticas -, los juristas inventaron la
“interpretación” literal y sistemática, como un modo de seguir sosteniendo la
30
formulación de la teoría27, y no obstante permitir el funcionamiento mismo del
sistema. Esa labor “interpretativa” permitió la supervivencia de la dogmática en
sus distintas modulaciones, aunque nadie adhiera seriamente a los postulados
originales. La teoría interpretativa supone con fe inquebrantable, que al juez le
está vedado “crear” derecho, que su función es meramente ordenadora del
proceso a los efectos de la aplicación estricta de la norma legal.
Desde fines del siglo XIX y durante todo el siglo XX se desarrollaron
teorías sustitutivas de este poderoso dogma.
En primer lugar la teoría normativa – que tuvo incidencia en algunas de
nuestras escuelas de derecho -, vino a significar una especie de “recreación” del
modelo napoleónico para dotar de racionalidad a ese Estado contra el que el
irracionalismo venía ganado demasiadas batallas, para que la legalidad recobrar
legitimidad cancelando el sabor de la arbitrariedad, y presentar nuevamente al
Derecho en articulación con la razón. Del sistema deductivo cerrado del modelo
de la ley napoleónica se pasa a un modelo también deductivo – es la misma
matriz -, pero se le confiere un dinamismo a través de la idea nueva de la
“norma”, se prescinde de las sagradas “palabras de la ley” y se radica el sistema
en el concepto de “norma”, término al que se le confiere un nuevo sentido. La
norma ahora adquiere el significado objetivo de un acto de voluntad que tiene
como límite que el resultado de la operación deductiva sea compatible con el
sistema. Las premisas del nuevo razonamiento son un enunciado legal, la
costumbre, el sistema legal, y en ése marco ejerce su voluntad la decisión
judicial, con tal que el resultado finalmente obtenido sea resistido por las
premisas. De tal modo quedaría acotado el subjetivismo y la arbitrariedad y
resulta coherente un cambio de orientación de la jurisprudencia, ya que ésta deja
de ser correcta o incorrecta – verdad o no verdad -, ya que mientras sean
compatibles con las premisas, hay más de una interpretación que resulta
válida28.
27 .-) Con gran agudeza Cossio había sostenido (LL t. 108, p. 1088 y ss), que los llamados métodos de
interpretación de la ley no eran recursos de naturaleza cognitiva como se pretendía, sino ideológicos que
sirvieron a la burguesía para consolidar y controlar su dominación. 28 .-) Russo M.A., Teoría General del Derecho, Abeledo Perrot, p. 254; asimismo Bobbio N., Teoría General
del Derecho, Temis, Bogotá, 1992, p. 9. La teoría pura del derecho y su intento de aislar el mundo del
derecho como mundo normativo excluyente corresponde a esta línea de pensamiento: la decisión judicial es
ejercicio de poder en el marco de las atribuciones concatenadas del sistema normativo, es conocimiento y
sobre todo voluntad y en su marco referencial, los contenidos de las normas pueden variar y ser igualmente
válidos.
31
Puede señalarse que la crisis del modelo racionalista de la dogmática,
tanto en su versión originaria como en los esfuerzos normativistas por
perfeccionarlo, puede apreciarse en varios frentes:
a) las contradicciones internas (lagunas, abuso del derecho, vigencia de
preceptos inconstitucionales, carácter no lógico formal de las normas
derogatorias);
b) incapacidad para dar cuenta de ciertos fenómenos cotidianos
(movimientos sociales, emergencias económicas, desobediencia civil, objeción
de conciencia, función creadora de los jueces);
c) la pérdida de vigencia de las grandes clasificaciones tales como
Derecho Privado y Derecho Público (en el Derecho Privado ya hay mucha
desigualdad de “poderes” lo que afecta la autonomía como eje de sus
regulaciones, y en el Derecho Público hay más necesidad del concurso de los
sujetos de colaboración no estatales, lo que exige importar técnicas del derecho
de iguales de la esfera privada);
d) descodificación del Derecho Privado y progresivo regreso de la
estructura de los Códigos a la desestructura de las recopilaciones y su
consiguiente ausencia de sistema y ruptura de la pretendida claridad de la ley
sistematizada en los códigos29;
e) pluralismo de las fuentes del derecho y quiebre del paradigma de
poder del monopolio estatal de producción normativa, por el contrario, hay
fuentes del derecho en el microsistema de la empresa, en la lex mercatoria
internacional, en los contrato inmunes (fenómeno denominado “fuga del
Derecho”, en el microsistema del consumidor, en la dispersión del derecho de
daños, en el derecho del mundo digital y el problema de las nuevas categorías
de espacio-tiempo;
f) la valorización del multiculturalismo impacta en el proyecto
unificador de la legislación de la modernidad, en el carácter “general” que define
a la ley, y otro tanto ocurre en la atención sectorial en muchos sectores de la
29 .-) Cito a Tau Anzóategui en su La codificación en la Argentina, un párrafo del conde de Cabarrus de 1803
sobre las recopilaciones, según el cual ellas son “… una mole inmensa de teocracia, republicanismo,
despostismo militar, anarquía feudal, de errores antiguos y extravagancias modernas …”. Que bien lejos
está de la pretensión moderna expresada por Andrés Bello respecto del código civil, que “podrá andar
entonces en manos de todos, podrá ser consultado por cada ciudadano en los casos dudosos, y servirle de
guía en el desempeño de sus obligaciones”.
32
economía, lo que conlleva una especie de fragmentación de derechos y
privilegios que modifica el perfil del compromiso igualitario;
g) desvalorización del carácter “imperativo” de la ley, que se
manifiesta en la aparición y rutina de conductas que parecen establecerse sobre
la idea de que la ley es una regla que puede desconocerse circunstancialmente,
como si estuviera revestida de una condición de adaptabilidad a ciertas
circunstancias subjetivas o coyunturales. Fenómeno que tiene su correlato en la
convicción compartida de que si las leyes y los reglamentos se cumplieran todos
estrictamente la sociedad dejaría de funcionar (trabajo a reglamento p. ej.,).
h) la feudalización de los autosuficientes30, es decir de los grupos
que reniegan de la vinculación con el Estado porque solo les reporta cargas y
costos, sin beneficios. En tal sentido por un lado las clases altas y media altas
que privatizan la vida en comunidad con la consiguiente privatización de todo el
sistema de servicios y regulaciones de convivencia. Por otro lado las clases
marginales ya sea por pobreza o por delincuencia que conforman verdaderos
guetos o ínsulas sociales donde no alcanza la mano de la ley o del estado
(ejemplo la denuncia de los curas villeros sobre la legalización de hecho del
tráfico de drogas en las villas de Buenos Aires).
i) la cuestión de la incognoscibilidad del derecho ha tomado cuerpo
seriamente a razón de las dificultades reales aún para los expertos para conocer
el derecho vigente31. Ello así no solamente por la inflación legislativa sino
asimismo por la pérdida de entidad de la ley para definir lo que es derecho.
j) la ley deja de ser el centro y deja lugar a los principios del
derecho, cuya caracterización a su vez desata una inacabada polémica;
k) la aparición del neoconstitucionalismo conmociona las base del
sistema, ya que se universaliza el juicio constitucional, los derechos humanos se
tornan operativos directamente, la soberanía de la constituciones se quiebra con
el derecho internacional de los tratados.
l) las democracias formales avanzan hacia las democracias
sustanciales, que abre el espectro del consenso, de la presencia de las mayorías
en infinitas instancias y no solamente en las instancias de decisión formal;
30 .-) Galbraith J.K., La cultura de la satisfacción. 31 .-) Cárcova C.M., La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1998, ensayo en el que se ha ocupado
largamente del tema.
33
3. Las concepciones “no modernas”
Las particularidades señaladas en la dinámica del mundo del derecho
impactan permanentemente en la dimensión del pensamiento acerca de la idea
que tenemos del derecho y de su eficacia como elemento de control o
regulación social, lo que ha llevado desde hace tiempo a tratar de escapar del
cepo de la racionalidad moderna y buscar otros caminos teóricos que permitan
un ensamble más adecuado entre los problemas que la rigidez del método
moderno no permite y el objetivo de un sistema controlable de reglas, más o
menos previsible.
Por un lado una concepción hermética como el normativismo se muestra
insuficiente y desarticulada con el conjunto y la morfología de los problemas
existentes que se presentan en los tribunales de justicia y en la especulación
anticipatoria de los juristas. Por el otro, un sistema absolutamente abierto se
muestrea disfuncional e imprevisible, y por lo mismo impediente de aspirar a un
resultado adecuado de justicia. En cualquier caso, caído el paradigma de la ley y
el modelo deductivo, hay que encontrar nuevos criterios de validación del
discurso jurídico, de lo contrario, cualquier argumentación puede parecer
legítima aunque esté sustentada solamente en la subjetividad del intérprete32.
En esta búsqueda es que se han fatigado los teóricos y muchas
jurisprudencias en el último medio siglo al menos. Se agrupan bajo el común
denominador de aceptar el retiro de la racionalidad moderna en el sentido que
hemos señalado, como criterio de construcción del derecho y de interpretación.
La teoría crítica del derecho, tributaria de la teoría crítica de la Escuela de
Frankfurt, postula la observación del fenómeno jurídico en vinculación
32 .-) Entre los criterios que empleamos diariamente para describir o aplicar el sistema jurídico,
consideramos que los textos legales, fácilmente verificables (criterios tipo 1), adquieren una importancia
central, pero nos reservamos el derecho de atribuirles distintos significados y hasta de contradecirlos a partir
de otro grupo de criterios (los criterios tipo 2). Aunque muchos compartimos ciertos criterios del tipo 2, tal
acuerdo es parcialmente aleatorio, sobre todo frente a los casos concretos, y las divergencias no pueden
zanjarse tan fácilmente como las relativas al tipo 1, en especial porque la identificación de los criterios del
tipo 2 depende de otros criterios (tipo 3) que tampoco se hallan sometidos a un referato indiscutible. Sin
embargo, no tenemos dudas en hacer ciencia del derecho (descripción de una realidad jurídica) sin pensar casi
nunca en los criterios del tipo 3, que damos sin embargo por sentados, y postulando nuestros propios criterios
del tipo 2 como si integraran derechamente los criterios del tipo 1, bajo la nomenclatura de derechos y
principios. El punto se complica por la técnica empleada crecientemente para establecer los criterios del tipo
1: en lugar de establecer llanamente lo que debe hacerse (lo que el legislador o el constituyente quieren que
hagamos), los textos normativos tienden a enunciar objetivos y derechos genéricos, con lo que delegan aún
más en el intérprete la labor de decidir las controversias y lo instan a esgrimir las vagas palabras de la ley
como si fueran confirmaciones precisas de sus propias valoraciones. De este modo, una sobredosis de buenas
intenciones acaba por privarnos de las pobres certezas que habíamos logrado construir (Ricardo Guibourg).
34
permanente con los procesos histórico-sociales, desde una racionalidad
específica que articula dialécticamente la teoría con la praxis de modo tal que el
pensamiento teórico no sólo describe el objeto sino que al hacerlo lo afecta y co-
determina. De tal modo la teoría se orienta a una revisión del dogmatismo
jurídico racionalista y de la enseñanza e investigación del fenómeno jurídico
orientándola hacia la emancipación del sujeto histórico sometido por el Derecho
Institucional. Hay una raigambre marxista evidente, no obstante hay que
destacar como una dato decisivo y novedoso, el cuestionamiento del paradigma
gnoseológico clásico de distinción entre sujeto cognoscente y objeto
cognoscible, entre teoría y praxis, entre conocer y hacer, para concluir que en
cualquier caso de trata de una sola actividad que a la vez que describe el
fenómeno, influye en el mismo acto en su reformulación conceptual y práctica.
En el caso del Derecho, se borran las fronteras entre proposiciones descriptivas
y prescriptivas.
La mencionamos acá porque tuvo una cierta penetración en las escuelas
de derecho de los países centrales. No obstante, a la hora del balance, hay que
decir que sus armas principales quedaron dirigidas hacia el
desenmascaramiento de la versión oficial de la legitimación estatal, y sus
partidarios terminando dirigiendo su atención hacia proyectos al servicio de
políticas progresistas, explotando que su crítica desnudaba oportunidades,
debilidades y flexibilidades del sistema jurídico. No obstante, la penetración del
espíritu crítico del sistema legal y las herramientas teóricas en muchas escuelas
durante la década de los años sesenta, si bien no alcanzó el grado de un nuevo
estatuto epistemológico – más allá del despertar del pensamiento problemático -,
de todos modos el movimiento dejó huellas en las maneras del encarar el
fenómeno jurídico33, tales como:
a) Aproximación al sistema legal con un sentido crítico sin el estigma
de racionalizarlo para justificarlo, lo que permite saltar una valla a
la hora de la transmisión del saber, y enseñar en todo caso las
habilidades propios del arte, antes que su justificación ideológica.
b) La aceptación de que el sistema jurídico no es simple ni pleno,
sino una jungla en movimiento constante, y por lo tanto que hay
33 .-) Robert W. Gordon, La Teoría crítica del Derecho como método de enseñanza del derecho, en el
libro La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía, M. Bhomer, Gedisa, p. 155.
35
muchas alternativas que son coherentes con las premisas
operativas del sistema y sus reglas de procesamiento, no obstante
sólo algunas pocas son aceptables en un momento dado.
c) Este abordaje abre el camino hacia la enseñanza y la práctica de
los argumentos en vez de las soluciones, en los cuales se
entrenan los futuros abogados.
También debe mencionarse en esta reseña a la Teoría Sistémica de N.
Luhman, que si bien es una teoría general de lo social, no obstante, el Derecho
encuentra en su marco un espacio diferenciado. Reconoce influencia en la
Teoría Crítica en el cuestionamiento de la racionalidad vigente, asimismo en la
sociología de Talcott Parsons en el sentido de que las acciones individuales sólo
adquieren sentido en relación al sistema al que pertenecen, y finalmente en la
Teoría General de los Sistemas de von Bertalanffy.
En Luhman, el sistema deja de ser un recurso teórico como método de
interpretación de la realidad, sino una propiedad del objeto que el teórico
describe, de allí que su definición no pasa por el orden de sus elementos –
concepto tradicional -, sino como una reducción de la complejidad del entorno, y
como tal es un determinante de sentido. “un dato real, que en el entorno posee
una polisemia infinita, y por ello, inaprehensible, resulta significativo por su
incorporación dentro del sistema, merced al rescate de algunos sentidos
privilegiados en relación con el todo… Los sistemas sociales mediante su
sentido constituyen simultáneamente sus límites y sus posibilidades de
atribución de acciones. Esta atribución no necesita ser exclusiva… ”34. Entre el
dato y el sistema así entendido circula una dinámica recíproca de sentido que es
preciso desentrañar, sin subordinación alguna de medios a los fines. Esta
dinámica autoreferencial es la que supera los pantanos de los sistemas
deductivos.
A su vez, desde la Teoría analítica del lenguaje se han hecho importantes
aportes en orden a señalar las dificultades y aporías existentes a la hora de
postular la posibilidad de un derecho previo al caso que sea posible conocer y
aplicar, precisamente por la textura abierta del lenguaje en el que el derecho se
expresa. El lenguaje como forma de comunicación, emplea signos que son
34
.-) Russo M.A., Teoría General del Derecho, p. 270.
36
decodificados y significados en forma no siempre semejante entre emisor y
receptor35.
Con todo, la Teoría de la Argumentación Jurídica ha adquirido a nuestro
juicio un desarrollo justificado en el último medio siglo, y mantiene su
consistencia en sus diferentes variantes, perfilándose con capacidad para
orientar criterios validantes de la decisión judicial.
La piedra angular de la teoría es haber escapado de la lógica apodíctica y
haber recalado en la lógica problemática. Viehweg redescubrió esta categoría
del “pensar de tipo problemático” en un estudio que hizo público por primera vez
en una conferencia pronunciada en la Universidad de Maguncia en 1950, y que
luego devino en un breve aunque intenso ensayo publicado como Tópica y
Jurisprudencia en 1953 36. Los resultados más importantes del trabajo según su
autor son:
a) La tópica es una técnica del pensamiento problemático que fue
desenvuelta por la retórica y que es el desarrollo de una contextura
espiritual y que se distingue en una forma inequívoca del espíritu
deductivo sistemático;
b) La tópica se encuentra en el ius civile, en el mos italicus, en la
doctrina civilista actual y seguramente en otros campos.
c) Los esfuerzos para desconectar de la tópica a la jurisprudencia en los
tiempos modernos, han tenido escaso éxito.
d) De allí que la jurisprudencia deba ser entendida como un
procedimientos especial de discusión de problemas,
e) Los esfuerzos de la ciencia del derecho actual debieran estar dirigidos
a configurar este procedimiento del modo más claro posible.
Posteriormente Perelman seguía un camino semejante apoyándose en la
retórica aristotélica, en el sentido de que el discurso jurídico está orientado a
lograr la adhesión del auditorio, técnica que exige la utilización de determinado
tipo de argumentos que generalizables y no basados en un interés específico.
35
.-) Guibourg R., La interpretación del derecho desde el punto de vista analítico, Jurisprudencia
Argentina, Separata sobre interpretación y argumentación jurídica, año 2009-III- 36
.-) Nos valemos de la primera edición de Taurus, con prólogo de García de Enterría.
37
Esta condición ejerce el control sobre el discurso judicial en relación con la
capacidad del argumento para convencer al auditorio de su universo de
pertenencia. Con lo cual poco importa la “verdad” , sino en todo caso la paz
social sería el objetivo del derecho. Y es un sistema de referencia intersubjetiva y
dialógica.
A su vez Robert Alexy ha alcanzado últimamente un mayor refinamiento y
fuerza de convicción en las investigaciones sobre el método de la
argumentación, que él denomina la teoría del discurso jurídico, al que ubica
dentro del género del discurso práctico, junto a la moral, la política, etc., siendo
sus notas distintivas: a) es procedimental, b) es institucional porque se desarrolla
en instituciones tales como el Parlamento, la organización judicial, la academia,
las agencias; c) tiene más restricciones que el discurso práctico general ya que
debe atenerse a las normas, a los precedentes, a las opiniones, y a los
argumentos derivados37.
Por último hay que mencionar por su desarrollo en los últimos tiempos,
las posibilidades de construir una teoría argumentativa del discurso jurídico en
torno de las investigaciones filosóficas de la hermenéutica moderna. En tal
sentido Rabbi-Baldi hace un aporte trascendente en una nota publicada en 2009
haciendo un breve reseña del pensamiento de Gadamer en este punto, con
referencia al caso Kot de la CSJ como un posible ejemplo de interpretación
hermenéutica de la norma constitucional38.
4. El impacto en la enseñanza del derecho
Este recorrido ligero por el pensamiento sobre el mundo jurídico pretende
demostrar que los cimientos del edificio han sufrido desde la codificación y sus
sustentos ideológicos, hasta el pluralismo jurídico actual, una conmoción
importante.
Hay que señalar por cierto que la legalidad napoleónica ha marcado con
fuego una impronta de la que se han nutrido generaciones enteras de juristas
durante los siglos XIX y XX. Más allá de la ficción que ella importa, habida
37
.-) R. Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica., Madrid 1998. 38
.-) Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Un análisis hermenéutico de la comprensión jurídica,
Jurisp. Arg. Separata 2009-III
38
cuenta los errores teoréticos de sus postulados esenciales, no obstante ello, ha
sobrevivido por la fuerza inicial con la que impuso el cambio social y la
dominación a la que respondió, por la habilidad para recrear sus bases de
sustentación sin renegar de ellas, hasta que la realidad impuso sus fueros, y
desde hacen al menos cincuenta años se bate en franca retirada para dejar paso
al derecho como lo que en realidad es, es decir un arte de solución de conflictos
a través del ius, del ajuste del conflicto en un resultado adecuado sobre la base
de una lógica del problema que implica una referencia por círculos concéntricos
a tópicos y puntos de vistas, a normas y precedentes, a la persuasión del
auditorio de pertenencia, ir y venir una y otra vez hasta encontrar ese resultado
adecuado.
Esto es lo que hacen los jueces y abogados todos los días, y lo que
hicieron siempre, por cierto que a través de las distintas ficciones en la época
dorada de la codificación lo hacían solapadamente a través de los distintos
métodos de “interpretación” de la ley, y forzadamente le hacían decir a la ley lo
que ellos querían que diga. Hasta llegar a hoy que nadie cree ya en la ficción y
paralelamente no hay criterio que valide discurso alguno más que la habilidad y
sensatez que en muchos casos está ausente.
Desde estas convicciones también se formaron los planes de estudios y
las metodologías de enseñanza, en cuyo seno en la inmensa mayoría de los
casos, al menos entre nosotros, se siguen utilizando los parámetros clásicos del
sistema deductivo, del aprendizaje de la ley y alguna jurisprudencia, de la
doctrina que lo comenta con el juicio de valor si el resultado es correcto o
incorrecto – de acuerdo a la preferencia del autor -, es decir si determinado fallo
o comentario está o no de acuerdo con la “ley”, según el sistema deductivo.
Durante todo el ciclo de formación y aprendizaje, el futuro abogado aprende a
argumentar en función de este esquema, y así va asimilando los ejes temáticos
de cada rama del derecho positivo a tenor de esta estructura mental. Y las
habilidades que desarrolla son las habilidades del sistema deductivo.
Este despropósito tiene no pocas consecuencias en muchos aspectos
vinculados al inapropiado desarrollo de las habilidades profesionales adecuadas.
Principalmente en que deja al abogado novel sin herramientas adecuadas para
el mundo real del derecho de modo que de entrada le pasa lo que al personaje
borgeano en Las Ruinas Circulares, “El propósito que lo guiaba no era imposible
39
aunque si sobrenatural. Quería soñar un hombre: quería soñarlo con integridad
minuciosa e imponerlo a la realidad…”, y después de mucho andar por el
sistema deductivo, las exigencias de la vida finalmente le van mostrando la
ficción, y proporcionando habilidades más o menos rústicas de acuerdo a su
propio talento y experiencia, que le permiten enfrentar mejor próximos desafíos.
Un debate auténtico en las escuelas de derecho debería asumir estos
cambios y avanzar en el sentido de pensar las modificaciones en la currícula, en
los contenidos y en la metodología de transmisión del saber.
