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DÉBORA PEREIRA DA SILVA PONTES

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Rio de Janeiro, 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

CURSO DE GESTÃO PÚBLICA

AUTOR: DÉBORA PEREIRA DA SILVA PONTES

Monografia realizada em comprimento às

exigências curriculares para conclusão do curso de

pós-graduação e obtenção do diploma em gestão

pública.

Rio de Janeiro,

2011

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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PONTES, DÉBORA PEREIRA DA SILVA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Monografia realizada em comprimento às

exigências curriculares para conclusão do curso de

pós-graduação e obtenção do diploma em gestão

pública.

Páginas: 44

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Rio de Janeiro – Brasil - 2011

Palavras-chaves: Improbidade Administrativa, Administração Pública, Princípios

Norteadores

TÍTULO

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Agradecimentos

Agradeço primeiramente a Deus por estar sempre ao meu lado me amparando e

favorecendo maturidade, amor, perseverança para seguir em frente perante aos

inúmeros obstáculos que superei e, ainda superarei com meu diploma na mão.

A meus pais, Nilson Carlos e Sonia Regina, por toda dedicação e zelo pela

minha formação, não deixando nada faltar, sempre me favorecendo o conforto que

poderiam me dar, para que tivesse somente uma preocupação: alcançar esta meta

da qual estou perto.

Ao meu namorado, Ernane, por todo o suporte afetivo e companheirismo,

mesmo em reta final que está sendo eficaz na complementação de minha alegria. Foi

DEUS que te elegeu na minha vida e, agradeço a Ele por isso.

Ao grupo de oração São Miguel Arcanjo por todo o sustento espiritual, sem ele o

corpo não agüentaria sozinho. Com vocês amadureci muito, todos os ensinamentos

adquiridos foram fundamentais em minha transformação como pessoa, logo,

acadêmica também, pois não tem como separar um do outro.

Ao Instituto A Vez do Mestre por aprimorar a minha instrução de vida e, ampliar

meus horizontes profissionais. Conheci muita gente, professores, alunos e

funcionários que acrescentaram muito na lapidação do meu caráter profissional. Foi

onde realmente aprendi sobre ‘lidar com gente’.

Ao professor William Rocha por todo incentivo à pesquisa, à ciência, a ser

decidido em resolver os questionamentos que surgir e, receber minha monografia no

último dia. Muito Obrigada.

5

Epígrafe

“Prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”.

(Santo Agostinho)

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Sumário

Introdução

Capítulo I – Moralidade Administrativa e Probidade

Capítulo II – Sujeitos da Improbidade

Capítulo III – Atos de Improbidade

Capítulo IV – Sanções

Conclusão

Referências Bibliográficas

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Índice

Introdução 01

Problema 22

Justificativa 23

Motivação 24

Objetivo 25

Material 26

Método 26

Capítulo I – Moralidade Administrativa e Probidade 03

1.1 Problemática dos Conceitos Indeterminados 03

1.2 Moralidade 04

1.3 Improbidade Administrativa: Definição 05

1.4 Distinção entre Improbidade Administrativa e Imoralidade Administrativa 06

Capítulo II – Sujeitos da Improbidade 08

2.1 Sujeito Ativo 08

2.2 Sujeito Passivo 10

Capítulo III – Atos de Improbidade 13

3.1 Atos que Importam em Enriquecimento Ilícito 13

3.2 Atos que causam prejuízo ao erário 15

3.3 Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública 18

Capítulo IV – Sanções 27

Conclusão 31

Referências bibliográficas 33

8

Lista de Abreviaturas e Símbolos

§ - parágrafo

V – cinco em romano ou inciso se citação de lei

9

Resumo

“Improbidade Administrativa”

A sociedade humana está em constante evolução e com o intuito de manter a

ordem da vida social, cria mecanismos (normas) a fim de assegurar o equilíbrio das

relações interpessoais. Estas relações envolvem toda a sorte de direitos, garantias,

deveres e obrigações, dos quais destacamos, como objeto de estudo, a questão da

ética no serviço público. A partir do momento em que os agentes públicos deixam de

agir sob a égide e a luz da moral, configura-se no plano material a improbidade

administrativa, o ato ímprobo que traz prejuízos à ordem pública e social, seja a

médio ou a longo prazo. Este trabalho aborda a questão ética e moral que

fundamenta o Estado Democrático de Direito e, consequentemente, os bons

princípios da Administração Pública. Pretende-se, ainda, abordar a importância da

distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa, ambos

conceitos indeterminados. Tendo em vista que a importância desta distinção

relaciona-se com a aplicabilidade das penas cabíveis aos atos ímprobos, far-se-á

uma breve análise acerca dos sujeitos e dos atos de improbidade, bem como das

penalidades previstas pela Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade

Administrativa (LIA).

.

Palavras chaves: Improbidade Administrativa, Administração Pública, Princípios

Norteadores

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Introdução

A improbidade administrativa é caracterizada, sucintamente, pela violação aos

princípios da moralidade, impessoalidade e economicidade e enriquecimento ilícito

no exercício, conforme previsto por lei.

A Administração Pública não exerce suas atividades e direitos com a mesma

autonomia e liberdade com que os particulares exercem os seus. Enquanto a

atuação dos particulares funda-se no princípio da autonomia da vontade, a atuação

do Poder Público é orientada por princípios como o da legalidade, da supremacia do

interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses públicos.

Desta forma, nota-se que ao agente público não é permitido atuar da mesma

maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista

em lei, defendendo interesses que não os públicos.

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público têm nova

disciplina legal. Veio a lume a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. O diploma dá

concreção à Constituição Federal (artigos. 37, § 4º., e 15, V).

