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01Decisões do STJ criam precedentes
importantes para contratos bancários
02CVM afasta tag along em
operações de incorporação
03Fundos de Investimento Imobiliário:
poderoso instrumento de captação
04A controvérsia envolvendo asCédulas de Crédito Bancário
05Aquisição das próprias ações e
participação recíproca
06A falta de uniformidade na aplicação
das recentes reformas do códigode processo civil
07Participação estrangeira em sociedade
limitada: necessidade de autorizaçãodo Poder Executivo?
Novos escritórios de ConsultoriaTributária e Propriedade Intelectual
08Ministério da Fazenda divulga nova
interpretação sobre regras de preçode transferência
N o 2 7 | E D I Ç Ã O E S P E C I A L | O U T U B R O / D E Z E M B R O 2 0 0 8
Principais áreas de atuação do
BARBOSA, MÜSSNICH & ARAGÃO
ADVOGADOS:
Fusões e Aquisições
Reestruturações e Reorganizações
Privatizações e Concessões
Direito Bancário e Mercado de Capitais
Direito Tributário
Contencioso
Arbitragem
Direito Imobiliário
Direito do Trabalho e Previdenciário
Direito Econômico
Energia
Direito Ambiental
Direito Administrativo
Propriedade Intelectual
Terceiro Setor
Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
firmaram entendimento que pode acabar com as ações
revisionais relativas a contratos bancários que causam
impacto atualmente no Sistema Financeiro Nacional.
Foram cinco decisões dadas pelo STJ em outubro de 2008
que, juntas, viabilizarão o descongestionamento do
tribunal e uniformizarão a jurisprudência dos tribunais
inferiores em matérias de Direito Bancário. Com tais
decisões, a Segunda Seção do STJ concluiu o julgamento
de 40 mil ações interpostas por correntistas e
consumidores contra instituições financeiras – o que
representa mais de 10% do volume de trabalho da Corte,
onde 360 mil recursos aguardam julgamento. Tais
decisões do STJ só foram possíveis após a sanção da Lei
nº 11.672 – mais conhecida como Lei dos Processos Repetitivos –, que alterou o artigo 543 do antigo
Código de Processo Civil e entrou em vigor em agosto passado.
Para a advogada Camila Goldberg, sócia da área de mercados financeiro e de capitais do BM&A,
a decisão mais importante foi a que determinou que o STJ não pode estabelecer um teto para os
juros cobrados pelos bancos. Segundo a advogada, embora a antiga Súmula 596 do STF já tenha
sedimentado o entendimento de que as instituições financeiras não se sujeitam ao limite de juros
remuneratórios estipulado na “Lei da Usura”, de 1933 (que estabelece juros de 12% ao ano), as
instâncias inferiores nem sempre respeitavam esse entendimento diante da alegação de existência
de taxas abusivas em contratos bancários. “Agora, o STJ deixou claro que a estipulação de juros
remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade, e que a revisão das taxas
de juros remuneratórios é admitida apenas em situações excepcionais”, afirma a advogada.
Além de apreciar a questão dos juros remuneratórios, as decisões do STJ versaram sobre os seguintes
temas de Direito Bancário: juros moratórios, configuração da mora, inscrição de devedores em cadastros
de inadimplência e revisão de ofício de cláusulas contratuais. Dos cinco temas, quatro decisões foram
favoráveis aos bancos, com exceção da decisão sobre juros moratórios. Sobre este ponto, a referida
Corte entendeu que nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios
poderão ser convencionados somente até o limite de 1% ao mês. Camila destaca, ainda, que ao delimitar
o alcance das decisões, o STJ entendeu que as mesmas somente serão aplicáveis a contratos de mútuo
bancário sujeitos ao regime do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A ministra Nancy Andrighi, presidente da segunda seção do STJ e responsável pela relatoria do
caso, afirma que o julgamento pacificará quase todos os temas das ações revisionais existentes hoje
em dia. Segundo ela, será difícil acabar totalmente com esse tipo de processo, pois as disputas
dependem das inovações do mercado, podendo surgir novas questões no futuro.
Para Camila Goldberg, trata-se de um avanço importante em matéria de Direito Bancário. “Essas decisões
não só propiciarão a redução do número de litígios no STJ, objetivo primordial da Lei dos Processos
Repetitivos, como também aumentarão a segurança jurídica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional”,
diz a sócia do BM&A. Segundo ela, em última análise, isso trará benefícios não só aos bancos – favorecidos
por quatro das cinco decisões – como também aos seus clientes, pois com a jurisprudência pacificada
em questões tão relevantes, os bancos poderão até mesmo reduzir seu spread, uma vez que a inadimplência
e a incerteza jurídica nas relações bancárias são alguns de seus componentes.
Camila Goldberg, sócia da áreade Mercados Financeiro e de Capitais
DECISÕES DO STJ CRIAM PRECEDENTESIMPORTANTES PARA CONTRATOS BANCÁRIOS
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CVM AFASTA TAG ALONG EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO
Henrique Vargas Gama Beloch | [email protected]
A Comissão de Valores Mobiliários, em duas ocasiões recentes,
decidiu pela inaplicabilidade do art. 254-A da Lei das S.A. às
operações de incorporação, ainda que delas resulte mudança
de controle de companhia aberta. A primeira decisão foi
proferida pelo Colegiado da autarquia em junho deste ano, no
caso da associação entre Petrobras e Unipar que alterou o
controle da Suzano Petroquímica, tendo servido de fundamento
para a segunda manifestação, esta da Superintendência de
Registro (SRE), divulgada em outubro, a respeito das operações
Datasul/Tovts, Tenda/Gafisa e Company/Brascan. As
manifestações da CVM têm especial relevância pelo fato de
terem sido as primeiras, no Brasil, a abordar especificamente a
questão do tag-along na incorporação.
