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Controlo exclusivo negativo nas operações de concentraçãoConcentração no sector dos cafés com sabor suave.Primeira decisão sobre controlo exclusivo negativo 2
Estatuto da clemência e condenação de administradoresAutoridade da Concorrência condena “Cartel das Cantinas” 3
O Tratado de LisboaEvolução da União Europeia: o Tratado de Lisboa em perspectiva 4
CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL
MATTOS FILHO ADVOGADOS
Protocolo de Cooperação Técnica – Portugal / Brasil 5
Europeu
e
Concorrência
N.º 6MARÇO 2010
Direito Europeu e Direito da Concorrência
Nesta edição
ISSN 1647-272
02 Direito Europeu e Direito da Concorrência
Concentração no sector dos cafés com sabor suave. Primeira decisão sobre controlo exclusivo negativo
Joaquim Vieira Peres / Alberto [email protected] / [email protected]
ransacção
Em 30 de Outubro de 2009, o Conselho daAutoridade da Concorrência (“Autoridade”)decidiu não se opor a uma operação deconcentração por entender que a mesma não erasusceptível de criar ou reforçar uma posiçãodominante da qual pudessem resultar entravessignificativos à concorrência efectiva no mercadonacional da produção e distribuição de cafés torrados.A transacção consistia na aquisição do controloexclusivo negativo pela “Unicer - Bebidas dePortugal” sobre a “NewCoffee II”, uma sociedadegestora de participações sociais noutras sociedades,em particular em sociedades activas no sectordos cafés (produção e comercialização de cafés ede produtos conexos).1
Controlo exclusivo negativo
A concentração resultava da aquisição de umaparticipação social minoritária entre 30% e 40%na Newcoffee II. In casu, a notificante era aindadetentora de direitos de veto em matérias taiscomo direitos especiais de voto relativamente àsdecisões adoptadas na assembleia-geral deaccionistas e na nomeação dos membros doconselho de administração e que, portanto, iampara além dos direitos de veto normalmenteconferidos aos accionistas minoritários.
Assim, a notificante beneficiaria de um grau deinfluência similar ao que usualmente usufrui umaccionista que dispõe de controlo conjunto numaempresa, i.e., o poder de bloquear decisõesestratégicas. Contudo, e ao invés da situação emque uma empresa é controlada em regime decontrolo conjunto, nenhum dos restantesaccionistas beneficiava do mesmo grau de influênciae a notificante não tinha inevitavelmente decooperar com os accionistas remanescentes paradeterminar o comportamento estratégico daNewCoffee II.
A Autoridade considerou ainda que, dado que anotificante poderia provocar uma situação deimpasse (“deadlock”), este accionista adquiriauma “influência decisiva” na acepção do Artigo8.º, n.os 1 e 3 da Lei da Concorrência (Lei n.º18/2003, de 11 de Junho). Finalmente, aAutoridade concluiu que a notificante era a únicaaccionista com o poder de bloquear decisõesestratégicas da empresa-alvo, em virtude doconjunto de direitos de veto consagrados noacordo parassocial, o que foi consideradosuficiente para qualificar esta situação comocontrolo exclusivo negativo.
T
1Um comunicado de imprensa e a respectiva decisão da Autoridade (processo “CCent. No 39/2009 - Unicer/Newcoffee II”) encontram-se disponíveis em:http://www.concorrencia.pt/bdoc/ProcessoFicha.aspx?idProcesso=13042.
Comentário
Esta decisão reveste extrema importância para o acquis da prática decisória da Autoridade,dado que é a primeira concentração em que a Autoridade explora o conceito de “controloexclusivo negativo”. Ademais, esta decisão é, em teoria, relevante para as empresas queestejam numa situação análoga à da parte notificante nesta transacção e que pretendamreforçar a sua participação accionista na respectiva empresa-alvo. Na circunstância dealguma dessas empresas se tornar apta a adoptar sozinha as decisões comerciais estratégicasda outra empresa (por exemplo, ao adquirir a maioria dos direitos de voto), então nãohaverá lugar a alteração da natureza do controlo e não será necessária uma notificação àAutoridade. Por outras palavras, uma alteração de controlo negativo para positivo nãoimplica uma modificação da natureza do controlo para efeitos de apreciação prévia deconcentrações. A fundamentação da Autoridade é ainda consistente com a “ComunicaçãoConsolidada da Comissão Europeia em Matéria de Competência relativo ao Controlo dasConcentrações de Empresas”, uma vez que em ambos os casos (negativo e positivo) o controloé sempre qualificado de exclusivo.