As disposições desta alcançam todas as pessoas qualificadas como agentes

públicos, na administração direta, indireta e fundacional, ainda que transitoriamente,

com ou sem remuneração. E também as empresas incorporadas ao patrimônio

público e as entidades para criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra

com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

São abrangidos ainda aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos,

induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem

sob qualquer forma, direta ou indiretamente. Neste sentido, são equiparados a

agentes públicos, ficando sujeitos às sanções previstas na Lei de Improbidade

Administrativa, os responsáveis e funcionários de pessoas jurídicas de direito privado

que recebam verbas públicas e promovam o seu desvio, apropriação, ou uso em

desconformidade com as finalidades para as quais se deu o repasse. Os atos

incrimináveis são aqueles que importam vantagem ilícita, ou que causam prejuízo ao

erário, ou que atentam contra os princípios da administração pública.

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A improbidade é fenômeno que acompanha o Homem em sua trajetória no

tempo. O tema, portanto, é antiquíssimo e ao mesmo tempo atual. Em toda parte não

existem soluções mágicas ou acabadas para o combate à corrupção.

A existência do Estado prende-se à noção de um aparelho organizador das

relações sociais para satisfação das necessidades públicas, realizando-as mediante

serviços públicos atribuídos a pessoas jurídicas por ele criadas através das

atividades executadas pelas pessoas físicas investidas em funções públicas (dotadas

de poderes administrativos correlatos) pelas mais variadas formas de investidura ou

vínculo. Porém, há uma distância, às vezes pequena, às vezes grande, entre o

Estado ideal e o Estado real, e a ciência jurídica, bem conhecendo essa dura

realidade, fornece meios para a responsabilização do agente público pelo mau uso

do poder que o povo lhe confere.

Houve um inegável avanço promovido pela Lei nº 8. 429, de 02 de junho de

1992, a “Lei de Improbidade Administrativa”, ou “lei do colarinho branco”. Como ficou

conhecida quando de sua promulgação, a qual foi editada para dar exequibilidade ao

artigo. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, constituindo-se no principal

instrumento legislativo de todos os tempos para a defesa do patrimônio público, e do

qual se tem valido o Ministério Público brasileiro, seu principal operador e até aqui o

responsável por sua efetiva operacionalização. É igualmente uma grande aliada do

cidadão no controle social, o qual pode solicitar ao Ministério Público representação

para apurar ato lesivo ao patrimônio público.

A sociedade encontra nela a possibilidade de exercer o controle social,

exigindo moralidade e compromisso social dos responsáveis pela gestão dos

recursos públicos, pois o dispositivo impõe limites para os gastos com pessoal e

coerência na gestão do orçamento dos entes federativos e seus órgãos.

Esta lei, um marco em nosso Direito Brasileiro, definiu as sanções aplicáveis

aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito através da prática de ato de

improbidade administrativa, bem como quais atos administrativos configuram o crime

de improbidade, prevendo também, expressamente, a legitimidade do Ministério

Público para a propositura da ação principal.

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CAPÍTULO I

Moralidade Administrativa e Probidade

1.1– Problemática dos Conceitos Indeterminados

Sabe-se que o Direito se expressa através da linguagem, e que da mesma

forma, esta não obtém precisão em todos os seus termos. Isto acaba gerando um

grande problema para a sociedade, pois a linguagem, bem como as palavras

empregadas nas normas jurídicas, devem ser compreensíveis para todos os

cidadãos, tendo em vista que “ninguém se excusa de cumprir a lei alegando que não

a conhece”.

Pode contrapor os conceitos jurídicos determinados aos conceitos jurídicos

indeterminados. Aqueles delimitam a realidade à qual se referem de maneira precisa

e inequívoca, ou ao menos possibilitam certa precisão quando inseridos em um

contexto, enquanto estes possuem um grau de indeterminação que dificulta a

apreensão de seu conteúdo.

Os conceitos jurídicos indeterminados são expressões propositadamente

vagas utilizadas pragmaticamente pelo legislador com a finalidade de propiciar o

ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida.

Graças a esses conceitos, o intérprete pode adequar a legislação às condições

socioeconômicas, políticas e culturais que envolvem o caso concreto e condicionam

a aplicação da lei.

Isto em alguns casos, não, porém em todos. É dizer: em dadas situações, nas

paradigmáticas ou típicas, poder-se-á dizer, em nome de uma verdade objetivamente

convinhável, que alguém induvidosamente é pobre ou é velho ou então que não o é

(e assim por diante no exemplário referido), porém, em outras tantas, mesmo

recorrendo-se a todos os meios mais além aduzidos para delimitar o âmbito de uma

expressão vaga, ter-se-á de reconhecer que não se poderia rechaçar como

necessariamente falsa dentre duas opiniões conflitantes sobre o mesmo tópico.

Verifica-se, portanto, que é possível estabelecer um núcleo mínimo de

compreensão para os conceitos indeterminados. Esta noção preliminar acerca

13

destes é de extrema importância, tendo em vista que a compreensão depende do

entendimento da distinção entre dois conceitos indeterminados que muitas vezes se

confundem: o da moralidade administrativa e o da probidade administrativa, os quais

serão estabelecidos nos tópicos seguintes.

1.2 - Moralidade

A moral é um conceito indeterminado que varia no tempo e no espaço.

Contudo, este fato não impede a limitação da atuação administrativa. A Constituição

Federal estabeleceu no artigo 37 a moralidade como princípio aplicável à

Administração Pública. O referido artigo dispõe que “a Administração Pública direta e

indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência (...)”.

O princípio da moralidade é de difícil tradução verbal talvez porque seja

impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e

práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em

geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou

melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada. A decisão,

de regra, destoa do contexto, destoa do conjunto de regras de conduta extraídas da

disciplina geral norteadora da Administração.

A ideia subjacente ao princípio é a de que moralidade administrativa não é

moralidade comum, mas moralidade jurídica, Essa consideração não significa

necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa como disse Hauriou, que a

moralidade administrativa consiste no conjunto de ‘regras de conduta tiradas da

disciplina interior da Administração. ’

A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum o que,

contudo, não as antagoniza, pelo contrário, são complementares. A moralidade

administrativa é composta de regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de

regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre os valores

antagônicos bem e mal; legal e ilegal; justo e injusto – mas também pela ideia geral

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de administração e pela ideia de função administrativa. Vislumbra-se nessa regra um

caráter utilitário que é dado por sua intensa carga finalista.

