destaques desta edição · próprio fundo de direito e a partir da publicação do referido ato...
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Newsletter n. 130 – Dezembro/2019
Destaques desta edição Previdência Complementar PREVIC consolida regras de Demonstrações Atuariais e Nota Técnica Atuarial....................................................... TJ-RJ aplica prescrição do “fundo de direito” em plano de Entidade Fechada de Previdência Complementar......... Contencioso Cível
STJ: cabe ação rescisória em face de decisão que decreta falência........................................................................ Tributário CARF afasta contribuição previdenciária de previdência complementar de diretores.............................................. Confaz altera Convênios ICMS relacionados à energia solar, eólica e ao biogás....................................................
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Bocater Newsletter – n. 130 – dezembro /2018 /2012
PREVIC consolida regras de Demonstrações Atuariais e Nota Técnica Atuarial Flavio Martins Rodrigues*
Cristina Bertinotti**
Foram publicadas no Diário Oficial da União (DOU) de 27 de dezembro de
2019, a Instrução nº 20, de 16 de dezembro de 2019, e a Portaria nº 1.106,
de 23 de dezembro de 2019, editadas pela Superintendência Nacional de
Previdência Complementar (PREVIC).
A Instrução nº 20/2019 consolida as regras sobre as Demonstrações
Atuariais (DA) e sobre a Nota Técnica Atuarial (NTA) dos planos de
benefícios previdenciários administrados pelas entidades fechadas de
previdência complementar. A matéria era tratada nas Instruções da PREVIC
nº 12, de 13 de outubro de 2014, relativamente à DA, e nº 27, de 4 de abril
de 2016, que tratava sobre a NTA, ambas revogadas pela nova instrução.
Destaque-se, entre suas disposições, a determinação de que o plano de
custeio estabelecido pela avaliação atuarial de encerramento de exercício
deve entrar em vigor até o dia 1º de abril do exercício seguinte ao que se
refere a avaliação.
Já a Portaria nº 1106/2019 dispõe sobre os procedimentos para
operacionalização do envio das DA e da NTA dos planos de benefícios à
PREVIC e estabelece o conteúdo mínimo das DA (do tipo Completa e do
tipo Simplificada) e, também, da NTA. Em ambos os casos, não houve
alteração no conteúdo das informações a serem enviadas em relação ao
estabelecido nos normativos anteriores.
A partir deste mês de janeiro de 2020, o envio das DA e da NTA deverão
ser realizados por meio do Sistema de Transmissão de Arquivos (STA).
Previdência Complementar
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A edição desses normativos é mais um exemplo de que a PREVIC segue
na execução de seu Plano de Ação, que, no âmbito da regulação, tem entre
seus objetivos a revisão de normativos relevantes.
* Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior ([email protected])
** Cristina Bertinotti, associada ([email protected]).
TJ-RJ aplica prescrição do “fundo do direito” em plano de Entidade Fechada de Previdência Complementar
Beatriz Gomes*
Fernanda Rosa S. Milward Carneiro**
A Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ),
em acórdão unânime publicado em 19 de dezembro de 2019, concluiu pela
prescrição do direito de ação de participantes que buscavam o afastamento
de regulamento editado por Entidade Fechada de Previdência
Complementar (EFPC), após a concessão da complementação de
aposentadoria.
Na ação, os participantes sustentam a existência de direito adquirido às
disposições regulamentares que versam sobre o índice de reajuste do
benefício complementar, bem como sobre a periodicidade desse
reajustamento.
Os autores argumentam que o regulamento vigente no momento da
concessão da complementação de aposentadoria prevê o reajuste do
benefício com base no índice adotado pelo patrocinador para a correção do
salário dos empregados em atividade. Além disso, afirmam que a entidade
fechada de previdência complementar modificou a periodicidade desses
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reajustes, em descompasso com o que teria sido garantido no regulamento
vigente à época da concessão do benefício.
A decisão do TJ-RJ, entretanto, concluiu pela chamada “prescrição do fundo
de direito”, aplicável ao titular do direito tido por violado que deixa de
formular sua pretensão em juízo no prazo previsto em lei, entendendo,
portanto, se tratar de ofensa em ato único de efeito concreto e não de trato
sucessivo.