“uma alteração de controlo
negativo para positivo
não implica uma modificação
da natureza do controlo
para efeitos de apreciação
prévia de concentrações.”
Direito Europeu e Direito da Concorrência 03
Autoridade da Concorrência condena “cartel das cantinas”1
Pedro de Gouveia e Melo / Luís do Nascimento [email protected] / [email protected]
o passado mês de Dezembro, a Autoridadeda Concorrência sancionou um conjuntode cinco empresas activas no negócio da
restauração colectiva com coimas no montantetotal de cerca de 14,7 milhões de euros, por alegadaspráticas restritivas da concorrência no mercado dasrefeições e serviços de gestão e exploração de espaçosde restauração colectiva (e.g., cantinas, refeitóriose restaurantes). As empresas envolvidas, as de maiordimensão no mercado nacional - Trivalor, Eurest,Uniself, ICA / Nordigal e Sodexo - sofreram sançõesindividuais que variaram aproximadamente entre6,8 milhões e 357 mil euros.
Trata-se do primeiro caso em que foi aplicada achamada “Lei da Clemência” e em que foramcondenados administradores e gerentes das empresasem causa, em coimas no total de 20.000 euros.
As condutas condenadas
pela Autoridade
De acordo com a informação disponível, asempresas em causa terão celebrado um acordoatravés do qual procederam, entre 1998 e 2007,a uma fixação dos preços que apresentariam emconcursos ou convites à contratação dos serviçosem apreço. A Autoridade sustenta que as empresassancionadas procuravam por esta via «garantir amanutenção dos respectivos clientes», através de um«direito de preferência» na contratação das «empresasincumbentes» em relação às suas concorrentes, eassim repartir os mercados entre si. Ainda segundoa Autoridade, o acordo incluía uma compensaçãoa receber por cada participante das suasconcorrentes no caso de uma prestação de serviçosnão lhe ser adjudicada, bem como a possibilidadede as empresas, se insatisfeitas com as condiçõesde preço propostas pelo cliente, provocarem aabertura de novo concurso, no qual as suasconcorrentes colaborariam com a «apresentaçãode propostas de preços mais altos».
A Autoridade terá também condenado as empresasem causa pela prática de «intercâmbio de informaçõessensíveis», com o efeito de restringir, de formasensível, a concorrência no mercado. Esta infracção- que acabou por não ser punida autonomamentedada a maior gravidade do acordo acima referido,tendo este “absorvido” aquela numa única infracção- foi considerada pela Autoridade também como«muito grave», uma vez que terá representado a
criação de um mecanismo de cooperação quesubstituiu a incerteza normal quanto à condutadas empresas no mercado.
Primeira aplicação
do Regime da Clemência
O designado “cartel das cantinas” corresponde àprimeira decisão condenatória em Portugal adoptadaao abrigo do “regime jurídico da clemência”, criadopela Lei n.º 39/2006, de 25 de Agosto.
O mecanismo legal de clemência foi aqui usadoem toda a sua extensão, uma vez que a Autoridadeadoptou uma decisão de dispensa de coima(também dita de imunidade total) em relação aum dos participantes na infracção. A dispensa decoima só pode ser atribuída em situações de “firstin”, ou seja, no caso de uma pessoa singular oucolectiva ser a primeira a fornecer à Autoridadeda Concorrência informações e elementos de provaque permitam provar a existência de uma infracçãoà Lei da Concorrência quando a Autoridade nãotenha ainda procedido à abertura de um inquérito2.
É possível antever a partir dos elementosdisponíveis neste caso que o processo terá sidoiniciado após denúncia de um (actual ou antigo)membro dos órgãos de gestão da Eurest. Umavez que este denunciante individual foi dispensadoda aplicação de qualquer sanção nos termos dalei da clemência - foi aliás o único administradordas empresas envolvidas que não foi sancionado-, e que a Eurest foi uma das empresas sancionadascom a maior coima, presume-se, como aliásparece resultar do comunicado de imprensadivulgado pela Autoridade, que o administradorem causa apenas terá apresentado um pedido declemência a título individual, não abrangendo arespectiva empresa.