A principal finalidade deste princípio é evitar abusos por parte dos

administradores públicos e ampliar o controle da legalidade. Ou seja, a moralidade

administrativa tem como principal objetivo normatizar a conduta do agente público no

desempenho de suas atividades.

1.3 – Improbidade Administrativa: Definição

O vocábulo improbidade é de origem latina – “improbitate” – e significa, dentre

outras coisas, desonestidade, falsidade, desonradez, corrupção. O vocábulo veio a

ser adotado para adjetivar a conduta do administrador desonesto.

Trata-se da conduta de um agente público que contraria as normas morais,

alei e os costumes, indicando falta de honradez e atuação ilibada no que tange aos

procedimentos esperados da administração pública, seja ela direta, indireta ou

fundacional, não se limitando apenas ao Poder Executivo.

Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo

técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas,

promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios

nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano),

revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do

erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo “tráfico de

influência” nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em

detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e

privilégios ilícitos.

Trata-se, portanto, de conduta humana positiva ou negativa, ilícita, que,

também, poderá acarretar uma sanção civil, administrativa e penal, em virtude dos

bens jurídicos atingidos pelo fato jurídico. Para estar configurada a improbidade

administrativa basta que haja afronta aos princípios insculpidos no caput do artigo 37

do Texto Maior, não sendo imperiosa a necessidade de que haja prejuízo financeiro

ao erário.

15

Marcelo Caetano demonstra que, no Direito Português, a probidade também é

um dever, pois “o funcionário deve servir a Administração com honestidade,

procedendo no exercício das suas funções sempre no intuito de realizar os

interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em

proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”.

Os grandes exemplos de improbidade no Brasil são: aplicação irregular de

verba pública, falta de prestação de contas, frustração de concurso de processo

licitatório, superfaturamento de obra pública – esses são os mais comuns atos de

improbidade administrativa praticados diariamente pelos administradores públicos

brasileiros. E esses atos são classificados como atos de improbidade administrativa.

1.4 – Distinção entre Improbidade Administrativa e Imoralidade Administrativa

O princípio da moralidade administrativa é de alcance maior, é conceito mais

genérico, a determinar, a todos os ‘poderes’ e funções do Estado, atuação conforme

o padrão jurídico da moral, da boa fé, da lealdade, da honestidade. Já a probidade,

que alhures denominamos ‘moralidade administrativa qualificada’, volta-se a

particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a probidade está

exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim,

em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas

ordinárias tarefas e deveres (em seu agir) atrita os denominados ‘tipos’ legais.

A probidade, desse modo, seria o aspecto ‘pessoal-funcional’ da moralidade

administrativa. Nota-se de pronto substancial diferença. Dado agente pode violar a

moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade se na

análise de sua conduta não houver a previsão legal tida por ato de improbidade.

Imoralidade administrativa não se confunde com improbidade administrativa,

pois esta é forma qualificada daquela. Improbidade administrativa pode ser definida

como espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade

de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém

vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário. Desonestidade

16

implica conduta dolosa, não se coadunando, pois, com o conceito de improbidade a

conduta meramente culposa.

José Afonso da Silva deixa claro que improbidade administrativa é uma

imoralidade qualificada ensinando que “a improbidade administrativa é uma

imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo

ou a outrem. A improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no

ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do

ímprobo”.

Vale lembrar que não é punível o agente público, ou equiparado, quando o ato

acoimado de improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita,

ausente o elemento de “desonestidade”, ou de improbidade propriamente dita.

Se o agente, por incompetência, ou ainda, pelo mau exercício de sua função,

acarretar danos ao Poder Público, age em desconformidade com o princípio da

moralidade administrativa. Já o agente que atua com a intenção (dolo) de obter

vantagem às custas do Erário Público, fere o princípio da probidade administrativa.

Ou seja, nem tudo que é imoral configura improbidade. O agente imoral,

possivelmente, poderá sofrer as sanções contidas na referida lei, contanto que

fundamentadas em outro dispositivo legal. Sendo assim, não se aplica a Lei de

Improbidade Administrativa aos atos simplesmente imorais. Só se submeterá às

sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa o agente ímprobo.

A lei nº 8.429/92 explicita situações consideradas violadoras da “probidade”.

Tipifica as figuras do enriquecimento ilícito, do prejuízo ao erário e da infringência

aos princípios administrativos, como condutas tidas por atentatórias à probidade.

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CAPÍTULO II

Sujeitos da Improbidade

2.1 – Sujeito Ativo

O sujeito ativo do ato de improbidade é o agente público, assim qualificado nos

termos do artigo 2º da Lei 8.429/92, sendo que, ao seu lado, poderão figurar

particulares colaboradores ou beneficiários dos atos de improbidade.

Conforme seu artigo 2º, a Lei de Improbidade amplia o conceito de agente

público, englobando neste um número considerável de hipóteses. De acordo com o

referido dispositivo legal, “reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo

aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,

nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo,

mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

Não obstante, o artigo 3º da Lei de Improbidade amplia o rol dos sujeitos ativos

passíveis de responsabilização, englobando também, no que couber, “àquele que,

mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de

improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta”.

Obviamente, o terceiro, o particular, poderá apenas ser coautor ou participante da

conduta ilícita, pois apenas o “agente público” é que disponibilizará de meios

eficazes para a realização da conduta lesiva.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves categorizam os agentes públicos da

seguinte forma: agentes políticos, agentes particulares colaboradores, servidores

públicos e agentes meramente particulares. Quanto aos agentes políticos assim

lecionam: “Agentes Políticos são aqueles que, no âmbito do respectivo poder

desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição,

normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de eleição

(no Executivo, Presidente, Governadores, Prefeitos e, no Legislativo, Senadores,

Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) ou

nomeação (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais)”.

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Em relação aos agentes particulares colaboradores, os referidos autores

esclarecem que “são os que executam determinadas funções de natureza pública,

por vezes de forma transitória e sem remuneração (exemplo jurados, mesários,

escrutinadores, representantes da sociedade civil em conselho), abrangendo, para

os fins da Lei da Improbidade, aqueles que tenham sido contratados especificamente

para o exercício de determinada tarefa”.