De acordo com a Câmara, a pretensão autoral demanda verdadeiro
desfazimento de ato único praticado pela entidade de previdência
complementar: a incidência de disposições regulamentares editadas após a
concessão do benefício complementar. Nesse raciocínio, entendeu que “[...]
o termo inicial da prescrição corresponde ao do ‘actio nata’, pois é partir de
um ato considerado irregular, ato único de efeito concreto, que nasce a
ofensa ao direito e a consequente pretensão de se obter judicialmente a
satisfação dele, não restando caracterizada a relação de trato sucessivo”.
Aplicando o prazo prescricional de cinco anos e considerando que a ação
foi proposta apenas em 2015, o Tribunal ainda afirmou que “[...]
caracterizada está a prescrição do denominado ‘fundo de direito’, que
ocorre quando o direito subjetivo é violado por um ato único (a incidência do
novo plano em 1997), começando então a correr o prazo prescricional para
que o lesado exija do devedor a prestação”.
Para embasar esse entendimento, o Colegiado destacou o entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos julgamentos do REsp
1201241/RJ, do AgRg no REsp 785.321/MG e do AgRg nos EREsp
797.955/RS, segundo o qual “[...] quando o ato jurídico modifica ou extingue
determinada vantagem ou direito de servidor público, a prescrição alcança o
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próprio fundo de direito e a partir da publicação do referido ato há de ser
contado o respectivo prazo prescricional”.
A decisão do TJ-RJ traz novo viés à discussão sobre a prescrição do direito
de ação em caso de incidência de regulamento diverso daquele vigente no
momento da concessão do benefício. Diante da relevância do precedente
ainda não transitado em julgado, seguiremos acompanhando os
desdobramentos do caso.
*Beatriz Gomes, advogada ([email protected])
**Fernanda Rosa S. Milward Carneiro, advogada ([email protected])
STJ: cabe ação rescisória em face de decisão que decreta falência
Bruno Carriello*
Germano Rego Pires da Costa**
Em julgamento do dia 3 de dezembro de 2019, a Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) acatou o recurso especial nº 1780442,
reconhecendo a possibilidade de ação rescisória em face de decisão que
decreta falência de sociedade empresária, conforme o artigo 485 do Código
de Processo Civil (CPC) de 1973 (equivalente ao atual art. 966 do CPC de
2015).
A Quarta Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) havia
julgado a ação rescisória extinta, sem resolução do mérito, em razão da
falta de interesse de agir, por entender que a decisão que decreta falência
tem natureza de decisão interlocutória, ao tempo em que a ação rescisória
somente seria cabível em face de sentenças de mérito.
Contencioso Cível
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Ao julgar o recurso especial, a Ministra do STJ Nancy Andrighi considerou
que há muito o Tribunal já havia firmado entendimento sobre o cabimento
de ação rescisória em face de decisões interlocutórias que, embora
possuam essa natureza, na prática enfrentem algum mérito.
Assim, na medida em que a decisão que decreta falência impõe à
sociedade empresária sua dissolução e ainda inaugura um regime jurídico
distinto (o regime falimentar), não haveria razão para se impedir o
ajuizamento de ação rescisória.
A Ministra foi precisa ao ressaltar que a previsão de cabimento de agravo
ante decisão que decreta falência (previsto no art. 100 da Lei nº
11.101/2005, a “Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial e de Falência”)
é meramente procedimental, não significando que aquela decisão não verse
sobre mérito. Segundo o seu entendimento, a previsão de agravo de
instrumento se dá em razão de o processo falimentar ser dividido em fases,
“havendo a necessidade de se manter o processo no juízo de origem, após
a quebra, para o processamento da segunda etapa, quando ocorrerá a
arrecadação dos bens do falido e a apuração do ativo e do passivo, com a
finalidade satisfação dos créditos”.
Sem prejuízo do correto entendimento do STJ sob o ponto de vista
processual, devemos destacar os riscos à segurança jurídica com a
possibilidade de rescisão de decisão de quebra de sociedade empresária.
Embora as hipóteses de cabimento da ação rescisória sejam bastante
restritas, o prazo para seu ajuizamento é de dois anos a contar do trânsito
em julgado da decisão rescindenda, sendo possível que o julgamento
definitivo da rescisória possa levar anos a partir do seu ajuizamento.