En la currícula porque ya no puede estructurarse las materias en función
del los códigos y sus secuencias, sino en función de áreas disciplinares. Por
caso un área de derecho privado, otra de derecho del Estado, otra de derecho
punitivo, y otra de formación general. Esas áreas no deberían “llenarse” con
derecho positivo, sino servir de entrenamiento en el que se “muestra” el derecho
positivo a través de problemas y de una lógica binaria de argumentos. Un grupo
de argumentos formales, y otro grupo de contra-argumentos sustentados en
lógica democrática, en teoría crítica del derecho, en consecuencialismo, en
análisis económico, de tal modo que se oponen en pares unos a otros. Así
podrían verse por ejemplo los contratos, la relación de consumo, los conflictos
societarios, la cuestión falencial, el derecho patrimonial y otras áreas. Del mismo
modo en el derecho punitivo pondríamos en pares los tipos penales y sus
garantías vinculados a los problemas del multiculturalismo, la objeción de
conciencia, el terrorismo en sus muchas facetas incluido el desafío del derecho
penal del enemigo o la imputabilidad objetiva. Las instituciones de la familia
permiten un vivo contraste entre la norma positiva y las nuevas exigencias de la
autonomía del individuo para las decisiones vinculadas a su cuerpo y su vida,
tales como los problemas de bioética, de las modernas tecnologías para la
supervivencia o la gestación, los problemas de género y sexualidad. Cada área
del derecho positivo clásico está enfrentada a enormes desafíos de dinámica y
cambio permanente en función de los cambios de las sociedades en las que el
derecho está destinado a vivir y convivir, y debe hacerlo desde la lógica del
problema.
Por cierto que esto exige un debate porque es un cambio copernicano, y
desde ya que tenemos que empezar de a poco, asumiendo con convicción lo
que es posible ver a través de telescopio y evitando el síndrome de Padua a que
40
me refiero en el copete. Una vez enfocado el telescopio habrá que disponerse
para las acciones consecuentes que pasarán por la clausura de los contenidos
deductivistas y su el sustitución por consignas de aprendizaje en las que se haga
un ejercicio permanente del caso como método de enseñanza. Y cuando
decimos caso, no nos referimos a un conjunto de jurisprudencias que se citan y
memorizan a la manera de la ley positiva. Nos referimos a una práctica socrática
de solución de casos simples y complejos, imaginarios o reales que los alumnos
deben hacer en forma permanente y sostenida para adquirir las habilidades y
herramientas adecuadas que luego le permitan el desarrollo del discurso jurídico.
Habrá que aprovechar asimismo la posibilidad real de acceso a la
información a través de las TICS de modo tal que los datos de referencia para el
desarrollo del discurso están a la mano y ya no es precisa la retención masiva de
datos sino la habilidad de la búsqueda de los elementos referenciales del
discurso. Habilidad que deberá desarrollarse a través de una práctica específica
e intensa de los bancos de datos digitales y otras herramientas de las TICS.
Una observación más es que este tipo de de saberes y habilidades al
reducir la carga teórica se adquiere a través del ejercicio y no a través de la
clase magistral. El alumno aprende haciendo a través de prueba y error, el
alumno pregunta e inquiere y el profesor orienta, muestra el camino y evita
transmitir verdades apodícticas, porque no las hay. Lo que hay es una forma de
discurso, un procedimiento, un conjunto de elementos de referencia, y un
objetivo final de solución convincente y adecuada al mundo de referencia.
En suma, la aceptación cabal del cambio del objeto de estudio que
resultaría de mirar por el telescopio, traería como consecuencia necesaria en
orden a la enseñanza, una inmediata aceptación de la necesidad de cambiar los
tres grandes ejes de la enseñanza, que son la currícula, los contenidos y la
metodología, en orden a dotar al abogado de herramientas y habilidades
específicas para el pensar de tipo problemático. A partir de esas definiciones
habría que trabajar para la transición en la formación de los cuadros docentes y
sus líderes en un proceso de mediano plazo.
ARMANDO J. ISASMENDI
Decano de la FCJ Ucasal
SALTA, 30.09.11
41
42
CAPACIDAD DE LOS DEMENTES Y DE LOS DISMINUIDOS EN SUS FACULTADES MENTALES
Desde el Código Civil a la Ley
Autor: Beatriz Escudero de Quintana
Introducción:
El daño cerebral es uno de los más terribles que puede sufrir el hombre
pues genera una disminución existencial en el sujeto; esta deficiencia, que
puede ser más o menos grave, requiere una respuesta por parte del derecho.
Esa respuesta ha variado a lo largo del tiempo y el espacio, existiendo
dos actitudes básicas posibles: abstención y acción. “Que la familia del demente
se ocupe de él, o bien que quede librado a la suerte. A lo sumo el Estado podrá
entrar a tomar cartas en el asunto a partir del momento en que el sujeto haya
dañado a alguien o que sea muy inminente el peligro de que lo haga”39
La postura opuesta, a su vez, puede plasmarse en diversas actitudes:
represiva, protectoria y respetuosa. La primera de ellas se basa en la
consideración del insano como una anomalía social, un estigma de la familia y
en la creencia de que tratar a un loco es, en la mayor parte de los casos, una
pérdida de tiempo. Por ello se los encierra en instituciones que son verdaderos
depósitos de insanos, se los aísla de los demás hombres: el tratamiento que
reciban en esas instituciones variará desde una actitud caritativa en la que se
procura que vivan su vida “lo mejor posible” hasta una postura decididamente
represiva que importa la colocación de camisas de fuerza, encierros en solitarios,
etc.
La segunda posición, que podemos denominar protectoria o paternalista,
importa el convencimiento de que los avances de la ciencia y la siquiatría
permiten obtener, en muchas ocasiones la curación del insano y en que, aún en
el caso de los dementes incurables, pueden vivir una vida “feliz” siempre que
39
Ricardo Rabinovich-Berkman. Derecho civil Parte general. Buenos Aires: Astrea, 2000.470
43
estén rodeados de los cuidados necesarios para ello. Sin embargo, el derecho
no los considera con igualdad de aptitudes que la generalidad de las personas y,
por ello, los incapacita, privándolos del derecho a administrar y disponer de sus
bienes y de su persona: tal el sistema de nuestro Código.
Hacia fines del siglo pasado, la actitud frente a quienes sufren de
padecimientos mentales ha experimentado un nuevo giro, se ha vuelto
respetuosa de la singularidad de los enfermos mentales. Se presume la
capacidad de hecho de todas las personas, incluso de aquellas que tienen algún
padecimiento mental, se les garantiza, en tanto ello sea posible, el ejercicio
personal de sus derechos restringiendo al mínimo las restricciones a la
capacidad de obrar. Esta es la orientación seguida por la Ley 26567.
Sistema del Código Civil
Tres son los aspectos principales que deben considerarse al momento
de analizar este tema:
- qué personas contaban con protección especial en razón de una
disminución en sus facultades
- en qué consistía esa protección especial
- cuál era el alcance de la incapacidad que el Código imponía al demente
declarado.
En relación a las dos primeras cuestiones debemos mencionar los
artículos 141 y 468 que disponían:
“Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en
estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos
lúcidos, o la manía sea parcial”
“Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”
La doctrina criticó el artículo 141 por cuanto utilizaba para la
caracterización de los enfermos mentales una clasificación que pronto quedó
44
atrasada frente a la evolución científica; sin embargo, en general se optaba por
una interpretación amplia del artículo y se admitía la interdicción para quienes
padecieran de cualquier tipo de enfermedad mental.
Discrepaban, sin embargo, los autores en cuanto a la forma de interpretar
ambos artículos, habiéndose desarrollado tres teorías principales:
- Molinas y Rojas entendían que el codificador había optado por un criterio
puramente médico, autorizando la declaración de incapacidad con la sola
comprobación de la existencia de una enfermedad mental típica.40
- Salvat, Orgaz, Busso, Borda y Llambías, entre otros, postulaban que en
el régimen del código sólo cabía la interdicción por demencia cuando
existía una enfermedad mental típica que incidiera en la vida de relación
del insano. Adoptaban, pues, el criterio biológico-jurídico en el
entendimiento de que sólo puede incapacitarse a quien por padecer de
alguna dolencia mental se encuentra inhibido de administrar sus bienes y
señalaban que una enfermedad mental carente de incidencia en la
interrelación del insano con otros hombres o en la administración de sus
bienes no interesa al derecho.41
- Finalmente, cabe hacer mención del criterio del Dr. Spota, quien
propiciaba el sistema económico social para la declaración de interdicción
con apoyo en lo dispuesto por el artículo 468, al que desvinculaba del
141. De conformidad a este criterio procedía la interdicción respecto de
cualquier persona que adoleciera de una minusvalía o limitación síquica,
física o volitiva que le impidiera u obstaculizara seriamente el gobierno de
sí misma o la administración de sus bienes. Esto es, aún no padeciendo
de enfermedad mental podría haberse declarado la interdicción. 42
Quienes se encontraban en un “estado fronterizo”, los ancianos y quienes
adolecían de minusvalías físicas, aún cuando estuvieren en una situación de
40
Molinas, Alberto “Incapacidad civil de los insanos mentales” y Rojas, Nerio “La psiquiatría en
la legislación civil”, cit. por Llambías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil Parte General. Bs.
As. Perrot, 1978. 478 41
Llambías, op cit. 479 42
Rivera, Julio César. Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994.429
45
inferioridad respecto de la generalidad de las personas no contaban en el
régimen del Código Civil con protección especial alguna.
Respecto de la segunda cuestión, esto es el alcance de las limitaciones
impuestas a quienes eran declarados dementes, el Codificador adoptó el criterio
más severo ya que en el art. 54 inc c) los declaró incapaces absolutos de hecho
y, concordantemente, previó la designación de un curador para que los
representara en sus relaciones con terceros y cuidara de su persona. Por otra
parte, sancionó con nulidad los actos jurídicos que el insano celebrase después
de la interdicción (nulidad relativa) y previó la posibilidad de anular los actos
anteriores cuando la demencia era notoria en la época en la cual fueran
ejecutados (en caso de solicitarse la nulidad en vida del demente) o cuando la
demencia surgía del propio acto, se probaba la mala fe del contratante o el acto
se hubiere consumado después de la sentencia de interdicción (caso de
demandarse la nulidad después de muerto el insano).
En el régimen del código, pues, no existían grises, las personas estaban
clasificadas solo en dos categorías, según fueran sanos o enfermos mentales,
esto es, una persona mayor era capaz o incapaz absoluto de hecho. En el primer
supuesto no contaba con protección especial alguna del derecho ya que no
existía la posibilidad de restringir parcialmente la capacidad de una persona: “se
omitía considerar la situación intermedia, la de los llamados fronterizos o
semialienados, esto es, de aquellas personas que padecen, por causas
cualquiera, una disminución de sus facultades o bien anomalías psicopáticas
que han de contemplarse para organizar su protección legal…”43
La Ley 17.711
Al reformarse el Código Civil en el año 1.969 se introdujeron importantes
cambios en la materia que nos ocupa. Por una parte, en el nuevo artículo 141
quedó aclarada la cuestión de qué personas podían ser declaradas interdictas
por causa de enfermedad mental: solamente aquellas que padecían una
43
José A. Buteler Cáceres. Manual de Derecho Civil – Parte General. Córdoba: Advocatus,.147
46
enfermedad mental típica que incidiera en la vida de relación; esto es, se adopta
definitivamente el criterio biológico jurídico como fundante de la interdicción.
Por otra parte, se introdujo el art. 152 bis, que prevé la inhabilitación de
las personas que, sin padecer de enfermedad mental en las condiciones
prescriptas para su interdicción, adolecen de una disminución en sus facultades
que puede traducirse en perjuicios patrimoniales para el sujeto y,
consecuentemente, para su familia. A través de esta institución se asegura al
inhabilitado -que continúa siendo una persona capaz- la asistencia de un
curador, que debe concurrir con su consentimiento para la realización de actos
de disposición y aquellos de administración que fueran señalados en la
sentencia de inhabilitación.
Esta norma, una de las más felices innovaciones de la ley 17.711, vino a
llenar el vacío normativo señalado ut supra en relación a personas que, si bien
dotadas de discernimiento, se encuentran en una situación tal (por una
disminución de sus facultades físicas o síquicas, por el abuso del alcohol o las
drogas o por un vicio en su voluntad que los induce a gastar en demasía) que
del ejercicio pleno de su capacidad pueden derivarse daños a su patrimonio.
La Ley 17.711 no introdujo modificación alguna en el régimen de
capacidad de los dementes interdictos: decretada la interdicción, el sujeto se
convertía en una persona incapaz absoluta de hecho y se designaba un curador
que actuaba en carácter de representante en el ejercicio de todos los derechos
del incapaz; la interdicción perduraba hasta la muerte del insano si no mediaba
sentencia de rehabilitación, que debía dictarse después de un procedimiento
similar al utilizado para la declaración de demencia. Si el interdicto celebraba
algún acto jurídico en violación de su incapacidad, el acto era nulo, de nulidad
relativa. La ley en comentario introdujo, sin embargo, una protección para quien
contrataba con el demente cuando la enfermedad no era notoria, estableciendo
que la nulidad no podía hacerse valer contra cocontratante de buena fé y a título
oneroso (art. 473 CC).
Tal disposición ha sido criticada por la doctrina en el entendimiento de
que deja sin protección al insano y no concuerda con el régimen general de las
47
nulidades y sus efectos entre partes y frente a terceros. Algunos autores
entendieron, por ello, que “cuando habla del contratante de buena fe y a título
oneroso, se refiere, no a la parte que se vinculó con el demente, sino a los
verdaderos terceros, o subsiguientes adquirentes de derechos personales o
reales, ajenos a ese primer acto…” 44
Desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios posteriores
La severidad del régimen legal instaurado, que en muchas ocasiones
importaba una innecesaria restricción a la capacidad de los interdictos y por ello,
una afección a sus derechos humanos motivó la reacción de la doctrina que
sostuvo la necesidad de limitar la incapacidad; se fundaba la postura reseñada
en que el régimen vigente restringía lo que podía respetarse y, de esa forma,
arrasaba con las posibilidades de autoconstrucción con que cuentan casi todas
las personas que padecen enfermedades mentales; se señalana que la
interdicción, en algunos casos, se parecía más a una sanción que a una medida
de protección. Se postulaba -entre otros autores por Cifuentes y Rabinovich
Berkhman- la conveniencia de la implantación de un sistema que permitiera
interdicciones parciales.
También el proyecto de Código Civil del año 1.998 flexibilizaba la regla de
la incapacidad de los dementes, autorizando al juez a determinar la extensión y
límites de la incapacidad.
Algunos fallos se inclinaron por esta postura. Podemos mencionar, entre
otros, la sentencia que el Juzgado en lo Civil y Comercial de Federación – Entre
Ríos emitió en la causa “S., J. A. s/inhabilitación”,45 donde se expresara: “…en
este caso es evidente que no alcanza con la voluntad complementaria de un
eventual curador para tutelar los intereses de J. A. S., pues hay actos complejos
que directamente no los comprende, de allí que no necesita un complemento
volitivo, sino directamente requiere que otro con control judicial disponga por sí…
no es suficiente garantía, ni protección para los actos complejos la figura de la
44
Cifuentes, Santos. Elementos de Derecho Civil Parte General. Capital Federal: Astrea.194 45
Sentencia de fecha 18/05/07
48
inhabilitación, pues no lo protege contra los errores y malos manejos del curador.
Por otra parte, tampoco se justifica la declaración de su incapacidad pues
numerosos actos sí los puede realizar, sin necesidad de que su voluntad sea
complementada. Por ello considero que una aplicación exegética de las normas
sobre capacidad civil, en este caso, importaría hacer operar al derecho como un
verdadero obstáculo para el cambio social…No puede dejar de soslayarse que
nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales a los que ha
adherido nuestro país, disponen claramente principios aplicables en el sub-case,
tal el de igualdad, no discriminación y progresividad social…atendiendo a la
edad actual del interesado, y el nivel o grado de enfermedad, la aptitud que
posee para entender, y comprender ciertas acciones tal como da cuenta el
informe médico …deben disponerse las medidas protectorias que sean
constitucionalmente adecuadas a su situación, dando una nómina de actos para
los cuales se lo declara incapaz, todo ello sujeto a ulteriores modificaciones si el
desarrollo científico aporta nuevos elementos o el propio desarrollo de S.
aconsejen modificar este status…”
En similar sentido, la Cámara Nacional Civil, Sala C 46 confirmó un fallo
de primera instancia donde, ante la solicitud de rehabilitación de un demente
interdicto internado, presentada por la directora del establecimiento, se denegó
lo peticionado pero se autorizó al demente a trabajar como empleado contratado
en la Clínica, a percibir su remuneración y administrar el sueldo que allí reciba.
Entre los fundamentos de la sentencia de primera instancia pueden destacarse:
“La ley defiende al incapaz por enfermedad mental de dos formas: por
adición…y por sustracción (privándolo de los derechos a dirigir su persona y
administrar sus bienes…) Este último modo de protegerlo (la sustracción) debe
ser usado con mucha, muchísima prudencia, porque en el preciso instante en
que la sustracción de derechos esenciales deja de ser necesaria para proteger a
la sociedad o a un hombre, comienza a violarse su dignidad, a envilecerlo y
consiguientemente a enfermarlo”
46
“Del V., J. L.”, sentencia del 12 de agosto de 1985, publicada en LL-1985-E, 47
49
“…quien puede lo más puede lo menos. Si el juez puede privar a una
persona de dirigirse a sí misma y de administrar sus bienes en forma total,
también puede hacerlo parcialmente. Entre la capacidad total, y la incapacidad
total, existen infinitos grados, matices y circunstancias. El juez, entre la
protección debida y la represión indebida, debe –y puede- buscar el punto justo
donde la persona y la sociedad queden amparadas…”
“Uno de esos puntos intermedios es la inhabilitación…, pero no es el
único…Hoy en día, entonces, la evolución de las ciencias y del derecho mismo
permite afirmar que sin evadirse del art. 141 del Cód. Civ., el juez puede
restringir la capacidad de un hombre en cualquier punto intermedio entre el todo
y la nada”
Todo este desarrollo doctrinario y jurisprudencial encontró concreción
legislativa en la norma sancionada el 25 de noviembre de 2010, que redefine el
tema de la locura y su tratamiento en Argentina. En concordancia con los
lineamientos científicos y jurídicos más modernos, considera a la demencia
como un problema multifacético, con aspectos históricos, socioeconómicos,
culturales, biológicos y psicológicos y enfatiza la importancia del trabajo
interdisciplinario para su diagnóstico y tratamiento. Con el declarado objetivo de
asegurar el derecho a la protección de la salud mental y el pleno goce de los
derechos humanos a las personas con padecimientos mentales, introdujo dos
modificaciones importantes en el Código Civil.
Por una parte, introdujo el artículo 152 ter que prescribe “Las
declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un
examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No
podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible.”
Modificó, asimismo, el artículo 482, el que quedó redactado: “No podrá
ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de
enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente
para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo
50
interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control
judicial.
Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de
salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades
mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para
terceros.
A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa
información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de
salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades
mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados
aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.”
Como consecuencia de tales modificaciones introducidas y de lo
prescripto en distintos artículos de la ley en comentario, podemos concluir que el
actual régimen de capacidad de las personas con padecimientos mentales o
adicciones tiene las siguientes características:
a) Se presume la capacidad de todas las personas, incluso de aquellas con
padecimientos mentales.
b) La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza
la presunción de riesgo de daño o incapacidad.
c) Se reafirma el criterio biológico jurídico para la interdicción o inhabilitación
de las personas.
d) Toda restricción a la capacidad de una persona requiere de una
sentencia judicial, que sólo puede dictarse luego de un proceso judicial
en el que además del dictamen médico exigido por el art. 142 CC, se de
intervención a un equipo interdisciplinario.
e) Se mantiene la diferencia entre el régimen de interdicción y de
inhabilitación. El primero determina una incapacidad de hecho, total o
parcial, y el nombramiento de un representante. El segundo mantiene la
capacidad de hecho del inhabilitado pero lo somete a un régimen de
asistencia para la realización de determinados actos. En ambos
supuestos, los actos celebrados en violación de la restricción a la
capacidad, originan la nulidad relativa de los mismos.
51
f) Las interdicciones o inhabilitaciones no pueden extenderse por un
período superior a los tres años.
g) La sentencia de interdicción o inhabilitación debe precisar las funciones o
actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible.
h) En el caso de enfermedad mental, se mantienen las obligaciones del
curador en lo relativo a la protección de la persona y la vigilancia de que
reciba el tratamiento más adecuado a su estado de salud.
i) El enfermo mental o adicto tiene el derecho a ser informado de manera
adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten y de todo lo
inherente a su salud y tratamiento
j) El enfermo mental tiene el derecho de tomar decisiones relacionadas con
su atención o tratamiento dentro de sus posibilidades
Respecto del tratamiento de las enfermedades mentales, la Ley establece
algunos principios importantes, que pueden resumirse:
a) Las internaciones son un recurso terapéutico altamente restrictivo y debe
considerarse como una técnica de última opción que no debe extenderse
más de lo necesario; esto es, quien padece enfermedad mental o
adicciones no puede ser privado de su libertad personal, salvo el caso de
riesgo cierto o inminente para sí o para terceros.
b) Se incluyen importantes regulaciones para controlar la internación de
pacientes psiquiátricos, especialmente cuando ésta es involuntaria: para
internar a alguien contra su voluntad se necesitará un dictamen firmado
por al menos dos autoridades médicas no asociadas al paciente que será
sometido a control judicial dentro de las 48 horas; el mismo juez deberá
solicitar informes periódicos del paciente cada 30 días para confirmar si
su situación sigue ameritando la internación; pasados 90 días de
internación, el paciente deberá ser evaluado por un nuevo equipo
interdisciplinario para considerar si resulta necesario continuar con la
internación.
c) En el supuesto de internación el insano o su representante legal tienen
derecho a designar abogado y, en caso de carecer de recursos
52
económicos a que el estado le proporcione uno desde el momento de su
internación.
Un factor importante en el régimen de atención de las personas con
padecimientos mentales lo constituye la creación del denominado “Órgano de
Revisión”, cuya misión es la de proteger los derechos humanos de los usuarios
de los servicios de salud mental. Dicho organismo depende del Ministerio
Público de la Defensa y, entre sus atribuciones se encuentran las de:
- requerir información a las instituciones públicas y privadas que permita
evaluar las condiciones en que se realizan los tratamientos
- supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de
internación por razones de salud mental, en el ámbito público y privado;
- requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares;
- controlar el cumplimiento de la presente ley, en particular en lo atinente al
resguardo de los derechos humanos de los usuarios del sistema de salud
mental;
- velar por el cumplimiento de los derechos de las personas en procesos
de declaración de inhabilidad y durante la vigencia de dichas sentencias.
Como se desprende de las enunciaciones anteriores, la nueva ley exige
muchos cambios en infraestructura, organización y capacitación; pero sobre
todo, busca lograr un cambio de actitud en el tratamiento de los pacientes
siquiátricas, tanto desde el punto de vista jurídico cuanto médico: se trata de
tener presente que quien sufre problemas mentales es esencialmente una
persona y que constituye un derecho humano fundamental de los enfermos
mentales el que su padecimiento mental no sea considerado un estado
inmodificable.
