dano moral e o carÁter compensatÓrio, punitivo e ...siaibib01.univali.br/pdf/rafael de quevedo...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS BALNEÁRIO CAMBORIÚ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS

DANO MORAL E O CARÁTER COMPENSATÓRIO, PUNITIVO E

PREVENTIVO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR.

RAFAEL DE QUEVEDO PAES

ITAJAI-SC, 29 DE NOVEMBRO DE 2010.

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

ITAJAÍ, 29 DE NOVEMBRO DE 2010.

_______________________________________________

Professor Orientador Msc. Jefferson Custódio Próspero

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS BALNEÁRIO CAMBORIÚ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS

DANO MORAL E O CARÁTER COMPENSATÓRIO, PUNITIVO E

PREVENTIVO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR.

RAFAEL DE QUEVEDO PAES

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor Mestre Jefferson Custódio Próspero

ITAJAÍ-SC, 29 DE NOVEMBRO DE 2010.

AGRADECIMENTOS

Meus agradecimentos a Deus, por me manter

espiritualmente atento ao mundo como um todo,

além de oportunizar saúde para que eu possa

enfrentar os obstáculos encontrados no dia a dia e

ainda desfrutar dos dignos momentos de satisfação

e prazer.

Quero agradecer a toda minha família, que na maior

parte do tempo passamos afastados uns dos outros,

mas mesmo assim sempre recebi ajuda e incentivos

de todos sempre que se fez necessário.

Em especial a minha esposa Josiane, pelo seu

carinho, amor e compreensão, pois em diversos

momentos estive ausente, mas a sua força

contribuiu para que eu alcançasse este objetivo.

Falando em você, Josiane, é preciso registrar que

estou muito feliz pelas nossas novas decisões, e que

nossos filhos venham para solidificar ainda mais a

nossa união, e transformar nossas vidas... AMO-TE.

Agradecer o meu Pai, Hélio Sergio, grande homem e

inspirador de diversas atitudes minhas. Véio, muito

obrigado por ser meu Amigo, e por ter dito “- Vai

fazer Direito piá...”, e por ter me conduzido e dado

sempre aquele apoio. Pai, amo-te.

Agradeço a minha Mãe, Rosemari, pelo apoio, e a

sua forte presença em vários momentos decisivos

de alguns degraus da minha vida. Mãe, amo-te.

Ao meu orientador, Msc. Jefferson Custódio

Próspero, que acrescentou muito em meu projeto

em suas consultorias, também por ter compreendido

algumas dificuldades que passei. Valeu Jefferson.

Obrigado a Todos que de alguma forma ou de outra,

participaram desta especial jornada em minha vida

cultural.

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha esposa Josiane

Rosina Pereira Paes, orgulho e alegria da minha

vida, pelo amor e capricho na constituição da nossa

família.

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC, 29 de novembro de 2010.

Rafael de Quevedo Paes Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael de Quevedo Paes, sob o título Dano Moral e o Caráter Punitivo Sob a Égide do Código de Defesa do Consumidor, foi submetida em 29/11/2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. Jefferson Custódio Próspero-Orientador, e Msc Emerson de Morais Granado - Examidor, e aprovado com a nota _________________________.

Itajaí-SC, 29 de novembro de 2010.

Professor Msc. Jefferson Custódio Próspero Orientador e Presidente da Banca

Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CDC Código de Defesa do Consumidor TJ/SC Tribunal de Justiça de Santa Catarina ART Artigo CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. STJ Superior Tribunal da Justiça STF Supremo Tribunal Federal

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o considero estratégicas à compreensão do

trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Consumidor:

“[...] aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se,

por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar

uma valorização jurídica a fim de protegê-lo, quer evitando quer reparando os danos

sofridos”.1

Dano Moral:

“Arnaldo Medeiros Fonseca ensina que “dano moral”, na esfera do direito, é todo

sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio,

encarado como complexo de relações jurídicas com valo econômico. Assim, por

exemplo, envolvem danos morais as lesões a direitos políticos, a direitos

personalíssimos ou à honra, ao nome, à liberdade, a direitos de família, causadoras

de sofrimento moral ou dor física, sem atenção ao seus possíveis reflexos no campo

econômico.”2

Dignidade:

“A palavra dignidade vem do latim "dignitas" que significa honra, virtude ou

consideração. Dignidade é uma qualidade moral inata ao ser humano e é a base do

respeito que lhe é devido. A dignidade nasce com a pessoa e é inerente à sua

essência. De fato, conceituar dignidade da pessoa humana não é tarefa das mais

fáceis, pois sempre há influência do momento histórico vivido.”3

1 BULGARELLI, Waldiro. A tutela do consumidor na jurisprudência e "de lege ferenda". Revista de Direito Mercantil. Nova Série, ano 22, v. 49, jan.-mar./1983, p. 44

2 FONSECA, Arnoldo Medeiros. Dano moral, Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1961. vol. 14, p. 242

3 CUNHA. Belinda Pereira da. MARTINEZ JÚNIOR, Eduardo. Dignidade da Pessoa Humana e Proteção ao Consumidor: a questão da inserção dos distribuidores judiciais no cadastro de consumidores. Disponível na internet via " http://www.gentevidaeconsumo.org.br/dir_consumidor/belinda/dignidade_pessoa_humana.htm. Acesso em 02.06.2010.

8

Fornecedor:

“[...] no conceito de fornecedor estão incluídos o produtor, o fabricante, o

comerciante, o prestador de serviços, que são espécies, bem como os órgãos do

Poder Público que desenvolvem as atividades mencionadas no art. 3°, 'caput', do

CDC, ou prestam serviços de molde a caracterizar relação de consumo.”4

4 NERY JÚNIOR Nelson. Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no código de Defesa do consumidor (Lei n. 8078/90). Revista Jurídica, v. 162, p. 22, apud VALLER, Wladimir. Editora LTDA, 1996, p. 176

9

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................. X

INTRUDUÇÃO........................................................................................11

CAPÍTULO 1 ..........................................................................................14

1. PROTEÇÃO JURÍDICA DA DIGNIDADE DO CONSUMIDOR..........14

1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.........................................14

1.2 DIREITOS DA PERSONALIDADE......................................................................15

1.3 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO................................................................17

1.4 DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR..........................................................................18

1.5 DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR.........................................................................20

1.6 DEFINIÇÃO DE PRODUTO.................................................................................23

1.7 DEFINIÇÃO DE SERVIÇO...................................................................................25

1.8 SÍNTESE HISTÓRICA DANO MORAL................................................................27

1.8.1 O MOVIMENTO CONSUMERISTA NO BRASIL...........................................................30

CAPÍTULO 2...........................................................................................34

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR E ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DO DANO MORAL...................................................34

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS...............................................................................34

2.2. FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO..................................................................37

2.3. VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO..................................................................38

2.4. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR..........................................................43

2.5. DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO.......................................................45

2.5.1. DISTINÇÃO ENTRE DANO MATERIAL E DANO MORAL............................................47

2.5.2. DANO MORAL COLETIVO.....................................................................................50

2.5.3. PRESCRIÇÃO......................................................................................................54

CAPÍTULO 3...........................................................................................57

REPARAÇÃO DO DANO MORAL.........................................................57

3.1 CRITÉRIOS DA INDENIZAÇÃO..........................................................................61

3.2 FINALIDADES DA REPARAÇÃO.......................................................................65

3.2.1 COMPENSATÓRIA.................................................................................................66

3.2.2 PUNITIVA.............................................................................................................68

3.2.3 PREVENTIVA........................................................................................................72

CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................74

REFERENCIAS DAS FONTES CITADAS.................................................................76

10

RESUMO

O Dano Moral no Direito do Consumidor é um tema atual, pouco abordado no âmbito

acadêmico e muito utilizado na esfera prática. Todavia carente de detalhamento

teórico, porém com muitas circunstâncias que enseja marcantes controvérsias sobre

os seus aspectos jurídicos. Este trabalho acadêmico aborda o Dano Moral no Direito

do Consumidor teoricamente, bem como apresenta soluções coerentes com o a

questão jurídica estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor para unir estes

aspectos a vida profissional projetada. Quando falamos de defesa dos direitos do

consumidor, logo se entende que ocorreu alguma transgressão ou violação aos

direitos deste na relação de consumo, que tem por objeto a aquisição de bens e

serviços dos mais diversos. Dependendo do caso em questão, verificada qual foi a

transgressão ou violação de direitos, deve-se verificar se o dano causado, se é

objeto de indenização e qual a reparação de danos cabíveis no caso concreto.

Devido o consumidor ser a parte mais fraca na relação de consumo, a prevenção e

reparação dos danos morais são direitos básicos do consumidor, contudo a função é

parte principal do estudo, onde se caracteriza como compensatória, punitiva, e

preventiva.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a pesquisa e estudo

do Caráter Punitivo do Dano Moral nos assuntos relacionados ao Código de Defesa

do Consumidor.

O seu objetivo é tentar buscar a função da aplicação do caráter

punitivo, e firmar qual a verdadeira finalidade da reparação do dano moral ao

consumidor.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando

essencialmente para a contextualização do tema no plano teórico. Realiza-se uma

abordagem específica da proteção jurídica da dignidade do consumidor, o princípio

da dignidade da pessoa humana que é inscrito como fundamento da República

Federativa do Brasil.

No Capítulo 2, versa sobre a personalidade civil do fornecedor

em face do consumidor. Considera-se satisfatória a disciplina legal da matéria

quanto ao ressarcimento dos bens materiais do consumidor em razão de fato ou

vicio de produtos e serviços. A prevenção e reparação dos danos morais são direitos

básicos do consumidor (art. 6.º, VI e VII, do CDC).

Os elementos constitutivos do dano moral estão inclusos no

segundo capítulo. Apresenta-se uma síntese histórica para indicar a evolução do

instituto, apresentando a distinção entre dano material e dano moral, fechando com

a prescrição da pretensão à reparação do dano moral, que segue fixado no

CC/2002, uma vez que o CDC trata somente do prazo extintivo de direito material

relacionado ao fato do produto ou serviço.

No 3.º, e último Capítulo, dispõe sobre a reparação do dano

moral, ao lado das consagradas finalidades compensatória, punitivas, e preventiva

do dano moral em de sede de relação de consumo. A fixação do valor do dano moral

não encontra parâmetro previamente ficado na lei, vedando-se sua vinculação ao

salario mínimo, sendo tarefa atribuída exclusivamente ao juiz, todavia mediante uma

racional justificativa por parte do emérito julgador.

12

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

aplicação dos danos morais compensatórios, punitivos e preventivos nos assuntos

tratos sob a égide do código de defesa do consumidor.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

[Hipótese 1]

A prevenção e reparação dos danos morais são direitos

básicos do consumidor, contudo a função é tanto como compensatória, punitiva

como preventiva, devido o consumidor ser a parte mais fraca na relação de

consumo.

[Hipótese 2]

A tarifação do dano moral atenta contra os direitos subjetivos

daquele que sofreu o dano, contudo cabe àquele que causa um dano a outrem o

dever de indenizá-lo integralmente, desde que não ocorra o empobrecimento

indevido do ofensor. O juiz deve calcular uma quantia que não seja irrisória, a ponto

de agravar ou expor ao ridículo a vítima, mas que represente uma compensação

diante do que perdeu ou sofreu.

[Hipótese 3]

Diante do fato que a fixação de danos morais é baseada em

critérios subjetivos, a jurisprudência deve fixar valores diferentes para casos

semelhantes de dano moral, pois a comprovação dos danos morais no Direito do

Consumidor é demonstrada mediante raciocínio lógico, argumentativo,

demonstrando a dor do ofendido.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação5 foi utilizado o Método Indutivo6, na Fase de Tratamento de Dados o

5 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.

13

Método Cartesiano7, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente8, da Categoria9, do Conceito Operacional10 e da Pesquisa

Bibliográfica11.

Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

6 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

7 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

8 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

9 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

10 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

11 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

PROTEÇÃO JURÍDICA DA DIGNIDADE DO CONSUMIDOR

1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana constitui-se, ao lado do direito

à vida, núcleo essencial dos direitos humanos. É parte essencial da pessoa,

portanto, é antecessora ao direito, não necessitando de reconhecimento jurídico

para sua existência, mas sim para a legitimidade do ordenamento jurídico. É

requisito indispensável o reconhecimento da dignidade. 12

Discorre Santana, que após a Segunda Guerra Mundial, houve

a necessidade de se firmar um pacto entre as nações que tivesse como objetivo a

manutenção da existência do nosso próprio planeta, pois havia prova mais do que

suficiente de que o ser humano já reunia condições para destruí-lo de forma

irremediável. Partindo desta premissa, os valores foram reavaliados, os objetivos

foram redefinidos e as medidas pragmáticas foram implementadas.13

Neste contexto, a Organização das Nações Unidas (ONU)

aprovou, por Resolução da III Sessão Ordinária da Assembleia Geral, realizada em

Paris em 10.12.1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, estabelecendo

como orientação prioritária da ordem jurídica internacional o ser humano.

Em seu preâmbulo, a Declaração Universal dos Direitos

Humanos prevê:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos

os membros da família humana e de seus direitos iguais e

12

DINIZ, Maria Helena, Compêndio de introdução à ciência do direito. 12. Ed. São Paulo. Saraiva.2002 P. 39/40.

13 SANTANA, Héctor Valverde; Claudia Lima Marques. Dano Moral no Direito do Consumidor. V.38, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 34.