Ao longo desse período, caso não tenha sido requerida ou concedida, na
ação rescisória, a tutela provisória prevista no art. 969 do CPC para impedir
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o cumprimento da decisão que decretou a falência, é possível que diversos
atos de difícil ou impossível reversão tenham sido realizados, tais como
alienação de ativos e pagamento de credores. Assim, há um grave risco de
que interesses de uma quantidade expressiva de terceiros (adquirentes de
ativos ou credores que já tenham recebido seus créditos) sejam afetados
enquanto a decisão de quebra produzia efeitos.
Daí porque é necessário que os Tribunais, uma vez autorizados a rever
decisões de quebra em ação rescisória, ajam com cautela e celeridade, de
modo a evitar os riscos e prejuízos decorrentes da rescisão de uma decisão
de quebra muitos anos após o início do procedimento falimentar.
*Bruno Carriello, sócio ([email protected]).
** Germano Rego Pires da Costa, associado ([email protected])
CARF afasta contribuição previdenciária de previdência complementar de diretores
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro*
Luciana I. Lira Aguiar**
Francisco Lisboa Moreira***
Felipe Thé Freire****
Renan Prétola Silvério de Mendonça*****
Em sessão de dezembro, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais (CSRF) – última esfera do processo administrativo fiscal federal
dentro da estrutura do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)
– reverteu decisão concedida em favor da Fazenda Pública, entendendo,
por unanimidade, que o plano de previdência complementar concedido a
diretores de pessoa jurídica não está sujeito à incidência da contribuição
previdenciária.
A questão, há muito objeto de controvérsia nos âmbitos administrativo e
judicial, diz respeito à inclusão ou não no chamado salário de contribuição
Tributário
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(base de cálculo da contribuição previdenciária) de valores pagos por
empresa a planos de previdência complementar oferecidos a diretores.
Conforme a legislação aplicável, notadamente o artigo 28, § 9º, da Lei nº
8.212/911, esses pagamentos não integram a base de cálculo desde que o
programa de previdência complementar seja universal, ou seja, que abranja
todos os empregados e dirigentes.
No caso em questão, cujo acórdão final está pendente de publicação, a
Fazenda Pública argumentava que os dirigentes da pessoa jurídica foram
privilegiados em detrimento dos demais empregados da companhia, na
medida em que os benefícios concedidos àqueles não eram,
proporcionalmente às suas remunerações, estendidos à totalidade de
funcionários. Não estaria presente a universalidade necessária ao plano de
benefícios previdenciários para excluir os valores pagos do salário de
contribuição, conforme exigido pela legislação.
Entretanto, a Turma da CSRF entendeu que o fato de haver disparidade
entre os valores pagos a dirigentes quando comparados aos funcionários de
modo geral não implica, necessariamente, no afastamento da regra de não
incidência de contribuição previdenciária sobre pagamentos relacionados a
planos de previdência. Prevaleceu, portanto, a argumentação do
contribuinte de que a diferença entre os pagamentos a essas duas
categorias se dá em função da disparidade salarial entre elas, o que não
desnaturaria a característica de previdência complementar dos valores
destinados aos diretores.
1 “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;” (grifos adicionados)
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Apesar de ainda bastante controverso, o posicionamento da CSRF no
acórdão em questão pode nortear o desfecho de casos similares no futuro.
No entanto, é importante destacar que os resultados das disputas
relacionadas ao assunto podem ser fortemente influenciados pelos fatos de
cada caso. Por isso, é fundamental a cautela na elaboração ou revisão dos
regulamentos de programas de previdência complementar aplicáveis a
dirigentes e funcionários, de modo a, com base da jurisprudência atual,
mitigar os riscos de caracterização de tais pagamentos como salário de
contribuição.
O escritório acompanha a discussão e está apto a orientar clientes sobre a
matéria, seja na assessoria na elaboração e/ou revisão dos programas de
previdência complementar, seja na defesa em autos de infração lavrados
pela autoridade fiscal.
*Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro, sócio ([email protected]).