Aobrigação de realização de oferta pública de aquisição de ações
(OPA) foi afastada, nos quatro casos analisados, em razão de a
troca de controle ter decorrido de operação de incorporação, no
contexto de uma efetiva consolidação de ativos. No entendimento
da CVM, a incorporação – de companhia ou de ações –, ainda
que possa ocasionar a mudança de controle, não constitui,
propriamente, uma alienação de controle, não ensejando, por
isso, a OPA de tag along prevista na Lei.
Como conseqüência da incorporação, ocorre a diluição dos
acionistas da incorporadora, controlador inclusive, em razão
do ingresso dos acionistas da sociedade incorporada ou cujas
ações são incorporadas, os quais recebem, em substituição,
participação na incorporadora. Nos casos de Suzano e Tenda,
a diluição foi de tal ordem, em razão dos patrimônios
envolvidos, que resultou na mudança de controle dessas
companhias. Isto é, as incorporadoras eram menores do que
as incorporadas.
Já Datasul e Company tiveram suas ações incorporadas por
subsidiárias de Tovts e Brascan, respectivamente, as quais foram
então incorporadas por suas controladoras, unificando as bases
acionárias. Nesses casos, como as incorporadoras eram maiores,
foram Datasul e Company que tiveram seu controle alterado.
Em todas essas operações, a mudança de controle, além de efeito
das incorporações, foi também, naturalmente, um dos seus
objetivos, por certo negociado. Isso, no entanto, não as transforma,
de plano, em alienações de controle para fins de tag along.
Uma diferença fundamental é que, no caso da Suzano,
diferentemente dos demais, a incorporação ocorreu
exclusivamente no nível do controlador da companhia aberta,
exigindo, por isso, uma análise ainda mais detida e casuística
da operação. Quando a companhia aberta incorpora ou é
incorporada diretamente, resulta, em princípio, que todos os
acionistas – controladores e minoritários – são igualmente
afetados, proporcionalmente às suas participações.
No precedente “Suzano”, no qual se baseou fortemente a recente
manifestação da área técnica, o Colegiado, por maioria, nos termos
do voto do Diretor Marcos Pinto, entendeu necessário adotar uma
interpretação literal do dispositivo que conceitua a alienação de
controle, privilegiando a segurança jurídica, ante as diferentes e
incertas concepções a respeito dos objetivos da imposição legal.
Naquele processo, o Colegiado reformou decisão da mesma SRE,
cujo principal fundamento, então, era o poder da CVM, nos
termos do §5º do art. 29 da Instrução CVM 361/02, de impor a
realização da oferta “sempre que verificar ter ocorrido a alienação
onerosa do controle de companhia aberta”, ou seja, com enfoque
no resultado da operação mais do que no modo de alcançá-lo. A
SRE vira no negócio entre Petrobras e Unipar, ainda que sob a
forma de incorporação, uma cessão do controle da Suzano, de
caráter oneroso, com pagamento em bens. De modo semelhante,
o Diretor Sergio Weguelin, inspirado na decisão do próprio
Colegiado no caso Pão de Açúcar, entendeu que a incorporação
configuraria uma hipótese de transferência indireta de controle.
No final, contudo, prevaleceu o enunciado da lei, que, de forma
circular, conceitua como alienação de controle, para fins do art.
254-A, a transferência, direta ou indireta, de ações, direitos de
subscrição de ações ou outros títulos ou direitos que resultem
na alienação de controle. Nesse sentido, o surgimento de um
novo controlador como conseqüência da incorporação, sem
que tenha havido a cessão efetiva de qualquer valor mobiliário
ou direito, não ensejaria a obrigatoriedade de OPA, por não
caracterizar, na forma da lei, uma alienação de controle.
Do ponto de vista teórico, enquadrou-se a incorporação nas
aquisições originárias de controle, que assim passam a designar
tanto a situação em que inexiste um controlador previamente ao
negócio — caso, por exemplo, da recente compra do ABN Amro
—, como aquelas em que o controlador deixa de sê-lo sem transferir
ou receber qualquer ativo ou vantagem. ACVM reconheceu ainda
que exorbitaria seus poderes se exigisse OPA quando a lei não o
fez, em operações societárias sujeitas a regramento próprio, como
é o caso da incorporação ou da incorporação de ações.
Não obstante, ciente dos riscos que o entendimento adotado
poderia acarretar, a área técnica, endossando a advertência que
já fizera o Colegiado, ressaltou que cada operação deve ser
analisada concretamente, a fim de verificar se a escolha pela
incorporação teve por objetivo burlar a imposição legal de
realização da oferta, o que constituiria fraude à lei imperativa,
caso em que a OPA deveria ser exigida.