En resumen, como señalara la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Necochea “el fin esencial del proceso de salud mental es la
protección, rehabilitación y reinserción de la persona en el medio social en el que
actúa y no medidas que tienden al exclusivo cuidado de su patrimonio… es
necesario reconocer la diversidad de las personas discapacitadas brindándoles
igualdad de oportunidades y posibilidades a fin de que participen en la vida
53
social, sin restricciones que motivadas en esa discapacidad tengan por
consecuencia obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales tanto en el ámbito político como en el económico, social, cultural,
civil o de otro tipo”.47
Beatriz Escudero de Quintana
Titular (I) de la Cátedra de Derecho Civil – Parte General
47
CNCiv. Necochea, Bs.As. “Z., A. s. Inhabilitación”, sentencia de fecha 18 de octubre de 2010,
publicada en Rubinzal on line RC J 3665/11
54
INFLUENCIAS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (TIC) EN EL ÁMBITO PÚBLICO
Autor: Gabriel Chibán
El tránsito hacia la Sociedad de la Información plantea transformaciones
sin precedentes para el Estado, como así también para el Gobierno como su
elemento constitutivo y por ende del Derecho que le sirve de sustento.
Esta situación, que ya no podemos seguir considerándola como
novedosa, es percibida desde lo gubernamental como una gran oportunidad
para avanzar en el proceso de reforma y modernización del Estado.
Así, las TICs contribuyen a la diversidad, calidad y expansión de las
telecomunicaciones, lo que representa un reto para la estructura de servicios
establecidos dentro del gobierno. A medida que aumentan las posibilidades de
ofrecer servicios públicos e información de importancia en línea, el acceso de
todos los ciudadanos a las páginas web de la administración resulta tan
importante o aún más que el acceso físico a las instalaciones donde se
encuentran las oficinas públicas, integrando de esta forma a todas las personas,
particularmente a las que cuentas con necesidades especiales o que residen en
lugares alejados de los principales centros administrativos, y generando así una
reducción considerable de los tiempos y calidad de respuesta.
Resulta evidente que con las TIC‟s se genera una nueva relación entre el
Estado y el administrado o ciudadano, basta sólo con considerar que la actual
tecnología permite que pueda obtenerse información e interactuar en forma
remota y simultánea con el Gobierno, en un esquema de 24 horas al día los 365
días del año, para concluir que se produce un cambio revolucionario en viejos
paradigma tales como los de “días y horas hábiles”, “plazos administrativos”,
“notificaciones”, “vistas y traslados”, “publicidad de actos”, “expediente en papel”,
entre otros muchos otros elementos.
En tal sentido, mediante las tecnologías emergentes y la consiguiente
adaptación del procedimiento administrativo, nace una nueva lógica procesal y la
necesidad de tener una renovada visión del “cómo” en la prestación de los
55
servicios estatales, puesto que el uso de las TIC‟s no implica digitalizar los viejos
procesos, sino fundamentalmente generar nuevos y distintos procesos
adaptados a las nuevas tecnologías, lo que implica una tarea de mucho
provecho para el desarrollo de los servicios.
Por lo tanto, hoy los líderes se enfrentan al reto de transformar el Estado
en un sistema de gobierno apropiado para los tiempos digitales. La alternativa se
llama e-government -un gobierno que trabaja en red- en el cual la tecnología
informática proporciona transparencia a los procesos, con tecnologías que
facilitan nuevos tipos de colaboración por medio de las redes. La idea del
gobierno electrónico es que todos los procesos de interacción gubernamental
ocurran en la red, por medio de una sola vía, desde los procesos de licitación, la
compra y la entrega hasta el pago de los materiales y servicios.
Aquí radica la relevancia del conjunto de aplicaciones de e-government,
ya que brinda la posibilidad a las administraciones y organizaciones
gubernamentales de todos los niveles de acceder a cualquier tipo de datos
convirtiéndolos en información útil, mostrando en Internet aplicaciones de nueva
generación, facilitando tanto las gestiones internas de las entidades
gubernamentales como la relación con su principal cliente, la población.
Disponer de información completa y confiable en el momento oportuno,
constituye un elemento esencial para garantizar la gestión eficaz y eficiente de
los recursos de cualquier tipo de organización, de igual forma permite mejorar la
calidad de los servicios que presta y adecuarse constantemente al entorno que
lo rodea. De este entorno no escapan las organizaciones gubernamentales, ya
que una administración adecuada de la información que permita planificar,
desarrollar y mantener sistemas de información eficientes, que ayuden o faciliten
el cumplimiento de los objetivos y funciones de la administración pública,
generará un crecimiento a pasos agigantados de la calidad de vida de los
ciudadanos, así como un incremento globalizado de los conocimientos a través
de una nueva gama de experiencias en formato digital.
Con el crecimiento exponencial del volumen de información a manejar en
la administración, aumenta la necesidad de disponer de una tecnología que
56
soporte dinámica y eficientemente el funcionamiento normal de las distintas
áreas o departamentos que la constituyen.
La posibilidad de que la administración pública sea capaz de gestionar
positivamente todos los cambios que trae consigo la revolución tecnológica
plantea la necesidad de la formación de un nuevo tipo de liderazgo con
capacidad para asimilar las nuevas formas de concebir y ejecutar la gestión
pública y la gobernabilidad local; con capacidad de formular visiones
compartidas cada vez más amplias y heterogéneas; y, en definitiva, con
capacidad de catalizar el proceso de aprendizaje positivo que imponen los
desafíos actuales.
Asimismo, debe propenderse al desarrollo de habilidades para el diseño,
implementación y evaluación de iniciativas orientadas al tránsito hacia el
gobierno electrónico tanto en el contexto del proceso de reforma y
modernización del Estado, como en el marco de proceso de desarrollo local
integral.
En este orden, es dable tener presente también la importancia de
desarrollar habilidades de liderazgo con las que catalizar los procesos de
aprendizaje colectivo que imponen los actuales desafíos tecnológicos en los
Organismos del Estado.
Por su parte, no resulta inoficioso hacer notar que el e-gov es una
“herramienta” y no un fin en si mismo, por lo que deviene de gran importancia
elaborar su conceptualización en el marco del contexto local sobre el cual se va
a trabajar, por cuanto dicho contexto determinará e influirá en su diseño y
utilización, teniendo siempre en la mira que el propósito de operar en la web, es
mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, organizaciones y empresas
permitiendo la tramitación de manera remota o virtual, ahorrando traslados,
tiempo y recursos.
En orden a la conceptualización del e-gov, resulta sumamente interesante
la sugerida por Gartner Research and Advisory Services, en cuanto habla de
57
transformación de las relaciones internas y externas del sector público, mediante
operaciones vía Internet y otras tecnologías de la información y comunicación
que permitan optimizar la entrega de servicios del gobierno, la participación de
los distritos y los procesos de gobierno interior. También resulta importante el
concepto brindado por la Oficina de Modernización de Chile en cuanto entiende
que al e-gov como el uso de las TICs por parte de las instituciones de gobierno,
para mejorar cualitativamente los servicios e información ofrecidos a los
ciudadanos, aumentar la eficiencia y la eficacia de la gestión pública e
incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y la participación
ciudadana.
Se pueden señalar muchas ventajas del e-gov, tales como una mayor
eficiencia y eficacia del Estado, la optimización de los procesos internos y
externos de la Administración Pública, la entrega de mejores productos y
servicios, la comunicación más fluida con otros organismos -tanto públicos como
privados- y fundamentalmente con los ciudadanos o clientes-usuarios. Sin
perjuicio de ello, no es dable dejar de pensar en los potenciales riesgos, tales
como: el gasto desmesurado o no planificado en las nuevas tecnologías en
desmedro de otras áreas, el descuido por parte del Estado de otras acciones
que también resultan importantes y necesarias para la ciudadanía, la exclusión
de determinados grupos o sectores sociales, entre otros.
Por lo tanto, las ventajas como los riesgos deberán ser analizados y
proyectados por los Estados al momento de elaborar sus políticas estratégicas,
de acuerdo a sus posibilidades y características locales, ya que de esto en
buena parte, dependerá el éxito y la eficiencia de sus gobiernos electrónicos.
Es claro que los mayores y mejores beneficios del e-gov, los
encontraremos entre aquellas personas que no cuentan con las vías
tradicionales de acceso a la gestión de la administración pública, puesto que
para quien tiene acceso físico al gobierno, la herramienta del e-gov sólo le
servirá como una vía nueva más, que probablemente sea más eficiente.
Por su parte, para la implementación de un proyecto de e-gov,
corresponde liminarmente identificar el marco general desde el cual es posible
58
realizar la aproximación a un proyecto, para así estar en condiciones de definir,
delimitar y fundamentar los principales aspectos a considerar en una iniciativa de
gobierno electrónico. Asimismo, además de la disponibilidad tecnológica, la
convicción -por parte de los Gobiernos y sus funcionarios- sobre las bondades
de esta herramienta, resultan de trascendental importancia, lo que debe
expresarse a través de la decisión política firme, la participación de las entidades
de la Sociedad Civil, de los ciudadanos y la disponibilidad de recursos –humanos
y materiales- suficientes para hacer frente a políticas de magnitud.
No debemos olvidar que en los últimos tiempos, gran parte de los
habitantes -aunque no la totalidad- nos fuimos internando cada vez más en lo
que podríamos denominar una “sociedad electrónica”, de modo tal que hoy no
nos resulta para nada extraño contar con más de 100 canales de televisión, de
estar informados de lo que pasa en cualquier lugar del mundo al instante, de
poder calentar nuestra comida en un horno de microondas o de participar de una
clase dictada por videoconferencia desde cualquier punto remoto del mundo. Del
mismo modo, con la misma facilidad y naturalidad nos iremos habituando a
relaciones fluidas con las diversas formas de gobierno electrónico, tanto como
usuarios internos de la herramienta, cuanto como ciudadanos que exigiremos de
mejores y mayores servicios del Estado.
En tal sentido, en nuestra realidad local no podríamos diseñar un
proyecto de e-gov serio si no tenemos en cuenta nuestras diversidades, ya que
contamos con lugares con acceso a la mejor tecnología de punta y localidades
donde tal acceso no resulta para nada evidente. En materia de e-gov, casi todo
está por hacerse, pudiendo afirmarse que la carencia de entorno legal y
regulatorio específicos, son más un estímulo para avanzar que un impedimento
al desarrollo.
El umbral existente entre las poblaciones aisladas y las grandes
metrópolis colmadas de modernismo, será ampliamente reducido con el uso
eficiente de los recursos tecnológicos, y generará un salto importante sobre el
obstáculo del subdesarrollo.
De la visión de los líderes dependerá que nos mantengamos en la
cúspide de la ola de la actualización tecnológica. No cabe duda, que estamos en
59
una época de transición, hasta tal punto que se puede decir que lo único seguro
en el futuro es el cambio.
Lo antes expresado no debe desalentarnos, es más, creo que de
nosotros depende que el e-gov se convierta en la herramienta que estabamos
necesitando para sortear las barreras de tiempo y espacio que nos separan,
permitiendo -por vez primera- que conciudadanos con dificultad de acceso a los
“lugares físicos de decisión”, tengan acceso virtual, real, efectivo y eficiente a los
distintos servicios estatales a los que hoy no acceden o lo hacen con dificultad.
La temática es amplia e interesante y nos muestra que un manejo
adecuado de los recursos tecnológicos con que contamos en la actualidad –
negándonos a la mera copia o al cómodo benchmarking- nos permitirá realizar
una profunda “Transformación” en beneficio de los ciudadanos.
Asimismo, cabe hacer notar que una gran proporción de las funciones
estatales se concretan en la Capital de Salta, por lo tanto, la mayor parte de la
gente que hoy tiene acceso al e-gov de Salta, donde se registran
aproximadamente 500.000 visitas mensuales al sitio web de la Municipalidad de
Salta, tiene además las vías tradicionales también idóneas para interactuar con
el Estado, mientras que quienes tienen dificultades para el acceso físico al
Estado, poseen muy pocas vías para hacer uso del actual modelo de e-gov.
En el marco antes indicado, acercar la Administración a los ciudadanos
es uno de los objetivos y funciones estratégicas más importantes del e-gov,
siendo necesario poner acento en el acceso amplio y equitativo, de modo tal que
tal acceso no sea sólo una vía más para los que hoy ya lo hacen por los medios
tradicionales, sino fundamentalmente para dar acceso a aquellos que hoy lo
tienen dificultado o directamente no lo tienen por razones espaciales,
temporales, económicas o culturales.
Muchas son las personas que deben ser protagonistas en la
implementación del e-gov. Al respecto entiendo que los grupos de trabajo que se
formen no tienen que ser integrados solamente por especialistas, sino que
60
deben estar constituidos por agentes que conozcan del funcionamiento del
Estado tradicional, de representantes de la Sociedad Civil que se interesen por
lo Público y por el aporte de todo ciudadano que quiera sumar sus aportes.
En cuanto al monitoreo, control y evaluación del sistema, es propio a la
gestión de calidad, que la participación ciudadana también sea convocada para
realizar el seguimiento de las cartas de servicios, y para ello es conveniente
utilizar las TIC para captar la percepción de los ciudadanos respecto del grado
de cumplimiento de los compromisos, con una disposición de tiempo superior y
más capacidad de reflexión. En tal sentido, será necesario mejorar el sistema de
evaluación de la Administración Pública y reglamentar lo pertinente a las cartas
de servicios, a través de la implantación de técnicas de gestión de calidad
tipificadas.
Por su parte, entiendo que resulta de gran importancia el dictado de
normas e instructivos oficiales que determinen normas básicas y estándares en
la materia de seguimiento obligatorio en materia de e-gov, impulsadas por un
programa que se dedique a la temática del Modernización del Estado, el que a
su vez deberá consensuar criterios con un Comité de Tecnologías de la
Información formado por representantes de los distintos organismo públicos con
presencia en la web.
En cuanto a las políticas de acceso a las TIC, corresponde que el Estado
realice un máximo esfuerzo para seguir invirtiendo en tecnología, de modo de
seguir avanzando en las fases de desarrollo, puesto que está ampliamente
probado que los ahorros que pueden obtenerse justifican ampliamente la
inversión razonable que haya que realizarse.
En cuanto a la capacitación en el manejo de las TIC, la situación es
menos conflictiva, puesto que la gran mayoría de las personas jóvenes, menores
de 30 años o nativos digitales, se manejan y operan con gran fluidez y
naturalidad. En cuanto a las personas más afectadas cronológicamente por la
brecha digital, corresponde instrumentar programas de capacitación en
coordinación, ya sea a través de cursos formales o a través del envío de
expertos y pasantes al interior de la Administración, los que instruirán sobre el
61
uso de las nuevas herramientas, también en forma natural y espontánea. Hago
notar que este proceso ya fue probado en Salta con buenos resultados, siendo
de remarcar que los viejos empleados casi no recuerdan el día que le retiraron
su antigua máquina de escribir y comenzaron a escribir en un teclado, frente a
un monitor, en red, con una base importante de archivos y datos.
En los ámbitos con dificultad de acceso a las TIC, tanto urbanos cuanto
rurales, hay que poner en práctica soluciones creativas que permitan el acceso
de las distintas personas que requieran de la información o interacción; ya sea a
través de centros comunitarios con ayuda del Estado, de ONG, de municipios, de
escuelas, de comisarías u hospitales, con el objeto de que cada PC en red, sea
una verdadera y efectiva Mesa de Entradas del Gobierno.
También resulta interesante en esta materia la experiencia comparada,
de donde pueden aprenderse estrategias de conectividad, generalmente
basadas en la inversión pública y a través de convenios con el sector privado,
que han demostrado –en muchos casos - bondades al obtener: ahorros de
costos, tiempo, mecanismos complementarios, mayor productividad en la
administración de la cadena de suministro y mejor atención a través de la
administración de relaciones conllevando finalmente a la satisfacción del
ciudadano.
Aprovechar los avances de la tecnología informática y de las
telecomunicaciones para lograr que el aparato público esté siempre presente
para el servicio de los ciudadanos, ha pasado de ser de un planteamiento teórico
a una realidad que se puede constatar y emplear cuando así se decida.
Por su parte, resulta asimismo importante hacer notar una vez más que,
el uso de las nuevas tecnologías aplicadas el e-gov, no implica digitalizar los
viejos procesos en papel, sino que requiere de la generación de nuevos
procesos. A los fines de un simple ejemplo de lo antes expuesto se puede
mencionar el caso del pago de haberes al personal, cuestión también aplicable
al sector privado. Nadie puede negar que fuera un progreso pasar del pago de
los sueldos en efectivo al pago en cheques, pero en realidad el cambio no era
62
esencial, pues se pasaba de la entrega del cash, con todas las dificultades que
ello implicaba, a la entrega de un papel de comercio. Luego se pasó al pago de
los haberes mediante depósito bancario, lo que implicaba un nuevo avance no
esencial ya que se contaba con la simple disponibilidad del dinero en una
cuenta. Pero la verdadera reingeniería del proceso, bajo la lógica de las TIC‟s se
produjo cuando los bancos implementaron el uso electrónico de las tarjetas de
débito de esas Cuentas Sueldo. A partir de allí, apareció y pasó a formar parte
natural de nuestra la vida cotidiana el “cajero automático”, las “compras y pago
con debito”, “las transferencias electrónicas”, “la acreditación incluso en días
inhábiles”, “las operaciones vía web”, en definitiva la disponibilidad del dinero
electrónico para transacciones seguras en todo momento y lugar, cuestión que
en realidad era ya sí una verdadera reingeniería del proceso y el comienzo de un
cambio mental.
Pueden mencionarse otros muchos ejemplos locales de proyectos
gubernamentales con TIC‟s, como la implementación del Sistema de
Emergencias, informaciones catastrales y de boletines oficiales, información y
transacciones impositivas, censos comerciales, informatización administrativa,
sistematización de documentos, voto electrónico o sistemas Georeferenciados
de Microdatos que implican verdaderas reingenierías de procesos, pero el
tratamiento de esos programas exceden el contenido de este limitado informe.
Por otro lado, para una implementación seria de la propuesta, será
necesario debatir y estudiar, al menos, sobre la siguiente temática mínima:
1. Los desafíos del Estado en la Sociedad de la Información y el
Conocimiento.
2. El acceso a las TICS‟s y la conectividad en red como un “derecho in fieri”
de los ciudadanos.
3. Fundamentos y aplicaciones de la Nueva Gestión Pública.
4. El Gobierno Electrónico y su contribución a la modernización del Estado.
5. La Sociedad en Redes y el desarrollo organizacional.
6. La democracia electrónica y la sociedad civil.
7. Planificación estratégica para el cambio en la administración pública.
8. Habilidades directas en el Estado.
63
9. Negociación y resolución de conflictos.
10. La comunicación electrónica en y con la administración pública.
11. Formulación, gestión y evaluación permanente de proyectos para el
sector público.
12. La brecha digital en los espacios locales.
13. Globalización y Localidad (GLOCAL)
14. El gobierno multinivel.
15. E-Business para pequeños y micro empresarios.
16. Modelos de gestión de infocentros comunitarios.
Por último, puede decirse que -aunque el concepto acuñado como e-gov
es relativamente reciente- el mismo ha existido en las Administraciones Públicas
siempre que han existido esquemas de trabajo informatizado, pero ahora con el
advenimiento generalizado de Internet, el empleo de las tecnologías asociadas
se han robustecido y pasado a ser más una herramienta de rediseño
organizacional que una herramienta exclusivamente tecnológica.
Experiencias en el mundo, han venido confirmando por qué este
planteamiento de Modernización del Sector Público es toda una realidad, casos
como los de Singapur, Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Canadá, Brasil,
Chile, Estados Unidos, entre otros países, se están consolidando, en la medida
que van alcanzando sus objetivos inmediatos y sentando las bases para
adoptarlo de manera definitiva como una opción viable para la ciudadanía.
Es claro que no hay modelos ni esquemas que se hayan trasladado de
un país a otro, cada entidad gubernamental, debe diseñar su propio Programa
de Gobierno Electrónico de acuerdo a sus propias condiciones, cultura, marco
legal, desarrollo organizacional y tecnológico.
Gabriel Chibán, Agosto 2011
64
DEBERES CONSTITUCIONALES
Autor: Tania Busch Venthur
RESUMEN: El artículo trata sobre la noción de deber constitucional y el sentido
normativo que tiene el establecimiento de deberes de los particulares
directamente por la Carta Fundamental. Si bien estos requieren desarrollo
legislativo para su concreción, la ausencia de este no significa que las normas
constitucionales que los establecen carezcan de consecuencias jurídicas.
PALABRAS CLAVE: Deberes Constitucionales – Eficacia Directa de la Constitución
– Mandato al Legislador.
1. Generalidades.
El tema de los deberes jurídicos en general, y en particular de los
deberes constitucionales, es un asunto que ha recibido poca atención en
doctrina. Si bien es usual que las constituciones contengan un catálogo de
“derechos y deberes” o que los manuales del ramo utilicen la expresión
“derechos y deberes”, lo cierto es que la doctrina parece utilizar la frase como
mero adorno o giro del lenguaje, sin detenerse en los deberes más que como
una referencia al artículo que los establece, y por regla general, sin efectuar un
pronunciamiento sustantivo sobre el sentido normativo de establecer deberes en
la Constitución.
El relativo silencio de la literatura jurídica sobre el fenómeno de la
sujeción puede encontrar distintas explicaciones. DIEZ PICAZO ha señalado que
al ser la idea de deber subordinada al concepto primario en el terreno jurídico,
que es el poder o tener derecho, se explica su escaso estudio. Otra respuesta
ofrece el colombiano ESCRUCERÍA MAYOLO48, para quien el débil desarrollo de la
teoría de los deberes constitucionales se entiende por su menor importancia
bajo el paradigma del Estado liberal, que hace énfasis en los derechos
* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Abogada. Doctoranda en
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Correo electrónico [email protected]
48 ESCRUCERÍA: 2010.
65
individuales con el objeto de rodear a la persona de garantías contra el ejercicio
del poder político. En esta concepción, explica, los deberes eran considerados
preceptos de naturaleza moral o cívicos, no exigibles jurídicamente. La evolución
del Estado liberal y su tránsito al Estado social de Derecho, junto a la idea de la
fuerza normativa de la Constitución, ha modificado la importancia jurídica de la
incorporación de deberes a los textos constitucionales, otorgándoles una
significación mayor. No obstante, desde temprano se ha entendido que el sujeto,
así como es titular de derechos, tiene también deberes y obligaciones
imprescindibles para la convivencia social.
La aparición de los deberes en el constitucionalismo tiene su primer
antecedente positivo en la Constitución francesa de 1795, del año III, que
estableció una “Declaración de derechos y deberes del ciudadano” que contenía
un catálogo de nueve deberes. Más adelante, encontramos también deberes en
las constituciones de Weimar o la Constitución española de 1931. Actualmente,
y a modo de ejemplo, contemplan deberes constitucionales de los particulares
las constituciones de Italia, Alemania, Portugal y España. En el ámbito
latinoamericano, entre otras, establecen deberes las constituciones de
Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay, y Perú.
Si la Carta Fundamental es fuente de derecho directamente aplicable, no
puede considerarse irrelevante la cuestión de determinar el específico sentido
normativo del establecimiento de deberes a los particulares por el texto
constitucional. ¿Puede la eficacia directa de la Constitución extenderse al punto
de prescribir conductas? ¿Genera efectos vinculantes para los particulares la
enunciación de un deber en el texto constitucional? ¿Cuál es la función que
cumplen las normas constitucionales que enuncian deberes? Las líneas que
siguen intentan dar luces sobre las cuestiones enunciadas.