Primeira condenação de titulares
de órgãos de administração
Foi ainda a primeira vez que a Autoridade aplicouuma sanção pecuniária aos representantes legaisdas empresas participantes numa infracção àsregras de concorrência.
No comunicado de imprensa que acompanhou aadopção da decisão, a Autoridade fez saber que oprincipal objectivo por si visado ao aplicar coimas aosrepresentantes legais das empresas sancionadas é o deevidenciar que quem administra empresas deve fazê-lo no âmbito das regras de concorrência, procurandoassim prevenir os ilícitos jusconcorrenciais. Segundoa Autoridade, a gravidade das infracções imputadasa estas pessoas singulares decorre «das práticas restritivasque deviam ter evitado, em razão da sua posição deliderança nas empresas arguidas». Estas declaraçõesfazem antever que, de futuro, na presença de provabastante do envolvimento em infracções desta natureza,a Autoridade venha a fazer uso deste expediente maisvezes e eventualmente com maior severidade.
Recursos e acções judiciaisde indemnização
Independentemente da fase de recursos judiciaisque se possa seguir, este caso parece reunir todosos ingredientes para captar a atenção das entidadeslesadas pelo alegado cartel - em primeira linha,as entidades públicas e privadas que tenhamutilizado os serviços de catering das empresas emcausa durante o período de vigência da infracção,ou que com estas hajam contratado a gestão eexploração dos respectivos espaços de restauraçãocolectiva (no exemplo da Autoridade: hospitais,escolas, prisões, empresas e estações de serviço).
Às empresas lesadas por uma violação das regrasde concorrência assiste o direito de instauraracções de indemnização nos tribunais nacionais,com o objectivo de obter uma compensação pelosdanos sofridos em resultado desse incumprimento.Neste tipo de acções de responsabilidade civil, aprova do ilícito está facilitada pela circunstânciade a decisão da Autoridade da Concorrência,quando transitada em julgado, fazer prova juntodos tribunais. Recentes notícias na imprensaindicam aliás que o Governo está a considerarrecorrer aos tribunais com vista a recuperar osprejuízos sofridos pelo Erário público emresultado da acção do alegado cartel.
N Trata-se do primeiro caso
em que foi aplicada a chamada
“Lei da Clemência” e em
que foram condenados
administradores e gerentes de
empresas envolvidas em ilícitos
jusconcorrenciais
1Cfr. a versão desenvolvida deste texto no Briefing publicado em Janeiro de 2010. 2Estão também disponíveis reduções substanciais de coimas aos denunciantes que contactem a Autoridade eapresentem informações e elementos de prova relevantes após a abertura de inquérito.
04 Direito Europeu e Direito da Concorrência
pós alguns anos de negociação políticao Tratado de Lisboa (“Tratado”) entrouem vigor a 1 de Dezembro de 2009.O Tratado prevê para a União Europeia
(“UE”) instituições mais modernas e métodosde trabalho mais adequados para poder fazer face,de modo eficiente e eficaz, aos desafios daactualidade. O Tratado incorpora nos doisTratados existentes uma parte significativa dasmelhorias introduzidas pelo anterior projecto deTratado que estabelece uma Constituição para aEuropa: o Tratado da União Europeia (“TUE”)e o Tratado que institui a Comunidade Europeia,que é renomeado Tratado sobre o Funcionamentoda União Europeia União (“TFUE”).
O Tratado estabelece que a UE tem agorapersonalidade jurídica1 e reúne as competênciasanteriormente atribuídas à Comunidade Europeia.A acção da UE é facilitada pela supressão dadistinção entre áreas de política - designadas“pilares” - que caracterizavam a anterior estruturainstitucional no que respeita à cooperação policiale judiciária em matéria penal.
O Tratado promove e defende os valores da UEconferindo força jurídica vinculativa à Carta dosDireitos Fundamentais da UE, conforme adoptadaem Estrasburgo.2 Além disso, reconheceexpressamente a possibilidade de a União aderirà Convenção Europeia para a Protecção dosDireitos do Homem e das LiberdadesFundamentais3. Acresce que o Tratado dispõe,expressamente, que o direito da UE tem primaziasobre o direito dos Estados-Membros4.