Servidores públicos são aqueles que, qualquer que seja o regime jurídico a que

estejam submetidos, possuem um vínculo permanente com os entes estatais da

administração direta ou indireta, desempenham funções próprias destes, ou outras

úteis à sua consecução, e são remunerados por seus serviços, estando aqui

incluídos os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de

Contas.

Por sua vez, Marino Pazzaglini Filho, também classifica os agentes públicos em

quatro categorias: dos agentes políticos, dos agentes autônomos, dos servidores

públicos e dos particulares em colaboração com o Poder Público.

No que tange aos agentes políticos, apresenta conceito semelhante ao

anteriormente exposto, acrescentando que estes “são os titulares dos cargos

estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o

arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder”.

A segunda categoria, denominada pelo autor agentes autônomos, incluem “os

membros do Poder Judiciário, dos Ministérios Públicos, dos Tribunais de Contas e

Chefes da Advocacia Geral da União que, regidos por legislação própria, exercem

funções superiores e essenciais, mas não participam diretamente de decisões

políticas”.

Já os “servidores públicos são as pessoas físicas que prestam serviços aos

poderes do Estado e às entidades da Administração Pública Indireta de natureza

profissional, com vínculo empregatício e remuneração paga pelo Erário”.

Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que

exercem atividades de interesse público e gerenciam verbas públicas em empresas

privadas controladas pelo Estado (nas quais o Erário contribuiu com mais de 50% de

seu patrimônio ou renda anual); em entidades particulares de interesse público, que

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recebam do Estado subsídios (sociais e econômicos), benefícios ou incentivos

(fiscais ou creditícios), como por exemplo, serviços sociais autônomos, organizações

sociais – Ongs – e organizações sociais de interesse público.

Partindo deste entendimento, entende-se que, para a efetiva identificação do

sujeito ativo do ato ímprobo, há primeiramente que se verificar se tal ato fora

cometido por agente público. “O status de agente público haverá de ser aferido a

partir da análise do vínculo existente entre o autor do ato e o sujeito passivo imediato

por ocasião de sua prática, ainda que por ocasião da deflagração das medidas

necessárias à persecução dos atos de improbidade outra seja a sua situação

jurídica.”, e ainda a verificação de que o mesmo o praticou em razão de sua especial

condição de agente público.

2.2 – Sujeito Passivo

O sujeito passivo ou vítima do agente ímprobo é a Administração Pública

direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação

de dinheiro público em seu patrimônio ou receita, conforme prescreve o artigo 1º da

Lei nº 8.429/92: “Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente

público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de

Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja

criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por

cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei”.

Parágrafo único do art. 1º. “Estão também sujeitos às penalidades desta lei os

atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba

subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como

daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com

menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se,

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nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos

cofres públicos”.

Em observância à letra da lei, verifica-se que empresas que gozam de

incentivos fiscais, a exemplo de empresas favorecidas através da SUDENE, SUDAM

e outros organismos nacionais ou estaduais, encontram-se protegidas pela Lei de

Improbidade Administrativa, em relação à conduta irregular, dolosa ou culposa, em

que pese sua condição de empresas privadas.

Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior, apresentam o conceito de sujeito

passivo da seguinte forma: “É sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público

interno (União, Estado, Município, Autarquia) ou a pessoa jurídica de direito privado

(Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, empresa com envolvimento de

capitais públicos). Quer dizer, sujeito passivo da improbidade administrativa é

qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em

seu patrimônio ou receita anual”.

Cláudio Ari Mello sustenta que: “A lei atinge apenas os atos de natureza

administrativa, pelo que não estão sob sua incidência os atos legislativos e

jurisdicionais típicos. Assim, o parlamentar que recebe propina para votar desta ou

daquela forma, e o juiz que, subornado, profere sentença em favor da parte com

quem negociou, não praticam atos de improbidade administrativa, conquanto possam

sofrer sanções penais, civis, políticas (no caso do parlamentar) e administrativa (no

caso do Magistrado)”.

No mesmo sentido, posiciona-se Francisco Otávio de Almeida Prado: “O artigo

1º, ao enumerar as entidades cujo patrimônio a lei visa a proteger, utilizou fórmula

pouco precisa, ao mencionar ‘(...) a Administração direta, indireta ou fundacional de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios

(...)’. Como bem acentuaram Pazzaglini Filho – Rosa – Fazzio Júnior, abordando a

defeituosa redação do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa, a menção a

‘qualquer dos Poderes’ contempla o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. E

observam: ‘Ora, dos três, apenas o Poder Executivo se apresenta com

Administração direta, indireta ou fundacional. O Judiciário exerce a jurisdição, e só

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por exceção administra, sem necessidade de órgãos periféricos de administração. O

legislativo por excelência legisla e só excepcionalmente administra’.”.

Desta forma, entendem esses autores que, qualquer dos integrantes dos

Poderes pode praticar improbidade quando realize atos tipicamente administrativos.

22

CAPÍTULO III

Atos de Improbidade

A lei de Improbidade Administrativa enumera nos artigos 9, 10 e 11, as

hipóteses de responsabilização administrativa, antecedentes lógicos ao

sancionamento posterior dos agentes públicos ou a ele equiparado para efeito da

proteção à probidade. Estes dispositivos indicam, de forma exemplificativa, as

condutas que importam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atendem

contra os princípios da administração pública.

3.1 Atos que Importam em Enriquecimento Ilícito

O enriquecimento ilícito administrativo sem justa causa caracteriza-se pelo

acréscimo de bens ao patrimônio do agente público, em detrimento do erário, sem

que para isso tenha havido motivo determinante justificável. Não é necessário, para

tanto, enriquecimento de grande porte econômico, bastando apenas a ocorrência de

acréscimos indevidos.

São três os requisitos essenciais para a configuração do enriquecimento ilícito,

quais sejam, a prática do ato por um agente público; a inexistência de fundamento

que justifique a apropriação alheia; a obtenção da vantagem por parte do agente

público em virtude da sua condição profissional.