2. Algunas cuestiones relacionadas con la idea de deber constitucional
2. 1. El concepto deber jurídico.
La idea de deber jurídico no ha logrado hasta hoy, perfilarse de un modo
preciso y claro. La existencia misma de los deberes jurídicos es controvertida,
habiendo quienes consideran que el concepto de deber no corresponde al
66
ámbito del derecho sino a la moral. Otros aceptan la existencia de deberes de
naturaleza jurídica, pero sin que exista unanimidad doctrinaria en cuanto al
sentido que debe atribuirse al término “deber”. En general, quienes aceptan la
existencia de deberes jurídicos distinguen la idea de deber de la idea de
obligación, distinción para la que es utilizada una multiplicidad de criterios entre
los autores. La exposición de todas estas doctrinas excede los ámbitos de esta
investigación49. Sin más pretensiones que clarificar los conceptos a utilizar, se
entenderá para los efectos de este trabajo lo que parece ser la doctrina
mayoritaria. En general el deber pone de relieve una obligación moral no
acompañada por una sanción publicista, a diferencia de una obligación jurídica,
que en cambio si la prevé50. Así, aceptando la existencia de los deberes
jurídicos, y distinguiéndolos de las obligaciones, entenderé que una norma
establece un deber cuando impone una conducta a un sujeto, sin que se
reconozca jurídicamente a otro sujeto como titular de un derecho subjetivo
correlativo, es decir sin que exista otro sujeto jurídicamente facultado para exigir
judicialmente, de manera directa, su cumplimiento. En contrario, entenderemos
que una norma establece una obligación cuando la conducta prescrita por la
norma al sujeto puede ser exigida judicialmente por otro sujeto a quien se
reconoce como titular de un derecho correlativo.
2.2. El concepto de deber constitucional en sentido amplio.
Deber constitucional en su acepción más amplia es aquel que se
caracteriza por su fuente normativa, es decir, todo deber que se establece por el
texto constitucional.
La escasez de literatura sobre el tema de los deberes constituciones, y la
disparidad de su tratamiento doctrinario, hace que bajo ese título se traten
diversos fenómenos relativos a la sujeción de los particulares al texto
constitucional. Asimismo, conceptos relacionados como la idea “deberes
fundamentales” o los “deberes humanos”, se utilizan en ocasiones haciendo
49 Para una exposición de las diversas doctrinas sobre el concepto de “deber” Ver PECES-BARBA
MARTÍNEZ, Gregorio. “Los deberes fundamentales” Cuadernos de Filosofía del Derecho N°4 Pág. 329 – 341. También ver PÜSCHEL, Lorna (2007): “Deberes constitucionales estatales en materia ambiental”. Pág. 7-13.
50 LANCHESTER: 2010: 71.
67
referencia a cuestiones diversas del punto que trato en este trabajo, y otras
como sinónimos del mismo. Esto obliga a algunas precisiones previas a
determinar el sentido normativo de los deberes constitucionales propiamente
tales.
2.2.a. El deber de obediencia o de sujeción a la Constitución.
En Chile el deber de obediencia o de sujeción a la Constitución se
establece en el artículo 6 que señala “los preceptos de esta Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”.
De este artículo se desprende una sujeción integral de las personas a la
Constitución. En doctrina chilena, MOLINA GUAITA entiende que contempla un
deber constitucional para los habitantes de la República consistente en que
nadie dentro del territorio chileno puede pretender eximirse del cumplimiento de
la legalidad vigente.51
En realidad este no es en sentido estricto, un deber constitucional. Los
deberes constitucionales prescriben al individuo una conducta determinada, en
un sentido material concreto. Más bien se trata de un elemento propio de todo
Estado de Derecho. Señala REQUEJO PAGÉS, comentando el deber de sujeción
establecido en el artículo 9 N° 1 de la Constitución española52, que la
enunciación de este deber es innecesaria puesto que la sola existencia del
ordenamiento jurídico supone, por definición, el sometimiento a sus imperativos.
2.2.b. Deberes constitucionales derivados del efecto horizontal de los derechos fundamentales.
En líneas muy gruesas, el efecto horizontal o Druttwirkung53 consiste en
estimar que los derechos fundamentales no sólo se han de comprender como
límites de la acción del Estado, sino que se tienen también frente a los
particulares y pueden ser exigidos a éstos judicialmente para el caso de ser
transgredidos. La idea se vincula al tema de los deberes constitucionales pues
se ha entendido que serían el correlato de los derechos fundamentales, de los
51 MOLINA: 2006: 273.
52 El artículo 9 N°1 de la Constitución española establece “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”
53 Doctrina desarrollada en Alemania y que ha llegado hasta nosotros con la señalada nomenclatura.
68
cuales se derivaría el deber de los demás a respetar tales derechos, sin que
medie intervención de poderes públicos. En Chile la doctrina ha aceptado
mayoritariamente, y sin demasiada discusión al respecto, el efecto directamente
vinculante de los derechos fundamentales respecto de los particulares.54 Esto ha
sido así por la configuración de disposiciones constitucionales cómo el artículo 6
inciso segundo o la amplia redacción del artículo 2055 que consagra la Acción de
Protección.
Al formular el concepto de deber jurídico a utilizar dije que éste es aquel
que proviene de una norma que prescribe a un sujeto una conducta
determinada, sin que exista otro sujeto que tenga un derecho correlativo que le
permita exigir el cumplimiento de dicha conducta para el caso de la
inobservancia. Optar por este concepto de deber implica descartar la
identificación de los deberes constitucionales con la “otra cara” del efecto
horizontal de los derechos fundamentales.
2.2.c. Deberes humanos y deberes fundamentales.
PECES-BARBA señala que son deberes fundamentales aquellos deberes
jurídicos que se refieren a dimensiones básicas de la vida del hombre en
sociedad, a bienes de primordial importancia, a la satisfacción de necesidades
básicas o que afectan a sectores especialmente importantes para la
organización y el funcionamiento de las instituciones públicas, o al ejercicio de
derechos fundamentales, generalmente en el ámbito constitucional.56
Característico del deber fundamental para este autor es que su ejercicio tiene
54 No obstante existen autores que niegan que los derechos fundamentales puedan directamente obligar a los particulares; Eduardo Aldunate y Rodrigo Correa, por señalar sólo algunos. La discusión doctrinaria sobre el punto se encuentra hoy abierta.
55 El artículo 20 señala “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.”
56 PECES-BARBA: 2010: 336.
69
una dimensión de utilidad general, y beneficia al conjunto de los ciudadanos y al
Estado.
También se habla de “deberes humanos”. Generalmente el término se
utiliza en relación con tratados de derechos humanos que también establecen
deberes, y el uso de esta nomenclatura enfatiza su aspecto ético. Así se refiere
Héctor GROS ESPIELL a los deberes que establecen diversos instrumentos
internacionales de Derechos Humanos.57 Lo mismo el uruguayo Emilio BIASCO,
quien señala “a primera vista, el abordaje de los denominados deberes humanos
sugiere la incursión en una zona obscura de las conductas humanas, prejuicio
éste, que resulta ampliamente refutado por la realidad jurídica, si tenemos en
cuenta que numerosos deberes humanos, en lugar de implicar sufrimientos o
privaciones ilegítimas a sus destinatarios constituyen verdaderos mecanismos
propulsores del principio de solidaridad, en sociedades que -como casi todas las
contemporáneas- se encuentran inficionadas teórica y prácticamente por
comportamientos que agreden sistemáticamente y sin disculpa plausibles, la
dignidad de los seres humanos.”58.
2.2.d. Deberes constitucionales dirigidos a los poderes públicos.
Hay quienes entienden por deber constitucional aquellos deberes que las
constituciones establecen y que tienen como destinatarios a los poderes
públicos, al Estado. En Chile, Lorna PÜSCHEL, siguiendo la doctrina planteada
por el español Santiago VARELA, señala que los deberes constitucionales
“estatales” son los únicos que existen. Más adelante se volverá sobre el punto.
57 La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en su artículo 29 número 1 señala “Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”. El preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de abril de 1948 señala “el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan.” Y en su capítulo segundo establece un catálogo de deberes. Asimismo la Convención Americana de Derechos Humanos establece deberes en su artículo 32 una correlación entre deberes y derechos señalando que “1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. “La Carta Africana dedica su capítulo II de la parte primera al establecimiento de deberes.
58 BIASCO: 2010.
70
2.2.e. Deberes constitucionales propiamente tales.
Despejado algo el camino y hechas las precisiones respecto de lo que en
este trabajo no se entenderá por deberes constitucionales, continuaré con el
tratamiento de los deberes constitucionales propiamente tales o en sentido
estricto.
3. Concepto de deber constitucional.
Debido a la falta de uniformidad con que la doctrina trata este tema,
cuesta encontrar un único concepto de deber constitucional y las definiciones
existentes difieren entre sí. Veré algunos conceptos dados por la doctrina para
luego perfilar lo que en este trabajo se entiende por deber constitucional.
LANCHESTER señala que el adjetivo “constitucionales” junto al sustantivo
“deberes” indica comportamientos que el ordenamiento considera como jurídica
y/o políticamente apreciables. Estos, dice, se dirigen a los sujetos privados
(particular o grupos) o a públicos. Para los primeros, el deber caracterizado por
la existencia de una sanción constituye una obligación, para los segundos se
conecta a una competencia.59 Para este autor, para que el deber constitucional
sea realmente un deber jurídico, debe establecerse una sanción para el caso de
su incumplimiento.
REQUEJO PAGÉS dice que deberes constitucionales son aquellas
específicas obligaciones que, desde la Constitución como norma primera del
derecho positivo, se imponen singularmente a los poderes públicos y a los
individuos.
Iván ESCRUCERÍA señala que los deberes constitucionales son aquellas
conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la
persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que
afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal.
RUBIO LLORENTE señala que deberes constitucionales en sentido estricto
son sólo aquellos que la Constitución impone como deberes frente al Estado,
como elementos del status general de sujeción al poder. Para construir el
59 LANCHESTER: 2010: 72.
71
concepto de deber constitucional, señala este autor, no ha de atenderse al
hecho de que la Constitución ocupe la palabra deber sino a su autonomía -no
simple consecuencia directa de derechos, institutos o de potestades que la
Constitución atribuye- y al hecho de pesar por igual sobre todos los sometidos al
poder del Estado.
Por su parte, PAUNEL CHULVI caracteriza a los deberes constitucionales
de la siguiente forma: “a) los deberes constitucionales consisten en prestaciones
de orden físico o económico que afectan la esfera individual, constituyendo
excepciones al principio general de autonomía de la persona. b) la noción de
deber implica la prescripción de una conducta sin que la conducta contraria sea
la condición de una sanción. c) no se corresponden con ningún derecho
subjetivo correlativo”60
Considerandos estos conceptos, para efectos de este trabajo, entenderé
por deber constitucional propiamente tal o deber constitucional en sentido
estricto, aquel que la Constitución impone a los particulares, prescribiendo una
conducta determinada, y que no es contrapartida del derecho fundamental de
otro sujeto. Los elementos del deber constitucional entonces son: a) que el texto
constitucional prescriba la observancia de una conducta; b) que la prescripción
de esta conducta se dirija a los particulares; y c) que dicha conducta no esté
prescrita por ser correlato del ejercicio de un derecho fundamental, sino
directamente y por si misma.
4. Exigibilidad de los deberes constitucionales.
Si la Constitución establece directamente una sanción por el
incumplimiento de los deberes establecidos, entonces la cuestión de la
exigibilidad no reviste mayor problema. Asimismo, si la Constitución, luego de
consagrar un deber constitucional, reenvía expresamente la cuestión al
legislador, estableciendo que la forma de cumplimiento del deber y las sanciones
por su incumplimiento, serán reguladas por la ley, el tema tampoco reviste mayor
interés. La cuestión se torna interesante cuando el deber constitucional
simplemente se enuncia por la Carta Fundamental, sin señalar cuál será la
60 PAUNEL: 2000: 28.
72
consecuencia jurídica de su consagración. Es el punto que trataré en los
párrafos que siguen.
4.1. El establecimiento de deberes en la Constitución constituye un mandato al legislador.
Para que los deberes enunciados por la Constitución sean exigibles a los
particulares requieren del desarrollo legislativo. En general, los autores coinciden
en que la Constitución, al no establecer sanciones para el caso del
incumplimiento, hace necesaria la intervención legislativa para que la norma de
rango legal concretice el deber, imponiendo una sanción para el evento de la
inobservancia. En ocasiones, el texto constitucional al establecer el deber,
acto seguido remite al legislador, señalando que la ley determinará las
condiciones de ejercicio y las sanciones que deriven del deber consagrado.
Otras veces, la norma sólo se limita a señalar los deberes sin añadir más. En
ambos casos, la conducta prescrita por la norma constitucional sólo será exigible
previa actuación del legislador.
Santiago VARELA explica que lo que implica necesariamente cada deber
proclamado por la Constitución es un desarrollo legislativo. Enseña que los
deberes son mandatos al legislador: lo que originan las normas constitucionales
relativas a los deberes no es tanto una expectativa de comportamientos privados
como una expectativa de actuación por parte de los poderes públicos. En este
mismo sentido se pronuncia REQUEJO PAGÉS quien dice “los deberes
constitucionales no tienen por destinatarios, estrictamente, a los individuos sino
al poder público llamado a imponer unas obligaciones cuya existencia encuentra
así en la Constitución un fundamento legitimador suficiente, y al tiempo, unas
pautas indisponibles acerca del posible alcance del deber constitucional una vez
perfilado definitivamente por el poder público.”61 Los deberes constitucionales
dirigidos a los individuos se reducen en su contenido hasta identificarse con
unas obligaciones muy concretas: aquellas que, enunciadas en la Constitución,
sólo se erigen en verdaderas obligaciones una vez configuradas por el poder
legislativo. De este modo, se puede concebir a los deberes constitucionales
como mandatos dirigidos al legislador para que la imposición definitiva de
determinados deberes sólo se articule en el marco de ciertas garantías. Los
61 REQUEJO: 1996: 19112.
73
deberes son una proposición jurídica incompleta que ha de ser completada por
la concreción legislativa, que preverá una sanción para el caso de su
inobservancia. REQUEJO concluye que los deberes constitucionales vienen a
cumplir el mismo cometido que los derechos fundamentales: someter a
determinados límites materiales el ejercicio de la potestad normativa del poder
público y resume “el deber constitucional, en suma, no es más que la expresión
de la obligación/habilitación constitucional, para el poder público, de crear
deberes individuales desde el respeto a determinados principios, también
constitucionales”.62 En el mismo sentido se pronuncia RUBIO LLORENTE, quien
señala que los preceptos que enuncian deberes constitucionales “tienen como
destinatario inmediato al legislador, pues del enunciado constitucional no deriva
directamente obligación alguna cuyo cumplimientos pueda ser coactivamente
forzado mediante la imposición de una sanción”63.
El modo en que la Constitución enuncie cada deber constitucional
determinará el grado de libertad que se otorgará al legislador para configurar los
deberes y sus sanciones, pero no debe olvidarse que la falta de desarrollo de la
Constitución no implica que ésta carezca de fuerza normativa, o ausencia de
consecuencias jurídicas. Establecido un deber en la Carta Fundamental, los
poderes públicos se encuentran vinculados por éste y habrán de dar aplicación
al mandato constitucional, desarrollando la normativa pertinente. No obstante, de
lo expuesto se concluye que la aplicación directa de la Constitución no alcanza a
las conductas de los particulares, sin desarrollo legislativo previo.
4.2 Importancia del establecimiento de la formula del Estado social en relación con los deberes constitucionales.
Como se adelantó al comienzo de este trabajo, en la concepción del
Estado liberal los derechos revisten una notoria preeminencia sobre los deberes,
pero con el paso al Estado social, los deberes aumentan su importancia. Es así
como en países que recogen en sus constituciones el principio de solidaridad, lo
señalado respecto de la exigibilidad de los deberes ha de ser matizado.
ESCRUCERÍA MAYOLO, comentando la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, explica que la concepción social del Estado de
62 Ídem.
63 RUBIO: 2001: 21.
74
Derecho, fundado en la solidaridad, se traduce en la vigencia inmediata de los
derechos fundamentales, pero también en la sanción constitucional al
incumplimiento de los deberes constitucionales. La Corte Constitucional
colombiana ha aclarado en que los deberes constitucionales son patrones
generales de conducta social deseable, que se concretan en acciones u
omisiones de las personas, y cuya obligatoriedad sólo es exigible, en principio, a
través de las vías ordinarias de defensa judicial de los derechos, cuando tales
deberes se encuentran desarrollados en una ley que consagre las particulares
acciones u omisiones en que cada uno de ellos se materializa socialmente. Si tal
desarrollo legal no se ha dado, tampoco pueden exigirse directamente las
acciones u omisiones en que se concreta el deber genérico.
No obstante, del que la Constitución colombiana erija a la solidaridad en
fundamento de la organización estatal, la justicia constitucional de dicho país ha
reconocido que, en algunos eventos, los deberes constitucionales constituyen
normas de aplicación inmediata que pueden ser exigidos directamente. Se trata
de aquellos casos en los cuales una evidente transgresión del principio de
solidaridad origina la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de
otras personas.64 Ha señalado que cuando se incumple con un deber genérico, y
tal infracción de la norma superior acarrea una violación o grave amenaza contra
un derecho fundamental, la efectividad del derecho -e indirectamente, el
cumplimiento del deber-, sí son exigibles judicialmente por vía de tutela65 .y que
esto exige la intervención oportuna de los jueces constitucionales para impedir la
consumación de un perjuicio irremediable. En estos casos, al juez de tutela le
corresponde evaluar si la acción u omisión, que constituye simultáneamente un
incumplimiento de los deberes constitucionales, vulnera o amenaza un derecho
fundamental, y si la ley habilita la procedencia de la acción de tutela contra el
particular. En caso afirmativo, el juez podrá hacer exigible inmediatamente los
deberes consagrados en la Constitución, con miras a la protección efectiva de
los derechos fundamentales.66
64 El artículo 95 N°2 de la Constitución colombiana señala que “son deberes de la personal y del ciudadano… 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o salud de las personas”.
65 La tutela colombiana equivale al amparo español o el recurso de protección.
66 Esta argumentación se puede encontrar en las sentencias T-125 de 1994 y T-36 de 1995. El primer caso trataba de un padre anciano y en situación de abandono, que interpuso una acción de tutela en
75
Por su parte, el profesor uruguayo Emilio BIASCO ha señalado que un
análisis de las normas de la Constitución de Uruguay hace concluir que a los
principios constitucionales que establecen los denominados derechos de
libertad, se contrapone el principio de solidaridad que impone el cumplimiento de
deberes de solidaridad política, económica, social y familiar. Dicha Constitución
contempla numerosos deberes, los que pueden incluso ampliarse a otros
implícitos derivados de la naturaleza humana o de la forma republicana de
gobierno, conforme lo señalado en el artículo 7267. BIASCO estima que deben
considerarse superadas las posiciones doctrinales que dan primacía a los
derechos por sobre los deberes y que otorgan a la libertad contenidos
antiestatales. En la Constitución uruguaya, explica, los deberes aparecen en
general como límite al ejercicio de los derechos, los que habrán de desarrollarse
dentro de los límites que los deberes constitucionales de solidaridad les
imponen, pudiendo restringirse las libertades en la medida necesaria para el
cumplimiento de los mencionados deberes.
razón de que su hijo vendió un inmueble de propiedad de la sucesión quedada a la muerte de su mujer y madre del hijo. Solicita por vía de tutela que se obligue al hijo a informar sobre el negocio jurídico celebrado y que se haga exigible judicialmente en su favor el pago de la parte del precio que le corresponde por concepto de sus derechos sobre el bien objeto de la compraventa. La Corte Constitucional colombiana consideró que si bien este caso parece de materia exclusivamente contractual, se revela como constitucionalmente relevante ya que en el caso la vida y salud del interesado dependen de la conducta de quien se encuentra obligado a asistir y proteger a la persona de tercera edad, y por eso la acción de tutela es procedente contra ese particular, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Afirma la sentencia “las omisiones de los particulares, en especial a sus deberes de asistencia familiar, pueden atentar gravemente contra los derechos constitucionales. En dichas circunstancias, si se demuestra el incumplimiento del deber constitucional, y la inminencia del daño que éste ocasiona, se justifica plenamente la intervención judicial transitoria para la tutela de derechos fundamentales”. Esta sentencia desarrolla latamente el tema del concepto, exigibilidad, e incumplimiento de los deberes constitucionales. El segundo caso versaba sobre dos ancianos que vivían en un pequeño campo que cultivaban por sus propias manos y al cual se accedía a través de otro predio sobre el cual estaba constituida una servidumbre de tránsito. Los ancianos transitaban por el predio con un burro que cargaba los productos de su campo. Ante esto el dueño del predio sirviente cerró el camino y arguyó que el sendero que atravesaba su finca estaba destinado al tránsito de personas y no de animales, y que el paso del burro erosionaba su terreno. Sobre esto la corte Constitucional resolvió que la actuación de cierre del camino, que obligó a los ancianos a arrastrarse bajo el alambrado y a cargar los productos por si mismos, “sobrepasa el ámbito del derecho real de servidumbre y deviene en una violación del derecho fundamental a la dignidad humana, en un desconocimiento del deber de solidaridad exigible a todo individuo en un Estado Social de Derecho, y obliga al juez de tutela a hacer efectiva la especial protección que otorga nuestra Carta Política a las personas de tercera edad”. Disponibles en http://www.corteconstitucional.gov.co
67 El artículo 72 de la Constitución uruguaya señala “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.”
76
5. Importancia de los deberes constitucionales.
De la constatación que los deberes constitucionales no son exigibles a los
particulares sin desarrollo legislativo que los concrete, alguna doctrina ha
sostenido que los preceptos constitucionales que prescriben conductas para los
particulares serían normas superfluas o irrelevantes.
Santiago VARELA señala, siguiendo a KELSEN, que analizados los deberes
que se proclaman en la Constitución se llega a la conclusión que como intentos
de vincular las conductas individuales son “elementos jurídicamente
irrelevantes”. Para VARELA es distintivo del concepto de deberes
constitucionales el que para la efectividad de estos se requiere siempre de un
desarrollo legislativo previo y en eso se distinguen de los derechos
fundamentales. No son generadoras de deberes jurídicos para las personas68,
pero se utiliza esta fórmula con el sentido de reforzar que son conductas moral o
socialmente deseables. Señala VARELA que lo que encierra el deber
constitucional es una serie de criterios para la organización y orientación del
poder sancionador, unas directivas a los poderes públicos para que éstos
impongan las sanciones que hagan eficaz esa exigencia metajurídica de
conductas privadas. Así, señala que el establecimiento de deberes tiene un
significado ideológico.
No obstante el tratamiento doctrinario más reciente se resiste a descartar
sin más el tema. RUBIO LLORENTE advierte que no basta para agotar el asunto el
concluir que los deberes constitucionales son una categoría inútil y prescindible.
