FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESPCURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

GENTIL LUIZ MELO DE MENEZES

DA APLICABILIDADE DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NAS PENAS EM ABSTRATO – PROGRESSÃO VIRTUAL

JOÃO PESSOA2010

GENTIL LUIZ MELO DE MENEZES

DA APLICABILIDADE DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NAS PENAS EM ABSTRATO – PROGRESSÃO VIRTUAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito da FESP – Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof.ª Ms. Sheyla Barreto Braga de Queiroz

Área de concentração: Direitos Humanos

João Pessoa2010

M543d Menezes, Gentil Luiz Melo de

Da aplicabilidade da Lei de Execução Penal nas penas em abstrato: progressão virtual / Gentil Luiz Melo de Menezes – João Pessoa, 2010. 87f.

87f.

Orientadora: Profª. Ms. Sheyla Barreto Braga de Queiroz

Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP.

1. Execução penal 2. Preso provisório 3. Progressão virtual I. Título.

BC/FESP CDU: 343.152(043)

GENTIL LUIZ MELO DE MENEZES

DA APLICABILIDADE DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NAS PENAS EM ABSTRATO – PROGRESSÃO VIRTUAL

Aprovada em: ___ /06/2010

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________Prof.ª Ms. Sheyla Barreto Braga de Queiroz

Orientadora

_________________________________________Prof.

Membro da Banca Examinadora

________________________________________Prof.

Membro da Banca Examinadora

Dedico este trabalho acadêmico aos meus pais, a minha esposa e as minhas filhas.

AGRADECIMENTOS

Ao Senhor Jesus, fonte eterna de vida, no qual aprendi a confiar e esperar. Mesmo

diante de laços de morte e angústias do inferno, que em muitos momentos me

cercaram, pude invocá-Lo, e Ele inclinou seus ouvidos ao meu clamor.

A Arnóbio, meu pai, homem simples, que sempre nos ensinou que o maior legado

que deixaria seria a educação. Por isso, sempre motivou e fez o possível para que

seus filhos fossem “todos formados”.

A Socorro, minha querida mãe, mulher brilhante em todos os sentidos, altruísta

como poucas. Totalmente desprovida de ambição, sempre a tive como a mulher da

minha vida.

A minha amada esposa Mônica, mulher virtuosa e sábia, companheira de uma

jornada de mais de quinze anos, incansável incentivadora.

Raquel e Rebeca, meus maiores tesouros nesta vida terrenal, sempre foram minha

maior motivação para continuar a árdua caminhada do saber jurídico.

Aos meus irmãos Arnóbia, Glauco e Gean.

A meus colegas Germana, Tarcísio Marcelo e Claudio Ataíde, amigos de todas as

horas.

À Professora Sheyla, minha orientadora e mestra, que mesmo nos momentos de

desânimo e questionamentos contrários ao tema, me conservou firme em meus

propósitos.

A todos os professores da FESP pelos cinco anos de profundo aprendizado.

Aos funcionários da FESP, pela competência e amizade.

Sem uma justiça acessível ao homem comum, aplicada com razoável rapidez, não se pode falar em liberdade ou democracia. O pior julgamento é aquele que não acontece.

Hélio Beltrão

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade da aplicação da Lei 7210/90 – Lei de Execução Penal, aos presos provisórios, tomando por parâmetro o instituto da Progressão Virtual. Buscou-se neste estudo demonstrar os vários aspectos da Lei de Execução Penal, relacionando-os com princípios constitucionais alicerçados na Carta Magna. Perante um quadro caótico e de descumprimento dos requisitos mínimos instituídos na Resolução nº 14/1994, que estabelece Regras Mínimas para o Tratamento de Preso no Brasil, urge a necessidade de novas perspectivas na aplicabilidade da pena aos infratores, de modo que a resocialização seja o efetivo desejo finalista da punição. Segundo informações do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, existem aproximadamente 180.000 (cento e oitenta mil) presos provisórios no Brasil. É neste universo estatístico que a Progressão Virtual aparece como um meio legítimo de promover a diminuição da paralisia processual penal. Normatizando e maximizando os princípios constitucionais, a Progressão Virtual coloca-os no patamar de norma acima da lei ordinária. Os princípios aplicados a esse instituto são usados como fundamentos originários de uma concepção em que as garantias individuais tomam força frente à lei positivada, efetivando-se como fundamento de interpretação jurídica. Diante de eventuais críticas, a Progressão Virtual da Pena insurge-se, sem embargo da lei penal, como esperança de um surgimento de liberdade provisória, com características pertinentes à Execução Penal, sem influenciar o decisum final do processo a que está atrelado. Para alcançar os objetivos traçados, lançou-se mão de bibliografia pertinente e de documento processual, além de entrevista, utilizando-se o método dialético a fim de se obter um diálogo com um instituto novo, ainda sequer previsto na legislação processual penal.