3 3
A crise financeira internacional parece ter dado o empurrão
que faltava para a revisão do marco regulatório dos Fundos
de Investimento Imobiliário (FIIs). Em 31/10/2008 foi editada
a Instrução CVM 472, revogando a Instrução CVM 205 e
simplificando o processo de autorização de constituição e
registro de FIIs e de distribuição de suas quotas,
substancialmente igualando-o ao processo aplicável aos
demais fundos de investimento regulados pela CVM. A
Instrução, contudo, vai além, modernizando o FII e
transformando-o no que pode ser um poderoso instrumento
de captação de recursos.
Provavelmente a inovação mais relevante é a flexibilidade de
aplicação conferida aos FIIs pelo art. 45 da Instrução. Os FIIs
passam a poder aplicar recursos em quaisquer direitos reais
sobre imóveis; em ações, debêntures, bônus, direitos e recibos
de subscrição, quotas de fundos de investimento, notas
promissórias e quaisquer outros valores mobiliários, desde
que sua emissão ou negociação tenha sido objeto de registro
ou autorização pela CVM e que os respectivos emissores
tenham atividade preponderante permitida aos FIIs; ações ou
quotas de sociedades de propósito específico (SPE) na área
imobiliária; quotas de Fundos de Investimento em
Participações (FIPs) com política de investimento
exclusivamente em empresas das áreas de construção ou
imobiliária; certificados de potencial adicional de construção
– CEPACs; quotas de outros FIIs; recebíveis imobiliários e
cotas de FIDCs - fundos de investimento em direitos
creditórios; letras hipotecárias e de crédito imobiliário.
Podem, também, manter uma parte de seu patrimônio, sem
limitação percentual rígida, permanentemente aplicada em
quotas de fundo de investimento ou títulos de renda fixa,
públicos ou privados, desde que para atender a necessidades
de liquidez (art. 46, § único).
O FII pode, assim, substituir com vantagens outros veículos de
investimento, em determinados casos. Exemplificativamente, um
investidor qualificado que pretenda investir em uma SPE passa
a poder fazê-lo por meio do FII, com a limitação de sua
responsabilidade ao montante investido, ao invés de por meio
de um FIP, em que essa limitação legal de responsabilidade não
existe. É que o FII tem base na Lei nº 8.668/93, que estabelece a
limitação de responsabilidade, enquanto o FIP e outros fundos
de investimento criados por meio de regulamento da CVM não
desfrutam dessa mesma proteção legal. Mais: não se exige da SPE
receptora de investimentos de FIIs que adote os mesmos padrões
de governança aplicáveis às companhias fechadas investidas por
FIPs. Arigor, para o FII, a SPE nem precisa ser sociedade anônima
e pode até ser constituída como sociedade limitada.
Da mesma forma, pretendendo-se investir em recebíveis
imobiliários, é possível agora fazê-lo não por meio de um FIDC,
mas por intermédio de um FII, desfrutando não apenas da
limitação de responsabilidade, mas, também, do tratamento
fiscal aplicável aos investimentos em FIIs, que pode ser mais
favorável, já que há algumas isenções fiscais aplicáveis a esses
fundos que não existem para o FIDC. As possibilidades são
muitas e precisam ser analisadas no caso concreto.
Merecem menção, ainda, outras inovações trazidas pela
Instrução, como a possibilidade, em caso de fundos destinados
exclusivamente a investidores qualificados, de dispensa de
formalidades como a elaboração de prospecto, a realização de
publicações e a elaboração de laudos de avaliação, e, ainda, a
possibilidade de integralização direta de quotas de FII
mediante conferência de títulos e valores mobiliários (arts. 55);
e a regulamentação expressa de operações de reorganização
dos fundos, incluindo as hipóteses de fusão, cisão e
incorporação (arts. 48 e 49).
A Instrução não chega a autorizar que o FII explore diretamente
o empreendimento objeto do fundo, mas permite ao
administrador, “independentemente da contratação de terceiros
especializados, exercer controle efetivo sobre o desenvolvimento
do projeto” (art. 45, § 1º). Também não permite a oneração dos
imóveis do fundo (art. 35, X), mas esclarece expressamente que
essa restrição não impede a aquisição de imóvel já onerado (art.
35, § 1º), consagrando o entendimento dos especialistas.
Continua vedado ao administrador do FII conceder ou contrair
empréstimos (Art. 35, III), mas já se admite a realização de
adiantamentos para projetos de construção, inclusive para
aquisição de terreno, execução de obra ou lançamento comercial
do empreendimento (art. 45, § 2º).
Como se vê, o potencial do novo FII é muito grande e abre um
leque de alternativas para os investidores, principalmente os
qualificados. Estima-se mesmo que possa ocorrer uma migração
para FIIs de investimentos realizados através de outros veículos,
o que pode ocorrer pela transformação direta desses veículos
em FIIs, desde que aprovada em deliberação de Assembléia
Geral de Quotistas especialmente convocada para esse fim,
pelo voto afirmativo de quotistas representando ao menos
metade mais uma das quotas emitidas (cf. art. 64 e parágrafos).
Por fim, lembre-se que a Instrução CVM 472 requer a
adaptação dos FIIs que já estejam em funcionamento na data
do início de sua vigência, mediante adequação dos respectivos
regulamentos, a ser promovida pelos administradores, no
prazo de seis meses (art. 66).
FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO:PODEROSO INSTRUMENTO DE CAPTAÇÃO
Christiane Scabell Höhn | [email protected]ínio Simões Barbosa | [email protected]
4 4
A CONTROVÉRSIA ENVOLVENDOAS CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO
Um dos assuntos mais discutidos este ano foi a natureza
jurídica das Cédulas de Crédito Bancário (CCBs), ou seja, se
seriam apenas títulos de crédito ou também valores mobiliários.
Essa discussão decorreu de uma consulta feita à CVM por
instituição financeira nacional, para saber se a colocação pública
de CCBs teria ou não que obter autorização prévia da
autarquia. Importante lembrar que sempre existiram essas
operações em que um banco subscreve CCBs e as transfere a
investidores qualificados.
A questão foi analisada pelo Colegiado da CVM que entendeu,
por unanimidade, que as CCBs são valores mobiliários, pois
se enquadram integralmente no conceito de instrumento de
investimento coletivo, com base no art. 2º, IX da Lei nº 6.385/76,
e que sua negociação se sujeita às normas da CVM quando: (i)
sejam objeto de oferta pública e (ii) a responsabilidade da
instituição financeira por seu adimplemento tenha sido
expressamente excluída no título. Tal decisão gerou bastante
discussão entre juristas e advogados, sendo que a maioria foi
contra a conclusão da autarquia.
O conceito de instrumento de investimento coletivo que baseou
a decisão da CVM foi inspirado em decisões da Suprema Corte
dos EUA a respeito da definição de Security. Da análise deste
conceito, destacam-se cinco elementos que caracterizam um valor
mobiliário: (1) intuito de fazer um investimento; (2) investimento
formalizado por meio de um título ou contrato; (3) investimento
coletivo; (4) expectativa de lucro; e (5) rendimentos advêm do
esforço do empreendedor ou de terceiros, garantindo direito de
participação no empreendimento comum.
Analisando-se os elementos acima em relação às CCBs, em que
pese o entendimento da CVM, nem todos são aplicáveis. Dos
cinco elementos caracterizadores, o número (5) acima não se
aplica às CCBs, uma vez que sua criação não pressupõe a
existência de um empreendimento comum, pois estas são
emitidas apenas para representar um crédito.
Na emissão da CCB, como já assinalou a doutrina, não se
verifica, em regra, o requisito de que o investidor, em
contrapartida pela aquisição do título, está entregando recursos
para viabilizar o desenvolvimento de determinado
empreendimento por parte do emissor. Ao contrário, no caso
da CCB a entrega dos recursos pela instituição financeira
precede a emissão do título, o qual apenas visa a representar
o crédito concedido, a fim de facilitar sua cobrança e circulação.
Diferentemente do que ocorre com um investidor no mercado
de capitais, o titular da CCB não está assumindo os riscos do
empreendimento eventualmente desenvolvido com os recursos
emprestados. A remuneração prevista na cédula continuará a
ser devida ainda que o empreendimento não seja bem sucedido.
Portanto, a solvabilidade da CCB depende da capacidade
financeira do emitente em honrar suas obrigações, mas o
rendimento da CCB independe por completo do esforço alheio,
pois os juros remuneram o capital e se desvinculam de
qualquer outra atividade subjacente. Assim, temos a
incompatibilidade formal das CCBs de se enquadrarem no
conceito de valor mobiliário e, portanto, de se submeterem ao
poder de polícia da CVM.
A análise isolada do conjunto normativo, no entanto, não é
suficiente para delimitarmos o âmbito interpretativo da norma.
É necessário também olharmos para as questões pragmáticas
do instituto para conseguirmos extrair uma interpretação mais
correta sobre qual seria a regra do sistema. Assim, além da
incompatibilidade formal, existem ainda diferenças estruturais
que impedem a caracterização das CCBs como securities, pois
haveria uma desvirtuação em outros três aspectos distintos:
em relação ao emitente, ao cedente e aos cessionários, como
também se tem defendido em doutrina.
Em relação ao emitente, não seria correto reconhecer que a
instituição financeira a favor da qual foi emitida a CCB possa
forçar o emitente original a se submeter à via pública de
captação de recursos e impor seu registro na CVM.
O desvirtuamento em relação ao cedente existe, pois
considerar CCBs valores mobiliários gera a curiosa hipótese
de alienação de um ativo por meio de oferta pública no
mercado de valores mobiliários pelo qual o ofertante não
assume qualquer responsabilidade.
Em relação aos cessionários, a oferta pública de uma CCB os
colocará em posição de condôminos desse título, mas um
condomínio geral, nos termos do previsto no Código Civil, e
não um condomínio especial como aquele dos fundos de
investimento, sem, portanto, as regras que visam a proteção
da gama anônima de investidores.
Conclui-se, portanto, da análise conjunta da compatibilidade
formal com a norma e da compatibilidade estrutural, que a
CCB não pode ser considerada um valor mobiliário, não
estando, portanto, sujeita ao poder normativo da CVM.
Independentemente da conclusão acima, o fato é que o
entendimento atual da CVM é o de que as CCBs, desde que sejam
objeto de oferta pública e a responsabilidade da instituição
financeira por seu adimplemento tenho sido expressamente
excluída, são valores mobiliários e, portanto, sujeitas ao seu poder
de polícia. Por esse motivo, a CVM recentemente colocou em
audiência pública minuta de instrução que trata sobre ofertas
públicas de valores mobiliários distribuídas com esforços restritos,
que será utilizada principalmente para regular as ofertas de CCBs
que têm sido realizadas no mercado.