No es posible explicar la enunciación de deberes en la Constitución como un
simple capricho del constituyente o mera recepción rutinaria de una tradición
carente de sentido, afirma el autor español. En los sistemas donde existe control
de constitucionalidad, las cláusulas materiales de la Constitución, tanto las que
enuncian derechos como las que indican deberes, hacen que la validez de la ley
ya no dependa de su modo de producción sino también de su contenido y
materia. Si la necesidad de concretizar el enunciado constitucional bastase para
considerar a éste como jurídicamente irrelevante, tan irrelevante como los
68 Varela sigue el concepto de deber de Kelsen quien sostiene que tiene un deber y está jurídicamente obligado el individuo que puede cometer con su conducta un acto ilícito, pudiendo así producir la sanción, y a su vez puede evitar la sanción realizando la conducta opuesta, que es el contenido de su deber. La idea de sanción y coactividad del derecho es esencial en esta concepción.
77
enunciados de deberes serían los enunciados de derechos que comportan un
deber de prestación. Para RUBIO LLORENTE, entre los enunciados de derechos y
enunciados de deberes hay una equivalencia funcional en términos de que son
vías mediante las cuales legisladores y jueces se ven forzados a dar entrada en
el ordenamiento, como contenidos jurídicamente válidos, a contenidos cuya
racionalidad viene dada de su inserción en una teoría política, en un
determinado paradigma político existente en una sociedad dada, entendido éste
como una concepción completa de la relación entre los individuos y el poder que
subyace al texto constitucional. Esta deberá servir de guía al legislador en su
desarrollo del texto constitucional.
En el mismo sentido se pronuncia PAUNER CHULVI quien afirma no puede
cuestionarse el carácter jurídico de los deberes ni calificarlos como irrelevantes
por el hecho de que los preceptos constitucionales no sean directamente
aplicables, debido al indiscutido carácter normativo que hoy se otorga a la
Constitución, que obliga a considerarla como verdadero derecho y no como una
serie de normas programáticas. Fundándose en el artículo 9 N° 1 de la
Constitución española que establece el deber de sujeción, destaca que el
carácter normativo de la Constitución hace de ella vinculante no sólo para los
poderes públicos sin también a los particulares y en sus normas pueden
fundarse las pretensiones que se ejerciten ante los tribunales. No ha de
confundirse, dice PAUNER, la naturaleza de una norma con su grado de
concreción, y advierte que el deber de sujeción a la Constitución alcanza a todos
los preceptos de ésta, sin excepciones.
Por su parte, Iván ESCRUCERÍA explica que los deberes constitucionales
resultan relevantes pues el que comprendan una habilitación al legislador para
su desarrollo no obsta a que constituyen un criterio hermenéutico indispensable
para la delimitación de los derechos fundamentales. Explica el autor colombiano
que existe una relación de complementariedad entre derechos y deberes que
exige del intérprete constitucional una lectura que actualice el contenido de las
libertades en general, pero que, a la vez, obligue a la persona a asumir las
responsabilidades derivadas de la vida en comunidad.
De esta suerte se concluye que el hecho de que la Constitución no llegue
a vincular directamente a los particulares al enunciar deberes, no significa que su
78
fuerza normativa no surta efecto. Cuando el texto constitucional establece
deberes habilita y mandata al legislador para su desarrollo, delimita el campo de
acción del legislador, legitimando la sanción que la ley pueda imponer y
estableciendo un contenido material en la Constitución que ninguna norma legal
podrá contravenir, ya sea la norma que se establece para desarrollar el deber
constitucional u otra que trate sobre una materia diversa. También en materia de
interpretación los deberes constitucionales pueden constituir un parámetro, sobre
todo desde que se plantea que todo el ordenamiento jurídico ha de interpretarse
conforme a la Carta Fundamental.
6. Deberes en la Constitución chilena.
En la Constitución de 1980 en el Capítulo III denominado “De los
Derechos y Deberes Constitucionales, el artículo 22 establece:
“Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de
defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los
valores esenciales de la tradición chilena.
El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son
obligatorios en los términos y formas que ésta determine.
Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los
Registros Militares, si no están legalmente exceptuados.”
Comparada con otras constituciones, los deberes que establece la
Constitución chilena son escasos en número. Asimismo, en Chile el concepto de
Estado social no se recoge en el texto constitucional. Esto puede en parte
explicar la prácticamente inexistente atención que han recibido los deberes
constitucionales por parte de la doctrina chilena, que en general no se ha
ocupado de precisar su sentido normativo. Muchos de los textos de Derecho
Constitucional apenas mencionan los deberes existentes, limitándose a señalar
que son deberes u obligaciones que pesan sobre toda persona por el hecho de
habitar en Chile, sea temporal o definitivamente, como también trata de deberes
aplicables sólo a los chilenos, o como MOLINA, se limitan a señalar que el
79
propósito del constituyente al establecer los deberes constitucionales ha sido
“llamar la atención que en la sociedad política, no es posible concebir los
derechos sin los deberes, que tan importantes son los unos como los otros, que
no es admisible exaltar los derechos con olvido de las responsabilidades
correlativas”69.
Hace excepción a lo dicho el trabajo de Lorna PÜSCHEL, quien se ha
ocupado del sentido normativo de los deberes constitucionales a propósito de
los deberes estatales en materia ambiental. PÜSCHEL entiende por deber
constitucional aquella prescripción constitucional de actuación dirigida al Estado,
a los órganos estatales en general, o a un órgano o autoridad determinada que
ejerce potestad pública. Excluye a los particulares, pues señala que el deber
jurídico necesariamente lleva aparejado un efecto jurídico en caso de
incumplimiento, lo que no acaecería respecto de los deberes constitucionales.
Para ella es necesario detectar a quién va dirigido el efecto jurídico en caso de
incumplimiento de un deber para determinar cual es el destinatario del mismo.
Comentando el artículo 22 de la Constitución señala “A primera vista, los
destinatarios de este precepto son los habitantes de la República y los chilenos.
Sin embargo, en ambos casos, el incumplimiento de las conductas prescritas no
genera absolutamente ningún efecto jurídico respecto de dichos habitantes o
chileno, a menos que se dicte una ley que así lo disponga. Este mismo precepto
constitucional, ejemplificador de los destinatarios de un deber, es útil para
plantear la siguiente tesis: los deberes constitucionales sólo están dirigidos a
quienes ejercen potestad pública. En consecuencia, las conductas que se
establecen como deberes dirigidos a los habitantes de la República o a los
chilenos, son en realidad deberes dirigidos al o a los órganos públicos que
corresponda.” 70
Es necesario un mayor tratamiento doctrinario de los deberes
mencionados en el artículo 22. A propósito de la objeción de conciencia, el deber
de cumplir con el servicio militar ha recibido algo de atención pero dista mucho
de ser suficiente. No se ha estudiado, por ejemplo, en qué consiste el deber de
respeto a Chile y sus emblemas nacionales o cómo han de hacerse efectivos los
69 MOLINA: 2006: 272
70 PÜSCHEL: 2007: 15.
80
deberes de honrar a la patria, defender la soberanía y de contribuir a preservar la
seguridad nacional, ni cuáles son, quien determina, o cómo se pueden preservar
los valores esenciales de la tradición chilena.
Tampoco la jurisprudencia chilena se ha pronunciado sobre el sentido
normativo del artículo 22, y hasta donde se ha investigado por este trabajo, no
ha recibido aplicación jurisprudencial.
Como se ha visto, los preceptos constitucionales que establecen deberes,
además de constituir un mandato al legislador y definir la orientación que este ha
de seguir en el desarrollo legislativo, son contenidos materiales de la
Constitución que pueden erigirse en parámetros de restricción de derechos
fundamentales y herramienta interpretativa. De este modo, constitucionalizar
conceptos como “valores esenciales de la tradición chilena” y “honrar a la patria”
no es en absoluto irrelevante. La eventual aplicación que estos pudieran recibir
como parámetros de restricción de derechos podría ser cuestionable desde una
perspectiva democrática, en el contexto de una sociedad plural, que creo, debe
tener el espacio para discutir cuales son los límites de los derechos
fundamentales en la vida en sociedad.71 Asimismo, su establecimiento es una
cuestión al menos compleja en un Estado en cuyo territorio existen
reivindicaciones de pueblos originarios que se ven a sí mismos como una
nación, y que demandan reconocimiento como tal.
Problemas como los expresados, indican que no es posible descartar la
importancia de estos preceptos como normas como irrelevantes o meras
declaraciones. Hasta hoy, doctrina y la jurisprudencia no parecen haber reparado
mayormente en la contundencia de significado que los deberes y conceptos
utilizados en el artículo 22 de la Constitución pueden entrañar. Es perfectamente
posible que nuestros deberes constitucionales reciban aplicación como
obstáculo para la constitucionalidad de alguna norma legal, criterio de
interpretación o de limitación de derechos fundamentales o para la hermenéutica
de normas infraconstitucionales. Es de concluir entonces, que el derecho público
chileno encuentra en el artículo 22, una importante tarea pendiente.
71 Estoy pensando, por ejemplo, que en Chile una cuestión como los límites de los usos de los emblemas nacionales y la libertad de expresión, como se dio en Estados Unidos, se encontraría fuera del debate, pues ya estaría constitucionalmente establecido, al mismo nivel normativo, la existencia de un deber constitucional de honrar la bandera.
81
Bibliografía
ALDUNATE LIZAMA, Eduardo (2008): Derechos fundamentales. Editorial Legal
Publishing.
BASE DE DATOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. (2006) Deberes del ciudadano.
Estudio Constitucional Comparativo. [Internet]. Centro de Estudios
Latinoamericanos, Escuela de Servicio Exterior, Universidad de Georgetown. En:
http://pdba.georgetown.edu/Comp/Derechos/deberes.html. 21 de octubre 111.
BIASCO, Emilio. “Introducción al estudio de los deberes constitucionales”
Disponible en http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/material/humanos.pdf
[fecha de consulta: 7 de mayo de 2010].
DIEZ-PICAZO, Luis. (1999): Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Tercera
Edición. Ariel. Barcelona.
ESCRUCERÍA MAYOLO, Iván. “Deberes Constitucionales” Disponible en
http://www.scribd.com/doc/16932885/deberes-constitucionales [fecha de
consulta: 7 de mayo de 2010]
GROS ESPIELL, Héctor (1988): “Derechos y Deberes Humanos” En Estudios
sobre Derechos Humanos Vol. II. Disponible en
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2030 [fecha de consulta: 4 de junio
de 2010].
LANCHESTER, Fulco (2010): “Los Deberes Constitucionales en el derecho
Comparado” Revista de Derecho Constitucional Europeo Año 7 Número 13.
Enero-junio. Pág. 67-81.
MOLINA GUAITA, Hernán (2006): Derecho Constitucional. Editorial Lexis Nexis.
PAUNER CHULVI, Cristina (2000): El deber constitucional de constribuir al
sostenimiento de los gastos públicos. Tesis doctoral dirigida por los profesores
Rosario García Mahamut y Artemi Rallo Lombarte. Universitat Jaume I.
Disponible en http://www.tdr.cesca.es/TESIS_UJI/AVAILABLE/TDX-0730108-
120005//pauner.pdf [fecha de consulta: 5 de mayo de 2010]
82
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. “Los deberes fundamentales” Cuadernos de
Filosofía del Derecho N°4 Pág. 329 – 341. Disponible en
http://213.0.4.19/servlet/SirveObras/12837218659036051876657/cuaderno4/Dox
a4_19.pdf [fecha de consulta: 6 de mayo de 2010]
PÜSCHEL, Lorna (2007): “Deberes constitucionales estatales en materia
ambiental”. Memorial para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Pontifica Universidad Católica de Valparaíso. Profesor guía Eduardo
Aldunate Lizama.
REQUEJO PAGÉS, J.L. “Deberes constitucionales” en CALAYATUD PÉREZ, Emilio.
(1996): Diccionario Jurídico Básico. Vol. II. Editorial Comares. Pág. 1910 -1912.
RUBIO LLORENTE, Francisco (2001): “Los deberes constitucionales” Revista
Española de Derecho Constitucional Año 21 N° 62. Pág. 11- 56.
VARELA DÍAZ, Santiago (1982): “La idea de deber constitucional” Revista
Española de Derecho Constitucional. Año 2 Número 4. Enero-abril. Pág. 69-96.
83
¿POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR ATRÁS LA POLÉMICA “IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO”?: OTRO INTENTO INSUFICIENTE EN LA ETERNA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO
Autor: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
I. ¿Una polémica persistente?
Tal vez resulte un tanto sorprendente considerar que, si se mira la historia
con cierto detalle, la polémica planteada en el título de este papel tiene poco de
eterna y mucho de reciente. En rigor, los elementos naturales y positivos del
derecho coexistieron desde siempre en un único derecho72 al que se puede
denominar “institucional” o, si se admite cierta provocación, “positivo”73. Esa fue
la tónica de la tradición greco-romana74 y sobre ella, durante largos siglos, se
estructuró el ius commune que hizo de esa coexistencia su rasgo distintivo, sin
que ello hubiera supuesto algún genero de tensión o disputa con escuela o
teoría alguna75. Y si bien la denodada búsqueda de positivar criterios de “justicia
material” por parte de la teoría iusnaturalista “moderna” es consecuencia de una
virulenta polémica con el poder político de entonces, ella responde, al contrario
de lo que mayoritariamente suele decirse, más al plano de la fundamentación
última del derecho, que al de la estructura del sistema jurídico o, si se prefiere, al
de las fuentes del derecho, cuestión ésta francamente menor si se la compara
72
Así Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6°, 1990, esp. pp. 79-115. Cfr, más sintéticamente, Tinant, Eduardo, “La positividad del derecho natural”, Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, 2, 13, La Plata, 1984, pp. 3-4. 73
Cfr mi Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2009, 2° edición corregida y aumentada, esp. pp. 226-228, en el que se advierte la influencia del citado Hervada y, en menor medida, de Ollero y de Serna, éste último, a la vez, influenciado por Mac Cormick. Cfr en este sentido Ollero, Andrés, “España: límites del normativismo a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre igualdad” y Serna, Pedro, “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, ambos en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Ábaco, Buenos Aires, 2008, 2°, respectivamente, pp. 441-458 y pp. 115-142. 74
Cito, entre otros ejemplos, Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1134 b 18-32 y Retórica, 1373 b 5-13; y Cicerón, Las Leyes, 1, 17. 75
Cfr por todos Zuleta Puceiro, Teoría del derecho. Una visión crítica, Depalma, Buenos Aires, 1987, esp. pp. 109 ss.
84
con la anterior76. De ahí que la terca polémica “derecho natural-iuspositivismo”
es más bien un producto de la modernidad, esto es, del momento de la
positivización de los derechos naturales y positivos con la Codificación, que es
cuando la Dogmática jurídica creyó ver concluido el proceso que el racionalismo
había elaborado durante los siglos precedentes en defensa de los derechos de
las personas. Si éstos últimos, en efecto, se habían asegurado en códigos
completos y perfectos, nada más quedaba por señalar. Así, casos como el de
Antígona en Grecia, o el de Lucrecia en Roma, según memora Cicerón77, no
resultan ya pertinentes como consciencia crítica del derecho positivo, por cuanto
éste ya no es sólo legal, sino, además, justo y es esa la razón por la que la
disputa fue tan ferozmente criticada. Ella era, en verdad, innecesaria.
Sin embargo, esa perspectiva fue tan sólo, apoderándome libremente de
una expresión de Kaufmann, un “episodio”78. Pronto, en el propio siglo XIX, se
echó de menos esa idea de “justicia material” y ésta regresó a los ordenamientos
jurídicos y a la reflexión teórica a través de fuentes y nombres diversos: equidad;
epikeia; principios generales del derecho; usos y costumbres, etc., respecto de
los primeros; idea de “fin”; “derecho libre”; “libre investigación científica”; etc.,
respecto de los segundos79). Y si fue importante, ya en el siglo XX, la obra de
Kelsen, no menor fue la reacción contraria luego de 1945. En este sentido,
Gadamer –un filósofo puro, esto es, un no jurista- es categórico: “el positivismo
legal, al que le gustaría poder reducir toda la realidad jurídica al derecho positivo
76
Sigo en esto la tesis de Kantarowicz, Hermann, en su opúsculo “Las épocas en la ciencia del derecho”, reproducido en Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, FCE, Madrid, 1974, pp. 109 ss. y de Guzmán Brito, Alejandro, “Introducción”, en Domingo, Rafael (ed.), Juristas universales. Juristas modernos, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 59-76. De ahí que, a mi ver con acierto, Ferreira da Cunha, Paulo, “El derecho natural. Historia e Ideología”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), nota 2, pp. 61-62 sugiere relativizar la tensa distinción trazada (entre otros por Villey) entre las tradiciones “moderna” y “clásica” del derecho natural. 77
Cfr, respectivamente, Sófocles, Antígona, en Tragedias (introducción de José S. Lasso de la Vega, traducción y notas de A. Alamillo), Gredos, Madrid, 3° reimp., 1981, 449-459 y Cicerón, Las Leyes (traducción e introducción por A. D‟ Ors), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970, 1, 17, 46, p. 123. 78
Kaufmann, Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él” (del alemán por A. Guardia Clausi), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones…, cit. nota 2, p. 357. 79
Cfr en relación con los ordenamientos jurídicos, los supuestos que en mi Teoría del Derecho, ob. cit. nota 2, pp. 181-185, he denominado como “ejemplos de codificación ecléctica”, tal el caso de, entre otros, los códigos de Austria; Argentina y, más tarde, Suiza. En cuanto a los ensayos téoricos, son clásicos y bien conocidos los de Ihering; Geny o el citado Kantarowicz, entre otros.
85
y a su correcta aplicación, no parece que tenga actualmente ni un solo partidario.
La distancia entre la generalidad de la ley y la situación jurídica concreta que
plantea cada caso particular es esencialmente insuperable. Al parecer ni siquiera
bastaría con pensar, en una dogmática ideal, que la fuerza productora del
derecho inherente al caso particular está predeterminada lógicamente, en el
sentido de que cabría imaginar una dogmática que contuviese al menos en
potencia todas las verdades jurídicas en un sistema coherente. La sola „idea‟ de
tal dogmática completa parece absurda, y eso sin tener en cuenta que de hecho
la capacidad creadora de derecho de cada caso está constantemente
preparando la base a nuevas codificaciones”80.
Es seguro que esta frase no concita la adhesión de todos lo teóricos81
pero, sospecho, sí, del grueso (si no de todos) los prácticos. Los recientes casos
jurisprudenciales sobre graves delitos contra los derechos humanos en Alemania
y la Argentina a los que me referiré más abajo parecen abrirse paso en ese
sentido.
II. La positivización de los derechos humanos como modo de evitar la polémica
El persistente deseo de evitar el debate “derecho natural-iuspositivismo”
que, preciso es puntualizarlo, aparentemente sólo preocuparía al positivismo
(algo que, de suyo, invitar a la reflexión82), parece haber encontrado un refugio
seguro en la ostensible positivización de los “derechos humanos”. Acaso el
ejemplo más significativo de esta posición sea Norberto Bobbio, quien sin ningún
80
Gadamer, Hans Georg, Verdad y método, Fundamentos de una hermenéutica filosófica (del alemán por A. Aparicio y R. de Agapito), Sígueme, Salamanca, 6°, p. 613 (el énfasis se ha añadido). 81
Paradigmáticamente a favor: Atienza, Manuel/Ruiz Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en Ramos Pascua, J. A y Rodilla González, M. A., El positivismo jurídico a exámen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Universidad, Salmanca, 1996. En contra, Bulygin, Eugenio, “Mi filosofía del derecho”, discurso de investidura como doctor honoris causa, Universidad de Alicante, 30/5/08 (wwww.ua.es). 82
Cfr, a ese respecto, Farrell, Martín D., “¿Discusión entre el derecho natural y el positivismo jurídico?”, Doxa, 21-II, Alicante, 1998, pp. 121-128, y Squella, Agustín, “¿Por qué se vuelve a hablar de derecho natural?”, Anuario de Filosofia Jurídico y Social, 17, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 201-219. Crítico de éste último, Orrego Sánchez, Cristóbal, “¿Podría no hablarse de derecho natural alguna vez? Réplica al profesor Squella”, en, del mismo autor, Analítica del derecho justo. La crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural, UNAM, México, 2005, pp. 99-140.
86
eufemismo llamó a dejar de lado todo intento de fundamentación de dichos
derechos para, en todo caso, aunar fuerzas en torno de su efectiva concreción
histórica83.
La postura del profesor de Turín mereció justos reproches. En primer
lugar, como fue puntualizado por Hervada, dicha posición contradice el sentido
semántico de los textos internacionales (y también de los nacionales) de
protección de los derechos humanos, los que, paradigmáticamente, señalan que
éstos son “inherentes”; “esenciales”; “inalienables” o “intrínsecos” a las personas,
esto es, que no son una concesión graciosa del poder público, sino que éste
último, atento reconocer su carácter de naturales (pues no otra cosa entrañan las
afirmaciones recién mencionadas), por tal motivo los incluye dentro del sistema
jurídico84. Y, en segundo término, como fue señalado por Robles85 –en directa
respuesta a Bobbio-, resulta inadmisible que, precisamente un teórico del
derecho como el profesor turines soslaye la necesidad de fundamentar aquello
que se postula como un artículo de primera necesidad. La crítica del autor
español es difícilmente rebatible: “el fundamento de los derechos humanos
constituye realmente un problema, y además un problema que no podemos
eludir. Y esto por varias razones. La primera, porque es absurdo defender unos
valores y no saber por qué. La segunda, porque dicho porqué o fundamento
delimita el contenido concreto, en una u otra dirección, de los derechos
humanos. La tercera, porque resulta francamente ridículo e inaceptable que
nosotros, los teóricos, presentemos teorías sobre los derechos sin
fundamentarlas. Y, por último, la cuarta, porque para llevar a la práctica dichos
derechos es preciso, por lo menos, tener ideas claras. A la primera la
83
Bobbio, Norberto, “Sobre el fundamento de los derechos del hombre”, en él mismo, El Problema de la guerra y las vías de la paz, Barcelona, 1982, passim. 84
Cfr Hervada, “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho”, Persona y Derecho, Pamplona, IX, 1982. Entre otros ejemplos, repárese, en el Siglo XX, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (“dignidad intrínseca” y “derechos inalienables”); en la Convención Americana de Derechos Humanos, (“derechos esenciales”) y, en el Siglo XVIII, en la Declaración del Buen Pueblo de Virginia (“derechos inherentes”) y en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (“derechos naturales, inalienables y sagrados”). A propósito de un enfoque semejante en la Corte Suprema, cfr mi estudio, “Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El Derecho, Buenos Aires, 175-816. 85
Robles, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Civitas, Madrid, 1992, pp. 11 ss.
87
llamaremos razón ética, a la segunda la razón lógica, a la tercera la razón teórica
y a la cuarta la razón pragmática”86.