15

inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no

mundo.14

Já os direitos invioláveis inerentes à pessoa estão elevados

nos artigos 1° e 5° da Constituição Federal como fundamento da ordem político-

constitucional, pelo valor constitucional da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido leciona Reale:

o ser humano é o único ente que pode recepcionar valores, cuja

noção não se limita apenas a um conjunto de fatores biológicos e

psicológicos, mas tem capacidade de inovação e superação, vez que

pode dar sentido aos atos e às coisas. O ser humano caracteriza-se

pela autoconsciência, não é um mero acontecimento natural, e sua

existência está associada à idéia de pessoa dotada de dignidade. 15

Portanto, a dignidade é um marco na nossa Constituição,

influenciando toda a matéria dos direitos fundamentais, bem como todo o atuar

interpretativo das normas, supondo um limite no exercício dos direitos próprios e um

dever genérico de respeito aos direitos próprios e alheios. 16

1.2 DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade são classificados em relação ao

elemento corporal do individuo, tais como os direitos a vida, ao próprio corpo

estando vivo ou morto, ou quanto à parte imaterial ou moral.17

No tocante aos direitos de personalidade, Carlos Alberto Bittar

diz:

Os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e

em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico

14

Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1.948 - ONU.

15 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 18 Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. P.210.

16 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: editora Atlas, 2007. p.46

17 BRITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. P.203/207.

16

exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida,

a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros

tantos.18

No tocante aos direitos da personalidade ensina Santana:

São direitos inatos ou originários, uma vez que acompanham o ser

humano desde o momento de seu nascimento, independentemente

de reconhecimento expresso pelo direito positivo. São direitos

essenciais e vitalícios. A essencialidade significa que tais direitos são

imprescritíveis à fruição da vida em suas mais ampla acepção. A

vitaliciedade significa que os direitos da personalidade acompanham

o ser humano durante todo o curso de sua vida, contrapondo-se à

idéia de direitos temporários.19

Na visão de Orlando Gomes:

São direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que

a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Código Civil,

como direitos absolutos. Destinam-se a resguardar a eminente

dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que

pode sofrer por parte de outros indivíduos. Ou, por fim, como define

Francisco Amaral, "direitos da personalidade são direitos subjetivos

que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu

aspecto físico, moral e intelectual.20

Todavia a construção teórica dos direitos da personalidade

elaborada no campo do direito privado deve ser transportada para o direito do

consumidor, merecendo adequação ao princípio da vulnerabilidade do consumidor

no mercado. 21

18

BRITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. P.01.

19 SANTANA, Héctor Valverde; Apresentação Claudia Lima Marques. Dano Moral no Direito do Consumidor. V.38, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 44.

20 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.P.243.


17

Cabe destacar, que o Código de defesa do consumidor não

destina regras especificas aos direitos da personalidade do consumidor, mas a

interpretação sistemática conduz à conclusão de que os direitos imaterias da parte

vulnerável como já mencionado, tem amparo legal. Bem como a lei consumerista

prevê a tutela a vida, saúde, hora, intimidade, dentre outros direitos da

personalidade. Sendo que lesões a tais direitos enseja na reparação de danos

morais, assim prevê o art. 6º, VI e VII, do CDC.22

1.3 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

Incontestavelmente o consumo é um ato inseparável do

cotidiano do ser humano. É possível afirmar que todos somos consumidores, sem

depender da classe social e até mesmo da faixa de renda, consumimos desde o

nascimento e em todos os períodos de nossa existência. Tal fato ocorre por motivos

variados, que vão desde a necessidade de sobrevivência até o consumo por simples

desejo, o consumo pelo consumo.23

Para João Baptista de Almeida:

As relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o

fornecedor – que pode tomar a forma de fabricante, produtor,

importador, comerciante e prestador de serviço -, aquele que se

dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e na outra, ponta, o

consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos

pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas

necessidades de consumo.24

Na acepção de Diniz:

22

SANTANA, Héctor Valverde; Apresentação Claudia Lima Marques. Dano Moral no Direito do Consumidor. V.38, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 45.


24 ALMEIDA, João Batista de Almeida. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva. 2002. P.01.

18

O homem está em permanente interação na sociedade, fato que

possibilita o nascimento de diversas relações sociais. Os

comportamentos humanos são disciplinados por intermédios de

normas jurídicas, que transformam as genéricas relações sociais em

relação jurídicas.25

Contudo a relação jurídica surge como normatização de certos

comportamentos humanos, e decorre da legislação que incorpora as fundamentais

relações sociais ao sistema jurídico. Sucede que há exceções, pois em

determinadas situações não decorrem de comportamento humano, mais sim de uma

opção do legislador em adotar determinado suporte fático como relevante para o

direito, ex: a relação jurídica tributaria, a qual a lei atribui a determinado sujeito de

direito relação de pagar quantia certa em dinheiro aos cofres públicos em razão da

verificação do fato gerador, sendo este um exemplo da não decorrência de

comportamento humano.26

Portanto, para o CDC a relação de consumo consiste na

relação jurídica entre o sujeito fornecedor e o sujeito consumidor, compondo o seu

objeto a aquisição de produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor.27

1.4 DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR

Este conceito afasta quaisquer exclusões quer de classe

econômica, quer de função social. Bastará que numa relação jurídica com um

fornecedor, alguém se posicione como “destinatário final” de um bem ou de um

serviço, para que a conheçamos como consumidora. O Estado, grandes empresas

ou um só cidadão, quando são destinatários finais de produtos ou serviços, são eles

consumidores. Diante desta definição, não é consumidor quem adquire bens para

25

DINIZ, Maria Helena, Compêndio de introdução à ciência do direito. 12. Ed. São Paulo. Saraiva.2002 P. 500.



19

transformar, repassar, reparcelar ou revender, pois nesses casos, não se trata de

destinação final.28

Para não gerar dúvidas, o Código de Defesa do Consumidor,

define consumidor em seu artigo 2º:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Diversos autores difundiram em suas obras o conceito jurídico

de consumidor.

Na visão de Marcelo Kokke Gomes, consumidor é:

Aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço como

destinatário final. Destinatário final é aquele que utiliza o produto ou

serviço para atender a necessidade própria, tendo em vista a própria

essência do bem.29

Consumidor é entendido por José Geraldo Brito Filomeno como

“qualquer pessoa física ou jurídica, que isolada ou coletivamente, contrate para

consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens,

bem como a prestação de um serviço”. 30

Fábio Konder Comparato, conceitua o consumidor como:

todo aquele que se acha na posição de usar ou consumir,

estabelecendo-se uma relação potencial ou fáctica, a que se deve

dar uma valoração jurídica, para protegê-lo e reparando-lhe os danos

28

GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor.3ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. P.38.

29 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001. P. 121.

30 GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antônio Herman; FILOMENO, José Geraldo Brito V. et. Al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. P.26.

20

sofridos, com o que se alcançam todos que se encontram na posição

de consumir.31

O conceito de consumidor é imprescindível para o

enquadramento jurídico de um agente, seja pessoa jurídica, seja pessoa física.

Aquele que apresente as características apresentadas nos conceitos de consumidor

será amparado pelo Código de Defesa do Consumidor e também por toda a

legislação de vinculada aos interesses do consumidor.

1.5 DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR

A expressão fornecedor engloba todos os que estão envolvidos

na oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, evitando futuras

discussões a respeito da inclusão de determinada atividade no âmbito de aplicação

do CDC.

Neste sentido, menciona o CDC, no caput do artigo 3º, que é

fornecedor toda pessoa física ou jurídica que desenvolve a atividade de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição

ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Como o disposto trata em desenvolvimento de atividade, exige-

se que haja uma habitualidade ou reiteração na prática que é tida como

fornecimento de mercadorias ou serviços, o que revela uma determinada

profissionalização da conduta do fornecedor.

A lei também inclui como fornecedor as pessoas jurídicas de

direito público e privado, nacionais e estrangeiros, bem como os entes

despersonalizados que desenvolvam as referidas atividades negociais. Por outro

lado, as entidades associativas e os condomínios não se submetem as regime do

CDC, pois seus associados e condôminos deliberam o seu fim social, ou seja, os

próprios interessados decidem a atuação desses antes.

31

COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do consumidor: importante capítulo do direito económico.

21

Na visão de Santana, a atividade do fornecedor de produtos e

serviços no mercado de consumo deve necessariamente observar os princípios e

regras dispostos no Título VII (Da ordem econômica e financeira) da Constituição

Federal, dentre eles a livre iniciativa e a proteção do consumidor.32

Ainda na visão de Santana:

Fornecedor Real, considerado como o realizador do produto, o

responsável pela fabricação ou produção do bem econômico.

Fornecedor aparente, entendido aquele que não participou da

fabricação ou produção do bem econômico, mas apõe no bem

acabado o seu nome, marca ou outro sinal distintivo. Fornecedor

presumido é o importador ou comerciante que introduz produtos no

mercado de consumo sem atentar para a regra representada pela

imperativa identificação acerca do produtor, fabricante, importador ou

construtor.33

Na concepção de Silvio Luís da Rocha, oferece classificação

do fornecedor levando-se em conta o dever de indenizar pelo dano provocado ao

consumidor.

Para Plácido Silva, fornecedor é derivado do francês fournir,

fornisseur, é todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece

habitualmente uma casa ou outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias

necessárias a seu consumo.34

Todavia considera-se fornecedor todos que propiciem a oferta

de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às

necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo

relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de

fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores,

ou então para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia de

32


33 SANTANA, Héctor Valverde; Apresentação Claudia Lima Marques. Dano Moral no Direito do Consumidor. V.38, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 77

34 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

22

mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a obtenção efetiva de

proteção que se visa oferecer aos mesmos consumidores.35

Das espécies de fornecedores: a) Fornecedor pessoa física ou

jurídica: é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular,

mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual ofereça no

mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação

mercantil ou civil e de forma habitual. B) Fornecedor Público ou Privado:

entendendo-se no primeiro caso o próprio Poder Público, pôr si ou então pôr suas

empresas públicas que desenvolvam atividade de produção, ou ainda as

concessionárias de serviços públicos, sobrelevando-se salientar nesse aspecto que

um dos direitos dos consumidores expressamente consagrados pelo art. 6º, mais

precisamente no seu inciso X, é a adequada e eficaz prestação dos serviços

públicos em geral. C) Fornecedor nacional ou estrangeiro: exportem produtos ou

serviços para o país, arcando com a responsabilidade pôr eventuais danos ou

reparos o importador que posteriormente poderá regredir contra os fornecedores

exportadores. D) fornecedor ente despersonalizado: entendidos os que, embora não

dotados de personalidade jurídica, quer no âmbito mercantil, quer no civil, exercem

atividades produtivas de bens e serviços, como, pôr exemplo, a gigantesca Itaipu

Binacional, em verdade um consórcio entre os governos brasileiro e paraguaio para

a produção de energia elétrica, e que tem regime jurídico sui generis.36

Todavia existe uma diferenciação nos critérios para o

fornecimento de produtos e serviços, que vêm definidos nos parágrafos do art. 3º do

CDC.

35

Santa Catarina TJ. Artigo: A aplicabilidade do código de defesa do consumidor às relações entre clientes e instituições bancárias. Data 16/06.2010. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/. Acesso em 07/08/2010. 36

Santa Catarina TJ. Artigo: A aplicabilidade do código de defesa do consumidor às relações entre clientes e instituições bancárias. Data 16/06.2010. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em 07/08/2010.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/

http://jus2.uol.com.br/doutrina.

23

1.6 DEFINIÇÃO DE PRODUTO

O art. 3º, § 1º, do CDC estabelece que produto é qualquer

bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. A definição legal de produto é ampla e

revela a posição do legislador em enquadrar o maior número de casos concretos

possíveis. Objetiva-se, pois, considerar produto como todos os bens disponíveis no

mercado de consumo.37

Ensina Eduardo Gabriel Saad a divisão dos produtos em

móveis ou imóveis, materiais ou imateriais:

São, portanto, empresas fornecedoras aquelas que têm por

finalidade comprar e vender imóveis que são coisas que se não

podem transportar sem destruição para outro lugar, compreendendo

o solo, o que nele se incorpora permanentemente, os objetos usados

na exploração industrial do imóvel, no seu aformoseamento, ou

destinados a torná-los mais cômodo.38

Cabe ressaltar que o termo produto como objeto da relação

jurídica de consumo gera posicionamentos divergentes na doutrina.

Na visão de José Geraldo B. Filomeno entende que o mais

apropriado seria o CDC adotar o vocábulo bem em vez de produto. Sustenta que o

termo bem é muito mais técnico do ponto de vista jurídico.39

Para Luiz Antônio Rizzato Nunes diverge do posicionamento

acima, e afirma que o CDC fez a melhor opção terminológica, sendo o vocábulo

produto o mais adequado e segue a definição contemporânea, superando a

terminologia do direito civil clássico, que trata, em bem ou coisa como objeto da

relação jurídica.40

37


38 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3.ed. São Paulo :

Ltr, 1998, p. 83/84.

39 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 9 ed. são Paulo. atlas,

2007. P. 41.

40 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do Direito. 2 ed. São Paulo.

Saraiva, 2000. P. 105.

24

Na acepção de Santana produto é o resultado de uma obra

humana, realizada especificamente por determinado agente econômico e que se

caracteriza por uma obrigação de dar ao consumidor o bem da vida almejado.41

Para Benjamin fornecimento de produto é:

O critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente

profissionais, como a comercialização, a produção, a importação,

indicando também à necessidade de certa habitualidade, como a

transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão

excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados

entre dois consumidores, não-profissionais, que são relações

puramente civis as quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me

correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria

deveres, e amplos, para os fornecedores.42

Portanto para o CDC, produto é qualquer bem objeto da

relação de consumo.