Alexandre Zanotta | [email protected]
5
AQUISIÇÃO DAS PRÓPRIAS AÇÕESE PARTICIPAÇÃO RECÍPROCA
Diante da redução significativa do valor das ações em bolsa de
valores, companhias abertas têm divulgado a intenção de
adquirir ações de sua própria emissão, dentre outras razões,
por considerarem que as ações estão baratas ou para sinalizar
ao mercado confiança na recuperação do preço do papel.
Ocorre que, no Brasil, vigora a regra de que as companhias são
proibidas de negociar com suas próprias ações (art. 30, caput,
da Lei nº 6404/76). A vedação, que decorre do princípio da
imutabilidade do capital social, não é absoluta e a lei prescreve
exceções em que tal negociação é permitida (art. 30, §1º, da Lei
nº 6404/76), dentre as quais a aquisição para permanência em
tesouraria, posterior alienação ou cancelamento.
Desde que o faça até o valor do saldo de lucros ou reservas
disponíveis e sem diminuição do capital social, a companhia
pode adquirir suas próprias ações para manutenção em
tesouraria e posterior alienação ou cancelamento. A questão
que se propõe aqui abordar é: a companhia aberta que não
dispuser de saldo de lucros ou reservas disponíveis pode
adquirir suas próprias ações através de sociedade controlada
que disponha dos lucros ou reservas necessárias?
A aquisição de ações por sociedade controlada resulta em
participação recíproca, que ocorre toda vez em que duas
sociedades possuem, de forma simultânea, ações uma da outra.
Em homenagem aos mesmos princípios proibitivos das
operações com as próprias ações, a participação recíproca
também é, em regra, vedada (art. 244 da Lei nº 6404/76).
Entretanto, há previsão expressa (art. 244, § 1º) de que essa
vedação não compreende casos em que a aquisição das próprias
ações é permitida. Ou seja, para se verificar a possibilidade de
criação de participação recíproca é necessário examinar os casos
em que a sociedade pode adquirir suas próprias ações.
A proibição à negociação com as próprias ações tem
fundamento no princípio da imutabilidade do capital social
e visa a impedir que a companhia promova, por via indireta,
redução de capital, com restituição de recursos aos sócios,
reduzindo garantia oferecida aos credores sem observar as
proteções aos credores na redução de capital.
A aquisição das próprias ações foi regulamentada pela
Instrução CVM nº 10/80, que também é aplicável à
operação de aquisição de ações da companhia aberta por
coligada ou controlada (arts. 2º e 22). Por meio da Instrução
CVM nº 10/80, a autarquia estabeleceu os procedimentos
a serem adotados pelas companhias abertas ao negociarem
com suas próprias ações visando a, principalmente, coibir
a criação de condições artificiais à negociação das ações e
a violação do princípio da imutabilidade do capital social,
bem como assegurar a divulgação da operação.
O art. 2º da Instrução CVM nº 10/80 proíbe a aquisição, direta
ou indireta, de ações de emissão da própria companhia
quando ela (i) importar diminuição do capital social; (ii)
requerer a utilização de recursos superiores ao saldo de lucros
ou reservas disponíveis no último balanço; (iii) criar por ação
ou omissão, direta ou indiretamente, condições artificiais de
demanda, oferta ou preço das ações ou envolver práticas não
eqüitativas; (iv) tiver por objeto ações não integralizadas ou
pertencentes ao acionista controlador; ou (v) estiver em curso
oferta pública de aquisição de suas ações.
Respeitadas as referidas restrições, as companhias abertas podem
adquirir ações de sua própria emissão, na forma da Instrução
CVM nº 10/80, desde que obtida a aprovação do Conselho de
Administração e dada a devida divulgação ao mercado.
A doutrina clássica faz advertências em relação à aquisição
de ações de emissão de companhia controladora por sua
controlada. Extrai-se destas lições, de um lado, a conclusão
de que, preenchidos os requisitos legais, a operação é
perfeitamente possível e, de outro, que há precauções
importantes a serem adotadas em aquisições, por sociedade
controlada, de ações de emissão de companhia controladora,
a fim de evitar discussões sobre simulação.
Idealmente, a sociedade controlada deve possuir atividade
operacional e os recursos a serem utilizados para adquirir as
ações de emissão da companhia controladora devem ser
decorrentes de saldos de lucros da operação da sociedade
controlada ou de reservas de capital legitimamente criadas.
O colegiado da CVM, no julgamento do Proc. Administrativo
RJ-2007-11413, relatado em 15 de abril de 2008 pelo Diretor
Marcos Barbosa Pinto, manifestou entendimento de que a
sociedade controlada não poderia adquirir ações de emissão
de sua controladora na hipótese daquela não dispor de lucros
acumulados ou reservas que a permitissem realizar a
operação. Conclui-se, portanto, que se a sociedade controlada
dispuser de saldo de lucros ou reservas suficientes, poderá
adquirir ações de emissão de sua controladora.