Palavras-chave: Execução penal. Lei da Execução Penal. Preso provisório. Progressão virtual.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 9 CAPÍTULO 1- DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL .............................................................. 11

1.1 CONCEITO.................................................................................................................111.2 HISTÓRICO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.......................................................131.3 NATUREZA DA EXECUÇÃO PENAL.....................................................................141.4 OBJETO DA EXECUÇÃO PENAL...........................................................................151.5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.................171.6 PRESOS PROVISÓRIOS E CONDENADOS NA JUSTIÇA...................................181.7 PRISÃO CAUTELAR ..............................................................................................191.8 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA....................................................................23CAPÍTULO 2 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA RELAÇÃO COM A EXECUÇÃO PENAL.......................................................................................................272.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS...................................................................................272.2 OS PRINCÍPIOS E A CONSTITUIÇÃO...................................................................272.3 A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS...........................292.4 FUNÇÃO FUNDAMENTADORA DOS PRINCÍPIOS.............................................302.5 A (ULTRAPASSADA) FUNÇÃO DE FONTE SUBSIDIÁRIA................................322.6 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA PROGRESSÃO VIRTUAL.........................................................................................................................352.6.1 Princípio da Razoável Duração do Processo............................................................362.6.2 Princípio da Humanidade.........................................................................................372.6.3 Princípio da Presunção da Inocência.......................................................................382.6.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.............................................................392.6.5 Devido Processo Legal.............................................................................................402.6.6 Princípio da Confiança (Boa-Fé).............................................................................41CAPÍTULO 3 – O CASO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA Nº0180001400...................................................................................................................443.1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................443.2 DA PROBLEMÁTICA CARCERÁRIA ....................................................................443.3 FUNDAMENTAÇÃO.................................................................................................463.4 CONCLUSÃO............................................................................................................50CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................52REFERÊNCIAS................................................................................................................54APÊNDICE – ENTREVISTA ..........................................................................................57ANEXO A - SENTENÇA.................................................................................................64ANEXO B - RESOLUÇÃO Nº 14, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1994..........................69ANEXO C - NOTICIÁRIO..............................................................................................80ANEXO D – PAVIMENTO N. 02/2009...........................................................................81ANEXO E - PAVIMENTO N. 006/2.002........................................................................83ANEXO F – RESOLUÇÃO N. 19, de29 DE AGOSTO DE 2006...................................86

INTRODUÇÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso – TCC – tem por objetivo

analisar a aplicabilidade da Lei de Execução Penal – Lei n.º 7210/84 – aos presos

provisórios, a partir da Progressão Virtual da Pena, descrevendo, a vôo de pássaro,

a atual situação do sistema carcerário brasileiro, a inércia do Poder Judiciário, a

omissão do Estado e a aplicação dos Princípios Constitucionais enquanto norma.

Garante a Lei de Execução Penal, em seu Art. 2º, que os presos provisórios

terão os mesmos direitos dos presos condenados em sentença transitada em

julgado.

Caracteriza-se o preso provisório aquele que se encontra sob força de

prisão cautelar, prisão em flagrante, ou condenado em sentença ainda não

transitada em julgado.

No cotidiano das varas de Execução Penal, os presos provisórios tornam-se

presos de “segunda classe”, sendo apenas “aqueles que aguardam condenação”, o

que configura evidente desrespeito às garantias e direitos fundamentais.

Induvidosas são as razões deste estudo, vez que, sem embargo da

aplicação da liberdade provisória, ante a ausência dos requisitos ensejadores da

prisão cautelar, a Progressão Virtual surge como alternativa ao Juiz da Execução

Penal diante da inércia do Juízo Processante.