Constata-se que além de considerar produto como os bens

móveis, imóveis, materiais e imateriais, o CDC, por via do art. 26, refere-se a

produtos e serviços duráveis e não duráveis, noção fundamental para a fixação do

prazo decadencial.

Art. 26: O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil

constatação caduca em:

I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de

produto não duráveis;

II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de

produto duráveis.

41


42 BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio Herman V.

Benjamin, Claudia Lima Marqques, Leonardo Roscoe Bessa. 2. Ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 82.

25

Do mesmo modo, quanto à classificação de produtos pelo

CDC, identifica-se a utilização do termo perecíveis para disciplinar a

responsabilidade do comerciante por fato do produto, nos moldes do art. 13, III. Há

previsão da responsabilidade civil do fornecedor por vícios de produto in natura, nos

termos do art. 18 § 5º, do referido diploma legal.43

1.7 DEFINIÇÃO DE SERVIÇO

O art. 3º, § 2º do CDC define serviço qualquer atividade

fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza

bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de

caráter trabalhista. O serviço é a segunda espécie de bem da vida considerando

como objeto da relação jurídica de consumo.44

Na acepção de Eduardo Gabriel Saad, conceitua serviço

dizendo, é enfim, uma atividade humana que, na ótica do CDC, exerce-se sem

vínculo empregatício e, de conseguinte, com autonomia, mas sempre remunerada,

pois o serviço gratuito escapa à regulamentação legal.45

No entendimento de Santana:

A remuneração é traço distintivo dos serviços prestados ao

consumidor é característica desta espécie de objeto da relação

jurídica destinada à proteção do sujeito vulnerável no mercado.

Infere-se, pois, que a prestação de serviço a titulo gratuito é excluída

do objeto da relação jurídica de consumo. Exige-se a exata

compreensão da existência ou não da remuneração, uma vez que

esta pode ocorrer direta ou indiretamente.46

43


44 SANTANA, Héctor Valverde; Apresentação Claudia Lima Marques. Dano Moral no Direito do

Consumidor. V.38, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 85.

45 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3.ed. São Paulo :

LTr, 1998, p. 83.



26

A remuneração pode ser efetuada de forma direta e indireta. A

remuneração de forma direta constitui na contraprestação do consumidor ao serviço

prestado pelo fornecedor, esta situação verifica-se na relação contratual, exigindo o

CDC que haja proporcionalidade entre o preço pago pelo consumidor e a natureza

do serviço prestado pelo fornecedor, ou seja, preconiza-se em equilíbrio nas

prestações sujeitas. Já a relação de forma indireta, é no caso da inexistência de uma

contraprestação especifica ao serviço prestado pelo fornecedor. A remuneração

indireta esta embutida no preço final, representando uma facilidade ou um atrativo

disponibilizado pelo fornecedor, mas que também se caracteriza como um serviço

de consumidor.47

Ressalta Benjamin:

Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3º do CDC

foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta: menciona

apenas o critério de desenvolver atividade de prestação de serviço.

Mesmo o §2º do art.3º define serviço como qualquer atividade

fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, não

especificando se o fornecedor necessita ser um profissional,

bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada. Segundo a

doutrina brasileira, fornecer significa prover, abastecer, guarnecer,

dar, ministrar, facilitar, proporcionar, trata-se, portanto, de uma

atividade independente de quem realmente detém a propriedade dos

eventuais bens utilizados para prestar o serviço e seus deveres

anexos.48

Todavia, distingue se a prestação de serviços do fornecimento

de produtos pela materialidade de bem da vida objeto da relação jurídica de

consumo. O serviço caracteriza-se pela realização de uma atividade de caráter

imaterial, enquanto o produto é identificado pelo fornecimento de um bem da vida de

cunho material. Registre-se que em determinados casos há prestação de serviço, de

natureza imaterial. O Código de defesa do consumidor não contempla a hipótese

47


48 BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marqques, Leonardo Roscoe Bessa. 2. Ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 82..

27

desta ação do fornecedor, identificando-se uma lacuna no sistema jurídico,

transferindo para o intérprete a solução da questão.49

1.8 SÍNTESE HISTÓRICA DANO MORAL

O conjunto sistematizado de normas foi descoberto em 1952,

pelo assiriólogo e Professor Samuel Noah Kramer, da Universidade da Universidade

da Pensilvânia (EUA). Trata-se do Código de Ur-Nammu, editado pelo precursor da

terceira dinastia do Ur, país dos primitivos povos sumerianos. Identifica-se neste

código a previsão de reparação dos danos morais decorrentes de dores físicas,

inclusive com técnica refinada de solução de conflitos, pois não se valia da vingança

equivalente perpetrada pela vitima, preconizada pela pena de Talião, mas de uma

compensação pecuniária tarifada pelo próprio Legislador.50

O Rei da Babilônia em 1792-1750 a.C, Hummurabi,

aproximadamente trezentos anos após edição do Código de Ur-Nammu, apoiado em

leis sumérias e acadianas, realizou trabalho de normatização dos hábitos e

costumes de seu povo. Levando em consideração a estrutura social, principalmente

a necessidade de disciplinar as relações entre os integrantes de uma classe. Sendo

adotado o princípio geral de que os fortes não prejudicam os fracos.51

O Código de Hummurabi regulamentava o comércio, do modo

que o controle e a supervisão se encontravam a cargo do palácio. O que

demonstrava existir preocupação com o lucro abusivo, certamente o consumidor já

tinha seus interesses resguardados.52

No entanto, O código de Ur-Nammu, diferenciava a regra geral

da reparação do dano no código de Humurabi repousava sobre a pena de Talião,

49


50 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 15.

51 REIS, Clayton. Dano moral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 10-11.

52 PERIN, Junior Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Berueri. São Paulo. Ed. Manole. 2003. P. 06.

28

sustida olho por olho, dente por dente. Afastou-se da compensação pecuniária e

acolheu a vingança equivalente da vitima.53

Encontravam-se alguns mecanismos esporádicos de proteção

aos interesses do consumidor também na Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia

do século XIII a. C. onde o código de Massú previa pena de multa e punição, além

dos ressarcimentos de danos, aos que adulterassem gêneros ou entregassem coisa

de espécie inferior à acertada ou, ainda vendessem bens de igual natureza por

preços diferentes. 54

Durante a Idade Média, os consumidores eram protegidos pela

estrutura moral da Igreja Católica, pelas normas internas dos ofícios de corporações

e pelo conhecimento intrínseco que detinham dos produtos.55

Pouquíssimas leis tratavam das transações comerciais, e a

legislação existente não tutelava especificamente o consumidor, e tampouco

favoreciam o vendedor. Nota-se que as relações de consumo eram direta com os

produtores, e os produtos eram, em geral, feitos sob medidas ou seja de caráter

pessoal. Com a expansão do comercio e da manufatura, as praticas fraudulentas na

produção de alimentos eram comuns.56

O alto valor das especiarias tornavam-se alvo fácil para

adulterações. Com a invenção do microscópio e sua intensa utilização no século

XVII para análise da água e dos alimentos, foi possível detectar adulterações e

contaminações.57 No entanto, o fortalecimento da sociedade capitalista, criando o

53






29

mercado da força de trabalho e o mercado de bens de consumo, fez surgir às

primeiras manifestações organizadas de consumidores em fins do século XIX.58

Feitas essas breves considerações a respeito da evolução

históricas que antecedem o movimento consumerista, passa-se falar deste

propriamente dito. Não foi por caso que este movimento, consumerismo, tenha

origem nos Estados Unidos da América. Nesse pais se manifesta, antes de qualquer

outro, e de forma intensa, o capitalismo monopolista e oligopólico. Surge a Nacional

Consumer League, fundada em 1899.59

Em seguida, em 1906, é aprovado o Pure Food and Drug Act,

logo após o escândalo dos açougueiros de Chicago.60

Nota-se que a historia do direito do consumidor está associada

diretamente ao surgimento dos mercados de massa, especialmente após a Segunda

Guerra Mundial, período em que houve uma expansão no consumo de bens

duráveis jamais vista na história do capitalismo.61

Cabe destacar o que menciona Perin:

Especialmente nesse período viu-se desenvolver de maneira

bastante generalizada entre as economias capitalistas mundiais a

sociedade de consumo (mass consumption society) nos padrões

pioneiramente estabelecidos nos Estados Unidos, tendo sido

rapidamente acompanhada pelas demais sociedades capitalistas

58 ZULSKE, Maria Lúcia. Abrindo a Empresa para o Consumidor. A importância de um canal de

atendimento. São Paulo: Qualitywork, 1991. P. 04.


60 GAMBARO, Marco. Consumo e difesa dei consumatori – Un’analisi econômica. Roma-Bari:

editori Laterza, 1995. P. 03.


30

avançadas, e é nesse ambiente que se desenvolverá o direito do

consumidor.62

Conclui-se que o direito do consumidor era apenas uma das

disciplinas formais de controle da regulação econômica a florescer durante esse

período.63

1.8.1 O MOVIMENTO CONSUMERISTA NO BRASIL

O processo de industrialização, iniciado no final do século XIX,

intensificou-se durante a Segunda Guerra Mundial e no pós-guerra (1956/60),

chegando ao seu ápice nos anos 70.64

A década de 70 constituiu o apogeu do desenvolvimento da

legislação de proteção do consumidor nas economias capitalistas avançadas

ocidentais, e, neste cenário de grande desenvolvimento, influenciou profundamente

a economia e industrialização brasileira, marcando o inicio da defesa do direito do

consumidor como reivindicação da sociedade civil. 65

Por iniciativa da sociedade civil em 1974 surgiu o Conselho de

Defesa do Consumidor, (CODECON) com sede no Rio de Janeiro. Em 1976 surgem

duas associações de defesa do consumidor: Associação de Defesa e Orientação do

62

PERIN, Junior Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Berueri. São Paulo. Ed. Manole. 2003. P. 09.



65PERIN, Junior Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Berueri. São Paulo. Ed. Manole. 2003. P. 14.

31

Consumidor (ADOC) em Curitiba e a Associação de Proteção ao Consumidor (APC)

em Porto Alegre.66

O decreto n. 7890, expedido pelo Governador do Estado de

São Paulo em 1976, foi o primeiro sinal público do consumerismo brasileiro. Dois

anos depois, 1978 o sistema reforça com a lei n. 1903 do Estado de São Paulo que

cria o Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor (PROCON). Tudo isso ocorrido

no âmbito Estadual, sendo que somente nos anos 80 é criado no âmbito Federal o

Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC). Foi em 1985, com a função

da elaboração de uma política nacional de defesa do Consumidor. 67

Cabe destacar que nesse período a Ordem dos Advogados do

Brasil, a Confederação da Industria e Comercio, o Ministério Público, entre outros

integram a órgão de associações de consumidores.68

Todavia foi por meio do CNDC que surgiram proposta à

Constituinte visando a inclusão da defesa do consumidor no texto da nova carta

constitucional e, ainda, a idéia e a criação de uma comissão de notáveis juristas,

com o objetivo de elaborar o anteprojeto do Código de defesa do Consumidor.69

Em 11 de março de 1991, entrou em vigor no Brasil o Código

de Defesa do Consumidor junto com disposições orgânicas que, a partir das

recomendações da ONU e das diretivas da CEE, reúne e converte em lei a política

nacional dos relacionamentos de consumo.70

66

PERIN, Junior Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Berueri. São Paulo. Ed. Manole. 2003. P. 14.





32

A história do Dano moral no direito Brasileiro revela a

complexidade do tema e o longo debate baseado em idéias essencialmente

antagônicas. Contata-se que a doutrina e a jurisprudência nacionais enfrentaram a

tese da reparabilidade do dano moral, cujo debate propiciou, inclusive, a mudança

de foco de preocupação da própria ciência do direito.71

Leciona Santana, a discussão mais recente sobre existência ou

não do dano moral teve inicio no momento em que a Ciência do Direito, influenciada

pela edição do Código Civil Francês (1804), vertia sua tutela prioritária para o

aspecto patrimonial do ser humano. As legislações civis do sistema romano-

germânico tinham um enfoque principal na disciplina das relações jurídicas

obrigacionais, tudo visando à proteção material do sujeito de direito.72

Discorre Lozano Junior, a tese da reparabilidade do dano moral

passou por três momentos distintos. Inicialmente prevaleceu a teoria negativista,

consistente na expressiva oposição doutrinária quanto à possibilidade de reparação

do dano moral, seja direto ou indireto, com decisiva influência na jurisprudência

nacional. Já no segundo momento, é marcado por um temperamento da posição

radical que afirmava a impossibilidade de existência do dano moral. Trata da tória

eclética ou mista, que por sua vez admitida a reparabilidade do dano moral desde

que houvesse uma repercussão patrimonial. E finalmente, prevaleceu a teoria

positivista que acolheu a tese da reparabilidade do dano moral puro, sobretudo a

partir da inserção do tema na CF/88.73

A consignação da tese da reparabilidade do dano moral indica

que o sistema jurídico brasileiro abandonou a exclusividade da proteção patrimonial

e reconheceu que o ser humano também é dotado de valores extrapatrimoniais,

estes considerados fundamentais para sua existência digna, cujo tutela apresenta-se

71



73 REMÉDIO, José Antonio; FREITAS, José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR, José Júlio.

Dano Moral. São Paulo. Saraiva, 200. P.21.