Acaso por la contundencia de las críticas expuestas, la tesis bobbiana no
parece haber tenido mayor predicamento. Ella, sin embargo, deja entrever algo
no menor: existen derechos fundamentales, esto es, inherentes, esenciales,
inalienables o intrínsecos a las personas que las sociedades deben resguardar.
Si bien la comunidad internacional puede, por hipótesis, soslayar su
fundamentación, ¿no entraña esto último, por más que no se lo quiera admitir –y
esa tal vez sea la intención de Bobbio87- una resonante “victoria” del
iusnaturalismo que “vuelve” por sus fueros a los ordenamientos jurídicos,
precisamente para recordarnos aquellos principios o criterios que vale la pena
defender, esto es, que marcan la diferencia entre un orden jurídico justo y otro
que no lo es?
III. La positivización de los derechos humanos como “victoria” del iusnaturalismo
La pregunta-proposición recién expuesta parece haber tenido cierto eco
en la comunidad científica, a la que se le hace difícil desconocer la evidente
semántica iusnaturalista de los textos internacionales y nacionales de protección
de los derechos humanos. Empero, ello no supone abrir las puertas de par en
par al “derecho suprapositivo que ejecuta lo justo caso a caso” pues ello
supondría que “pierde su medida”88, esto es, que se ha caído en la indeseada
inseguridad jurídica. Una vez más, pues, el límite es el derecho “positivo”
plasmado por los señalados textos internacionales y nacionales de protección de
los derechos humanos, aunque las diferencias con Bobbio son netas. En efecto;
mientras en éste último el recurso a esos documentos se impone por la
trascendencia de los derechos que consagra, en la doctrina que a continuación
citaré la apelación a aquellos es debida, además, a una trascendencia
86
Ibid., p. 12 (el énfasis corresponde al original). 87
Digo tal vez porque, como es sabido, Bobbio en Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Di Comunitá, Milano, 1977, pp. 12-13, afirma que es posible ser positivista desde el punto de vista de la ciencia del derecho e iusnaturalista desde el de la ideología. 88
Hassemer, Winfried, “Derecho natural en el derecho constitucional” (del alemán por J. Brague Camazano), Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 288.
88
fundamentada en un origen que ya no se esconde, sino que se explicita, más
allá de la adhesión personal (o no) a esa tesis por parte de quienes la formulan:
el carácter iusnaturalista de los textos en cuestión.
Al respecto, me serviré de la opinión de tres distinguidos académicos del
ámbito penal y civil, quienes, coincidentemente, intervinieron como jueces de la
más alta instancia de sus respectivos países en los trascendentes casos
aludidos más arriba: Winfried Hassemer; Eugenio Zaffaroni y Ricardo
Lorenzzetti.
1. El profesor alemán –también catedrático de Filosofía del Derecho- se
ha ocupado del asunto a partir de la exégesis de la famosa “fórmula de
Radbruch” que Alexy ha sintetizado bajo la proposición “la injusticia extrema no
es derecho”89. Hassemer reconoce que “la fórmula radbruchiana ha aflojado las
cadenas del positivismo legal” y “ha hecho posible un lenguaje en el que (…)
cabe preguntarse si no hay parámetros conforme a los cuales puede hablarse –
con bendición científica- de leyes injustas”. De esta manera, añade, “no puede
haber ninguna duda” de que con la fórmula “se argumenta antipositivistamente” y
“se construye” en una clave de derecho natural, horizonte bajo el cual “ha hecho
su carrera”90. Con todo, el autor es categórico en cuanto a que “defiendo la tesis
de que el recurso fundamentado a esta fórmula ya no es hoy conveniente”, por
“los desarrollos que se han producido en nuestro círculo cultural desde el artículo
de Radbruch de 1946 en el Derecho internacional, en el Derecho constitucional y
en el derecho penal”91. Dichos desarrollos se ciñen a la referida positivación de
las normas protectorias de los derechos humanos, de modo que, para
Hassemer, tal es la respuesta brindada, a propósito de los casos sobre los
“guardianes del muro” por parte de los tribunales intervinientes92. Entre otros, la
sentencia del Tribunal Constitucional Federal “de forma clara ha determinado
89
Alexy, Robert, “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, en Vigo, Rodolfo, La injusticia extrema no es derecho. De Radbruch a Alexy, La Ley, Buenos Aires, 2004, esp. p. 229. 90
Hassemer, nota 16, pp. 287 y 289. 91
Ibid., p. 290. 92
Las principales sentencias de este proceso pueden leerse, en castellano, en la obra citada en la nota 17. En cuanto al debate que ésta suscitó, en dicho volumen se encuentra, además del trabajo de Alexy más arriba mencionado, el de Sodero, Eduardo, “Reflexiones filosóficas sobre el caso de los Guardianes del Muro”, pp. 289-326. Cfr, asimismo, la bibliografía citada por Hassemer en la nota 6 del estudio que aquí se comenta.
89
que no se necesita recurso a principios jurídicos suprapositivos, sino que basta
partir de las valoraciones que la propia República Democrática Alemana ha
expresado en sus preceptos penales”93. ¿De qué preceptos se trata?. Hassemer
responde: “si se aceptan las Convenciones internacionales para la protección de
los derechos humanos de que era parte la República Democrática Alemana, se
muestra algo así como una tabla de un moderno „Derecho natural positivizado‟:
un paraguas normativo amplio, en algunos puntos incluso abundante, sobre los
derechos humanos que han sido lesionados por los tiros, las minas y el dejar
desangrarse a las víctimas en la frontera de la República Democrática
Alemana”94.
La cita es rotunda: los documentos que Bobbio aspira a ver concretados
en la práctica debido a una relevancia que, sin embargo, evita desentrañar,
Hassemer la devela sin más: ellos son “derecho natural positivizado”.
2. El razonamiento de los jueces Zaffaroni y Lorenzzetti en la causa
“Simón”95, a propósito de la trascendente disputa en torno de la
constitucionalidad de las denominadas leyes de “obediencia debida” y “punto
final” dictadas en la República Argentina en 1987, se articula de manera muy
semejante al trabajo recién citado de Hassemer. En relación con el debate que
tuvo lugar en el Congreso Federal en torno de la declaración de nulidad de
dichas normas, expresan “que no han faltado apelaciones abiertas al derecho
natural”96. De ahí que “la invocación de fuentes jurídicas supralegales siempre
obliga a volver la vista al drama alemán de la posguerra y muy especialmente al
debate que en su tiempo se generó”97. Dicho debate, añade, que refleja “el
estado espiritual de la ciencia jurídica alemana” de ese entonces, estuvo
marcado “en gran medida” por “la polémica sobre la llamada „vuelta‟ o „giro‟ de
Gustav Radbruch expresado en [el] breve artículo de 1946”98, al que ya se había
referido Hassemer. Al igual que éste último, ambos jueces expresan cierto recelo
respecto de la apelación a un “derecho supralegal”, ya que su “invocación para
desconocer límites de legalidad siempre es peligrosa, pues todo depende de
93
Hassemer, nota 16, p. 291. 94
Ibid., p. 292 (el énfasis se ha añadido). 95
CSJN, Fallos: 328:2056 (14/06/2005). 96
Ibid, voto del juez Zaffaroni, consid. 25, primer párrafo. 97
Ibid., consid. 25, tercer párrafo. 98
Ibid., consid. 25, cuarto párrafo.
90
quién establezca lo que es o se pretende natural”99. De cualquier modo, como
Hassemer, consideran que “cabe advertir que media una notoria diferencia entre
el momento en que este debate tuvo lugar y el presente”100, la que viene dada
por la expansión del sistema internacional y por la consolidación del sistema
nacional de protección de los derechos humanos. Así, ya “no es necesario
perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de
los derechos humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional,
confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces
las leyes” en cuestión101. De ahí que, concluye, “este último fenómeno de
positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como
reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte
del sentido práctico al clásico debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo…”102.
La afirmación recién citada, como la referencia hassemeriana
anteriormente citada, es igualmente concluyente: los documentos que Bobbio
pide llevar a la práctica son consecuencia del debate iusnaturalismo-
iuspositivismo, de modo que su positivización es el resultado concreto de tal
disputa o, mejor, de la necesidad “de poner límites al poder estatal desde lo
supralegal…”103.
IV. La positivización de los derechos humanos como restauración del legalismo iusnaturalista “moderno”
Al final del punto II, a propósito de la tesis de Bobbio, había planteado en
tono de pregunta, si ella no representaba una victoria “implícita” del
99
Ibid., consid. 25, primer párrafo. El juez Lorenzzetti expresa: “la invocación de un derecho supra legal para desconocer límites de legalidad no permtie aventar los riesgos que la experiencia histórica ha revelado, ya que hay numerosas versiones del derecho natural” (consid. 18, 2° párr.). 100
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, sexto párrafo y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, párr. 3°. 101
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, octavo párrafo. El juez Lorenzzetti, consid. 28, párr. 6°, señala: “…el derecho natural, el que no es necesario invocar, por las razones ya apuntadas (…) ya que el derecho internacional de los derechos humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas”. 102
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, séptimo párrafo y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, párr. 4°. 103
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, loc. cit. y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, loc. cit.
91
iusnaturalismo. Con lo dicho en III pareciera que se está ante un triunfo
“explícito” de esta corriente.
Sin embargo, conviene precisar que el referido proceso más bien señala
la consolidación de una perspectiva legalista del derecho tal y como es dable
advertir de las citadas palabras de Hassemer de que tal positivización entraña
“algo así como una tabla de un moderno „derecho natural positivizado‟”.
Desde luego, estoy pronto a conceder que se trata de un legalismo
diverso del de la tradición positivista decimonónica. Hoy por hoy, ya no son más
de recibo expresiones como las de Berghom o Kelsen para quienes,
respectivamente, “la ley más infame debe ser reconocida como obligatoria con
tal que desde el punto de vista formal se haya dictado correctamente”, y
“cualquier contenido puede ser derecho”104.
De ahí que se está ante un “legalismo iusnaturalista”, ya que, si bien se
mira, lo descrito remite al ideario codificador de la teoría “moderna” del derecho
natural, el cual se ve coronado en los textos nacionales de protección de los
derechos humanos de los siglos XVIII y XIX, y que llevó a Hegel a afirmar –
respecto de la declaración francesa, pero su proposición es válida para todo ese
movimiento de ideas- de que aquella testimonia el “momento en que los filósofos
se hacen legisladores”105. Y eso es lo que también transmiten –al cabo de los
descalabros del siglo XX que los citados votos de Zaffaroni y Lorenzzetti
describen parcialmente- las versiones internacionales y nacionales de esos
documentos de esa centuria.
Vistas las cosas desde la perspectiva de la teoría de las fuentes del
derecho, con la positivización bajo examen se continúa con el modelo unitario
(por oposición al pluralismo típico del iusnaturalismo “clásico” al que se aludirá
en seguida y, por tanto, de la citada tradición del ius commune) del legalismo
decimonónico, pero con la importante salvedad de que como el supuesto de la
lex corrupta (esto es, de un legislador irracional y manifestamente injusto) ya no
es un mero supuesto téorico106, su contenido no puede permanecer disponible
para quienes crean las leyes: se está ante un unitarismo de base iusnaturalista.
104
Tomo las referencias de mi Teoría del Derecho, cit. en nota 2, p. 97, nota 8. 105
Hegel, G.W.F., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, Fromman, Stuttgart, 1961, p. 556. 106
Sumamente ilustrativo al respecto es la reflexión de Kaufmann, cit. nota 7, pp. 360-361
92
V. ¿”Victoria” o “derrota” definitivas del iusnaturalismo?
Las consideraciones precedentes parecerían preanunciar una rotunda
victoria del iusnaturalismo. Sin embargo, eso sería precipitado y, en todo caso,
no contemplaría la riqueza de esta perspectiva teórica. Conviene, pues, ir por
partes.
Por de pronto, obsérvense los siguientes tópicos: la ablación del clítoris;
la lapidación de mujeres adúlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a
la tenencia de hijos de padres divorciados; el tratamiento carcelario dispensado a
personas y grupos; el status del no nacido anencefálico o del nasciturus, por no
citar sino algunos ejemplos: ¿no plantean cuestiones intensamente disputadas
en países que suscribrieron los referidos textos internacionales de protección de
los derechos humanos? ¿solucionan, entonces, tales textos, los problemas
recién planteados o muchos otros que el lector conoce de sobra? La respuesta
negativa se impone.
La pretensión contraria fue la ingenuidad de la teoría “moderna” del
derecho natural que colapsó, inexorablemente, en el legalismo positivista y ello
acaso sella la derrota definitiva de ambas perspectivas.
Es que, si se observa con atención, el iusnaturalismo racionalista quedó
inerme ante, para decirlo con Dworkin, la resolución de “casos difíciles” o, como
puntualiza Atienza, “casos trágicos”, esto es, asuntos en que se invocaban,
competitivamente, derechos de primer orden y respecto de los cuales los textos
positivizados de ordinario no suministran alternativa alguna107. ¿Cuál debía
primar y por qué?.
Las cosas, por supuesto, no fueron distintas para el positivismo legalista
aunque, a diferencia de la teoría precedente, aquél nunca había ambicionado
dotar de una respuesta pertinente a todas las situaciones de la vida. Antes bien;
siempre había reconocido que el discrecionalismo es la inexorable salida ante
esos casos “difíciles” o “trágicos”.
107
Cfr, respectivamente, Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1977, esp. pp. 14-130 y Atienza, Manuel, “Sobre lo razonable en el derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, 9, 27, 1989, pp. 93-110.
93
Al respecto, tal vez la única diferencia entre los “viejos” y los “nuevos”
positivistas haya sido -si se sigue la opinión de Hart-, que los primeros
infravaloraron la “importancia” de la discrecionalidad. Empero, el actual
reconocimiento de tal relevancia en modo alguno salva su existencia pues “los
poderes de creación jurídica de los jueces requeridos para regular esos casos
[difíciles] a medida que aparece son diferentes de los poderes del legislador:
desde el momento en que tales poderes son ejercidos sólo para disponer sobre
un caso particular, el juez no puede usarlos para proponer códigos o reformas de
largo alcance”. Como se advierte, se trata, en la mejor de las hipótesis, de un
empleo acotado de la discrecionalidad, pero no de su ausencia. Es más; el obrar
del juez prácticamente no reconoce ningún parámetro objetivo pues Hart sólo se
ciñe a indicarle que no actúe “arbitrariamente”, sino de conformidad con “razones
generales”, tal y como actuaría “un legislador consciente”, aunque –advierte-,
ello supone decidir “según sus propias creencias y valores”, los que pueden
diferir de otros jueces ante situaciones similares108.
Sea, pues, que se esté ante la imposibilidad de adoptar una decisión
(como en el caso del iusnaturalismo racionalista); sea que se trate de una
pluralidad indiferenciada de decisiones (como en los supuestos del positivismo
legalista, “viejo” y “nuevo”), parece claro que la idea de justicia material -que es
la que está detrás de los referidos textos protecctorios de los derechos humanos-
queda a la deriva.
VI. La respuesta del iusnaturalismo clásico: positivización prima facie; sistema abierto y pluralismo en las fuentes del derecho
Creer que el iusnaturalismo se reduce a la escuela “moderna” o aceptar
la versión “clásica” pero leerla con ojos racionalistas fue siempre una tentación
positivista, ya para dejar atrás el tan trajinado debate entre esas escuelas; ya, en
algunos casos (por lo demás, no tan infrecuentes), por indisimulable ignorancia.
Sin embargo, esta actitud ya no es posible, cuanto menos, desde la formidable
tarea de “rehabilitación” de sus postulados y autores centrales a partir de
108 Hart, Herbert L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico” (del inglés por L. Hierro,
F. Laporta y J. R. Páramo), Sistema, 36, Madrid, 1980, pp. 8-9.
94
1945109. Dicha tradición, desde las ya citadas obras de Sófocles y Aristóteles,
pasando por la labor de los jurisperitos romanos y medioevales y, con matices,
muchos de los autores modernos, siempre tuvo como inexorable que los textos
son sólo un punto de partida y que la positivización es siempre una labor
inconclusa. Y ello no por un capricho o a raíz de la renuncia al empleo de la
razón, sino, simplemente, por reconocer la riqueza de la naturaleza de las cosas
y la complejidad de la naturaleza humana, aspectos éstos que no siempre
permiten una lineal resolución de las diversas alternativas de la vida social. Es
que, por mucho que la razón se afane por desarrollar una “metodología”, esto es,
una sistematización de las conductas humanas, este esfuerzo es incapaz de dar
acaba cuenta del ser del hombre. Tales afanes, si bien mostraron a partir de los
trabajos del iusnaturalismo racionalista -prolongados, más tarde por el
positivismo legalista (piénsese en los desarrollos de las escuelas de la
“Exégesis” en Francia y de los “Conceptos” en Alemania)-, un sofisticado
desarrollo de la razón teórica, paralelamente evidenciaron una inquietante
ausencia de la razón práctica, la cual, como escribe Gadamer, fue
“deslegitimada”110, es decir, perdió el carácter “científico” en el estrecho sentido
exigido por el positivismo para gozar de tal estatuto.
Por el contrario, el empleo de la razón práctica a través de la
emblemáticas figuras greco-romanas del phronibus y del jurisprudente no solo
evitó varado ante los complejos asuntos de la vida y entregarse al peligroso
recurso a la discrecionalidad, sino que dotó a su proceder de un inequívoco
carácter científico, en tanto que sede de un obrar moral o virtuoso –el “agere” de
los romanos y no, meramente, el “facere” del conocimiento técnico o poiético-,
defendible a través de argumentos dotados de intrínseca plausibilidad. De ahí
que la razón práctica no sea un concepto “redundante”, como lo calificó
displicentemente Christian Wolff o “autocontradictoria”, como escribieron, más
tarde, Kelsen o Ross, sino una dimensión plena de sentido que se “legitima” en
el esforzado trabajo de ponderación de cada caso, a partir de considerar las
exigencias universales de la persona (que el racionalismo y el positivismo, al
positivizarlas, las creyeron pétreas y concluidas) para, recién desde ahí y en
109
La palabra “rehabilitación” es debida a una famosa obra coordinada por Martin Riedel, Zur Rehabilitirung der praktischen Philosophie, Freiburg, 1972, dedicada al estudio de este tópico. 110
Gadamer, nota 9, p. 647.
95
diálogo con las particularidades de la vida, arribar a la justicia material concreta,
esto es, al ius suum de cada quien111. Hay, pues, una construcción prudencial
del derecho concreto basada en un rico contenido de razones que, pienso, dista
mucho de una simple aplicación legal lógico-deductiva y, menos, un mero
discrecionalismo. En palabras de Gadamer, “aquí lo particular concreto” (el caso
bajo análisis) “aparece como (…) un momento siempre determinante del
contenido de lo general” (los bienes básicos que se procura defender)112.
Esta modo de trabajo no entraña tener siempre una única respuesta
posible porque, como ya escribió Aristóteles, la realidad de la vida es
“irregular”113. Sin embargo, como precisa agudamente D‟ Agostino, “la
inagotabilidad de sentido que se ofrece en la interpretación” entraña que “un
sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor
inagotable”114. De ahí que si la realidad de la vida es difícil de comprender en su
totalidad (y esto también vale, como es claro, para los textos normativos), es no
obstante posible, a través de dicho esfuerzo constructivo y, a la vez, crítico,
arribar a variadas respuestas (en el sentido de razonables, legales y justas)115. Y
esto, desde la perspectiva de las fuentes del derecho, genera un sistema
“abierto” porque aquéllas son plurales. La positivización es, entonces, siempre
provisoria.
VII. Iusnaturalismo clásico y praxis humana: la búsqueda de la justicia posible
111
Sobre toda esta cuestión –incluidas las referencias de los autores citados- me he ocupado extensamente en los siguientes trabajos: “El derecho como saber práctico y los derechos humanos como su última ratio”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos individuales ante el interés general. Análisis de casos jurisprudenciales relevantes, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 15-54 y “El derecho natural como núcleo de la realidad jurídica”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones…, cit. nota 2, pp. 197-220. 112
Gadamer, nota 9, p. 648. 113
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-25. 114
D‟ Agostino, Francesco, “Hermenéutica y derecho natural” (del italiano por Dora Pentimalli), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones…, cit. nota 2, pp. 352-353. 115
Un planteamiento contrario, aún dentro de la tradición hermenéutica en la que se formulan estas expresiones, es el de Streck, Lenio Luiz, Verdade e consenso. Constituicao, Hermeneutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade a necessidade de respostas correctas em Direito, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2009, esp. caps, 8, 10, 11 y 12.
96
La tarea “legitimadora” de la razón práctica es especialmente visible,
dentro del amplio radio de las ciencias del “espíritu” o “morales”, en el campo del
derecho. Los recientes casos jurisprudenciales sobre graves delitos de lesa
humanidad juzgados en la Argentina y en la República Federal de Alemania
ilustran con claridad (y también, dramáticamente, pues se trata de casos
“difíciles” o “trágicos”) esta cuestión. Los temas controvertidos que se presentan
en esos expedientes son numerosos. En lo que sigue escogeré para el análisis
uno no menor: el alcance del principio de no retroactividad de la ley penal.
Aquí se advierte una dialéctica entre proposiciones de inocultable
raigambre iusnaturalista. En efecto; la regla “nulla poena sine praevia lege”
constituye una de las principales garantías procesales y sustanciales
pergeñadas a favor de las personas y debidas a la preocupación de los teóricos
de la “moderna” teoría del derecho natural. Desde entonces, se halla presente
tanto en los textos internacionales de protección de los derechos humanos,
como en los nacionales.
Pero, al mismo tiempo, también se halla en dichos documentos, y forma
parte de una tradición incluso más dilatada en el tiempo, la protección de la
persona frente a graves delitos. No otra cosa, es el “ius gentium” invocado por
ambas sentencias el cual, como escribe Gayo, su primer configurador histórico,
es “aquello que la razón natural estableció entre todos los hombres”116. Andando
el tiempo, y tras realizar un sutil cambio a dicha definición para, de tal modo,
crear hacia 1532 el derecho internacional público, Francisco de Vitoria escribió
que el derecho de gentes “es derecho natural o se deriva del derecho natural”117.
En la actualidad, la protección contra los delitos que cercenan el “ius gentium” se
estructura en torno de la figura del “ius cogens”, esto es, la observancia por parte
“de la comunidad internacional de Estados (…) de aquellas reglas generales de
derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema
legal”118.
116
Gayo, Instituciones, I, 2, 1. 117
Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1987, p. 102. 118
CSJN, Fallos: 318:2148 (2/11/1995), voto de los jueces Nazareno y Moliné O Connor, citado por la mayoría en la mencionada causa “Arancibia Clavel”. La Constitución argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-, incorporado en 1853: “…cuando [un delito] se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
97
1. Alemania
El Tribunal Constitucional Federal Alemán, por unanimidad –y luego, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos- confirmó la decisión de las anteriores
instancias que habían condenado tanto a soldados que dieron muerte a
personas que procuraban huir de la entonces República Democrática de
Alemania con destino a Alemania Occidental, como a funcionarios superiores del
gobierno de aquél país.