** Luciana I. Lira Aguiar, sócia ([email protected]).
*** Francisco Lisboa Moreira, sócio ([email protected]).
**** Felipe Thé Freire, associado ([email protected]).
***** Renan Prétola Silvério de Mendonça, associado ([email protected]).
Confaz altera Convênios ICMS relacionados à energia solar, eólica e ao biogás
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro*
Luciana Ibiapina Lira Aguiar**
Francisco Lisboa Moreira***
Bruna Almeida Santos****
O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou, em 17 de
dezembro de 2019, os Convênios ICMS nºs 203/2019 e 204/2019, que
alteram as operações destinadas à captação, geração e transmissão de
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energia solar ou eólica que envolvem o diferimento e a isenção de ICMS,
respectivamente.
- Convênio ICMS nº 203/2019
Incluiu as operações destinadas à geração de energia a partir do biogás
entre as hipótese de diferimento do ICMS já previstas no Anexo Único do
Convênio ICMS nº 109/2014 relativas ao diferencial de alíquota e de
importação de máquinas, equipamentos e materiais, sem similar nacional,
destinados à captação, geração e transmissão de energia solar ou eólica,
que foram incorporados ao ativo imobilizado dos estabelecimentos
geradores.
Além disso, incluiu alguns Estados nas disposições do mesmo Convênio:
Bahia, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Pernambuco, Rio de
Janeiro, Rio Grande do Norte, Roraima, Santa Catarina e São Paulo. Até
então, apenas Amapá, Ceará, Paraíba e Piauí eram signatários.
Diante do acréscimo das operações de importação de máquinas,
equipamentos e materiais destinados à geração de energia a partir do
biogás, incluiu-se mais um item no Anexo Único do Convênio: Item XIX:
Grupo Eletrogênio de Biog S 1065KW para geração de energia.
No mais, as condições para o diferimento do ICMS permaneceram intactas.
Tal técnica de arrecadação é aplicada, exclusivamente, aos beneficiários de
Regime Especial, que disporá sobre as condições para o uso do imposto
diferido e será aplicado de forma casuística, devendo ser requerido pelo
interessado previamente à Administração Tributária.
Ademais, o regime (i) não se estende aos serviços de transporte
relacionados às operações envolvendo as mercadorias dispostos no Anexo
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Único do Convênio; (ii) não se aplica a mercadorias sujeitas ao regime de
substituição tributária e, por fim, (iii) não autoriza a restituição ou a
compensação de importância já paga.
Caso o contribuinte se inclua nas mencionadas condições, o imposto
diferido deverá ser pago no momento da desincorporação dos bens do ativo
imobilizado ou até o dia 31 de dezembro de 2034, a depender de qual
evento ocorrerá primeiro.
- Convênio ICMS nº 204/2019
Incluiu, no campo da isenção do ICMS, o NCM nº 9406.90.90, disposto em
conjunto com o NCM nº 7308.20.00 no inciso XI da cláusula primeira do
Convênio ICMS nº 101/1997, tendo em vista que tais produtos são utilizados
nas obras de construção de torres para suporte de gerador de energia
eólica. Veja-se a classificação de ambos os produtos ora isentos do
recolhimento de ICMS:
7308.20.00 - Obras de ferro fundido, ferro ou aço - Construções e suas
partes (por exemplo, pontes e elementos de pontes, comportas, torres,
pórticos, pilares, colunas, armações, estruturas para telhados, portas e
janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras, portas de correr, balaustradas),
de ferro fundido, ferro ou aço, exceto as construções pré-fabricadas da
posição 94.06; chapas, barras, perfis, tubos e semelhantes, de ferro
fundido, ferro ou aço, próprios para construções. - Torres e pórticos.
9406.90.90 - Móveis, mobiliário médico-cirúrgico; colchões, almofadas e
semelhantes; aparelhos de iluminação não especificados nem
compreendidos em outros Capítulos; anúncios, cartazes ou tabuletas e
placas indicadoras luminosos, e artigos semelhantes; construções pré-
fabricadas – Outras.
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A alteração foi realizada, única e exclusivamente, porque o NCM nº
9406.00.99, descrito anteriormente no inciso XI e que tratava sobre os
mesmos produtos do NCM nº 9406.90.90 ora em voga, expirou em 31 de
março de 2017.
*Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro, sócio ([email protected]).
** Luciana Ibiapina Lira Aguiar, sócia ([email protected]).
*** Francisco Lisboa Moreira, sócio ([email protected]).
****Bruna Almeida Santos, estagiária ([email protected])