33

imprescindível à vida, classificada de uma sociedade livre, justa e solidária, coerente

com um dos objetivos fundamentais da Constituição Federal de 1988.74

Portanto, a aceitação da possibilidade de reparação de dano

provocado por lesão aos direitos da personalidade reflete estágio da atual Ciência

do Direito no sentido de valorizar o ser humano na sua acepção mais ampla da

dignidade, independente de repercussão patrimonial, mas nos bens que se

relacionam à sua esfera social, sendo estas físicas e psíquicas e reconhece que a

dignidade é muito mais importante que a mera patrimonialidade.75

74



34

CAPÍTULO 2

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR E ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DO DANO MORAL

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Diniz conceitua a responsabilidade Civil como a aplicação de

medidas destinadas à reparação de dano material ou moral em razão de prática de

ato próprio ou de terceiro, sendo esta a responsabilidade subjetiva e a

responsabilidade objetiva, mediante imposição legal, independente da existência de

culpa.76

Para Cavalieri Filho, a responsabilidade civil se da a partir da

noção de dever jurídico, afirmando que o dever jurídico não é mero conselho,

advertência ou recomendações, mas sim uma ordem ou comando à inteligência e à

vontade do sujeito de direito capaz de criar obrigações. O ato ilícito é uma violação

de um dever jurídico, originário ou primário que a ordem jurídica impõe um dever

jurídico sucessivo de reparar o dano.77

No entanto a definição de responsabilidade civil é marcada por

divergências doutrinarias, são utilizados diversos critérios para a sua elaboração,

tais como a culpa, o fato, as pessoas responsáveis ou a necessidade de equilíbrio

de direito e interesse.78

Dispõe o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou

estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da

existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos

consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,

construção, montagem, fórmulas manipulação, apresentação ou

76

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 18. Ed. São Paulo. Saraiva.2002 P. 40

77 CAVALIERI, Filho Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. P.6.


35

acondicionamento de seus produtos, bem como por informações

insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

A doutrina classifica os fornecedores sujeitos no pólo passivo

da relação jurídica de responsabilidade civil nas seguintes categorias: a) Fornecedor

real, envolvendo o fabricante, o produtor e o construtor; b) Fornecedor aparente, que

compreende o detentor do nome, marca ou signo aposto no produto final; c)

Fornecedor presumido, abrangendo o importador de produto industrializado ou in

natura e o comerciante de produto anônimo, sendo este disciplinado no art. 13 do

CDC.79

Entende-se por Fabricante qualquer um que, diretamente ou

indiretamente insere produto no mercado. Não é somente o que fabrica o produto de

modo completo final, como também o que fabrica peças ou componentes. Deste

modo, é considerado fabricante o mero montador, utilizando produtos produzidos por

terceiros, como o próprio responsável pela produção das matérias primas e

componentes. Nesse sentido é o que dispõe o § 2º do art. 25 do CDC.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que

impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista

nesta e nas seções anteriores.

§1º (...)

§2º. Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao

produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante,

construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

Neste sentido discorre Garcia, na era da especificação é

comum as empresas deterem somente o processo final da montagem. As empresas

automobilísticas chamada de montadoras se valem de outras que são criadas

justamente para produzirem peças especificas utilizadas na montagem do veiculo,

assim, por exemplo, quando o consumidor vem sofrer danos em razão de falha no

cinto de segurança e possui conhecimentos sobre quem o fabricou, poderá

79

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 5 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009. P. 110.

36

perfeitamente acionar o fabricante da peça especifica, bem como o responsável pela

sua inserção no veiculo, que na verdade, é a própria empresa automobilística, já que

a responsabilidade é solidaria.80

O CDC considera Produtor, aquele que coloca no mercado de

consumo produtos não industrializados. Caso o produto venha a sofrer qualquer tipo

de processamento, por ex. embalagem, serão solidariamente responsáveis o

produtor e o responsável pela embalagem, sendo possível ação regressiva de quem

efetivamente efetuou a indenização sobre o quem causou defeito, conforme art. 13

do CDC.81

Já o construtor é aquele que coloca produtos imobiliários no

mercado de consumo, através do fornecimento de bens ou serviços.82

Fornecedor aparente se apresenta de apondo no produto o seu

próprio nome, marca ou sinal distintivo. Deste modo pode ser responsabilizado

diretamente.83

Por fim, o fornecedor presumido é o importador e o

comerciante de produtos anônimos. Cabe destacar que a lei admite, por ficção, que

assumam a condição de fabricantes, sendo-lhes imputada a responsabilidade pelos

acidentes de consumo. Isso porque, no caso de produtos importados, os verdadeiros

fabricantes ou produtores não podem, em razão da distancia serem

responsabilizados. No entanto se não houvesse essa ficção legal, dificilmente o

consumidor lesado poderia ser ressarcido, já que seria praticamente impossível

responsabilizar o verdadeiro fabricante.84

80


81 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 5 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009. P. 110.




37

O Capítulo III, seção II do CDC, nos artigos 12 a 17, determina

a reparação dos danos, está-se referindo à ampla reparação integral dos danos

patrimoniais e morais.85

2.2. FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO

O artigo 1º do CDC dispõe que o fornecedor de produtos e

serviços tem o dever jurídico de atuar no mercado de consumo mediante a

observância imperativa de normas de ordem pública e interesse social.86

A responsabilidade pelo fato e do serviço estão previstas nos

artigos 12 a 14 do CDC.

A expressão responsabilidade pelo fato do produto e do

serviço, embora de certo modo já tradicional no direito privado, não reflete, com

nitidez, o enfoque moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema.87

Ensina Benjamim:

A proteção do consumidor tem duas órbitas distintas de

preocupações. A garantia da incolumidade físico-psíquico é o

primeiro aspecto da proteção. É a tutela da saúde e segurança do

consumidor e visa resguardar a vida e a integridade física contra os

acidentes de consumo que os produtos e serviços possam provocar.

Trata-se da disciplina da responsabilidade civil do fornecedor pelo

fato do produto e do serviço. E a segunda forma da proteção do

consumo volta-se exclusivamente para o aspecto patrimonial. A

atividade do fornecedor deve corresponder à legitima expectativa do

consumidor, bem como não atentar contra os interesses econômicos

85 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do Direito. 2 ed. São Paulo.

Saraiva, 2000. P. 176.


87 BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio Herman V. Benjamin,

Claudia Lima Marqques, Leonardo Roscoe Bessa. 2. Ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 114.

38

destes. Cuida-se da responsabilidade civil do fornecedor por vícios

do produto e do serviço.88

No entanto as duas espécies de responsabilidade civil do

fornecedor se distinguem-se por alguns aspectos. A responsabilidade pelo fato não

envolve todos os produtos e serviço, mas tão somente aqueles que provocam

acidente de consumo, vale destacar que são considerados para esta espécie de

responsabilidade civil apenas os produtos e serviços que atentam contra orbita

extrínseca ou externa do consumidor. Por outro rumo, a responsabilidade por vícios

engloba todos os produtos introduzidos e todos os serviços prestados no mercado

de consumo que não atendam as legitimas expectativas do consumidor.89

2.3. VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO

O código trata em seções diferentes, da responsabilidade pelo

fato do produto e do serviço e da responsabilidade por vício, seção II e seção III do

Capítulo IV. Porém, não se confunde a responsabilidade pelo fato e do serviço a

qual esta prevista no art. 14 e 26 do CDC, com a responsabilidade por vício do

produto e do serviço. Enquanto na primeira há potencialidade danosa ou seja são

afetados por defeitos que trazem riscos à saúde e segurança do consumidor, na

segunda esta inexiste, verificando apenas anomalias que afetam a funcionalidade do

produto e do serviço, este sendo observado apenas vícios de qualidade e

quantidade, afetando o funcionamento ou o valor da coisa. 90

Todavia a responsabilidade pelo vício do produto ou serviço

busca proteger a esfera econômica, ensejando tão-somente o ressarcimento

segundo as alternativas previstas na lei de proteção, sendo: Substituição da peça

88

BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marqques, Leonardo Roscoe Bessa. 2. Ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 114.


90 ALMEIDA, João Batista de Almeida. A proteção jurídica do consumidor. 4ª Edição. São Paulo:

Saraiva. 2003. P. 93.

39

viciada; substituição do produto por outro, restituição da quantia paga ou abatimento

do preço.91

A responsabilidade pelo vício do produto e do serviço está

amparada pelo artigo 18 do CDC:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não

duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou

quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a

que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles

decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do

recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o

consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode

o consumidor exigir, alternativamente

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em

perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente

atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do

prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete

nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a

cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio

de manifestação expressa do consumidor.

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1°

deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a

substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou


Saraiva. 2003. P. 93

40

características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto

essencial.

§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1°

deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá

haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos,

mediante complementação ou restituição de eventual diferença de

preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste

artigo.

§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será

responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto

quando identificado claramente seu produtor.

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,

falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde,

perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas

regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados

ao fim a que se destinam.

Neste rol encontram-se como sujeitos passivos todos os

fornecedores que respondem pelo ressarcimento dos vícios, coobrigados e

solidariamente. Aqui não há responsabilidade diferenciada para o comerciante.

Sendo que da mesma forma que ocorre na responsabilidade pelo fato, a

responsabilidade por vícios esta aferida de forma objetiva, ou seja, não se indaga se

o vício decorre de conduta culposa ou dolosa do fornecedor. Não importando se o

fornecedor tinha ou não conhecimento do vício para que seja aferida sua

responsabilidade. Sendo esta ultima disposta nos termos do art. 23 do CDC.92

92


41

Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por

inadequação dos produtos e serviços não o exime de

responsabilidade.

No entanto os produtos e serviços podem apresentar vícios de

qualidade por inadequação ou impropriedade, bem como os vícios de quantidade

sejam aparentes, de fácil constatação ou ocultos. Os vícios de qualidade por

inadequação e os vícios de quantidade podem manifestar-se de variadas maneiras,

acarretando a impropriedade do produto ou serviço, a diminuição de seu valor ou a

disparidade informativa. Desta forma o CDC coloca à disposição dos consumidores

variadas alternativas para a soluções da anomalia identificada.93

Para Almeida os vícios se classificam em quatro vícios, a)

vícios de qualidade dos produtos, b) vícios de quantidade dos produtos, c) vícios de

qualidade dos serviços, d) vícios de quantidade dos serviços:

a) Vícios de qualidade dos produtos são aqueles que tornam

impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes

diminuam o valor, entendendo-se por impróprios ao uso e consumo

os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, os

deteriorados, alterados, adulterados, falsificados, corrompidos,

fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou em desacordo

com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou

apresentação, bem como os produtos que, por qualquer motivo, se

revelam inadequadas ao fim a que se destinam (art. 18, caput e § 6º,

I a III). A inadequação, no vício de qualidade, pode ocorrer, portanto,

por impropriedade do produto, diminuição de seu valor ou por

disparidade informativa. Considera-se inadequado o produto quando

é incapaz de satisfazer os tipos determinantes de sua aquisição, ou

seja, a legitima expectativa do consumidor, bem como quando não

são observadas normas ou padrões estabelecidos para a aferição da

qualidade.

b) Vícios de quantidade dos produtos, são aqueles em que,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, o conteúdo

93


42

líquido é inferior às indicações constantes do recipiente, da

embalagem. Há disparidade entre o conteúdo e o peso ou medida

indicados pelos fornecedores, sendo que a quantidade inferior causa

prejuízos ao consumidor, sem, no entanto, alterar a quantidade do

produto.

c) Vícios de qualidade dos serviços, são aqueles que tornam os

serviços impróprios à sua fruição ou lhes diminuem o valor,

considerando-se impróprios os serviços que se mostrem

inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem

como aqueles que não atendam as normas regulamentares de

prestabilidade. Incluem-se aqueles em que se verifica disparidade

qualitativa entre o serviço ofertado e o executado.

d) Vícios de quantidade dos serviços decorrem da disparidade

quantitativa com as indicações constantes da oferta ou propaganda

publicitária. Não corresponde entre o serviço efetivamente prestado e

aquele ofertado ao consumidor, diretamente ou mediante

publicidade.94

Portanto, está bastante claro que, para se invocar a proteção

do CDC, não se requer a configuração de vício grave. No CDC a característica da

gravidade do vício, uma vez criado um regime de responsabilidade por vício de

qualidade, por impropriedade ou inadequação, bastando que tal produto se

apresente viciado para ser suscetível de garantia.95

O consumidor, além das três alternativas indicadas

(substituição, restituição do dinheiro, abatimento do preço), pode exigir indenização

pelas perdas e danos. Apesar da expressão sem prejuízos de eventuais perdas e

danos esteja apenas no inciso II do §1º do art. 18, e também de modo análogo no

inciso II do art. 20 ambos do CDC, relativos aos vícios dos serviços, sempre será


Saraiva. 2003. P. 93-94.

95QUEIROZ, Odete. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo. Ed. RT.

1998. P. 114.

43

possível ao consumidor exigir adicional indenização integral dos danos materiais e

morais.96

Não obstante o art. 18 §1º estipula que, antes da escolha de

uma das três alternativas que se abrem em favor do consumidor na hipótese de vício

do produto, (substituição do bem, devolução do produto, abatimento do preço) o

fornecedor possui prazo de 30 dias para sanar o vício.97

O prazo de 30 dias para sanar o vício pode ser alterado por

convenção das partes, reduzido para até sete dias ou ampliado para até cento e

oitenta dias. Deve ser afastado se o produto for considerado essencial ou se a

substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade do produto ou

diminuir o valor.98

No entanto o código de Defesa do consumidor excepciona a

regra da responsabilidade solidária diante de vícios de produto e serviços para impor

ao fornecedor de produtos in natura a responsabilidade civil exclusiva, exceto no

caso de identificação clara de quem produziu o bem de consumo introduzido no

mercado.99

2.4. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no

mercado esta expresso no art. 4º, inciso I do CDC.

Art. 4º. Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo

o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua








44

dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses

econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a

transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os

seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de

consumo;

Vulnerabilidade significa que o mais fraco, sendo este o

consumidor, pode ser facilmente lesado pelo mais forte, fornecedor.