Diante do exposto acima, entende-se que a sociedade que
disponha de saldo de lucros ou reservas disponíveis,
constituídas legitimamente, pode adquirir ações de sua
controladora, desde que observe as determinações legais
aplicáveis (especialmente os arts. 30, §1º, e 244 da Lei nº
6.404/76 e a Instrução CVM nº 10/80).
Por fim, cabe alertar que a aquisição de ações da qual resulte
participação recíproca com violação ao art. 244, além de
caracterizar infração grave nos termos da Instrução CVM
10/80, importa responsabilidade civil solidária e criminal dos
administradores da sociedade (art. 244, §6º).
Amir Bocayuva Cunha | [email protected]ão Pedro Barroso do Nascimento | [email protected]
6
A FALTA DE UNIFORMIDADE NA APLICAÇÃO DASRECENTES REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Elias Marques de Medeiros Neto | [email protected] Marques de Freitas Jr. | [email protected]
Recentemente, várias alterações legislativas foram
implementadas na sistemática do agravo de instrumento, do
cumprimento de sentença, da execução de título executivo
extrajudicial e da utilização de meios eletrônicos no processo
(Leis nos 11.187, 11.232, 11.382 e 11.419). Todavia,
provavelmente diante do pouco tempo transcorrido desde a
vigência destas novas normas, os tribunais brasileiros têm
divergido quanto à aplicação das referidas alterações
processuais, gerando certa insegurança jurídica.
No que tange à Lei nº 11.187, a qual estabeleceu ser o agravo
retido a regra para a interposição de recurso contra as decisões
interlocutórias, vale dizer que são poucos os casos em que as
partes deixam de utilizar o agravo de instrumento, parecendo
certo que a mudança legislativa pouco influenciou no já
tradicional hábito de se agravar, na forma de instrumento, das
decisões interlocutórias. Como se sabe, com a Lei nº 11.187, o
uso do agravo de instrumento ficaria restrito, em geral, para
as hipóteses de manifesta urgência, sendo certo, contudo, que
os Tribunais de Justiça, em poucas situações, deixaram de
processar o agravo na forma de instrumento, mesmo diante
de casos onde a urgência não teria sido demonstrada (TJSP, AI
nº 7.060.105-1/00; TJRJ, AI nº 2008.002.06992).
A Lei nº 11.232/2005 introduziu no sistema processual o artigo
475-J, o qual estabelece que: “caso o devedor, condenado ao
pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o
efetue no prazo de 15 dias, o montante da condenação será
acrescido de multa no percentual de dez por cento”. Porém,
passados dois anos da entrada em vigor deste dispositivo,
ainda não há entendimento uniforme sobre o começo do prazo
para pagamento, havendo decisões que entendem iniciar-se o
prazo: (a) do simples trânsito em julgado da sentença
condenatória (STJ, REsp 954859/RS; TJSP, AI nº 477.830-4/7;
TJRS, AI nº 70023934631); (b) da intimação do devedor para
pagamento, na pessoa de seu advogado, via Diário Oficial
(TJRJ, AI nº 2008.002.06535; TJSP, AI nº 1.152.609-0/02; TJGO,
AI nº 200701763030); (c) da intimação pessoal do devedor (TJSP,
AI nº 7166899800; TJRJ, AI nº 2008.002.08430; TJRJ, AI nº
2007.002.36229; e TJRJ, AI nº 2007.018.00007, sendo este último
recente uniformização de jurisprudência do TJRJ); e (d) da
intimação do devedor após provocação do credor, o qual
inclusive deve apresentar memória de cálculo atualizada do
crédito (TJSP, AI nº 515.706-4/7-00; TJRJ, 2008.002.07279).
Os tribunais ainda se mostram divergentes quanto à
possibilidade de incidência ou não da multa de 10% (dez por
cento), prevista no artigo 475-J da Lei Processual, nas execuções
provisórias de sentença, havendo tanto decisões a favor (TJRJ,
AI nº 2007.002.29827; TJSP, AI nº 492.178-4/0-00; TJRS, AI nº
70019337419; TJMS, AI nº 2007.031068-9), quanto decisões
contrárias (TJRJ, AI nº 2008.002.06659; TJRJ, AI nº
2007.002.12219; TJSP, AI nº 7167763700).
Também não há uniformidade no tocante à possibilidade de
condenação da parte sucumbente ao pagamento de
honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.
Há o entendimento de que os honorários são devidos
simplesmente em razão de o devedor não realizar o
pagamento da dívida executada, gerando a necessidade de
atos postulatórios para o efetivo cumprimento da sentença
(TJRS, AI nº 70019660323, TJRS, AI nº 70021154323; TJSP, AI
nº 1.136.332-0; TJRJ, AI nº 2008.002.05843; TJRS, AI nº
70018354175; TJPR, AI nº 0430179-7). Há o entendimento de
que, ainda que haja apresentação de impugnação (atual meio
de defesa do devedor na fase de cumprimento de sentença),
não há o direito a honorários advocatícios ao patrono do
exeqüente (TJRJ, AI nº 2007.002.27818; TJSP, AI nº 538.113-
4/9-00; TJRS, AI nº 70019777382, TJGO, AI nº 200603733071;
TJRS, AI nº 70020772414).