Numa perspectiva institucional, o Tratado reforçao papel e as competências do Parlamento Europeue da Comissão Europeia, revê o sistema de votaçãopor maioria qualificada no Conselho, e consagrao procedimento de co-decisão interinstitucionalcomo mecanismo comum de decisão. No âmbitoda Política Externa e de Segurança Comum(“PESC”) é mantida a regra da votação porunanimidade5.
A jurisdição do Tribunal de Justiça da UniãoEuropeia é alargada, nomeadamente ao domínioda Justiça e dos Assuntos Internos, e o Tribunal
de Primeira Instância é renomeado Tribunal Geralda União Europeia. Além disso, os Parlamentosnacionais passam a ter um papel mais relevanteao nível da aplicação dos princípios dasubsidiariedade e da proporcionalidade, passandoa poder intervir na fase preliminar do processolegislativo, no momento anterior à análise peloParlamento Europeu e pelo Conselho da propostalegislativa. O Tratado clarifica, igualmente, arepartição de competências entre a UE e osEstados-Membros6.
O Tratado cria ainda o Alto Representante paraos Negócios Estrangeiros e Política de Segurança,que conduz a PESC e que tem um papel centralnas relações externas da UE, bem como no contextoda política externa e de segurança da UE.
Por último, o Tratado estabelece a possibilidade deum Estado-Membro sair da UE, em conformidadecom as respectivas normas constitucionais7.
O Tratado cria também o cargo permanente dePresidente do Conselho Europeu, nomeado pelopróprio Conselho Europeu por um período dedois anos e meio. Sem prejuízo das atribuiçõesconferidas pelo Tratado ao Alto Representanteda União para os Negócios estrangeiros e a Políticade Segurança, o Presidente do Conselho Europeuassegura a representação externa da UE nasmatérias relativas à PESC.8
Evolução da União Europeia: o Tratado de Lisboa em perspectiva
A
Mariana de Sousa [email protected]
1Cfr. artigo 47.º do TUE. 2Cfr. artigo 6.º,§1 do TUE e Declaração n.º 1. 3Cfr. artigo 6.º,§2 do TUE. 4Cfr. Declaração n.º 17 do Tratado. 5Cfr. artigo 24.º do TUE. 6Cfr. Parte I, Título I, do TFUE.7Cfr. artigo 50.º, n.º 1, TUE. 8Cfr. artigo 15.º TUE.
“O Tratado promove
e defende os valores da UE
conferindo força jurídica
vinculativa à Carta dos
Direitos Fundamentais da UE.”
“O Tratado prevê para a União
Europeia (“UE”) instituições
mais modernas e métodos de
trabalho mais adequados para
poder fazer face, de modo
eficiente e eficaz, aos desafios
da actualidade.”
Conclusão
O Tratado de Lisboa representa umnovo passo para uma Europa maisdemocrática e transparente, com umpapel reforçado do Parlamento Europeu,com regras de votação simplificadas aonível do processo legislativo, e promoveos valores da União ao introduzir aCarta dos Direitos Fundamentais noTratado, e ao prever novos mecanismosde solidariedade entre Estados-Membros, assegurando ainda umaprotecção mais eficaz dos cidadãoseuropeus.
Direito Europeu e Direito da Concorrência 05
CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL MATTOS FILHO ADVOGADOS
Protocolo de Cooperação Técnica - Portugal / Brasil
Lauro Celidonio Neto / Patrícia Avigni / Paula S.J.A.Amaral Salles
[email protected] / [email protected]@mattosfilho.com.br / www.mattosfilho.com.br
m 14/01/2010 o Sistema Brasileiro deDefesa da Concorrência e a Autoridadeda Concorrência de Portugal renovaramo Protocolo de Cooperação Técnica
firmado em 2005, propondo-se a continuaragindo em parceria para desenvolver projetos deinteresse de ambos os países na defesa da ordemeconômica.
O recente Protocolo foi assinado durante acerimônia de abertura da III Conferência deLisboa sobre Direito e Economia daConcorrência, organizada pela Autoridade daConcorrência de Portugal. O Brasil foirepresentado pela Secretária de Direito Econômicodo Ministério da Justiça, membros do ConselhoAdministrativo de Defesa Econômica e daSecretaria de Acompanhamento Econômico epelo Embaixador do Brasil em Portugal, CelsoMarcos Vieira de Souza.