Ensina Gama:

O consumidor é a parte mais fraca na relação de consumo. Por isso

tem ele direito à boa informação sobre os produtos e serviços que

recebe e quanto aos contratos ensina. Tem também direito de ser

protegido quando se dirige ao poder judiciário, podendo o Juiz

determinar medidas para assegurar os seus direitos, no tocante às

soluções alternativas que a justiça pode encontrar para dar ao

consumidor o resultado equivalente ao do adimplemento das

obrigações do fornecedor.100

O princípio da vulnerabilidade pode-se disser que é o

reconhecimento da ordem jurídica de que existe desigualdade real entre os

protagonistas da relação de consumo que se desenvolve necessariamente no

mercado.101

Cabe destacar que a constituição Federal consagra o princípio

da isonomia no art. 5º, caput, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais.

O reconhecimento legal da desigualdade entre o consumidor e o fornecedor no

mercado de consumo não afronta a igualdade preconizada pela CF, pois o que

apóia a regra constitucional em referência é buscar a efetiva e real isonomia. No

momento que o CDC protege os mais fracos, revela o objetivo de equilibrar

100 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. 3ª Edição, Rio de Janeiro: Editora

Forense, 2006. P. 43.

101 EFING, Antônio Carlos. Bancos de dados e cadastros de consumidores. São Paulo: Ed. Rt. 2002. P. 89-90.

45

materialmente as forças dos partícipes da relação de consumo e colocar em pratica,

a efetividade do princípio constitucional. 102

Todavia, a vulnerabilidade jurídica corresponde à questão do

acesso à justiça, manifestando-se pela dificuldade ou impossibilidade de o

consumidor, em determinados casos, tutelar os seus direitos em juízo ou mesmo

fora dele. Diversas causas concorrem para a inferioridade jurídica do consumidor

brasileiro, dentre elas o próprio grau de educação formal da grande maioria da

população, bem como o complexo sistema processual e administrativo,

extremamente onerosos para o cidadão. Por outro lado, o fornecedor muitas vezes,

tem mais disponibilidade de recursos financeiros para contratar assessoria jurídica

especializada para proteger seus interesses. 103

2.5. DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO

Na acepção jurídica a palavra dano esta ligada ao prejuízo

causado e sua consequente diminuição patrimonial.104

A palavra dano deriva do latim damnum, que significa todo mau

ou ofensa experimentada pela vitima, consistindo na deterioração ou destruição de

um bem ou um prejuízo patrimonial. Assim como, a palavra moral tem origem do

latim moralis, cujo sentido vincula-se aos costumes e à ética, ou na acepção

correspondente ao ramo filosófico que impõe deveres ao ser humano, cujo

abrangência é maior que a do direito.105

A doutrina majoritária trabalha no sentido de obtenção da

definição de dano moral utilizando o critério por exclusão, desta forma, a definição

102 PERIN, Junior Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a

harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Berueri. São Paulo. Ed. Manole.

2003.P. 110.


104SILVA, de Plácio e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro. Forense,.vol. 3. 1987.P. 210.

105 SILVA, de Plácio e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro. Forense,.vol. 3. 1987.P. 210.

46

elementar considera o dano moral como a lesão que não corresponde a uma

diminuição patrimonial.106

Leciona Silva, que dano morais é lesões sofridas pelo sujeito

físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, em contraposição ao

patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor

econômico.107

Acepção de Diniz entende que o dano moral vem a ser a lesão

de interesses não patrimoniais de pessoas físicas ou jurídicas, provocadas pelo fato

lesivo.108

Nesse sentido ensina Fonseca:

Dano moral, na esfera do direito, é todo sofrimento humano

resultante de lesões de direitos estranhos ao patrimônio, encarado

como complexo de relações jurídicas com valor econômico. Assim,

por exemplo, envolvem danos morais as lesões a direito políticos, a

direitos personalíssimos ou inerentes à personalidade humana (como

direito à vida, à liberdade, à honra, ao nome, à liberdade de

consciência ou de palavra), a direito de família (resultantes da

qualidade de esposo, de pai ou de parente), causadoras de

sofrimentos moral ou dor física, sem atenção aos seus possíveis

reflexos no campo econômico.109

No entanto, as atuais concepções buscam a definição de dano

moral por intermédio de seus elementos essenciais, em razão de bens como a vida,

integridade física e intelectual, paz, liberdade individual, honra, reputação, pudor,

106


107 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P.

01.

108 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 18. Ed. São

Paulo. Saraiva.2002. P. 84.

109 FONSECA, Arnaldo Medeiros, Dano moral. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio

de Janeiro. Borsoi, 1961. Vol. 14. P. 242.

47

segurança, amor próprio, afeiçoes legitimas, decoro, crenças, proteção contra atos

que provoquem dor, tristeza, humilhação, vexame, dentre outros semelhantes.110

Por fim, define-se dano moral como a provação ou lesão de

direito da personalidade, independentemente de repercussão patrimonial direta,

desconsiderando-se o mero mal-estar, dissabor ou vicissitude do cotidiano, sendo

que a sanção consiste na imposição de uma indenização, cujo valor é fixado

judicialmente, com a finalidade de compensar a vítima, punir o infrator e prevenir

fatos semelhantes que provocam insegurança jurídica.111

2.5.1. DISTINÇÃO ENTRE DANO MATERIAL E DANO MORAL

O dano material ou patrimonial pressupõe sempre de uma

violação de um dever jurídico, seja decorrente de lei ou de acordo entre as partes

integrantes de determinados negócio jurídico. A composição da norma jurídica é

descritiva de conduta em seu preceito primário e sancionatório quanto ao preceito

secundário, cujas características principais são a imperatividade, que é a descrição

de condutas permitidas ou proibidas, consiste na permissão ao lesado de exigir o

seu cumprimento, a reparação do dano ou a reposição ao estado anterior.112

Ou seja, o dano material é a lesão incidente sobre o conjunto

de bens do sujeito de direito e que tem valor econômico. Sendo, danos emergentes

ou positivos, correspondendo à efetiva diminuição do patrimônio da vitima em razão

do ato ilícito, bem como pelo lucro cessante ou dano negativo, representado pela

perda futura da vitima, vale dizer, é o comprometimento patrimonial daquilo que a

vitima razoavelmente deixou de ganhar em conseqüência da violação de seu direito

subjetivo.113

110



112 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 18. Ed. São Paulo. Saraiva.2002. P. 154.


48

O dano moral é a lesão ou privação ao exercício dos direitos da

personalidade, é a violação ao estado físico, psíquico e moral da vitima. Não ocorre

a repercussão patrimonial direta, razão pela qual se torna impossível a reparação do

bem imaterial seguir um critério rígido de equivalência. No entanto, a sanção

prevista para o dano moral não visa ao retorno da situação da vitima ao momento

anterior ao ato ilícito, mas tem finalidade de compensar a vitima, punir o infrator e

desestimular novas praticas semelhante.114

Ensina Fonseca:

A doutrina alinha alguns critérios distintivos entre dano patrimonial e

dano não patrimonial ou moral. O primeiro critério distintivo reside na

identificação do tipo de interesse, direto ou bem jurídico violado.

Considera-se dano moral aquele que decorre de uma lesão de

determinado bem da vida sem correspondência pecuniária, sem

qualquer possibilidade de aferição econômica. Por outro lado, o dano

patrimonial é caracterizado pela lesão de interesse, direto ou bem de

cunho material, conversível em dinheiro, cuja medida é a exata

diminuição patrimonial.115

Prossegue Dias:

O segundo critério distintivo apresenta-se mais aceitável e funda-se

no efeito da violação do interesse, direto ou bem jurídico. Entende-se

que tanto a violação de um direito da personalidade pode acarretar

dano patrimonial quanto a lesão de um bem material pode provocar

repercussão não patrimonial. Acentua-se que o dano moral não é

apenas a violação de um direito da personalidade, mas constitui-se

na lesão de um bem imaterial (direitos da personalidade) sem

repercussão patrimonial.116

114


115 FONSECA, Arnaldo Medeiros, Dano moral. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro. Borsoi, 1961. Vol. 14. P.115.

116 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P. 992-03.

49

Para Cahali, o dano moral se classifica em dois grupos: o

primeiro, refere-se à parte social do patrimônio moral, honra e reputação, ou à parte

afetiva do patrimônio moral, (dor e tristeza); e o segundo refere-se ao dano moral

que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz) ou dano moral

puro.117

Porquanto, o dano moral é um direito que deriva de uma lesão

aos direitos da personalidade. Sendo este um reflexo indireto decorrente de uma

violação no patrimônio material da vitima, entretanto com repercussão na esfera

social, física ou psíquica do ser humano.118

Embora a concepção do dano moral, principalmente na sua

vinculação ou não à dor psíquica, seja tema bastante polêmico na doutrina, é

incontroverso no Superior Tribunal de Justiça, especialmente na área de entidades

de proteção ao crédito, para o deferimento de indenização por dano moral, basta ao

interessado demonstrar que o registro foi irregular, não há necessidade de

demonstrar que houve afetação ao bem-estar psicofísico da pessoa, ou seja, que a

inscrição gerou vergonha, constrangimento, tristeza ou qualquer outro sentimento

negativo.119

Cabe ressaltar, a respeito à possibilidade da pessoa jurídica

ser vítima do dano moral, conforme a súmula n. 227 do STJ. No entanto, ao lado dos

danos morais, o consumidor (pessoa física ou jurídica) pode requerer indenização

pelos danos materiais.120

Já os danos matérias, decorrentes de inscrições ilícitas em

entidades de proteção ao crédito, abrangem o dano emergente e os lucros

cessantes, ou seja, o que efetivamente se perdeu e deixou de lucrar. Os danos

117 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. São Paulo. ed. RT, 2005. P. 22.


119BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio Herman V. Benjamin,




50

matérias abrangem, na dicção do art. 402 do CC, o que a vítima “efetivamente

perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Chama-se de danos emergentes,

constitui uma diminuição imediata no patrimônio da vítima em decorrência do ato

ilícito. Ao contrario dos danos morais, há necessidade de prova especifica

concernente ao prejuízo material sofrido pelo consumidor.121

2.5.2. DANO MORAL COLETIVO

A aceitabilidade do dano moral coletivo ocorreu com admissão

da tutela da honra objetiva da pessoa jurídica. Evoluiu-se para a concepção de que

um ente criado por lei (pessoa jurídica) pode ser vitima de dano moral, pois lhe

reconhece a titularidade de direitos imateriais como nome e a reputação. Portanto, o

mesmo raciocínio pode ser utilizado para um ente despersonalizado

(coletividade).122

Um dos principais argumentos favorável à tese do dano moral

coletivo reside na Constituição Federal, que expressamente reconhece a existência

de direitos difusos e coletivos (transindividuais), no título II- Dos Direitos e Garantias

Fundamentais, Capitulo I- Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.123

O CDC reconhece a tutela dos direitos imateriais da

coletividade, prevista no art. 6, VI, a efetiva prevenção e reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)



122 RAMOS, André de Carvalho. Ação civil pública e o dano moral coletivo. Revista de Direito do

Consumidor. São Paulo. Ed. RT, vol. 25, jan/mar. 1998. P. 82.


51

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos;

Na visão de Federighi, o reconhecimento constitucional de

direitos coletivos é fruto das transformações operadas nos principais sistemas

jurídicos contemporâneos.124

Todavia, o reconhecimento legal da coletividade como titular de

bens imateriais valiosos conduz à afirmação de que o sistema jurídico tem

mecanismos próprios de prevenção e reparação das lesões aos mesmos, admitindo-

se, portanto, a busca da reparação dos danos morais e coletivos.125

Cabe frisar que, no art. 81 do CDC, acolhe expressamente a

tutela individual e coletiva:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das

vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título

coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste

código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam

titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos

deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja

titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com

a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos

os decorrentes de origem comum.

124 FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta. Publicidade abusiva: incitação à violência.

São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. P. 62.

125 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. 2 ed.Tra. Vera Maria Jacob de

Fradera. São Paulo. ed. RT, 1998. P. 219.

52

Contudo, os direitos materiais coletivos em sentido amplo são

divididos em três espécies, os quais estão previsto no art. 81, parágrafo único. Os

direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam

titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; os direitos

coletivos em sentido estrito são os transindividuais, também de natureza indivisível,

de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a

parte contrária por uma relação jurídica base; e os direitos individuais homogêneos

são aqueles decorrentes de origem comum.126

A legitimidade ativa para a propositura da ação coletiva é

concorrente e disjuntiva, ou seja, apenas os entes expressamente indicados no art.

82 do CDC e art. 5º, da Lei 7.347/1985 (ação civil pública) podem demandar a tutela

material coletiva, seja isoladamente ou em conjunto. O consumidor individualmente

não pode ajuizar ação coletiva, mesmo que seja componente da coletividade

agredida.127

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) julgou recentemente a

maior indenização já discutida na Corte por danos morais coletivos pela prática de

trabalho escravo. A Construtora Lima Araújo foi condenada a pagar R$ 5 milhões

por manter 180 trabalhadores em condições análogas à escravidão em duas de

suas propriedades - as fazendas Estrela de Alagoas e Estrela de Maceió,

localizadas no município de Piçarra, no Pará. A decisão da 1ª Turma do TST

resultou de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho

(MPT), vejamos:.128

A ação judicial foi ajuizada em razão de cinco fiscalizações nas

propriedades, entre os anos de 1998 e 2002, pelo Ministério do

Trabalho e do Emprego (MTE), que deram origem a 55 autos de

infração. A fiscalização constatou irregularidades como trabalho

infantil, jornada exaustiva sem descanso semanal, vigilância armada

126 ARAÚJO, Filho Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos

individuais homogêneos. Rio de Janeiro. Forense, 2000. P. 57.