Ainda quanto ao tema de cumprimento de sentença, não há
uniformidade entre os tribunais quanto à necessidade de prévia
garantia total do juízo para o oferecimento de impugnação por
parte do devedor. Há o entendimento de que a intimação do
devedor para o oferecimento de impugnação pode se dar ainda
que com o juízo não totalmente garantido (TJSP, AI nº
7135709600). Há quem tempere este entendimento com a
ressalva de que a impugnação apenas poderá ser apreciada
após o juízo estar totalmente garantido (TJMG, AI nº
1.0024.03.928021-9/001). Por outro lado, há precedentes
decidindo que a intimação deve se dar apenas após o juízo
estar suficientemente garantido (TJRS, AI nº 70020194940; TJRS,
AI nº 70019337419; TJSP, AI nº 531.675-4).
Quanto às recentes modificações do processo de execução de
título executivo extrajudicial, introduzidas pela Lei nº 11.382,
pode-se apontar as dúvidas quanto ao cabimento das famosas
“exceções de pré-executividade”, havendo tanto decisões que
as afastam diante da nova sistemática (TJSP, primeira instância,
processo nº 583.11.2007.126716-8), como decisões que as admitem
em casos de manifesta nulidade do processo executivo (TJSP,
AI nº 7.165.187-9/00; TJSP, AI nº 7.203.078-1/00).
Por fim, alguns tribunais já estão implementando o processo
judicial eletrônico, aproveitando-se da regulamentação
promovida pela Lei nº 11.419, publicada em dezembro de 2006,
enquanto outras cortes apenas instituíram o diário oficial
eletrônico. Esta é mais uma demonstração da não uniformidade
de nossos tribunais, notadamente quanto à incidência das
recentes reformas do procedimento.
A imprensa tem noticiado recentes decisões judiciais, ainda de primeira instância, no sentido
de que as sociedades estrangeiras precisariam de autorização do Poder Executivo para
participarem em sociedades limitadas no Brasil.
A questão não é nova, já tendo sido inclusive objeto de artigo no BM&A Review nº 4, em 2004, e
decorre de uma interpretação a contrario sensu do final do artigo 1.134 do Código Civil: “a sociedade
estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo,
funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados
os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira”.
As decisões recentes foram proferidas de forma incidental, no contexto de discussões mais
voltadas para sobre outros temas, como requerimentos de falência e tentativas de
responsabilização direta de sócios no âmbito de reclamações trabalhistas, não podendo ser
vistas ainda como uma interpretação consolidada do artigo 1.134 do Código Civil.
Aredação desse dispositivo é quase cópia do artigo 64 do Decreto-Lei 2.627/1940, sem o cuidado
de atualização e contextualização da matéria, o que exige do intérprete certo esforço de integração
para evitar conclusões absurdas. O artigo contém duas partes distintas. Aprimeira é a proibição
ao funcionamento direto de sociedades estrangeiras no País, sem autorização do Poder Executivo.
A segunda é o esclarecimento, meramente exemplificativo, de que as sociedades estrangeiras
podem ser acionistas de sociedades anônimas independentemente da referida autorização.
No âmbito do Decreto-Lei 2.627/1940, que tratava exclusivamente das sociedades por ações,
compreendia-se que somente a elas se referia o dispositivo. Transposto para o Código Civil, o
esclarecimento tem levado alguns à conclusão de que as sociedades estrangeiras só poderiam
ter participação sem autorização do Poder Executivo em sociedades anônimas.
Ora, admitir-se que as sociedades estrangeiras sejam acionistas de sociedades anônimas sem
autorização do Poder Executivo não significa dizer que a participação nos outros tipos societários
dependa daquela autorização. A necessidade de autorização apenas se justifica para atuar
diretamente no Brasil. O objetivo da regra é – e sempre foi – o de impedir que sociedades
estrangeiras funcionem ou operem no País sem que o Poder Público tenha como fiscalizá-las ou
controlá-las. A pessoa jurídica criada em outro país não pode criar filiais, sucursais, agências ou
estabelecimentos no Brasil – formas de atuação direta – sem a devida autorização, em respeito à
soberania nacional. Por outro lado, a simples titularidade de participação societária – atuação
indireta – não fere a soberania nacional. Aprópria realização do investimento sofre uma série de
controles (por exemplo, publicidade dos atos organizacionais da investidora, sua inscrição no
CNPJ, registro do investimento no Banco Central etc.) E as sociedades receptoras do investimento
são sociedades brasileiras, sujeitas à fiscalização normal de nossas autoridades.
Tanto é assim que o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) não exige a referida
autorização para o arquivamento de atos de sociedades limitadas com participação de sociedades
estrangeiras. Tampouco as Juntas Comercias, responsáveis diretas pela fiscalização dos atos
societários, efetuam tal exigência. Aprópria Constituição Federal, após a Emenda Constitucional
nº 6, de 15 de agosto de 1995, não faz mais qualquer diferenciação entre o tratamento dispensado
a empresas brasileiras de capital nacional e empresas brasileiras com capital estrangeiro.
Assim, acredita-se que a interpretação mais adequada do artigo 1.134 do Código Civil é aquela
em favor da possibilidade de participação de sociedade estrangeira em sociedades limitadas sem
autorização do Poder Executivo, posicionamento este que, imagina-se, tenderá a prevalecer, na
medida em que a discussão alcance as cortes superiores.