Portugal e Brasil concordaram em colocar à disposiçãoum do outro seus respectivos acervos de decisões enotas técnicas, prestar assistência técnica qualificada,realizar consultas mútuas, organizar eventos,seminários e palestras e atuar conjuntamente peranteoutros órgãos internacionais. As autoridades tambémse dispuseram intercambiar dados sobre a evoluçãode mercados, setores econômicos e práticas decisórias.
O Protocolo de Cooperação Técnica tem sidouma iniciativa positiva das autoridades de Portugale do Brasil, que reforça o vínculo histórico, ointercâmbio e o desenvolvimento entre os países.Contudo, a implementação da parceria devenecessariamente respeitar os princípios legais ejurídicos que norteiam os ordenamentos jurídicos
e legislações internacionais para trazer benefíciosàs políticas comuns de defesa econômica.
Dentre os novos compromissos assumidos pelasautoridades estão consultas mútuas, troca deinformações e a iniciativa de comunicar a existênciade atividades que possam ser anticompetitivas emsuas respectivas jurisdições. Infere-se que indíciosde práticas anticoncorrenciais podem ser objetode troca entre as autoridades.
Não está claro se o emprego da palavra"informações" no contexto do Protocolo possuisentido amplo, abrangendo não somente acomunicação oral ou escrita entre as autoridades,mas também documentos materiais e eletrônicosde todo o tipo e conteúdo. Acredita-se que a idéiaseja pôr em prática o intercâmbio total, semreservas, para atingir o escopo da parceria.
O Protocolo não trata da hipótese de recusa deuma autoridade em colaborar com a outra, porémabre essa possibilidade ao estabelecer quenenhuma parte será obrigada a fornecerinformações à outra, se esse fornecimento forvedado por lei ou se for incompatível com seus"interesses relevantes". Parece haver algumadiscricionariedade nesta cooperação.
Há também o compromisso das partes de mantera confidencialidade das informações fornecidassob sigilo, sendo proibido disponibilizar a terceirosas informações trocadas no âmbito da parceria.Não há, contudo, previsão sobre a extensão douso que uma autoridade poderá fazer com asinformações recebidas da outra. Este ponto éextremamente delicado e merece reflexões.
No Brasil, a chamada "prova emprestada" é umtema em constante debate. Ela consiste no transporteda prova de um processo para outro. Para que issopossa ocorrer validamente, alguns requisitos devemser necessariamente observados, sempre tendo comoparâmetro a Constituição Federal e o due process oflaw: (i) os processos devem ser da mesma jurisdição(civil ou criminal); (ii) a prova emprestada deve tersido produzida num processo em que figuram asmesmas partes, ou pelo menos a parte contra quemserá apresentada a prova; e (iii) as partes devem terciência prévia da prova, conforme determina oprincípio do contraditório.
Grande parte dos doutrinadores brasileiros entendeser inviável o empréstimo de prova produzida noexterior, pois órgãos jurisdicionais estrangeiros nãoexercem jurisdição brasileira. Admite-se, contudo,que a prova possa ser produzida em outro país sefor impossível realizá-la no Brasil (como, porexemplo, oitiva de testemunhas e perícia em benssituados fora do território brasileiro). Vê-se, portanto,que são hipóteses específicas e motivadas quejustificam a transferência de provas entre o Brasile países estrangeiros.
A colaboração entre autoridades concorrenciais domundo inteiro é louvável. A forma pela qual asparcerias são colocadas em prática irá determinaro sucesso do intercâmbio e a garantia do bem estarsocial através da troca de experiências entre os países.
O Protocolo, aliás, visa também promover esforçospara a dinamização da Rede Lusófona daConcorrência, que abrange Portugal, Brasil,Angola, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique,São Tomé e Príncipe e Timor Leste.
E
Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva e Associados, Sociedade de Advogados, R.L. – Sociedade de Advogados de Responsabilidade LimitadaNota: A informação contida nesta Newsletter é necessariamente de carácter geral e não constitui nem dispensa uma consulta jurídica apropriada.
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