Não há a necessidade de resultado danoso à Administração Pública para

restar configurado o enriquecimento ilícito, bastando apenas à expectativa de sua

efetivação. Neste contexto, vale mencionar o exemplo dado por Carlos Frederico

Brito dos Santos: “É o caso do professor de escola pública que, afrontando a tradição

de dignidade de uma das categorias mais respeitáveis e nobres dos servidores

públicos do país, a dos professores, resolve exigir do pai de um aluno já reprovado

na matéria, certa quantia em troca de sua aprovação no exame de recuperação.

Percebida a quantia, não se pode dizer que houve prejuízo ao erário”.

O recebimento de vantagens econômicas a título de comissão, percentagem,

gratificação ou presente são exemplos de formas de como se pode disfarçar o

23

recebimento indevido à custa da função administrativa. Não se exige que a vantagem

seja conferida ao próprio agente, podendo ser essa concedida à família, ou ainda

terceiros, conhecido vulgarmente como ‘laranjas’. Logo, é possível a

responsabilização de agentes por força de enriquecimento de parentes ou terceiros,

que obtiveram vantagens que vedadas pelo ordenamento jurídico.

A conduta prevista no inciso IV do artigo 9º é prática comum na Administração

brasileira. Ela se concretiza com a utilização irregular de bens, serviços e servidores

da Administração Pública, ou que pelo Erário esteja sendo custeado, em obra

privada. Com relação à possibilidade do uso de bens públicos por particulares,

Marcelo Figueiredo faz o seguinte comentário: “É, no entanto, necessário ter

presente que o administrador público não pode dispor dos bens ou valores públicos;

deve zelar, conservar e mantê-los, sob pena de responsabilidade. Não devemos

confundir a proibição acima com a possível utilização de bens públicos por

particulares. Nesse caso são aplicáveis as figuras do uso comum, uso normal,

anormal, privativo e outros instrumentos de outorga de uso privativo de bens”.

De acordo com a evolução patrimonial do agente público de forma

incompatível com a sua remuneração. Affonso Guizzo Neto analisa o inciso VII da

seguinte forma: “A ilicitude está situada em momento anterior a aquisição dos bens,

presumindo-se o enriquecimento indevido, partindo-se do pressuposto que a

capacidade financeira do agente público não comporta o patrimônio por ele

arrecadado. A opulência patrimonial do agente público, mesmo que os bens estejam

em nome de terceiros, incompatível com a sua condição profissional, serve de indício

(veemente) da ocorrência do ato de improbidade administrativa.”

Marcelo Figueiredo, ao comentar o inciso em questão, critica a formulação

feita pelo legislador: “A formulação não é feliz. O ato jurídico de aquisição de bens

em desproporção com a renda do agente ou com sua evolução patrimonial não pode

ser considerada ato de improbidade. É dizer, a simples aquisição isoladamente, não

configura improbidade. A aquisição, a compra, a venda etc. são atos lícitos e

permitidos. Existe na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, situação muito

similar às hipóteses previstas na legislação do imposto de renda, alusivas aos ‘sinais

exteriores de riqueza’. É preciso ter cuidado ao aplicar o dispositivo. O intérprete

24

deve dar caminhos e meios para que o agente possa justificar por todos os modos

em Direito admitidos a origem de suas rendas e proventos e, assim, dar a

oportunidade para que a ‘verdade real’ (em contraposição à ‘verdade formal’ – das

declarações de renda do agente ímprobo) venha à tona.”

No tocante ao inciso IX, age de maneira ímproba importando enriquecimento

ilícito o agente que “perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou

aplicação de verba pública de qualquer natureza.” As verbas públicas originam-se de

um orçamento legal, cuja finalidade deve ser respeitada conforme sua previsão.

Após a sua aprovação, muitas vezes as verbas nele previstas não são liberadas

imediatamente. A complexidade estatal faz com que não raras vezes existam

verdadeiras peregrinações de prefeitos, secretários, governadores ou outros

servidores para conseguir a liberação dessas verbas. Nesse contexto, algumas

empresas e pessoas, conhecidas como lobistas, se especializam na cobrança de

propina para a liberação dessas verbas.

Com relação ao inciso XI do artigo 9º, Marcelo Figueiredo, faz o seguinte

comentário: “Pode o texto parecer ingênuo, na medida em que pressupõe que o

administrador ‘ímprobo’ seja pouco astuto a ponto de ‘incorporar’ ao seu patrimônio

bens, rendas ou verbas do acervo patrimonial das entidades arroladas no artigo 1º da

lei. É que, na verdade, existem várias fórmulas e meios para tal objetivo.

Normalmente utiliza-se de terceiros como testa-de-ferro, adquire por si ou terceiros

áreas que futuramente serão desapropriadas – enfim, realiza verdadeiras manobras

e estratégias para que, depois de longo tempo, possa finalmente incorporar ao seu

patrimônio os bens a que alude à lei. Eis a razão da expressão ‘incorporar, por

qualquer forma’”.

3.2 Atos que causam prejuízo ao erário

O artigo 10 da lei de Improbidade Administrativa fixa que “constitui ato de

improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,

dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaramento

25

ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei, e

notadamente”.

Neste diapasão, importante distinguir o conceito de Erário e de Patrimônio

Público. O conceito deste é mais abrangente, “pois compreende o complexo de bens

e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico.” Já

aquele, integra o patrimônio público, limitando-se aos bens e direitos de valor

econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado.

Os incisos I, II e III do artigo 10º, dispõem sobre atos atinentes ao patrimônio

público. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade

administrativa:

“I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao

patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas

ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no

artigo 1º desta lei.

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize

bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das

entidades mencionadas no artigo 1º desta lei, sem a observância das

formalidades legais ou regularmente aplicáveis à espécie.

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,

ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou

valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º

desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares

aplicáveis à espécie”.