Outro aspecto de relevância é a dúbia garantia de que a prisão cautelar seja

a melhor forma de garantir a instrução processual.

Um dos principais aspectos da Lei de Execução Penal é seu caráter

ressocializador, mas, frente a um quadro lastimável das prisões brasileiras,

verdadeiros calabouços, tal caráter passa a comportar-se apenas como um aspecto

doutrinário da lei.

Todos os dias, os direitos e garantias fundamentais são violentados diante

da omissão do Estado.

Leis e normas são editadas para garantia dos direitos do preso, a exemplo

da Resolução nº 14/ 94 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

(CNPCP), que estabelece Regras Mínimas para o Tratamento de Preso no Brasil.

Acontece que, vergonhosamente, são descumpridos pela paralisia estatal ou

desconhecidos pela ignorância que grassa.

Neste tom, inicia-se este estudo com a definição conceitual da Execução

Penal, seu aspecto histórico, a Natureza e o Objetivo da Execução Penal;

abordando o aspecto processual e administrativo da LEP, Princípios Constitucionais,

a concepção de preso provisório e Prisão Cautelar, culminando com a Execução

Provisória.

No Segundo momento, arrazoa-se sobre os Princípios Fundamentais e sua

normatização, passando de fonte subsidiária para norma cogente. A criação da

Progressão Virtual a partir dos princípios constitucionais da Razoável duração do

Processo, Presunção de Inocência, Dignidade da Pessoa Humana, Devido Processo

Legal e Confiança.

No último Capítulo, a partir do caso da Execução Penal Provisória, n.º

0180001400, da Vara de Execução Penal de Guarabira-PB, fonte genésica da

Progressão Virtual, disserta-se sobre seus elementos basilares: a problemática da

carcerária brasileira e a maximização dos Princípios Constitucionais.

Diante do exposto, tem esta monografia a pretensão de exibir a Progressão

Virtual da Pena como uma proposta inovadora e viável, com o propósito de diminuir

o precipício existente entre o detento provisório e os seus direitos e garantias

constitucionais.

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CAPÍTULO 1- DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

1.1 CONCEITO

Execução Penal, segundo o teor da Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1984, se

define como a fase do processo penal em que a sentença condenatória se faz valer,

impondo efetivamente as penas de privação de liberdade, restritiva de direitos ou a

pecuniária (MIRABETE, 2000).

O Art. 24 da Constituição Federal optou pela denominação “Direito

Penitenciário”, eliminando outras denominações como “Direito da Execução Penal”

ou “Direito Penal Executivo”.

Entende-se também, como Direito Penitenciário ou direito de Execução

Penal, o conjunto de normas jurídicas que disciplinam o tratamento dos

sentenciados, e a plena harmonia para integração social do condenado e do

internado.

Conforme sentenciou Roberto Lyra “é pela execução, em última análise, que

vive a lei penal. Antes daquela o criminoso não sente a pena”.

Com o trânsito em julgado da decisão que impôs a pena, seja por não ter

havido recurso, ou porque lhe foi negado provimento, a sentença torna-se título

executivo judicial, passando-se do processo de conhecimento para o processo de

execução.

No processo de conhecimento, formula-se positiva ou negativamente a regra

jurídica ao caso concreto, acolhendo-se ou rejeitando-se a pretensão do autor. Na

fase de execução, visa-se à prestação jurisdicional, que consiste em cumprir a

sanção aplicada, mediante a prática de atos próprios da execução.

Na execução penal há uma sequência própria de atos jurisdicionais por meio

dos quais, sem a ocorrência da vontade do condenado, se restringe seu direito de

liberdade a fim de realizar o desejo prático do ato punitivo, caracterizado pela

sentença condenatória (NUCCI, 2008).

Esta é a fase na qual a pretensão punitiva do Estado se desdobra em

pretensão executória.

A execução penal é sempre forçada e nunca espontânea, já que não há

possibilidade de o condenado sujeitar-se voluntariamente à sanção. No Direito

brasileiro, formado o título executivo penal, procede ao juiz, de ofício, à

determinação da expedição de guia para o cumprimento da pena ou da medida de

segurança. Nota-se, ainda, que no início da execução penal não se exige nova

citação, podendo ser executada a pena ou a medida de segurança condenatória

logo que transite em julgado. Não se concede ao condenado o prazo para defesa,

ou contestação, por isso, integra o processo penal condenatório como sua última

fase, não menos indisponível do que as fases precedentes à realização do objeto a

que o processo se propõe. Deve-se utilizar, portanto, a expressão processo de

execução penal para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessários à

execução das penas e da medida de segurança como derradeira etapa do processo

penal (MARCÃO, 2005).