127 PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo Civil. São Paulo: ed. RT, 2003. P. 124-

128.

128 SANTA CATARINA TJ. artigo: Dano moral coletivo. Data: 20/08/2010. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-ago-18/empresa-pagar-milhoes-indenizacao-trabalho-escravo.

http://www.conjur.com.br/2010-ago-18/empresa-pagar-milhoes-indenizacao-trabalho-escravo

53

que impedia os trabalhadores de deixarem o local, ausência de água

potável, condições precárias dos alojamentos e indicação de lojas

pelo empregador para a aquisição de alimentos e equipamentos de

segurança pelos trabalhadores. O MPT havia pedido, em primeira

instância, uma indenização de R$ 85 milhões, reduzida a R$ 5

milhões pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 8ª Região, no

Pará. Ao manter a decisão da segunda instância, os ministros

declararam extrema repulsa pelos atos praticados pela empresa. De

acordo com o ministro Lélio Bentes Correa, trata-se de um crime

contra a humanidade, de acordo com a Convenção nº 29 da

Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata de medidas

contra o trabalho forçado. Os ministros do TST levaram em

consideração também que a empresa é reincidente na prática de

trabalho escravo, pois já sofreu outras duas ações coletivas que

resultaram em uma indenização no valor de R$ 30 mil. Para a

procuradora do trabalho Débora Tito, coordenadora do setor de

combate ao trabalho escravo do MPT, os empresários que são

flagrados pelo órgão na "prática de trabalho escravo", normalmente,

são reincidentes na infração, pois apostam que a fiscalização não

voltará para conferir se houve melhoria. "Condenações como a de

hoje do TST servem como exemplo para combater essa postura",

afirma Débora. No ano passado, os Estados do Rio de Janeiro e de

Pernambuco registraram o maior número de ações do MPT

envolvendo trabalho escravo, nos quais foram resgatados 930

trabalhadores. Segundo a procuradora, os Estados estão à frente da

lista por se tratar de regiões em que o setor sucroalcooleiro tem forte

presença, e grande parte do trabalho escravo ocorre na atividade de

corte de cana. "O trabalho escravo só é constatado quando o

Ministério Púbico encontra um conjunto de precarização de direitos,

locais onde os trabalhadores não são tratados como seres

humanos", diz Débora. O MPT tem encaminhado ao Ministério do

Trabalho os nomes das empresas que promovem práticas de

trabalho escravo. Essas são registradas na chamada "lista suja" do

órgão. Segundo o MPT, o BNDES cortou financiamentos a algumas

delas no ano passado por constarem na lista. Além das empresas

sofrerem ações civis públicas na Justiça do Trabalho movidas pelo

MPT, os empregadores também podem ser responsabilizados

54

criminalmente pela Justiça Federal em ações movidas pelo Ministério

Público Federal (MPF). O artigo 149 do Código Penal estabelece

pena de dois a oito anos para a prática. Atualmente, há 45

condenações judiciais contra empresários pela prática, 35 delas

ocorreram ano passado. Somente em Marabá, município situado no

sul do Pará, há 29 sentenças da primeira instância que condenaram

empresários, que recorreram para a segunda instância. Em

Pernambuco, Estado onde foram resgatados, no ano passado, 419

trabalhadores em condição de escravidão, há quatro processos

criminais em andamento, ainda sem sentença.129

Conclui-se que os danos morais coletivos nas relações de

consumo podem ocorrer de varias situações, exemplos: a venda ou exposição de

produtos inseguros; a privação do serviço público essencial, dentre outros.130

2.5.3. PRESCRIÇÃO

Em relação aos danos causados por fato do produto ou do

serviço, vale dizer, nos acidentes causados por defeitos dos produtos e serviços, o

prazo é prescricional e de 5 anos, contados a partir do conhecimento do dano e de

sua autoria, nos termos do art. 27 do CDC131:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos

danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção

II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do

conhecimento do dano e de sua autoria.

129

SANTA CATARINA TJ. artigo: Dano moral coletivo. Data: 20/08/2010. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-ago-18/empresa-pagar-milhoes-indenizacao-trabalho-escravo.

130 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. 2 ed.Tra. Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo. ed. RT, 1998. P. 218.


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40

http://www.conjur.com.br/2010-ago-18/empresa-pagar-milhoes-indenizacao-trabalho-escravo

55

O sistema jurídico prevê distintos prazos extintivos de direito

material, ou seja, prescrição e decadência, que reúnem elementos comuns, mas que

são dotados de outros traços diferenciais marcantes.132

Já os decadenciais correspondem ao prazo que o consumidor

tem para ingressar com a ação a fim de exercer algumas daquelas opções previstas

nos artigo: 18, 19 e 20, contados a partir do momento em que surgiu o vício.133

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não

duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou

quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a

que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles

decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do

recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o

consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

(...)

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de

quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações

decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às

indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de

mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,

alternativamente e à sua escolha:

(...)

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade

que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor,

assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as

indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo

o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: (...)

132



56

Dispõe o art. 26 do CDC, que o prazo será de 30 dias para

bens não duráveis, que são aqueles que se tem menor tempo de consumo, como

por exemplo: os produtos alimentares; vestuário; e de 90 dias para produtos

duráveis, exemplo: eletrodomésticos, automóveis.134

Verificada a existência do vício, o consumidor terá aqueles

prazos para agir, sob pena de decair no seu direito e acabar suportando todos os

custos decorrentes daquele. Contudo obstam a decadência a reclamação

comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e

serviços até a resposta negativa deste e a instauração de inquérito civil, até seu

encerramento. Como tais dispositivos estabelecem que o prazo decadencial fica

paralisado durante em certo lapso temporal, a doutrina sustenta que o termo

obstam, previsto no art. 26 §2º, significa que o prazo fica suspenso durante esse

período, retomando o seu curso até completar o prazo de 30 dias ou de 90 dias,

legalmente previsto.135

134



57

CAPÍTULO 3

REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Constatado que a conduta ilícita do agente provocou-lhe uma

diminuição, a indenização traz sentido de restaurar, de restabelecer o equilíbrio e de

reintegrar a cota correspondente ao prejuízo. No entanto, para a fixação do valor da

reparação do dano moral não é suscetível de avaliação em sentido estrito.

Consequentemente há distinção entre as figuras, da indenização do prejuízo

material, a qual é reintegração pecuniária ou ressarcimento, e da reparação do dano

moral, sendo está, sanção civil direta ao ofensor ou reparação da ofensa, e liquida-

se na proporção da lesão ocasionada.136

Ensina Cahali:

Sintetiza a questão, afirmando que no dano patrimonial intenta-se a

reposição em espécie ou seu correspondente em dinheiro. Visa,

portanto, à indenização integral da vítima, eliminando completamente

a diminuição patrimonial experimentada, restituindo-a ao estado

anterior que se encontrava antes do ato ilícito, sendo que o

equivalente em dinheiro serve como ressarcimento do dano

patrimonial.137

Cabe destacar que no âmbito do dano moral , cahali, entende

que ocorre situação diversa:

Pois o dinheiro não se destina à recomposição patrimonial, mas a

reparação opera-se no sentido de proporcionar à vitima uma

compensação, distniguindo-se da finalidade do ressarcimento.

Conclui que assim, da responsabilidade civil do agente resulta para

o ofendido o direito à indenização do dano moral (sentido genérico),

136

Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense,

1981.P. 288.


58

que se resolve ou pelo ressarcimento do dano patrimonial ou pela

reparação do dano moral.138

Todavia a reparação do dano moral tem finalidades distintas do

dano patrimonial. O sistema jurídico prevê resposta proporcional ao dano moral,

levando-se em conta as suas peculiaridades e visa cumprir as suas variadas

finalidades de forma simultânea.139

No entanto, a reparação dos danos morais tem suas

finalidades, sendo importante frisar: a função compensatória, caracterizada como um

meio de satisfação da vítima em razão da privação ou violação de seus direitos da

personalidade. Nesta situação, o sistema jurídico considera a repercussão do ato

ilícito em relação ao ofendido. Já a segunda, refere-se ao caráter punitivo, em que o

sistema jurídico responde ao agente causador do dano, punindo com o dever de

reparar a ofensa imaterial com parte de seu patrimônio. A terceira, esta ligada ao

aspecto preventivo, entendido como uma medida de desestímulo e intimidação do

ofensor, mas com o inequívoco propósito de alcançar todos integrantes da

coletividade, alertando-os da prática de semelhantes ilicitudes.140

No tocante aos danos morais, leciona Miranda:

O dano moral ou se repara pelo ato que o apague ou pela prestação

do que foi considerado como reparador. A reparação do dano moral

pode ser especifica.

Todavia a relação de consumo rege-se pelo princípio da

reparação integral, da responsabilidade civil do fornecedor, conforme dispõe o art. 6 ,

VI do CDC, que estabelece efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e

morais sofridos pelo consumidor.141

No dizer de Reis, a função reparar o dano é indenizar:

138

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. São Paulo. ed. RT, 2005. P. 44.




59

Todavia, nada obsta que se dê reparação pecuniária a quem foi

lesado nessa zona de valores, a fim de que ele possa atenuar

prejuízos irreparáveis que tenha sofrido. A idéia de uma reparação

absoluta e precisa, como sói ocorrer na esfera patrimonial, não pode

sequer ser concebida na esfera dos danos extrapatrimoniais. Nesse

campo, estaremos a manipular com valores subjetivos. Os

parâmetros para aferição da extensão do dano dependerão do

arbítrio do juiz que manipula com sua técnica os elementos

subjetivos contidos na lei.142

Ensina Carlos Alberto Bittar:

A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que

represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se

aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.

Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto

dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no

patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da

ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois,

ser quantia economicamente significativa, em razão das

potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação Civil por

Danos Morais, 1994, São Paulo, Editora RT, pg. 220).143

A indenização por danos morais não possui unicamente a

reparação da dor, busca também a reparação da dignidade do ofendido. No entanto,

não se pode afirmar que a indenização por dano moral é um preço que se paga pela

dor sofrida.144

O dano moral consiste na lesão ao patrimônio psíquico ou ideal

da dignidade da pessoa humana, que se traduz nos modernos direitos da

personalidade. Somente a pessoa natural pode ser atingida nesse patrimônio.

142

REIS, Clayton. Dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 89.

143 BRITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. P.220.

144 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo. Atlas, 2003. P. 283.

60

Contudo, a jurisprudência admite o dano moral à pessoa jurídica, quando atingido

seu nome e tradição de mercado e terá sempre repercussão econômica. 145

Assim é o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, em relação a personalidade jurídica:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS. SENTENÇA QUE ALBERGA OS PLEITOS VERTIDOS NA

EXORDIAL. INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS. PLEITO DE MAJORAÇÃO. PROTESTO

INDEVIDO. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA DA PARTE

INTERESSADA SOBRE A QUESTÃO. ATO ILÍCITO

CONFIGURADO. PROTEÇÃO À HONRA E IMAGEM DAS

PESSOAS COM DIREITO À INDENIZAÇÃO POR SUA VIOLAÇÃO.

ART. 5º, INCISO X, DA "CARTA DA PRIMAVERA". DEVER DE

REPARAÇÃO DO DANO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 186 E 927,

AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. PESSOA JURÍDICA PASSÍVEL DE

SOFRER ABALO MORAL. ARBITRAMENTO DO QUANTUM QUE

DEVE POSSUIR CARÁTER REPRESSIVO E EDUCATIVO.

INDENIZAÇÃO FIXADA PELO JUÍZO DE ORIGEM NA

PROPORÇÃO EXATA PARA MINORAR O ABALO DA IMAGEM

SUPORTADO PELA DEMANDANTE. MANUTENÇÃO QUE SE

IMPÕE.TERMO INICIAL DA INCIDÊNCIA DOS JUROS

MORATÓRIOS. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL

ORIUNDA DO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL.

EXEGESE DO ART. 398 DO CÓDIGO CIVIL E SÚMULA 54 DA

CORTE DA CIDADANIA. EXIGIBILIDADE A PARTIR DO ATO

ILÍCITO, CONSISTENTE NO PROTESTO INDEVIDO DO TÍTULO

OBJETO DE DISCUSSÃO JUDICIAL. REFORMA DA SENTENÇA

NESTE TÓPICO. PROVIDÊNCIA QUE SE DESNUDA

NECESSÁRIA.IRRESIGNAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.146

145

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo. Atlas, 2003. P. 283

146 SANTA CATARINA TJ. Apelação n. 2010.013197-3. Relator: José Carlos Carstens Köhler. 26/10/2010. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/. Acesso em 30/10/2010.

http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia

61

Assim prevê a súmula do Superior Tribunal de Justiça,

referente ao dano moral da personalidade jurídica. STJ Súmula. 227: A pessoa

jurídica pode sofrer dano moral.147

Em suma, o dano patrimonial, busca reposição em espécie ou

em dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o

prejudicado, com a reposição do equivalente pecuniário, opera-se o ressarcimento

do dano moral. No dano moral não se resolve em uma indenização propriamente, já

que indenização, tem o significado de eliminação do prejuízo e das suas

consequências, o que não é possível quando trata-se de dano extrapatrimonial; a

reparação se faz através de uma compensação, e não de ressarcimento, impondo

ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia em dinheiro em favor do

ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este

uma reparação satisfativa.148

3.1 CRITÉRIOS DA INDENIZAÇÃO

A primeira regra visa à satisfação pecuniária da vítima, sem

ocorrer o empobrecimento indevido do ofensor.149

Cabe destacar o posicionamento de Caio Pereira, referente a

obrigação de indenizar:

Verificados os pressupostos essenciais da determinação do dever de

reparação, arma-se uma equação, em que se põe o montante da

indenização como correlato do bem lesado. O que predomina nesta

matéria é que a indenização do id quod interest não pode ser fonte

de enriquecimento, não se institui com o objetivo de proporcionar ao

credor uma vantagem – de lucro capiendo -, porém, se subordina

ontologicamente ao fundamento de restabelecer o equilíbrio rompido

pela prática do ato culposo, e destina-se a evitar o prejuízo, de

147

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula. 227.