Marcelo Figueiredo é enfático a abordar a possibilidade do instituto da doação

no direito público: “Entendemos que a doação, enquanto instituto é perfeitamente

possível no direito público em geral, guardadas as peculiaridades do bem em

questão e o interesse público exaustivamente justificado. Assim, desde que haja

previsão legal, autorização legislativa, a conveniência, a expressa motivação do ato

26

final, controles efetivos do legislativo e do Tribunal de Contas – enfim, transparência

e legalidade no procedimento -, é possível a aplicação do instituto no direito público”.

Os incisos IV e V do artigo 10º são semelhantes. A diferença reside em

relação à posição da entidade pública e do particular no contrato ilícito. Enquanto no

inciso IV, a Administração mediante conduta dolosa ou culposa de agente público

vende, permuta ou aluga um bem público, ou ainda, presta serviço à terceiro por

preço inferior ao de mercado, no inciso V, a entidade compra, permuta ou aluga bem

ou contrata serviço particular por valor superior ao de mercado. Em comento a estes

incisos, indispensável o ensinamento de Marcelo Figueiredo: “Não há duvidas de que

se o agente público permite ou facilita a alienação de bens ou serviços em desacordo

com preços do mercado estará burlando o magno princípio da isonomia, frustrando a

competitividade objetiva delineada pelo procedimento da licitação, que visa a buscar

a proposta mais vantajosa, confortada nos princípios constitucionais, nas leis e no

instrumento convocatório”.

Quanto à ausência de licitação, tem-se que esta não configura a conduta ilícita

do agente. Isto porque apesar de o procedimento licitatório ser uma regra, sua

dispensa é uma exceção, inclusive prevista constitucionalmente.

Em virtude da complexidade dos processos licitatórios e da ausência, muitas

vezes, de estrutura administrativa, é comum a observação do disposto no inciso

supracitado. Entretanto, os meios de fiscalização estão cada vez mais presentes,

inclusive com entidades da sociedade civil participando efetivamente do respectivo

controle.

No inciso VII do artigo 10º se verifica que é vedado ao agente público

conceder benefício administrativo ou fiscal sem observar o disposto no Código

Tributário Nacional e na Lei de Responsabilidade Fiscal. Isto porque não é o agente

público que concede benefícios a particulares ou terceiros, mas sim a lei que os

autoriza. Ao agente público, cabe somente analisar se preenchidos os requisitos para

a concessão desse ou daquele benefício. O problema encontra-se na

discricionariedade do agente ao efetuar a referida análise, havendo assim a

oportunidade de abusos os quais a Lei de Improbidade Administrativa pretende

evitar.

27

O inciso XII do artigo 10º dispõe sobre atos de favorecimento de terceiros. De

acordo com este dispositivo, constitui ato de improbidade administrativa:

“XII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,

máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade

ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta

lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros

contratados por essas entidades”.

O tipo administrativo guarda vinculação direta com o artigo 9º desta mesma

lei. Nesta hipótese, o agente público pode permitir, facilitar ou concorrer para o

enriquecimento de terceiro. No mesmo sentido, dispensando maiores comentários,

oportuna a lição de Marcelo Figueiredo: “O dispositivo procura ‘fechar o cerco’ da

atividade ilícita, proibindo que o agente público facilite de qualquer forma o

enriquecimento ilícito de terceiros. Como é de curial conhecimento, nenhum agente

público ímprobo permitirá ou concorrerá para que ‘terceiro’ se enriqueça ilicitamente

sem que haja adredemente preparado um verdadeiro plano de ação ilícita; o que se

convencionou denominar, na linguagem leiga e popular, de ‘esquemas’. Assim, o

dispositivo procura assegurar e abranger também a ação do agente que, por

qualquer meio, em co-autoria ou participação, elege terceiros para ele não configurar

ostensivamente como o autor do ilícito. É óbvio que a lei sanciona o comportamento

de todos os envolvidos na prática da improbidade administrativa que leva ao

enriquecimento ilícito e, consequentemente, à lesão ao erário público”.

3.3 Atos que atentam contra os princípios da administração pública

Constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou

embasam um sistema e lhe garantem a validade. São normas gerais, abstratas, nem

sempre positivadas expressamente, porém às quais, todo o ordenamento jurídico

que se construa com a finalidade de ser um Estado Democrático de Direito, deve

respeito. Condicionam toda a interpretação do Direito, motivo pelo qual são dotados

de maior proeminência.

28

O artigo 37 da Constituição Federal elencou de modo expresso cinco

princípios inerentes a Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da publicidade e da eficiência. No entanto, outros princípios encontram-

se inseridos na lei maior apesar de não mencionados em seu artigo 37. Outros ainda

são implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, consequentemente, do

sistema constitucional como um todo.

É importante ressaltar a diferença entre regra e princípio jurídico, para que se

possa analisar eventual violação a estes. Ambos são normas e a distinção entre eles

é uma distinção entre espécies normativas. Pode-se apontar cinco critérios

diferenciadores entre estas espécies normativas.

Quanto ao grau de abstração, pode-se dizer que os princípios seriam normas

com um grau de abstração bastante elevado; enquanto que as regras teriam um grau

de abstração mais reduzido. De acordo com o grau de determinabilidade, os

princípios seriam normas que, devido ao caráter vago e indeterminado, necessitam

de concretização; enquanto que as regras possuiriam aplicação direta. O critério do

caráter de fundamentalidade determina que os princípios sejam normas mais

importantes do que as regras, devido ao fato de possuírem um papel fundamental na

estrutura do ordenamento jurídico.

Conforme o critério da proximidade da ideia de direito, os princípios são

“standards” baseados no ideal de justiça ou na ideia de direito, enquanto as regras

têm um conteúdo funcional. Por fim, o critério da natureza normogenética, os

princípios são os fundamentos das regras, ou seja, as regras derivam dos princípios.

Pode-se destacar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello no tocante a

violação dos princípios: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma

norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um

específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais

grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio

atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus

valores fundamentais, contumélia irremissível e seu arcabouço lógico e corrosão de

sua estrutura mestra”.