Por outro lado é impossível separar o Direito de Execução Penal do Direito

Penal e Processual Penal, pois o primeiro regula vários institutos de individualização

da pena e o segundo estabelece os princípios e as formas fundamentais de se

regular o procedimento da execução, estabelecendo garantias processuais penais

típicas, como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, dentre

outras (NOGUEIRA, 2006).

Trata-se de um ramo autônomo com princípios próprios, sem se desvincular

do Direito Penal e do Processo Penal, antes, ao contrário, mantendo com eles

relação umbilical.

A Exposição de Motivos da Lei n.º 7.210/84, a Lei de Execução Penal (LEP),

concebe-a como o ramo do Direito que cuida da execução da pena aplicada,

envolvendo todos os aspectos pertinentes à efetivação da sanção punitiva estatal.

Não encerra conceitos tão-só do chamado Direito Penitenciário (Exposição de

Motivos 213).

A carência da denominação Direito Penitenciário torna-se nítida, na medida

em que a citada Lei cuida de temas muito mais abrangentes do que a simples

execução de penas privativas de liberdade em presídios. Logo, ao regular as penas

alternativas e outros aspectos da execução penal, diversos da pena privativa de

liberdade, tais como o indulto, a anistia, progressão de regime, liberdade

condicional, entre outros, enfraquece-se o seu caráter de Direito Penitenciário,

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fortalecendo-se, em substituição, a sua vocação para tornar-se Direito da Execução

Penal (MIRABETE, 2000).

1.2 HISTÓRICO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

No Brasil, a primeira tentativa de uma codificação a respeito das normas de

execução penal foi o projeto do Código Penitenciário da República, de 1933,

elaborado por Cândido Mendes, Lemos de Brito e Heitor Carrilho. Estava ainda em

discussão quando foi promulgado o Código Penal de 1940, o que ocasionou o

abandono daquele projeto, vez que havia discrepância com o Código Penal. De um

projeto de 1951, do Deputado Carvalho Neto, resultou a aprovação da Lei n.º

3.274/57, que dispôs sobre normas gerais de regime penitenciário. Tal diploma legal,

porém, carecia de eficácia por não conter sanções para o descumprimento dos

princípios e das regras contidas na lei, o que a tornou letra morta no ordenamento

jurídico do país.

Em 28.04.57, era apresentado ao então Ministro da Justiça um anteprojeto

de Código Penitenciário, elaborado por uma comissão de juristas sob a presidência

de fato do Vice-Presidente Oscar Penteado Stevenson. Por motivos vários, o

anteprojeto foi abandonado. Em 1963, Roberto Lyra redigiu um anteprojeto de

Código de Execução Penal, que não foi levado adiante pelo eclodir do movimento

“revolucionário” de 1964. Em 1970, Benjamim Moraes Filho elaborou novo projeto do

Código de Execuções Penais, submetida a uma subcomissão revisora composta por

renomados juristas, tais como José Frederico Marques. Encaminhado ao Ministro da

Justiça em 29 de outubro daquele mesmo ano, não foi aproveitado.

Enfim, em 1981, uma comissão instituída pelo Ministro da Justiça e

composta por insignes juristas, entre eles Rogério Lauria Tucci, Miguel Reale Junior,

submeteu o projeto da Lei de Execução Penal, a qual foi publicada através da

Portaria n.º 429, de 22.07.81. O trabalho revisado foi apresentado ao Ministro da

Justiça em 1982. Em 26.06.83, através da Mensagem n.º 242. O Presidente da

República, João Batista Figueiredo, encaminhou o projeto ao Congresso Nacional.

Sem qualquer alteração de vulto, foi aprovada a LEP, que levou o número 7.210, e

foi promulgada em 11.07.84 (MIRABETE, 2000).