PARTICIPAÇÃO ESTRANGEIRA EMSOCIEDADE LIMITADA: NECESSIDADE DEAUTORIZAÇÃO DO PODER EXECUTIVO?Leandro Bittencourt Marcondes | [email protected] Rufino Carvalho da Silva | [email protected]
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Os sócios de Barbosa, Müssnich &Aragão comunicam a abertura doBM&A Propriedade Intelectual e doBM&A Consultoria Tributária emnovembro de 2008.
A criação do BM&A ConsultoriaTributária proporcionará aos clientesum atendimento mais abrangente nodesenvolvimento dos projetos fiscais eplanejamentos tributários.
O BM&A Propriedade Intelectual éresultado da união das práticasprofissionais de Barbosa, Müssnich &Aragão e Carminatti Schulz. As sóciasAntonella Carminatti, Claudia Schulz eAna Cristina Muller serão responsáveispelo novo escritório.
Novos escritórios deConsultoria Tributária ePropriedade Intelectual
BM&A CONSULTORIA TRIBUTÁRIAwww.bmatax.com.br
São PauloTEL. (+55) (11) 2179-5300FAX. (+55) (11) 2179-5211
Rio de JaneiroTEL. (+55) (21) 2114-7601FAX. (+55) (21) 2114-7602
BM&A PROPRIEDADE INTELECTUALwww.bmapi.com.br
Rio de JaneiroTEL. (+55) (21) 3824-5757FAX. (+55) (21) 3824-5740
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CONSELHO EDITORIALPaulo Cezar Aragão, FranciscoAntunes Maciel Müssnich,Plínio Simões Barbosa.
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MINISTÉRIO DA FAZENDA DIVULGANOVA INTERPRETAÇÃO SOBRE REGRASDE PREÇO DE TRANSFERÊNCIA
Sergio André Rocha | [email protected] José Muniz de Almeida | [email protected]
O Ministério da Fazenda, por meio da Portaria 222, de 24 de setembro de 2008, regulamentou a
forma como os percentuais e margens de lucro devem ser fixados para fins de determinação dos
preços de transferência. O procedimento para a fixação dos preços de transferência se dá mediante
pedido à Receita Federal, assemelhando-se bastante ao método Advance Pricing Agreement (APA)
previsto na legislação tributária norte-americana. É importante ressaltar que esse pedido para
fixação do preço de transferência não consiste em processo de consulta sobre a interpretação da
legislação tributária, mas sim em procedimento autônomo.
A técnica do preço de transferência, introduzida no Brasil em 1997 pela Lei nº 9.430, visa a corrigir
distorções na valoração das transações internacionais entre partes relacionadas. Para as
importações, caso o preço praticado seja superior àquele apurado conforme um dos métodos
estabelecidos na lei, a diferença deverá ser adicionada na apuração do lucro real. Nas operações
de exportação, se o preço praticado for inferior ao apurado segundo um dos métodos previstos
na lei, a Receita Federal poderá arbitrar a receita do exportador. Na prática, evita-se a manipulação
de receitas e despesas por meio do superfaturamento das operações de importação e do
subfaturamento das operações de exportação.
Ocorre que, muitas vezes, devido à falta de informação sobre os preços praticados pelos concorrentes
ou sobre a composição do custo do produto, os métodos previstos na lei não são suficientes para
se comprovar o atendimento das regras de preço de transferência. Para esses casos excepcionais,
em que os contribuintes ficam expostos à glosa da despesa, ou, conforme o caso, ao arbitramento
da receita de exportação, a Lei no 9.430 já previa que o Ministro da Fazenda poderia alterar os
percentuais de fixação do preço de transferência previstos nos artigos 18 e 19 da lei.
A Portaria 222, ora comentada, previu exatamente o procedimento para solicitação de alteração
dos percentuais previstos na lei. Basicamente, esse procedimento consiste num pedido dirigido
à Receita Federal e formulado por entidade representativa de categoria econômica ou profissional
de âmbito nacional ou pela própria pessoa jurídica interessada. Os pedidos de alteração de margem
devem indicar a classificação fiscal dos bens para os quais se pleiteia a mudança de margem, de
acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), evidenciando-se os critérios técnicos,
a consistência e a uniformidade das amostras utilizadas nas pesquisas e estudos empreendidos,
de forma a fundamentar o pedido. É de se salientar que a referida portaria ainda prevê alguns
parâmetros específicos para o embasamento do pedido, levando-se em conta as características
de cada método de preço de transferência.
Assim, percebe-se que o procedimento ora regulamentado se assemelha bastante ao Advance Pricing
Agreement em vigor nos Estados Unidos, como já se mencionou. A principal diferença entre o
procedimento previsto na Portaria 222 e o APA é quanto ao escopo. O APA alcança não só a fixação
das margens de preço de transferência para fins da legislação norte-americana, como também para
os acordos para evitar a dupla tributação do Imposto de Renda firmados entre os Estados Unidos
e outros países. No caso brasileiro, os pedidos para fixação das margens para fins de preço de
transferência servem apenas para o atendimento da legislação brasileira, não alcançando os acordos
para evitar a dupla tributação do Imposto de Renda firmados entre o Brasil e outros países.
Os textos do BM&A Reviewforam produzidos porprofissionais de Barbosa,Müssnich & Aragão Advogados,BM&A Consultoria Tributária eBM&A Propriedade Intelectual.