29

Dispõe o artigo 11 da lei de Improbidade Administrativa em seu caput que

“constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da

administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de

honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”.

O inciso I do artigo 11 traz como conduta ímproba “praticar ato visando fim

proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de

competência”.

De acordo com Pazzaglini Filho: “Afronta o administrador, na espécie, os

princípios constitucionais da legalidade, moralidade e finalidade que informam sua

atuação funcional, agindo fora dos limites de sua competência ou por motivos

diversos ao fim inerente a todas as normas (inobservância do interesse público) e ao

móvel específico que anima a regra jurídica que esteja aplicando. Excede suas

faculdades administrativas ou atua no âmbito de sua competência, mas com desvio

de finalidade”.

Affonso Ghizzo Neto assim elucida o inciso II do artigo 11: “O agente público,

intencional ou culposamente, fica inerte, deixando de executar suas atribuições

funcionais. O agente público deve estar investido de competência para pratica do ato

omitido, caso contrário, não será sujeito ativo de improbidade; A omissão deve ser

indevida, sem motivo legal que a justifique. Assim, não haverá ato de improbidade

administrativa se o agente público se omitir ou retardar o ato por motivo plausível e

razoável”.

Os incisos III e VII do artigo 11, definem, respectivamente, como ato de

improbidade que viola o dever de sigilo:

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das

atribuições e que deva permanecer em segredo.

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz

de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

O inciso IV do artigo 11 define como ato ímprobo que viola o dever de

publicidade “negar publicidade aos atos oficiais”. O princípio da publicidade está

30

previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, funcionando como uma

garantia dos administrados. Há de existir transparência na gestão da coisa pública,

sendo obrigatória a visibilidade social dos atos praticados.

O inciso V traz como ato de improbidade administrativa por ferir o princípio da

isonomia “frustrar a licitude de concurso público”. Por fim, traz o inciso VI como

conduta ímproba do agente administrativo “deixar de prestar contas quando esteja

obrigado a fazê-lo”. O agente público tem o dever de prestar contas de dinheiro, bens

e outros valores públicos que tenha utilizado em sua administração. Trata-se de

exigência constitucional prevista no artigo 70, parágrafo único. Presume-se que o

agente que deixa de prestar contas para com a Administração, o faz por estarem

irregulares.

31

PROBLEMA:

Quais são os princípios norteadores da Lei 8429/92/ Lei N°8.429, de 02 de

junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA)?

32

Justificativa:

“Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, o Brasil tinha em março de

2010, 2.002 gestores públicos e políticos enquadrados por improbidade

administrativa, ou seja, já processados e julgados. A reparação ao Tesouro estava

avaliada em R$ 147,077 milhões, sendo que a Justiça identificou o acréscimo ilícito

de R$ 26,99 milhões a patrimônios pessoais. O Estado de São Paulo lidera o

ranking, com 899 sentenciados; seguido por Minas Gerais, com 209; Paraná, com

176; Rondônia, com 103; Rio Grande do Sul, 95; e Goiás, 90”. (Enquadramento no

Brasil; http://pt.wikipedia.org/wiki/Improbidade_administrativa).

33

Motivação:

Oportunidade de justificar a aplicabilidade dos princípios norteadores da

Lei N°8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA) na

administração pública como barreira ao enriquecimento ilícito dos governantes deste

país.

34

Objetivos:

Acadêmico:

Apresentar este projeto de pesquisa monográfico para a conclusão do Curso de

Pós-Graduação em Gestão Pública.

Geral:

Promover uma atualização no conhecimento sobre os princípios norteadores da

Lei N°8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA).

Especifico:

Justificar a aplicabilidade dos princípios norteadores da Lei 8429/92/ Lei N°8.429,

de 02 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA) na administração

pública.

35

Material:

Livros – textos; artigos e sites jurídicos.

Método:

Atualização literária sistematizada sem data limite.

Palavras Chaves: Improbidade Administrativa, Administração Pública,

Princípios Norteadores.

36

CAPÍTULO IV

Sanções

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, § 4º que "os atos de

improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos públicos, a perda da

função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e

gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." Com o intuito de

regulamentar e completar o elenco do artigo acima citado surge o artigo 12 da Lei nº

8.429/92:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,

previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de

improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver,

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez

anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo

patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda

que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo

prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens

ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta

circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de

cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do

dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de

cinco anos;

37

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco

anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração

percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou

receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em

conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial

obtido pelo agente.

O ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública atinge o

direito de propriedade do pelo agente que praticou o ato de improbidade. Ele será

determinado por sentença judicial, não havendo necessidade de interposição de

ação própria.

Quanto à perda da função pública, vale mencionar que, importa na perda

definitiva da função que o agente público esteja exercendo ao tempo da condenação,

pouco importando o cargo ocupado quando da prática do ato ímprobo.

A suspensão dos direitos políticos também é prevista no artigo 15 da

Constituição Federal. Ao graduar a suspensão deve-se observar os limites mínimos e

máximos previstos pela Lei de Improbidade (artigo 9 – 8 a 10 anos; artigo 10 – 5 a 8

anos e artigo 11 – 3 a 5 anos), sendo imprescindível a fundamentação da aplicação

do grau imposto.

A multa civil será fixada observadas a natureza e a gravidade do ato ímprobo,

levando-se em conta os danos causados ao erário, a capacidade econômica do

agente e sua conduta, entre outros.

A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, por sua

vez, também atingirá o direito de propriedade do agente que causou prejuízo à

38

Administração Pública. Para tanto, é necessário comprovar o nexo de causalidade

entre a aquisição indevida do bem e o exercício da função pública.

A proibição de contratar com o Poder Público irá limitar a atividade profissional

do agente ímprobo. Esta penalidade, contudo, não poderá ser eterna, deverá ter um

tempo máximo de duração, sob pena de violação ao artigo 5º, (inciso XLVI alínea e

XLVII, alínea b).

Ao analisar os incisos do artigo 12 da lei nº 8.429/92 percebe-se que as penas

encontram-se escalonadas de acordo com a gravidade de cada uma das

modalidades de ato ímprobo correspondente.