En lo esencial, los acusados arguyeron que “el acto debería ser juzgado
según el derecho de la R.D.A. válido al momento del hecho”. De este modo,
“colisionaría con la prohibición de retroactividad el hecho de que la Corte
Suprema federal haya interpretado a posteriori la causa de justificación del art.
27 de la Ley de Fronteras [“el uso de armas de fuego está justificado para
impedir la inmediata perpetración o continuación de una infracción penal que
según las circunstancias se presenta como un crimen”] de un modo diferente a
como habría correspondido en la praxis estatal de la R.D.A. al momento del
hecho para así justificar la punibilidad. La apelación de la Corte Suprema Federal
a la llamada “fórmula de Radbruch” significaría en definitiva el recurso al
Derecho Natural supraordenado (este énfasis, como los siguientes, son añadidos
a fin de señalar los puntos de discordia en los argumentos de las partes y de los
tribunales), Ese recurso podría haber sido correcto para el no-Derecho
nacionalsocialista. Aquel „Unrechtssystem‟ no sería comparable en absoluto con
los sucesos en la R.D.A. que el sentir occidental valoraría como no-Derecho. La
interpretación de la causa de justificación asumida por la Corte Suprema Federal
se desentendería de la función de protección constitucional del art. 103, 2°
párrafo de la Ley Fundamental [“un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad
estaba establecida por ley anterior a la comisión del acto”]”119. Abundando, se
señaló también que dicha causa de justificación no podía negarse con arreglo a
la existencia de “convenciones internacionales y tratados del derecho de
gentes”, entre otras razones porque algunos de dichos tratados no constituían,
en rigor, “derecho interno de la R.D.A.”120.
119
BverGE 95, 96, (24/10/1996), “Mauerschützen” (“Guardianes del Muro”), según la traducción de Eduardo R. Sodero, en Vigo, nota 18, p. 84. 120
Ibid., p. 88.
98
Las quejas no fueron admitidas. El tribunal estructuró su respuesta del
modo siguiente: a) la prohibición de retroactividad del Derecho Penal
garantizada por el art. 103, 2º párr. “es absoluta”; b) dicho precepto “también
exige que una causa de justificación legalmente reglada al cometerse el hecho
continúe aplicándose si ella hubiese sido suprimida al momento del proceso
penal”, bien que “para las causas de justificación no vale (…) la estricta „reserva
de la ley‟121; c) “el art. 103, 2º párr. es una expresión del principio del Estado de
Derecho”, pero este principio “también contiene como una de las ideas
conductoras de la Ley Fundamental la exigencia de justicia material”122; d) “el art.
103, 2º párr. tiene a la vista como caso típico que el acto sea cometida y juzgado
en el ámbito de aplicación del Derecho Penal sustancial de la República Federal
de Alemania modelado según la Ley Fundamental”123; e) “Por cierto que esta
situación jurídica, conforme a la cual la República Federal ha de ejercitar su
poder punitivo basándose en el Derecho de un estado que no hizo efectivos ni la
democracia, ni las división de poderes, ni los derechos humanos, puede conducir
a un conflicto entre las irrenunciables exigencias del Estado de Derecho
contenidas en la Ley Fundamental y la prohibición absoluta de irretroactividad
del art. 103, 2º párr.”, pues ésta última “encuentra su justificación constitucional
en el principio de confianza, que alcanza a las leyes penales, cuando ellas son
dictadas por un legislador democrático sujeto a los derechos fundamentales. Ese
especial principio de confianza desaparece cuando el otro Estado, aunque
establece tipos penales para el ámbito de los más graves injustos criminales, al
mismo tiempo ha excluido su punibilidad para ciertos sectores a través de
causas de justificación, exhortando precisamente –por encima de las normas
escritas- a esos injustos, encubriéndolos y menospreciando así de manera grave
los derechos humanos generalmente reconocidos por la comunidad
internacional. De este modo, el portador del poder estatal estableció una extrema
injusticia estatal que solo puede imponerse mientras exista de hecho el poder
estatal responsable de ella”; f) “En esta situación muy especial, el mandato de
justicia material (…) prohíbe la aplicación de una causa de justificación de este
121
Ibid., p. 92. 122
Ibid., p. 91. 123
Ibid., p. 92.
99
tipo. La estricta protección de la confianza a través del art. 103, 2º párr. debe
entonces retroceder”124.
2. Argentina
En la causa “Arancibia Clavel” la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
tras señalar que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un
crimen de lesa humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se planteó
-atento que la aprobación por parte de la Argentina de la “Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa
humanidad” ocurrió en 1995 (siendo elevado el documento a jerarquía
constitucional en 2003)-, si la cuestión relativa a la aplicación de dicha regla “se
aplicaría al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine
lege”125.
Con sustento en el citado art. 118 de la Constitución, la mayoría del
Tribunal entiende que la mencionada convención “sólo afirma la
imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente
(ius cogens) en función del derecho internacional público de origen
consuetudinario” (consid. 26; énfasis añadido). Para la Corte, ello obedece a que
“la convención constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en
los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con
convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la
segunda guerra mundial” (consid. 27), tal y como lo afirma el Preámbulo del
tratado y varias de sus disposiciones internas (confr., al respecto, consid. 26).
Desde esta perspectiva “así como es posible afirmar que la costumbre
internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad
con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del
derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al
derecho interno” (consid. 29). Por ello, añade, “en el marco de esta evolución del
derecho internacional de los derechos humanos”, la Convención “ha
representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro
Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional” (consid. 32; énfasis
124
Ibid., p. 93. 125
CSJN, Fallos: 327:3294 (24/8/04).
100
añadido). De ahí que, en conclusión, “los hechos por los cuales se condenó a
Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al
momento de cometerse, con lo no se da una aplicación retroactiva de la
convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente
desde la década del `60, a la cual adhería el Estado argentino” (consid. 33,
énfasis añadido).
La argumentación mayoritaria es diáfana: siguiendo a Alexy en su
interpretación de la fórmula de Radbruch, puede decirse que la convención bajo
examen, esto es, la “lex scripta”, no es sino la “afirmación” o “cristalización” de
una norma consuetudinaria ya vigente, esto es, de un “ius praevium”126. En este
contexto, es irrelevante que la convención haya sido aprobada por el estado
argentino en 1995, pues tal ley ya era, a título de costumbre, derecho. Es fácil
advertir, desde la perspectiva de las fuentes, el “pluralismo” normativo y, desde
una visión sistemática, la presencia de un ordenamiento “abierto” y, por tanto, de
una postivización prima facie, ya que en un sistema de tal índole, ésta última es,
de suyo, siempre inconclusa. Pero es también sencillo advertir la presencia de
un derecho natural (el “ius praevium” de Alexy) detrás de ese “lex scripta” que
era la convención citada bajo examen bajo el formato de una “regla por
costumbre internacional vigente desde la década del ‟60, la cual adhería el
Estado argentino”.
Si bien la mayoría omite efectuar una referencia expresa al derecho
natural, quienes no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en
disidencia de esa sentencia. A juicio del juez Belluscio, no “se puede admitir que
en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de
lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que
se pretende incriminar”, pues no cabe derivar tal conclusión de lo dispuesto por
el art. 118 en tanto “no resultaría posible acudir a principios indefinidos
supuestamente derivados del „derecho de gentes‟ pues al momento de la
comisión de los hechos faltaba la norma específica –por supuesto, que vinculara
a la República Argentina- que estableciera una determinada sanción…” (consid.
16, 1º párr.). Y añade: “la aplicación de los principios y normas del derecho de
gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la
conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados y, por vía de
126
Alexy, nota 18, p. 250.
101
ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a
hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la
Argentina (…) se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural,
suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho
vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata…” (consid. cit., 2º
párr.).
En mi opinión, y a pesar de las enfáticas palabras del juez Belluscio, ni la
mayoría ni la disidencia escapan de la tradición del derecho natural, bien que el
modo como los votos se articulan dejan traslucir diversas influencias. Así, tengo
para mí que la tradición “clásica” del derecho natural late en el voto mayoritario,
pues su razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista
(característica común tanto al positivismo como al racionalisma iusnaturalista),
sino que se abre a un pluralismo de fuentes entre las que destaca la costumbre
internacional. Ahora bien: la referencia de la mayoría no se agota en cualquier
costumbre, sino que recurre al “ius cogens”, esto es, a ese conjunto de principios
moldeados por la comunidad internacional al cabo de procesos necesariamente
extensos y que revelan amplios debates y confluencias de preocupaciones que
tienen como norte salvaguardar “la esencia misma del sistema legal”. Si se
vuelve la mirada a Radbruch, podría traducirse el dictum recién expuesto como
la preocupación del profesor alemán por garantizar “la igualdad, que constituye
el núcleo de la justicia” o, en palabras de Alexy, el “ius praevium”.
Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la
tradición “moderna”. En efecto; las reglas de los textos nacionales e
internacionales defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la
prohibición de aplicar normas ex post facto) testimonian, como se anticipó, la
positivización de los principios del derecho natural en su faceta racionalista, la
cual reclama una estricta aplicación al caso de especie siempre que se
configuren los supuestos previstos por la norma. Por eso, como escribieron los
jueces Belluscio y Levene en su disidencia en la causa “Priebke”, “muchos siglos
de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios
como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución
para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un
derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que (…)
implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la
102
libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en la ley
previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos
insospechados”127.
En este punto se advierte la plenitud de sentido que también trasunta la
disidencia (al igual que los recursos deducidos en el primer caso aquí expuesto),
más allá, claro está, de sus notorias diferencias con la mayoría, las que
comprenden, entre muchos argumentos, en cuanto aquí interesa, la diversa
manera de concretar el contenido iusnaturalista del voto (esto es, la distinta
defensa de ciertas garantías básicas de la persona); la simplificación de las
fuentes del derecho, al extremo de centralizarlas en torno de las leyes y, por
tanto, el carácter eminentemente “cerrado” del sistema jurídico.
VIII. Conclusiones provisionales
Si todas las respuestas aquí examinadas (la de los recurrentes en
“Guardianes” y la decisión del tribunal alemán; y la mayoría y la disidencia en la
corte argentina) testimonian la “victoria” de las tesis iusnaturalistas en algunas de
sus diversas manifestaciones históricas, ¿cuál de ellas es la mejor en términos
de “justicia material” que es lo que desde siempre ha importado a esta corriente
de pensamiento? ¿Cómo se compatibiliza, pues, la respuesta unánime en
“Guardianes del Muro” o de la mayoría en “Arancibia Clavel” con él principio
“nullum crime, nulla poena sine lege praevia”? Porque si no hay duda de que en
ambos casos se configuraron graves crímenes (por lo que hay un “no derecho”),
también es claro que, formalmente, hubo una causa de justificación en un caso y
una ausencia de tipo penal legalmente consagrado en el otro.
Mucho se ha escrito sobre las diversas técnicas de interpretación de los
derechos constitucionales en aras a lograr una respuesta satisfactoria a la
pregunta recién expuesta, por lo que aquí nada se dirá al respecto. Por el
contrario, el objetivo de estas líneas se ciñe a presentar las siguientes tesis
meramente provisionales:
a) la positivización de los derechos humanos, lejos de lo que muchos
creen o aspiran, no cierra ningún debate en torno del contenido y concreta
127
CSJN, Fallos: 318:2148, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8º.
103
dimensión de tales derechos. Obsérvese, en efecto, que si cabe esperar un
debate intenso entre tradiciones diversas (la ablación del clítoris, vista por ojos
occidentales, o por quienes pertenecen a comunidades donde tradicionalmente
aquélla se practica); no es menor el que se observa al interior de espacios con
valores en líneas generales comunes (como sucede con el caso del aborto, el
que es tensamente controvertido en Occidente);
b) desde luego, el debate no concluye sino que, antes bien, se actualiza
si, como escriben Zaffaroni y Lorenzzetti en su citado en voto en la causa
“Simón”, “el proceso de positivización (…) se revierte en el futuro”, por lo que
“nada garantiza” que ello nunca vaya a ocurrir de modo que, de producirse tal
circunstancia, el debate entre derecho natural e iuspositivismo que la
positivización había hecho perder “buena parte del sentido práctico”, renace
nuevamente o recupera su “importancia teórica” y “sus consecuencias
prácticas”128. A pesar de algunas ambivalencias, Hassemer se pronuncia de
manera semejante cuando, al final del trabajo ya citado, expone que “tampoco la
codificación más densa de los derechos humanos podrá hace supefluo este
mensaje de cualquier Derecho natural: que el derecho positivo siempre debe
quedar expuesto a una crítica desde la justicia”129.
En el ámbito occidental, la conclusión recién expuesta puede
ejemplificarse con la situación carcelaria y las garantías constitucionales de los
presos en Guantánamo y con el ya mencionado caso del aborto. En nuestras
comunidades se ha señalado de manera prácticamente unánime que el caso de
la cárcel norteamericana supuso una severa regresión en términos del resguardo
de los derechos humanos130 y es de celebrar que el recambio de autoridades en
los Estados Unidos haya modificado esa lamentable situación. Sin embargo, las
políticas en favor de la extensión del aborto prácticamente sin límite temporal
alguno (como es el supuesto denominado “partial birth abortion” en los Estados
Unidos) son intensamente debatidas respecto de si constituyen (como
personalmente lo creo) una regresión que pone entre paréntesis el derecho
128
CSJN, Fallos: 328:2056 (14/06/2005), voto del juez Zaffaroni, consid. 25, séptimo párrafo. 129
Hassemer, nota 16, p. 293 130
Cfr, por todos, Adeodato, Joao Mauricio, “El derecho como norma ética. Diferenciación y tolerancia en la Modernidad”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones…, cit. nota 2, pp. 83-84.
104
básico a la vida del nasciturus, o si no lo es, sin que ello implique ignorar otros
supuestos en que (como también lo creo), la vida del nasciturus puede ceder
ante el peligro para la vida de la madre131;
c) dicho debate no puede ser otro que el de una “racionalidad crítica”,
para apropiarme de una expresión de Apel o Habermas. Es que ha sido
“racionalmente crítico” el proceso que desembocó en la positivización del
derecho natural, a partir del siglo XVIII en adelante, así debe ser el que de aquí
en más discierna nuevos “bienes básicos” o proteja los existentes, sea de las
regresiones consignadas en la letra “b”; sea de las habituales ponderaciones de
los derechos positivizados pero que “compiten” en la praxis de una “sociedad
abierta”.
Dicho de otro modo: ya no puede haber espacio para el simple recurso
positivista a la “discrecionalidad” y, menos, para un non liquet ahora de cuño
racionalista. La hora del siglo XXI exige un trabajo intelectual mancomunado en
torno del develamiento y garantía de los núcleos esenciales de los derechos de
las personas en las complejas situaciones en que éstas actúan. El racionalismo
ignoró la peculiaridad de ese proceso (Kant, en su Crítica de la capacidad de
juicio, como lo mostró Hegel y, luego, Gadamer, es acaso el ejemplo más
significativo de lo expuesto) y ese malentendido afectó irremediablemente al
positivismo. Ambos se refugiaron en los textos escritos y en la tranquilidad de
espíritu que proporciona su permanente positivización. Empero, ésta nunca fue
completa y, aún así, jamás pudo dar cuenta de la extrema riqueza y peculiaridad
del referido proceso en el que, como sintetiza el citado Gadamer, desde
Aristóteles, “la generalidad bajo la que se subsume una particularidad sigue
determinándose en virtud de ésta”132. No se trata, por cierto, de una labor
sencilla. Ambos elementos (exigencias básicas de las personas y situaciones de
la vida) deben ser traídos a consideración –como fue la propuesta de la razón
práctica- en un proceso ascendente y franco; una suerte de “espiral” (como ha
131
Mas detalles sobre este asunto, precisamente al hilo de la técnica de interpretación de los derechos constitucionales, en mi Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2008, pp. 295-296. 132
Gadamer, nota 9, p. 648.
105
escrito luminosamente Hassemer133) argumentativo, nunca concluido y siempre
guiado por la idea general de una justicia concreta. En eso reside el desafío del
S. XXI aunque, en definitiva, ha sido el desafío de siempre. Y ahí está la única
“victoria” que interesa alcanzar.
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
133
La expresión “espiral hermenéutica”, como superación semántica (no conceptual) de la idea del “círculo hermenéutico” fue acuñada por Hassemer en su Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, tal y como refiere Kaufmann, Arthur, “La espiral hermenéutica” en él mismo, Hermenéutica y Derecho (edición a cargo de A. Ollero y J. A. Santos), Comares, Granada, 2007, pp. 141-145.
106
Reseñas de libros
BREVE RESEÑA DEL LIBRO “LÍMITES A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES” (de Ignacio Colombo)
Teoría de las cláusulas pétreas, de Ignacio Colombo Murúa, editorial Astrea, Bs. As., año 2011.
Autor: Jorge Reinaldo Vanossi
El libro estudia pormenorizadamente la temática de los límites a las
reformas constitucionales y las profundas cuestiones teóricas vinculadas. Las
preguntas que surgen al respecto son diversas: ¿Pueden las normas
constitucionales positivas establecer límites infranqueables al poder? ¿Puede el
derecho modelar a la realidad? ¿Qué debe prevalecer, la soberanía del pueblo o
la soberanía de la ley? ¿Qué sucede en Constituciones que carecen de límites
positivos –como la argentina- y que permiten la reforma total de su articulado?
¿Todo es reformable? ¿Hay ciertos límites implícitos?, etc.
La cuestión es dilemática, ya que, por un lado, si se establecen
contenidos normativos infranqueables (por ejemplo, el sistema republicano en
las constituciones de Francia e Italia, el régimen federal en la de Brasil)
parecería resentirse gravemente el principio de soberanía del pueblo, pues se
estaría atando al soberano a una norma que nunca podría modificar (ni aún
reuniendo un consenso unánime). Pero, por otro lado, si se habilita la
modificación absoluta de las constituciones parecería afectarse el principio de
soberanía de la ley, pues la ley dependería exclusivamente de la voluntad
mayoritaria, y toda modificación, incluso aquellas que subviertan el orden
constitucional, debería ser aceptada. Esta compleja cuestión es abordada de
manera acabada en la presente obra.
Consecuentemente se replantean, desde una perspectiva novedosa, las
teorías del poder constituyente y de la reforma constitucional. Asimismo se
realiza un estudio de derecho comparado, analizando doctrina y jurisprudencia
nacional e internacional al respecto.
107
Marco teórico de la obra, de la constitución formal a la material Marcaremos en los próximos párrafos cuáles son las principales aporías
teóricas que se abordan en la obra.
Antes de la segunda guerra mundial estaban en boga las teorías
adjetivas de la democracia. La democracia era concebida de manera formal, es
decir, era un sistema que debía limitarse a fijar las reglas del juego para que se
pudieran tomar decisiones. Las constituciones, consecuentemente con esta idea,
debían reducirse a fijar carriles formales para que cualquier ideología, por
contradictoria que fuera, pudiera desplazarse por ellos. Cualquier contenido
querido por la voluntad democrática, reducida a la regla de la mayoría, debía
constitucionalizarse sin límite alguno.
La constitución de la república de Weimar fue una buen ejemplo del
paradigma de constitución formal, ella permitió sin reparos que una ideología
totalmente antidemocrática, como lo era la nacionalsocialista, llegara al poder
por mecanismos constitucionales y democráticos y luego, en el poder, sin violar
disposición constitucional alguna, fuera modificando el régimen de uno
democrático a uno autoritario. En la Alemania pre-nazi Goebbels había
proclamado que su partido tomaría el Parlamento: “para paralizar el espíritu de
Weimar con su propio apoyo. Si la democracia es lo suficientemente tonta como
para darnos dietas y transportes gratis, es cosa suya. ¡Venimos como enemigos!
Como el lobo sobre el rebaño de ovejas, así es como venimos”134. La
democracia no podía defenderse a sí misma, y había sido ella misma el germen
de su propia destrucción. Esto marcaba el auge del formalismo irrestricto.
La Constitución-procedimiento estaba padeciendo las consecuencias más
temidas de su implementación práctica. La doctrina jurídica empezó a buscar las
causas para la distorsión del régimen weimeriano. Mayoritariamente se tendió a
señalar que estas provinieron de ciertas características fundamentales del propio
ordenamiento constitucional Alemán. Así se acusó al texto de 1919 de un
relativismo positivista acompañado de un cierto “indiferentismo axiológico”, que
134
Citado por K. STERN, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, CEC, Madrid,
1987. p. 385.
108
habría permitido el ascenso al poder del partido nacionalsocialista por la simple
regla de la mayoría.
Es interesante reparar en que la reacción al formalismo –que luego se
extendió a todo el constitucionalismo internacional- haya sido impulsada
principalmente por la misma doctrina alemana, y que tal reacción se haya
cristalizado en la Ley Fundamental de Bonn, norma constitucional alemana que
reemplazó a la de Weimar. Esta Ley Fundamental es plena de contenidos
axiológicos y pétreos. Este nuevo texto apareció impregnado de influencias
iusnaturalistas, que encontraron múltiples manifestaciones, entre otras, en la
proclamación de que la dignidad humana es “intangible” (art. 11), los derechos
humanos “inviolables e inalienables” (art. 12) y la consideración final de que son
irreformables de los principios contenidos en los artículos 1 y 20 (dignidad,
derechos, estructura federal, soberanía del pueblo). Incluso la doctrina alemana
fue aún más lejos, y desde ese momento comenzó a debatirse la posibilidad
(que luego fue puesta en práctica por los tribunales) de declarar
“inconstitucionales” a ciertos preceptos de la propia Constitución.
Los horrores del Reich llevaron a replantear la cuestión, los sistemas
constitucionales debían limitar al poder, debían evitar que ciertos principios
(como el republicano, la dignidad de la persona, la división de poderes, etc.)
pudieran ser subvertidos por reglas mayoritarias. Es así que la democracia y la
constitución se sustancializan, empiezan a tener contenidos fijos que en ningún
caso podrían ser modificados, así surgen las cláusulas intangibles, como
mecanismos normativos incluidos en las leyes fundamentales con la finalidad de
evitar su modificación. Si se entiende que la democracia tiene un importante
contenido material axiológico, parecerían más justificados los mecanismos de
defensa de tales valores frente a las opciones que pretendan subvertirlos,
aunque lo intenten a través de las mismas herramientas que el propio sistema
prevé.
No obstante la cuestión no se zanjó definitivamente, pues en las
sociedades actuales uno de los principios que se protege vuelve a formalizar el
sistema, es decir, a abrirlo, es que entre los valores que debe defender la
109
democracia está, casi paradojalmente, y en posición destacada, “la libertad y el
pluralismo político” y, siendo así, no puede más que concluirse que “las
constituciones democráticas han de conllevar un cierto grado de apertura frente
a las tendencias contrarias al orden constitucional vigente, siempre que las
mismas traten de conseguir sus objetivos procedimientos democráticos.