62

damno vitando. Numa palavra, a indenização há de compreender a

totalidade do dano, porém, limitar-se a ele, exclusivamente.150

No dizer de Silvio Rodrigues quanto à indenização:

O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de

desafogo, que visa compensar a dor, provocada pelo ato ilícito. Isso

ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro,

provindo do agente causador do dano, de que fica privado, incentiva

aquele sentimento de vingança que, quer se queira, quer não, ainda

remanesce no coração dos homens.151

Para Ana Maria Cattani de Barros Zilveti em seu artigo, A

Evolução do Dano Moral nas relações de consumo diz:

Para fixação do valor da indenização, os juízes têm utilizado por

analogia, diversos critérios baseados no salário mínimo, no Código

Nacional de Telecomunicações ou, ainda, no Código Civil. A despeito

das inúmeras decisões que tomam por base o salário mínimo, já

entendeu o STF que é inconstitucional a fixação de indenização

calcada em salário mínimo, o qual não pode ser transformado em

índice de indexação, por força do disposto no artigo 7º, IV, da

CF/88.152

Prossegue Zilveti, para o juiz fixar o quantum indenizatório os

critérios utilizados são:

A extensão do dano; a condição socioeconômica do causador do

dano; a condição socioeconômica da vítima; a intensidade real e

concreta do dano ao consumidor; a repercussão da ofensa no meio

social onde vive o ofendido; a existência de má fé por parte do

ofensor na prática do ato; a ocorrência de reincidência na prática do

150

Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense,

1981.P. 213.

151 RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 07.

152 Ana Maria Cattani de Barros Zilveti. A Evolução do Dano Moral nas relações de consumo. 2004. P. 34.

63

mesmo ato danoso; a possibilidade concreta de o ofensor voltar a

praticar o ato danoso; as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor

visando minimizar a dor do ofendido; o tempo transcorrido entre o

evento danoso e a data do ajuizamento da ação.153

Já para Diniz os critérios a ser utilizados são mais abrangentes,

são eles:

Evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito

ou injusto da vítima; b) não aceitar tarifação, porque esta requer

despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano

patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatório segundo a

gravidade, a extensão e a natureza da lesão; d) verificar a

repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias

fáticas; e)atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social

da conduta lesiva; f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo

lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação

econômica; g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima e do

lucro cessante, fazendo uso do juízo de probabilidade para averiguar

se houve perda de chance ou de oportunidade, ou frustração de uma

expectativa; h) levar em conta o contexto econômico do país; i)

verificar o nível cultural e a intensidade do dolo ou grau de culpa do

lesante em caso de responsabilidade civil subjetiva, e, se houver

excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poder-

se-á reduzir, de modo eqüitativo, a indenização (CC, artigo 944,

parágrafo único); j) basear-se em prova firme e convincente do dano;

k) analisar a pessoa do lesado, considerando os efeitos psicológicos

causados pelo dano, a intensidade de seu sofrimento, seus princípios

religiosos, sua posição social e política, sua condição profissional e

seu grau de educação e cultura; l) procurar a harmonização das

reparações em casos semelhantes.154

153

Ana Maria Cattani de Barros Zilveti. A Evolução do Dano Moral nas relações de consumo. 2004. P. 34.

154 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 18. Ed. São Paulo. Saraiva.2005 P. 103/104.

64

Para a doutrina minoritária, a dificuldade de estimação

pecuniária do dano moral, o mais sensato seria que houvesse uma disciplina legal

prescrevendo, para impedir excessos, uma indenização tarifada em salários

mínimos, atendendo as peculiaridades de cada caso, ou a fixação de teto mínimo e

de teto máximo para determinação da quantia indenizatória.155

No entanto, como a lei não regulamentou o valor da fixação do

dano moral, cabe ao magistrado a fixação do quantum indenizatório, assim é o

entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE

DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO FIRMADO

ENTRE AS PARTES. QUITAÇÃO DEMONSTRADA NA EXORDIAL.

BANCO QUE ADUZIU A EXISTÊNCIA DE OUTRO PACTO. ÔNUS

PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE O RÉU. NÃO

COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO

CONSUMIDOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. ABALO À

HONRA QUE SE PRESUME. RESSARCIMENTO

CABÍVEL. QUANTUM MANTIDO. RECURSO

DESPROVIDO."O DANO moral já se caracteriza mediante a simples

constatação da inscrição ou manutenção indevida, prescindindo-se

de prévia comprovação do prejuízo, uma vez presumível diante do

contexto atual" (TJSC, Ap. Cív. n. 2007.014482-2, de Sombrio, Rel.

Des. Volnei Carlin, DJe de 25-6-

2007)."A FIXAÇÃO do QUANTUM devido a título de indenização

pelo abalo moral sofrido, deflui do prudente arbítrio do julgador, ao

examinar determinadas circunstâncias relevantes existentes nos

autos, não podendo ser fixado em cifras extremamente elevadas,

que importem enriquecimento sem causa por parte do lesado, nem

ser irrisório, a ponto de não servir de inibição ao lesante" (TJSC, Ap.

155

155

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 18. Ed. São Paulo. Saraiva.2005 P. 100.

65

Cív. n. 2002.009481-7, de Lages, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch

Luz, DJ de 9-7-2004).156

Na fixação da indenização por danos morais, recomenda-se

que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa,

ao nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida,

orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência,

com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à

realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.157

Portanto, cabe ao juiz a fixação do quantum indenizatório, este

é o entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência, na medida em que

transfere para o juiz o poder de aferir, com o seu livre convencimento a extensão da

lesão e o valor da reparação correspondente. Assim sendo, quaisquer que sejam os

critérios adotados, a nível de reparação pecuniária ou obrigação de fazer ou deixar

de fazer, o que importa é que os danos morais sejam reparados.158

3.2 FINALIDADES DA REPARAÇÃO

A reparação do dano moral apresenta três funções inerentes a

ela: compensatória, punitiva e preventiva. A função compensatória é meramente

satisfativa, pois é uma forma de compensar o lesado pelos sofrimentos ocasionados

pelo agente do ato ilícito até porque não há como aprimorar o prejuízo decorrente de

dor, que é imensurável e irreparável. A função punitiva terá um sentido pedagógico

para o ofensor, pois ensiná-lo-á a agir com cautela em seus atos, além de persuadi-

lo em seu animus laedere. Inclusive, é importante como critério de determinação

do quantum a indenizar. A função preventiva é reflexo direto da função punitiva, pois

à medida em que esta exerce papel inibidor na prática de novas ofensas, este fato

156

SANTA CATARINA TJ. Apelação n. 2010.062592-0. Relator: Ricardo Fontes . 29/10/2010. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/. Acesso em 31/10/2010.

157 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Recurso Especial n. 135.202/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU de 19-5-1998. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/. Acesso em 31/10/10.

158 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 94.


http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/

66

tem repercussão social, produzindo reflexos igualmente pedagógicos no contexto

social.159

3.2.1 COMPENSATÓRIA

A finalidade compensatória é uma das principais características

da reparação do dano moral. Está finalidade não significa o pagamento da dor,

sofrimento, aflição, preocupações, sendo que, a reparação em dinheiro serve como

meio de compensar ou proporcionar uma satisfação à vítima.160

Venosa aborda a questão relativamente às finalidades da

reparação dos danos morais da seguinte forma:

Forma-se recentemente um entendimento jurisprudencial, mormente

em sede do dano moral, no sentido de que a indenização pecuniária

não tem apenas o cunho de reparação do prejuízo, mas tem também

caráter punitivo, educativo e repressor: a indenização não apenas

repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua

como forma educativa para o ofensor e a sociedade e intimidativa

para evitar perdas e danos futuros. Sem dúvida, essa posição, no

direito de origem romano-germânica, é fortemente influenciada pelo

direito anglo-saxão, no qual essa função é muito clara. Nesse caso,

inelutavelmente, o juiz deixa-se levar pela intensidade da culpa para

fixar a retribuição pecuniária.161

Cabe destacar, que a dor foi considerada por muito tempo

como objeto de uma relação jurídica que envolvia a reparação do dano moral.

Afirmava-se que o montante em dinheiro devido pelo ofensor à vítima, era o

pagamento do preço da dor, ou seja, do sofrimento. Com o decorrer do tempo, o

objeto da relação jurídica correspondente ao dano moral não é apenas a dor, mas

159



161 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo. Atlas, 2003. P.

282.

67

sim a privação ou violação dos direitos da personalidade. Não é condição necessária

para a configuração do dano moral a demonstração da dor, mesmo porque no

âmbito processual das provas é difícil a demonstração da dor. Contudo pode ocorrer

o dano moral sem que se verifique dor, por exemplo, casos de violação do direito a

imagem.162

Corramos o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS

MATERIAIS E MORAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

TÍTULO INDEVIDAMENTE PROTESTADO.ATO ILÍCITO

PRATICADO. DANO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE

COMPENSAR. QUANTUM COMPENSATÓRIO. ORIENTAÇÃO

PELOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA

PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO

DESPROVIDO.

Se a instituição financeira encaminha título quitado a protesto, em

flagrante violação de poderes, é parte legítima para figurar na ação

de indenização dos danos advindos desse ato.

É inegável o abalo MORAL decorrente do apontamento a protesto de

título devidamente quitado, pelo que prescinde de comprovação do

efetivo prejuízo à indenização, visto ser ele presumível.

O DANO MORAL é o prejuízo de natureza não patrimonial que afeta

o estado anímico da vítima, seja relacionado à honra, à paz interior, à

liberdade, à imagem, à intimidade, à vida ou à incolumidade física e

psíquica. Assim, para que se encontre um valor significativo a

compensar este estado, deve o magistrado orientar-se por

parâmetros ligados à proporcionalidade e à razoabilidade, ou seja,

deve analisar as condições financeiras das partes envolvidas, as

circunstâncias que geraram o DANO e a amplitude do abalo

experimentado, a fim de encontrar um valor que não seja exorbitante

162


68

o suficiente para gerar enriquecimento ilícito, nem irrisório a ponto de

dar azo à renitência delitiva.163

Conclui-se que a função compensatória da reparação do dano

moral, deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser

insignificante a ponto de não cumprir com sua função de punição, nem ser

excessivamente e nem causar um enriquecimento indevido à outra parte, ou seja, é

preciso que o prejuízo da vítima seja apurado numa visão solidária do dano sofrido,

para que a indenização se aproxime o máximo possível do justo.164

3.2.2 PUNITIVA

O código Civil e o Código de Defesa do Consumidor não

estabelecem , de forma expressa, a finalidade punitiva em sede de responsabilidade

civil e os doutrinadores divergem sobre a aceitação da pena fora do âmbito do direito

penal.165

Inicialmente, registra-se que a finalidade punitiva da

responsabilidade civil do fornecedor por fato do produto e do serviço foi afastada de

nosso subsistema consumerista por veto do Presidente da República. Sendo que o

projeto legislativo ao CDC disciplinava, por intermédio do art. 16 (instituto da multa

civil), uma sanção judicial fixada pelo arbítrio do juiz.166

Todavia, este veto presidencial, foi difundido ao argumento de

que o art. 12 do CDC contemplava a reparação dos danos sofridos pelo

consumidor.167

163

SANTA CATARINA TJ. Apelação n. 2010.05898-0. Relator: Pedro Aujor Furtado Junior. 26/10/2010. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/. Acesso em 28/10/2010.






69

A finalidade punitiva da reparação do dano moral é quanto à

pessoa do ofensor, ou seja, é o mecanismo de resposta voltado à sanção do agente

causador do ilícito, e não mais com a especificação de preocupação com a pessoa

da vítima, que, por outro lado, tem a atenção na finalidade compensatória.168

No entanto, a controvérsias reside na possibilidade ou não de a

sanção civil ter caráter punitivo. O argumento utilizado pelos doutrinadores

contrários à finalidade punitiva da reparação do dano moral refere-se à tendência

originada no direito romano de distinguir a responsabilidade penal da civil.169

Cabe destacar o posicionamento de Dias:

a) A pena tem em vista a culpa do delinqüente, enquanto a

indenização atende à preocupação re reparar o dano. A primeira não

se aplica por força do dano, pois cogita de impor o mal ao causador

do mal. A segunda não se compreende em o dano, porque se mede

em função dele; b) a pena é sempre conseqüência de delito, ao

passo que a indenização tem no ato ilícito apenas uma das diversas

causas de que pode surgir; c) a pena é, mas a indenização não é

inseparável da pessoa do delinqüente; d) se tiver caráter penal, a

indenização não seria transmissível aos herdeiros do lesado; e) o

irresponsável não está sujeito a pena, mas está sujeito à

indenização; f) a pena não pode ser convertida em outro castigo, se

o delinqüente não pode satisfazer; a obrigação de indenizar subsiste,

embora inexeqüível.170

Já Humberto, tem o posicionamento contrario a função punitiva

da reparação do dano moral:

Somente o direito penal tem vocação para imposição de sanção

punitiva, devendo-se respeitar a esfera de autuação de cada ramo do

direito positivo. Caso contrário, o ofensor estará sujeito à duplicidade

de sancionamento pelo mesmo fato. Considera que um dos

168



170 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P.1000.