No entanto, notória é a polêmica em torno da aplicabilidade das penas

constantes no artigo em questão. A leitura do dispositivo leva a conclusão de que as

penas obrigatoriamente devem ser aplicadas de forma cumulativa.

Contudo, é necessário observar os princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade na interpretação e na aplicação das penalidades previstas. Isto porque

esta aplicação dependerá da análise da conduta do agente caso a caso. A pena

deve ser prudente e adequadamente aplicada.

A este respeito, vale lembrar os ensinamentos de Marcelo Figueiredo: “Ainda

aqui, mostra-se adequado o estudo a respeito do princípio da proporcionalidade, a

fim de verificarmos a relação de adequação entre a conduta do agente e sua

penalização. É dizer, ante a ausência de dispositivo expresso que determine o

abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas,

recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à Justiça e

seus corolários). Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a

conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais

"adequada" em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém

legal”.

39

Ou seja, o agente ímprobo pode sofrer cominações nas esferas penal, civil e

administrativa. Sendo este punido com a perda do cargo na esfera administrativa e

tal decisão já se tornou definitiva, não se cogitará de aplicá-la no processo judicial.

Desta forma, o judiciário poderá deixar de aplicar uma ou outra das sanções

previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade, valendo-se assim da

discricionariedade.

40

CONCLUSÃO

Sabe-se que grande parte dos problemas jurídicos são problemas referentes à

linguagem. Tendo em vista que o Direito expressa-se através da linguagem, pode-se

dizer que conceitos jurídicos indeterminados incluem-se nessa problemática.

A existência de problemas ocasionados pela obscuridade dos conceitos

indeterminados não implica em dizer que estes não possuam um núcleo significativo

mínimo. Tanto possuem que este núcleo pode ser identificado pela própria estrutura

dos conceitos indeterminados, uma vez que estes possuem um campo de

significação finito.

Analisando-se a estrutura destes conceitos, percebe-se que estes apresentam

um núcleo e um halo conceitual. A zona de certeza reside no núcleo do conceito,

enquanto que a zona de incerteza reside em seu halo. Essa zona de incerteza

subsistente pode ser reduzida pelo contexto no qual o conceito indeterminado está

inserido, ou seja, pela análise do sistema jurídico.

A indeterminação ainda pode ser reduzida pela análise do caso concreto. Esta

forma de redução é de extrema importância, tanto que, alguns doutrinadores,

chegam a dizer que através dela, obrigatoriamente será eliminada a imprecisão dos

conceitos indeterminados.

Estabelecido que os conceitos indeterminados possuem núcleo finito, e que a

imoralidade e improbidade pertencem a esta espécie, verificou-se que a aquela é a

inobservância do conjunto de boas regras da administração enquanto que a esta é a

corrupção administrativa que desvirtua a Administração Pública e afronta princípios

nucleares da ordem jurídica.

A grande diferença entre ambos os conceitos consiste na conduta do agente.

A improbidade vincula-se a conduta desonesta, dolosa do agente público, enquanto

a imoralidade corresponde à violação a padrões jurídicos como o da moral, da boa-fé

e da lealdade.

41

Posteriormente, verificou-se pela análise da Lei nº 8.429/92, que o agente

público é o sujeito que pode cometer atos de improbidade administrativa, sendo que,

ao seu lado, poderão figurar particulares colaboradores ou beneficiários dos atos de

improbidade.

Verificou-se também que Administração Pública direta, indireta ou fundacional

de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios

e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu

patrimônio ou receita são as pessoas que podem sofrer atos de improbidade.

Já os atos sujeitos a punição, estão escritos nos artigos 9, 10 e 11 da Lei de

Improbidade Administrativa. Eles consistem, em grosso modo, em atos que importam

em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam

contra os princípios da administração pública.

Estas três espécies estão destacadas em todos os incisos dos artigos

mencionados, sendo que estes tipificam hipóteses concretas de afronta ao erário.

Vale lembrar que essas hipóteses não são exaustivas.

Por fim, são aplicáveis às pessoas que cometem esses atos as seguintes

sanções: o ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública, a perda

da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a multa civil, a perda dos bens

ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e a proibição de contratar com o

Poder Público.

A maioria dos autores entende que essas sanções não são, obrigatoriamente,

aplicáveis de maneira cumulativa. O fato é que elas devem ser graduadas de acordo

com a gravidade da conduta ilícita praticada, observados os princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade.

42

Referências Bibliográficas

ALVES, Léo da Silva e outros. Os crimes contra a administração pública e a

relação com o processo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo

administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998.

BRASIL. Código Civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por

Juarez de Oliveira. 48. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília: DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei Ordinária n. 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções

aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de

mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou

fundacional e dá outras providências. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L849.htm. Acesso em 22 nov. 2010.

BUENO, Cássio Acarpinella et. al. Improbidade administrativa questões

polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Livraria Almedina,

1990.

FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São

Paulo: Malheiros, 1993.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes contra prefeitos.

2. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros,

2000.

43

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo:

Malheiros, 2001.

GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio

de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

HARGER, Marcelo. A discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados.

Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 765.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Ética e administração Pública. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1993.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1996.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São

Paulo: Malheiros, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional.

1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo:

Malheiros, 2000.

MORESCO, Celso Luiz. Conceitos jurídicos indeterminados. Revista Trimestral de

Direito Público. São Paulo, nº 14, 1996.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São

Paulo: Atlas, 2002.

PAZZAGLI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JR. Waldo.

Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público.

4. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

44

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas,

1999, p. 79.

PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo:

Malheiros, 2001.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração

pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

ROSA, Alexandre e GUIZZO, Affonso. Improbidade Administrativa e lei de

responsabilidade fiscal – conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade Administrativa – reflexões

sobre a lei nº 8.429/92. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

VALENÇA, Daniele Peixoto. Improbidade Administrativa – Revista JUS Navigandi.

Texto 4008. Publicado em Maio/2003. http://jus.uol.com.br, acessado em 29 de

novembro de 2010.