Soberanía de la ley vs. Soberanía del pueblo: Lo que late de fondo en esta discusión es el tema de la tensión entre el
principio de soberanía de la ley y el de soberanía del pueblo, una que privilegia
la decisión democrática de la mayoría, la otra que promueve el respeto irrestricto
a la ley, a la separación de poderes y a los ideales republicanos.
Y es que nuestra tesis hace insoslayable recorrer las líneas básicas de
esta polémica, pues las cláusulas pétreas se presentan como un límite insalvable
al legislador democrático al fundamentarse, al parecer, en una concepción de
supremacía del principio de legalidad por sobre el de soberanía popular.
Las normas intangibles no podrían ser reformuladas ni aún con el
consenso de la unanimidad de la población, con lo cual se estaría en una tensión
absoluta con los elementos democráticos presentes en el constitucionalismo
moderno.
Los ordenamientos actuales asientan su validez en los principios de
constitucionalidad y democracia. Una importante corriente doctrinaria señala que
entre estos dos principios, que a primera vista parecerían complementarios, se
produce, en realidad, una fuerte tensión135.
135
Incluso algunos autores señalan que esta contradicción no debe ser resuelta, sino que es,
justamente, la que posibilita la democracia misma. La belga Mouffe señala que es esa tensión
paradójica la que posibilita que se estructuren sistemas pluralistas y democráticos: “la
visualización de la dinámica política liberal democrática como el espacio de una paradoja cuyo
efecto estriba en impedir tanto el cierre total como la diseminación completa… es una
visualización que abre muchas posibilidades interesantes. Sin duda, al impedir el pleno
desarrollo de sus respectivas lógicas, esta articulación representa un obstáculo para su
completa realización; tanto la perfecta libertad como la perfecta igualdad se vuelven
imposibles. Sin embargo, esta es la condición de posibilidad misma para una forma pluralista
de coexistencia humana en la que puedan existir y ejercerse los derechos, donde la libertad y la
110
Se remarca que los principios referidos provienen, en realidad, de
tradiciones diferentes, una de las cuales sostiene el ideal de la libertad, de la
protección de los derechos fundamentales y de la limitación al poder; la otra, en
cambio, esgrime la primacía de la decisión mayoritaria y el principio de igualdad.
En este sentido leemos a Mouffe: “Por un lado tenemos la tradición liberal
constituida por el imperio de la ley, la defensa de los derechos humanos y el
respeto a la libertad individual; por otro, la tradición democrática cuyas ideas
principales son las de igualdad, identidad entre gobernantes y gobernados y
soberanía popular. No existe una relación necesaria entre estas dos tradiciones
distintas, sólo una imbricación histórica contingente. A través de esta
imbricación, tal como le gusta subrayar a C.B. Mac Pherson, el liberalismo se
democratizó y la democracia se liberalizó”136.
Creemos que la tensión realmente ha existido y que no es acertado dar
por sentado el vínculo entre el constitucionalismo y la democracia, la historia nos
demuestra que, en ocasiones, han operado como principios contrapuestos137.
Pese a ello, tanto el constitucionalismo actual como la democracia moderna han
evolucionado mucho y se han ido acercando y armonizado recíprocamente, al
punto que la democracia ya no puede reducirse, bajo ningún punto de vista, al
simple mayoritarismo (tanto que parece más adecuado, en la actualidad, hablar
de una “democracia constitucional”, concepto que se enfrenta al ya superado de
“democracia tumultuaria” o “de masas”138), como tampoco puede identificarse,
igualdad puedan arreglárselas para coexistir en algún modo” Mouffe Chantal, La paradoja
democrática, Gedisa, Barcelona, España, 2003., p. 27. 136
Mouffe, Chantal, ob. Cit., p. 20. 137
En el mismo inicio del constitucionalismo se advirtió con claridad la tensión de estos
elementos, así, tal como relata KÄGI, en los debates de la Convención de Filadelfia y en “The
Federalist” la antinomia estaba claramente presente. Si bien para los “Padres” era un dogma
indiscutible que el poder estatal derivara del “popular government”, al mismo tiempo se
concentraron fuertemente en asegurar la primacía de la Constitución frente a las voluntades de
las mayorías circunstanciales. Como siempre se destaca en “The Federalist”, no querían una
“democracia” sino una “república”. También en la Revolución Francesa los teóricos se
enfrentaron a esta antinomia. Por un lado se erguía la figura de Montesquieu, defensor a
ultranza de la ley, y, por el otro, el pensador apasionado por la democracia radical, Rosseau.
Así como en la Constitución liberal de 1791 se refleja todo el “Espíritu de las Leyes”, los
creadores de la Constitución de 1793 (radical-democrática) eran fieles y dóciles adeptos al
Contrato Social. CF., ob. cit., p. 202. 138
Tal es la expresión utilizada, por ejemplo, por Kägi, Werner, La Constitución como
ordenamiento jurídico fundamental del Estado, traducción de Sergio Díaz Ricci y Juan José
Reyven, Dykinson S.L., Madrid, 2005.
111
sin más, al liberalismo radical con el constitucionalismo (pues el
constitucionalismo actual está impregnado de derechos sociales y de
democracia).
Introducción a la tesis: El análisis de lo estático y lo dinámico en el fenómeno constitucional es
una de esas apasionantes cuestiones jurídicas cargadas de aporías, además de
ser un tema en el que confluyen con fuerza aspectos jurídicos, filosóficos,
sociológicos y políticos. De allí la envergadura de la tarea. Ante este panorama
la ambición de la tesis no puede ser sino limitada. Así nos daremos por
satisfechos si alcanzamos a presentar con claridad el problema de las cláusulas
pétreas desde una óptica sistemática y brindar una propuesta de interpretación
de este tipo de disposiciones.
El problema de las cláusulas intangibles aparenta ser una cuestión
extremadamente específica, pero cuando se empieza con a andar el camino
rápidamente se advierte que su abordaje requiere el tratamiento previo de
diversas cuestiones fundamentales y generales de teoría constitucional.
Utilizando una metáfora ilustrativa podemos señalar que ellas se presentan como
la “punta de un iceberg” de gran amplitud y complejidad conceptual. Veremos,
mientras desarrollemos la tarea, si podemos ir descubriendo y esclareciendo el
entramado de elementos sobre el que una teoría sistemática de las
disposiciones pétreas debe asentarse.
La cuestión de las cláusulas pétreas está inscripta dentro de la temática
más genérica de los límites a las reformas constitucionales. El de los límites
constitucionales es un tema amplio que admite diversos enfoques y matices.
Nosotros nos centraremos específicamente en el tema de las cláusulas
intangibles, empresa que nos parece valiosa, porque ellas, por su particular
naturaleza, generan una serie de problemas cuya adecuada solución requerirá
repensar e, incluso, redefinir, una serie de nociones que se han ido incorporado
a la dogmática constitucional.
112
Dichas nociones –a veces receptadas de manera a-crítica– se
encuentran en la base de la teoría de los límites a las reformas en general e,
incluso, de otras temáticas fundamentales para el derecho constitucional. Es
decir, el estudio de estas particulares cláusulas nos llevará, primero a indagar
sobre los límites constitucionales en general y, luego, a redefinir nociones
clásicas de la dogmática constitucional. Esta indagación resultará necesaria,
pues para saber si puede existir este tipo de normas en los ordenamientos
jurídicos debemos definir, previamente, si el “andamiaje conceptual” sobre el que
se asentarán las “resiste”.
Así, en nuestra tesis, revisaremos conceptos clásicos como los de poder
constituyente originario y derivado, el de reforma constitucional e, incluso, la
noción misma de Constitución (la “material” y la “formal”). También, el abordaje
de estas normas inmutables (que se mantienen indisponibles frente a cualquier
voluntad, incluso la del pueblo) nos conminará a que tomemos posición dentro
del actual debate democrático, en donde se suelen enfrentar los defensores del
principio de soberanía de la ley con los defensores de la soberanía irrestricta del
pueblo.
Como hemos dicho, el tema de las cláusulas pétreas nos enfrentará con
cuestiones que se refieren a la naturaleza misma del derecho. Así, el encuentro
con aparentes normas irreformables nos conducirá a reflexionar sobre lo
inmutable y lo dinámico en el fenómeno jurídico. Este se trata, sin dudas, de un
binomio que siempre ha estado presente en el pensamiento de los juristas.
La norma se presenta, a primera vista, como una estructura estática,
mientras que la realidad que se intenta modelar, es evidentemente dinámica.
Diremos, en esa línea, que será fundamental entender que, detrás del tema de
los límites a la reforma, está presente el debate más genérico sobre la
naturaleza de la relación entre el derecho y la realidad. Es la pregunta de si el
derecho puede moldear a la realidad o si sólo debe adaptarse a ella,
siguiéndola139.
139
Hesse nos dice que este es el problema “nuclear de la Teoría Constitucional, el problema
fundamental de toda sociología del Derecho y del Estado”, y agraga que “la determinación de la
113
Presentando el problema podemos señalar que es claro que cuando el
orden jurídico no establece límites a las reformas él mismo es pensado como un
mecanismo formal, como una herramienta que se va adaptando a las dinámicas
realidades político-sociales. Cuando la sociedad cambia su organización interna
la normativa debe, paralelamente, modificarse. Si nos basamos en esta posición
no debe haber, en los ordenamientos, preceptos que obstaculicen la adecuación
de las normas a la realidad. La realidad es indefectiblemente dinámica, cambia
constantemente, por lo tanto, el derecho debe ser una estructura flexible para
que pueda “seguir” a los hechos. Dentro de este esquema serían impensables y
carecerían de sentido las cláusulas pétreas.
Cuando, por el contrario, existen límites normativos a las reformas, el
derecho es pensado como una herramienta para modelar la realidad, para
establecer contenidos a los cuales debe ajustarse el comportamiento de la
sociedad. Esta última postura presenta con claridad la función deontológica que
debe cumplir el derecho, como ciencia de lo justo –tal como la entendieron los
antiguos–. Acá sí debe haber un “adelantamiento” del ordenamiento a la
realidad, pues el derecho debe indicar la dirección a la que deben orientarse las
acciones sociales. Es claro que dentro de este esquema debe debatirse el tema
de las cláusulas pétreas.
La discusión no es sencilla, pues debe pensarse en los distintos matices
que podría revestir esta “guía”. ¿Es una guía que se basa en valores inmutables
y, por ende, ella misma contiene aspectos inamovibles? ¿Muta de acuerdo al
cambio de las finalidades expresadas por la sociedad?, etc.
De lo dicho anteriormente se deriva la cuestión de lo fáctico-sociológico
frente a lo normativo-deontológico. Tema que Hesse planteó en términos de
“normalidad” y “normatividad”. Las cláusulas pétreas, claramente, parten de una
visión deontológica que se asienta en la premisa de que el derecho puede
regular a la realidad.
realación entre “realidad” y “normas”, entre “normalidad” y “normatividad” en el Derecho
Constitucional no se halla resuelto por entero”, Hesse, Konrad, Escritos de Derecho
Constitucional, CEC, Madrid, 1983, p. 106.
114
Veremos que la mayoría de la doctrina que niega eficacia a este tipo de
cláusulas parte, por el contrario, de una noción “sociológica” del derecho, esta
es, la que considera que el derecho no es más de lo que fácticamente ocurre en
la sociedad. Dicho de otra manera, para estas posiciones, el derecho es la real
configuración de la sociedad.
El objetivo último de la tesis, además de la redefinición conceptual que
hemos mencionado, será indicar si realmente son normas viables tanto desde el
punto de vista jurídico como desde el punto de vista político. La respuesta a este
interrogante surgirá de un análisis formal y otro material de las mencionadas
cláusulas.
Desde el punto de vista formal el análisis es interesante ya que ellas
presentan características únicas si se las compara formalmente con las demás
normas del sistema. Hay que tener en cuenta que ellas constituyen normas
inmodificables. En ellas se detiene cualquier proceso formal que se intente.
El análisis de la estructura particular de las cláusulas pétreas nos revela
un tipo de normas positivas límites, es decir, que no pueden ser justificadas
intrasistemáticamente. Esto nos estaría indicando que el formalismo encuentra,
en las cláusulas pétreas, dilemas e incoherencias que no puede resolver con sus
propios postulados.
Al existir normas positivas (y, por lo tanto, formales) con contenidos
inmodificables, sólo es lícito concluir que estos contenidos consagrados son de
una importancia insoslayable. Estas cláusulas invalidan la posibilidad de hablar
de una Constitución-procedimiento.
Por consiguiente, del análisis estructural de este tipo de cláusulas, debe
desecharse in limine el formalismo y buscar en el Derecho Natural, en los
principios generales del derecho, o en teorías como la del decisionismo, los
fundamentos a este tipo normativo positivo. Dicho de otra forma, estas
disposiciones positivas nos llevan necesariamente afuera del sistema positivo
para encontrar algún tipo de fundamento extra o metapositivo para ellas. Allí
115
radica la riqueza del análisis de este tipo de cláusulas, pues nos ponen de lleno
en los límites de la positividad.
Desde el punto de vista material el análisis es también muy rico, ya que al
ser cláusulas de contenido inmodificable y de rango constitucional (que
establecen cuestiones de organización política y principios y valores que
pretenden ser erigidos como permanentes), se cruzan elementos jurídicos con
políticos y filosóficos. ¿Cuáles son esos contenidos esenciales que no podrían
ser modificados? ¿Por qué motivo éstos son inmodificables? ¿Qué podría pasar
si llegaran a modificarse?, son algunas de las preguntas que surgen de
inmediato.
Otro punto esencial en el que desembocará la presente tesis es el de la
técnica legislativa a emplear. Cuando se legislan normas se debe, sin dudas,
tener en cuenta la técnica empleada para ello, pues al incorporarse una
disposición nueva a un sistema uniforme, ésta debe guardar coherencia con el
resto. Además, el legislador debe prever los efectos que la nueva norma
generará en su interacción con las demás prescripciones del ordenamiento (se
deben evitar, entre otros, los problemas de antinomia, lagunas, redundancias,
etc.).
En cuanto a nuestro tema, el abordaje desde la óptica de la técnica
legislativa será rico desde distintos ángulos. Por un lado indagaremos sobre si es
recomendable positivizar como pétreos principios jurídicos –como los
provenientes, por ejemplo, del derecho natural–, por otro lado, señalaremos el
error de legislar como inmutables contenidos que son esencialmente dinámicos.
En esa línea descubriremos que muchas de las cláusulas intangibles esgrimen
contenidos políticos. Ellas generalmente obedecen, –según nos muestra la
historia– a impulsos políticos en donde la técnica parece haber sido descuidada
debido a los apuros circunstanciales del poder. La técnica utilizada en esos
casos es claramente deficiente, pues “lo político” es, en esencia, mutable.
Cambiadas las ideologías debe cambiar el ordenamiento.
116
Por lo demás, consideramos que el mismo aspecto de inamovilidad que
revisten las cláusulas pétreas debería ser un tema de reflexión en cuanto a la
técnica empleada, ¿es realmente bueno, desde la técnica legislativa, que existan
normas formales de contenido inamovible? Este será uno de los principales
interrogantes a contestar.
El análisis de la cuestión dentro del derecho argentino nos revelará que,
en la doctrina nacional, existe cierta confusión conceptual que resulta
conveniente aclarar. Así, advertiremos que los doctrinarios suelen hablar de
“contenidos pétreos”, “cláusulas pétreas”, “límites implícitos” y “declaraciones
genéricas” como si se trataran de supuestos idénticos, cuando en realidad se
trata de fenómenos distintos que diferen en cuanto a sus efectos jurídicos. En
nuestro país también surge el debate sobre la cuestión de la revisión total,
aparentemente avalada por el art. 30 de nuestra C.N. ¿Todo puede ser revisado
y modificado en nuestra Constitución? Nosotros, sobre la base de las
aclaraciones conceptuales que realizaremos previamente, tomaremos posición
en el debate.
Todas estas problemáticas son abordadas en la obra, en donde se
intenta dar una respuesta sistemática y completa a todas las aporías que hemos
ido mencionando en esta pequeña reseña.
Proemio de Jorge Reinaldo Vanossi a la obra:
A MANERA PROEMIAL
Es una tarea grata y estimulante, más allá de cualquier presunción de un
compromiso formal, la presentación de un prefacio o prólogo a la Tesis de
Doctorado de Ignacio Colombo, por parte del suscripto, que ya tuvo el altísimo
honor de oficiar como padrino de tan brillante doctorando. Por ello mismo, las
palabras que a continuación obran en la presente, brotan con espontaneidad y
están inspiradas en un acto de justicia y reconocimiento al notable trabajo
asumido por Ignacio Colombo, que al cabo de esforzados años de estudio e
investigación culminó con la presentación de un sesudo aporte que enriquece –
117
cualitativa y cuantitativamente- la bibliografía sobre el tema, tan cuidadosamente
elegido.
En efecto, los lectores de este libro encontrarán en su sistematizado
contenido el abordaje de uno de los puntos más delicados de la teoría
constitucional, al enlazar en un “miraje” coherente y profundo, los contenidos y
las formas que presenta la sustancia misma del poder constituyente y su
inevitable relacionamiento con las denominadas cláusulas pétreas o contenidos
inmodificables de esa ley fundamental que suele recibir el nombre de
Constitución o Ley Suprema según los criterios preferidos por los legisladores
constituyentes en cada Estado y según sus circunstancias.
No es un dato menor ni elegido al azar, el tema de esta Tesis. Si bien la
literatura constitucional cuenta con títulos variados que incursionaron en el
“intríngulis” de la cuestión, no es sobreabundante este nuevo enfoque que nos
ofrece Ignacio Colombo: por el contrario, pone sobre el tapete el estado actual
de la cuestión, con una metodología rigurosa y abarcativa, aplicando un lenguaje
de impecable precisión en la técnica constitucional; a todo lo cual acompaña las
versiones más recientes que provienen de los estudios de derecho comparado –
o, mejor dicho,- de las herramientas que suministra el “método comparado” al
servicio de una visión más cabal de la problemática constituyente. Los
estudiosos de este apasionante ítem del Derecho no podrán prescindir del
enjundioso trabajo de este joven y ya destacado especialista en la materia, que
se percata del dato básico y elemental consistente en que el manejo teorético
del iusconstitucionalismo –desde su triunfal advenimiento con las grandes
revoluciones democráticas- reposa esencialmente en tres pilares: la doctrina del
poder constituyente (Sieyès), la doctrina de la representación política del pueblo
(Sieyès) y la premonición cierta de la necesidad de un régimen de control de la
supremacía constitucional (también el abate Sieyès). Los siglos XIX y XX se
encargarían de confirmar que las “claves de bóveda” de ese trío basal se
engendran –directa o dilatadamente- en las transformaciones políticas
acontecidas en Inglaterra, en las ex-colonias devenidas independientes en los
EE.UU. de América y en los acontecimientos suscitados a partir de la Revolución
Francesa. El poder constituyente, en primer lugar, es pues la competencia de las
competencias (sic).
118
A partir de la aseveración dogmática y axiomática de que todos los
poderes tienen límites y topan con limitaciones, es consecuentemente admisible
que el constituyente no sea absoluto o ilimitado, pues de serlo como soberano
total, recaeríamos en la misma degeneración que provocara el despotismo
absolutista, contra el cual surgió la sana reacción del Estado de Derecho en
democracia y con Constitución, para paliar tanto el exceso cuanto la desviación
de poder.
La base o inspiración del sistema así pergeñado encontró –y conserva-
sustento en una premisa matajurídica y supranormativa, que es el punto
arcóntico atinente a la “eminente dignidad de la persona humana” (Pico de la
Mirandola), que es el fundamento justificativo del orden constitucional como
presupuesto para el aseguramiento de los derechos y garantías que crean un
ámbito de libertad en el que se desenvuelven los beneficios de la seguridad en
sus diversas facetas (seguridad personal, seguridad jurídica, seguridad social,
etc.). En ese cuadro, la inmanencia y la trascendencia de ciertos “principios”
fundacionales, no es cuestión de capricho o de ambición de historicidad
reconocida, sino que se trata de las piezas funcionales que alimentan y
retroalimentan la dinámica evolutiva y perfeccionista de los regímenes
constitucionales de Libertad y Derecho; y que no se puede prescindir de ellas
pues su debilitamiento o su desesperación ocasionarían el fatal resultado de la
extinción del aparato de garantías que benefician a todos, siempre y cuando lo
custodien entre todos, gobernantes y gobernados. Los jueces tienen en este
tramo del proceso de la legalidad constitucional un enorme rol que cumplir, no
sólo en cuanto a la protección de índole normativa sino también como instancia
superior de preservación de los valores, principios y declaraciones que contienen
las Constituciones como sustrato ético de la persona humana y consideradas un
fin en sí misma: así lo marca el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional y
muchos términos que se hallan en su articulado liminar, que hacen de la
sustancia del ser humano que sea lo que es y no otra cosa.
La posible y dramática contradicción entre la “petrificación” y la
“supremacía del constituyente” es una trama que –como otras tantas- nos
aproxima a la “cuadratura del círculo, del mismo modo que el consabido
interrogante quid custodet custodem, que tan aciagas respuestas ha provocado,
119
casi siempre remitiendo a más dudas o a nuevos interrogantes. Hay que resaltar
el análisis profundo de Ignacio Colombo, a cuya lógica de pensamiento y la
copiosa ilustración que nutre su sabiduría, le debemos reflexiones sólidas que
ayudan potentemente a desbrozar las malezas de oscuridad y de confusión que
rodean este terreno. Por tales razones celebro con entusiasmo la publicación del
libro: me aventuro a predecir que se convertirá en un clásico de la teoría
constituyente que, al cabo de los debates que se entablen, aparecerán otras
contribuciones, inspiradas en la Tesis de Ignacio Colombo: la evolución del
pensamiento es así; no surge a borbotones sino a pasos sucesivos en que
paulatinamente se sedimentan las ideas y de allí en más se motorizan nuevos
enviones que adquieren el ritmo de una renovación, cuyo constante flujo y reflujo
marca los tiempos de la historia.
Es nuestro deseo que el promisorio e inquieto estudioso Ignacio
Colombo, convertido hoy en una vigorosa realidad productiva, prosiga su
trayectoria universitaria y académica con frecuentes y fecundas obras de este
nivel y jerarquía, que dan testimonio que, a su formación jurídica –que es
ciencia-, se une un abrevar de cultura que brota de raíces filosóficas de genuinas
fuentes. Si me cabe agregar algo más, no lo añado deliberadamente, para no
distraer la curiosidad y el interés de los lectores, que sacarán sus propias
conclusiones. De mi parte, como señal de estímulo, le grito con alma de amigo,
al joven Ignacio, la exhortación de Goethe: “¡Adelante, adelante, por sobre las
tumbas, siempre adelante!”.
Jorge Reinaldo Vanossi
Buenos Aires, 2010
En lo personal, debo reiterar mi confesión: no hubiera podido concretar el primer tomo de mi
Teoría Constitucional (subtitulado “Teoría Constituyente”) si no hubiese conocido “El Poder
Constituyente” de Carlos Sánchez Viamonte y los autores alemanes de Teoría del Estado que nos
llegaban merced a traducciones de Esapaña.