70

princípios da repressão pública é o relativo à vedação de imposição

de penas repetidas e cumulativas em razão de um mesmo fato (bis in

idem). Entretanto, admite que a finalidade punitiva da reparação do

dano moral poderá ser considerada pelo juiz na fixação do montante

da indenização como critério secundário ou subsidiário.171

Apesar das controvérsias doutrinarias, admite-se a função

punitiva na reparação do dano moral tanto na doutrina como na jurisprudência.

Porem, para se alcançar o valor global da reparação dos danos morais, o juiz deve

considerar a finalidade punitiva da sanção.172

Vejamos a decisão o TJSC:

CIVIL. DANOS MORAIS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERASA. DEVER DE INDENIZAR.

VALOR DA INDENIZAÇÃO. – Considerando o documento de fls. 18

comprovando a inscrição indevida da autora no SERASA resta

devida a indenização por danos morais. – Nos termos do art. 14 da

Lei nº 8078/90, a responsabilidade contratual do banco é objetiva,

cabendo ao mesmo indenizar seus clientes. – A fixação do valor da

indenização deve ser lastreada em dois parâmetros básicos, quais

sejam, a potencialidade danosa do ato e a idoneidade financeira do

agente. Nesse sentido, a indenização não pode ser tão alta que

cause enriquecimento, nem tão baixa que seja inócua a seus fins

punitivos. – Apelação improvida.173

A falta de parâmetro para a reparação do dano moral, com

base no princípio da reparação integral, transfere ao juiz, a fixação do seu receptivo

montante em dinheiro, através de arbitramento, considerando diversos critérios. No

entanto, a função punitiva da reparação do dano moral apresenta-se de forma

171

THEODORO, Junior Humberto. Dano moral. 4. Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. P. 33.


173 SANTA CATARINA TRF5. Apelação n. 200983000113648. Relator: Paulo Gadelha. 15/04/2010. Disponível em: http://www.trf5.jus.br/. Acesso em 31/10/2010.

http://www.trf5.jus.br/

71

inquestionável em razão da necessidade do juiz considerar o grau de culpa e as

condições econômicas do ofensor para fixar o valor da indenização.174

Segundo corrente majoritária, entende-se que os danos morais,

tem a dupla função de compensar quem sofreu o dano, e de punir o responsável por

ele. É deste modo, a soma dessas duas funções a essência do instituto. Entretanto

até o presente, as decisões judiciais acanham-se em aplicar o instituto na plenitude

da perspectiva apresentada, por vezes se entende que apenas a função

compensatória por si já resulta no desestimulo exemplar do ofensor, por outras

adota-se um entendimento que anula a potencialidade do instituto, inobservando a

proporcionalidade econômica das partes envolvidas da contenda, restringindo os fins

punitivos ao enriquecimento sem causa da parte hipossuficiente.175

Portanto, para que não seja injusta a indenização é necessário

que tenha valor significativo àquele que deverá prestar, ao ponto mesmo de se

fazer sentir o peso da punição. Mas se o limite for a condição econômica de quem

sofreu o dano, significará que sempre o maior prejudicado moralmente é aquele que

tem um nível maior de poder econômico, por conseqüência grandes empresas

sempre indenizarão valor menor do que deveriam para perceber efetivamente a

punição do Estado, e o cidadão mais humilde não terá o mesmo valor moral

pecuniário que um cidadão de classe econômica mais elevada, nem a mesma

qualidade de produtos e serviços.176

174

MONTEIRO, Filho Carlos Edilson do Rêgo. Elementos de responsabilidade civil por dano moral. Rio de Janeiro: Renovar. 200. P. 152.

175 Silvio L. Costa Sousa.Danos morais punitivos, mais que uma tese em defesa da Teoria do Desestímulo, é antes de tudo uma faceta da teoria dos danos, percebida no direito civil, no capitulo sobre responsabilidade civil, diretamente relacionada a uma função dos danos morais. 2010. Disponível em: http://www.jurisway.org.br. Acesso em 31/10/10.

176 Silvio L. Costa Sousa.Danos morais punitivos, mais que uma tese em defesa da Teoria do Desestímulo, é antes de tudo uma faceta da teoria dos danos, percebida no direito civil, no capitulo sobre responsabilidade civil, diretamente relacionada a uma função dos danos morais. 2010. Disponível em: http://www.jurisway.org.br. Acesso em 31/10/10.

http://www.jurisway.org.br/


72

3.2.3 PREVENTIVA

O caráter preventivo da reparação do dano moral está

vinculado à necessidade de adoção de medidas que evitam novos conflitos da

mesma natureza ou semelhante. 177

A reparação do dano moral que, ao lado da função

compensatória, desestimula a prática de atos semelhantes, impondo ao agressor

maior reflexão em seus passos futuros, ou seja, é um meio inibitório de novas

ocorrências.178

A função preventiva é inerente à reparação do dano moral. O

sistema jurídico deve estar voltado para a prevenção do alto ilícito, mormente no que

se relaciona aos direitos da personalidade, onde a lesão respectiva jamais

encontrará uma equivalência absoluta, mas a sanção em dinheiro servirá apenas

como meio relativo de resposta do direito positivo.179

Neste sentido, colhe-se da Jurisprudência do Estado de Santa

Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR NO

ROL DOS MAUS PAGADORES. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO

DO RECEBIMENTO DA PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. DEVER DE

INDENIZAR. RECURSO PROVIDO.

Sabe-se que, com relação a notificação prévia, ..."a regra cogente

insculpida no art. 43, § 2º, do CDC, tem natureza PREVENTIVA e

escopo preciso, qual seja, comunicar o consumidor de maneira cabal

acerca do registro efetuado antes de colocar a informação no

domínio público, evitando causar-lhe, desta maneira,

DANOS materiais e MORAIS, na exata medida em que possibilita ao

inscrito a tomada de todas as providências que entender cabíveis a

177


178 FARIA, Junior Adolpho Paiva. Reparação civil do dano moral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.


73

fim de rechaçar a inscrição (devida ou indevida)." (AC n.

2006.006618-5, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, DJ de 6-6-

2006).180

Contudo, a finalidade preventiva releva-se como meio eficaz

para reduzir reincidência de atentados contra bens estimados da pessoa humana,

intimidando o pretenso agressor com uma possível diminuição patrimonial, realizada

de forma coercitiva pelo judiciário, colaborando para harmonização social.181

180

SANTA CATARINA TJSC, Apelação n. 2006.028127-5. Relator: Carlos Prudêncio. 25/10/2010. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/. Acesso em 28/10/2010.



74

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi demonstrado que há uma profunda relação entre os dois

principais pontos de estudo, ou seja, o instituto do Dano Moral e os Direitos do

Consumidor.

Portanto, violados os direitos do homem consumidor, não só,

mas principalmente, violada também será a dignidade da pessoa, trazendo a tona a

aplicação dos danos morais.

A indenização por danos morais deve compensar o lesado e

impor uma punição ao lesante, servindo como fator de desestímulo a novas práticas

lesivas.

A proliferação das indenizações por danos morais é salutar e

reflete um dos aspectos inerentes a conscientização plena dos cidadãos, cabendo

ao Poder Judiciário apreciar e julgar os pedidos, repelindo aqueles infundados e

acolhendo os demais.

A perspectiva é que o instituto do Dano Moral venha a

contribuir para obrigatoriedade do respeito à dignidade do consumidor como um

dever geral imposto aos fornecedores de produtos e serviços como forma de regular

as relações de consumo na sociedade.

Assim, retomando-se a hipótese 1 cogitada na introdução tem-

se: “A prevenção e reparação dos danos morais são direitos básicos do consumidor,

contudo a função é tanto como compensatória, punitiva como preventiva, devido o

consumidor ser a parte mais fraca na relação de consumo.”, restou confirmada.

Quanto a hipótese 2, “A tarifação do dano moral atenta contra

os direitos subjetivos daquele que sofreu o dano, contudo cabe àquele que causa

um dano a outrem o dever de indenizá-lo integralmente, desde que não ocorra o

empobrecimento indevido do ofensor. O juiz deve calcular uma quantia que não seja

irrisória, a ponto de agravar ou expor ao ridículo a vítima, mas que represente uma

compensação diante do que perdeu ou sofreu.”, restou confirmada.

75

Por fim, a hipótese 3, “Diante do fato que a fixação de danos

morais é baseada em critérios subjetivos, a jurisprudência deve fixar valores

diferentes para casos semelhantes de dano moral, pois a comprovação dos danos

morais no Direito do Consumidor é demonstrada mediante raciocínio lógico,

argumentativo, demonstrando a dor do ofendido.”, restou confirmada

Apresentada a pesquisa, permanece para o aprofundamento

do assunto e intensificação do conhecimento o direito processual, que sempre deve

visar à prestação jurisdicional célere e eficaz.

76

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, João Batista de Almeida. A proteção jurídica do consumidor. 4ª

Edição. São Paulo: Saraiva. 2003.

Ana Maria Cattani de Barros Zilveti. A Evolução do Dano Moral nas relações de

consumo. 2004.

ARAÚJO, Filho Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos

direitos individuais homogêneos. Rio de Janeiro. Forense, 2000.

BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio

Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. 2. Ed. rev.

Atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2.ª ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 1995.

BRASIL, artigo: A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às

relações entre clientes e instituições bancárias. DATA 16/06.2010. Disponível

em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2996&p=1

BRASIL. Lei nº 9.987, de 07 de dezembro de 1999. Altera a legislação tributária

federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999.

Disponível em< http://www.in.gov.br/mp_leis/,asp?id=LEI%209887. Acesso em 22

dez. 1999.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Penal. Hábeas Corpus.

Constrangimento ilegal. Hábeas Corpus nº 181.636-1, da 6ª Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF. 6 de dezembro de 1994.

Lex: jurisprudência do STJ e Tribunais Regionais Federais, São Paulo, v. 10, n. 103,

p. 236 – 240, mar. 1998.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. São Paulo. ed. RT, 2005.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2996&p=1

77

CAVALIERI, Filho Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo:

Atlas, 2008.

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil.

18. Ed. São Paulo. Saraiva.2002.

_________. Compêndio de introdução à ciência do direito. 12. Ed. São Paulo.

Saraiva.2002.

EFING, Antônio Carlos. Bancos de dados e cadastros de consumidores. São

Paulo: Ed. Rt. 2002.

FARIA, Junior Adolpho Paiva. Reparação civil do dano moral. São Paulo: Juarez

de Oliveira, 2003.

FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta. Publicidade abusiva: incitação à

violência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 9 ed. são

Paulo. atlas, 2007.

FONSECA, Arnaldo Medeiros, Dano moral. Repertório enciclopédico do direito

brasileiro. Rio de Janeiro. Borsoi, 1961. Vol. 14.

GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. 3ª Edição, Rio de

Janeiro: Editora Forense, 2006. 265 p.

GAMBARO, Marco. Consumo e difesa dei consumatori – Un’analisi econômica.

Roma-Bari: editori Laterza, 1995. P. 03.

GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor.

Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001. 294P.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2001

GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antônio Herman; FILOMENO, José Geraldo

Brito V. et. Al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos

Autores. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2001.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. 2 ed.Tra. Vera

Maria Jacob de Fradera. São Paulo. ed. RT, 1998.

MONTEIRO, Filho Carlos Edilson do Rêgo. Elementos de responsabilidade civil

por dano moral. Rio de Janeiro: Renovar. 200.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do Direito. 2 ed.

São Paulo. Saraiva, 2000.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa

jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.

PERIN, Junior Ecio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos

relevantes sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais.

Berueri. São Paulo. Ed. Manole. 2003.

PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo Civil. São Paulo: ed. RT,

2003.

QUEIROZ, Odete. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São

Paulo. Ed. RT. 1998. P. 114.

RAMOS, André de Carvalho. Ação civil pública e o dano moral coletivo. Revista

de Direito do Consumidor. São Paulo. Ed. RT, vol. 25, jan/mar. 1998.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 18 Edição. São Paulo: Saraiva, 1998.

REIS, Clayton. Dano moral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

_____, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

79

REMÉDIO, José Antonio; FREITAS, José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR,

José Júlio. Dano Moral. São Paulo. Saraiva, 200.

RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor,

3.ed. São Paulo : LTr, 1998,

SANTANA, Héctor Valverde; Apresentação Claudia Lima Marques. Dano Moral no

Direito do Consumidor. V.38, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

SILVA, de Plácio e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro. Forense,.vol. 3. 1987.

SILVA, Ives Gandra da. Pena de Morte para o nascituro. O Estado de São Paulo,

19 set. 1998. Disponível em: http://www.providafamília.org/pena_mortenascituro.htm.

Acesso 19 set. 1998.

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. Ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1999.

Silvio L. Costa Sousa. Danos morais punitivos, mais que uma tese em defesa da

Teoria do Desestímulo, é antes de tudo uma faceta da teoria dos danos,

percebida no direito civil, no capitulo sobre responsabilidade civil, diretamente

relacionada a uma função dos danos morais. 2010. Disponível em:

http://www.jurisway.org.br. Acesso em 31/10/10.

THEODORO, Junior Humberto. Dano Moral. 4. Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira,

2001. P. 33.

UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito na Sociedade Moderna: contribuição à

crítica da teoria social. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Civilização

Brasileira, 1979.

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3 ed. São Paulo.

Atlas, 2003.

Zulske, Maria Lúcia. Abrindo a Empresa Para o Consumidor. A Importância de

um Canal de Atendimento. São Paulo: Qualitywork, 1991.


dano moral e o carÁter compensatÓrio, punitivo e ...siaibib01.univali.br/pdf/rafael de quevedo...

Documents