13

1.3 NATUREZA DA EXECUÇÃO PENAL

A execução penal tem uma natureza complexa, por se entrelaçar na esfera

jurisdicional e administrativo. Jurisprudência e doutrina apontam as divergências

reinantes sobre a natureza da execução penal. Não se desconhece que nesta

atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo,

respectivamente, através dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais.

Para alguns, a execução criminal tem incontestável caráter de processo

judicial contraditório. Para outros, é de natureza jurisdicional.

Essa aglutinação entre o Judiciário e o Executivo ocorre porque o Judiciário

é o Poder encarregado de proferir os comandos pertinentes à execução da pena,

embora o efetivo cumprimento se dê em estabelecimentos administrativos custeados

e sob a responsabilidade do Executivo. É certo que o juiz é o corregedor do presídio,

mas suas atividades fiscalizadoras não suprem o aspecto de autonomia

administrativa plena de que gozam os estabelecimentos penais no país.

Na verdade, não se nega que a execução penal é atividade complexa, que

se desenvolve, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que

dessa atividade participam dois poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, por

intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos

penais (NUCCI, 2000).

Tem-se a Execução Penal como, primordialmente, um processo de natureza

jurisdicional, cuja finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado,

envolvendo, ainda, atividade administrativa.

Segundo Nogueira (1996, p. 5-6):

A execução penal é de natureza mista, complexa e eclética, no sentido de que certas normas da execução pertencem ao direito processual, como a solução de incidentes, enquanto outras que regulam a execução propriamente dita pertencente ao direito administrativo.

Diante desse caráter híbrido e dos limites ainda imprecisos da matéria,

afirma-se em referência a exposição de motivos que se transformou na Lei de

Execução Penal (mensagem 242 de 1983 – do Poder Executivo), em seu item 10:

Que vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominante administrativa, deve-se reconhecer em nome de sua própria autonomia a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do direito penal e do Direito Processual Penal.

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A intenção do legislador ao colocar como órgãos da execução penal os

Poderes Executivo e Judiciário, e a instituição essencial à administração da Justiça,

o Ministério Público, foi a de fortalecer o Direito Penitenciário, porquanto, como se

assenta na referida Exposição de Motivos, nos itens 89, 90 e 91:

89. Diante das dúvidas sobre a natureza jurídica da execução e do consequente hiato de legalidade nesse terreno, o controle jurisdicional, que deveria ser frequente, tem-se manifestado timidamente para não ferir a suposta ‘autonomia’ administrativa do processo executivo.90. Essa compreensão sobre o caráter administrativo da execução tem sua sede jurídica na doutrina política de Montesquieu sobre a separação dos poderes. Discorrendo sobre a ‘individualização administrativa’, Montesquieu sustentou que a lei deve conceder bastante elasticidade para o desempenho da administração penitenciária, “porque ela individualiza a aplicação da pena às exigências educacionais e morais de cada um” (L’ individualisation de la peine, Paris, 1927, p. 267/268).91. O rigor metodológico dessa divisão de poderes tem sido, ao longo dos séculos, uma das causas marcantes do enfraquecimento do Direito Penitenciário como disciplina abrangente de todo o processo de execução.

1.4 OBJETO DA EXECUÇÃO PENAL

Contém o Art. 1º da Lei de Execução Penal duas ordens de finalidades. A

primeira é a correta execução dos mandados existentes na sentença ou outra

decisão criminal, destinados a prevenir ou reprimir os delitos. Ao determinar que a

execução penal tenha por objeto efetivar a sentença ou decisão criminal, o

dispositivo registra formalmente o objeto de realização penal concreta do título

executivo constituído por tais decisões. A segunda é a de proporcionar condições

para harmônica integração social do condenado e do internado, instrumentalizada

por meio da oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas

de segurança possam participar construtivamente da comunhão social.

De forma simples, “visa-se pela execução fazer cumprir o comando

emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria” (MARCÃO,

2001, p. 3), assim considerada “aquela que não acolhe a pretensão punitiva, mas

reconhece a prática da infração penal e impõe ao réu medida de segurança”

(CAPEZ, 1998, p. 342).

Embora não se afirme na Exposição de Motivos que, procurando não se

questionar profundamente a grande temática das finalidades da pena, na esteira das

concepções menos sujeitas à polêmica doutrinária, se adotou o princípio de que as

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penas e medidas de segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a

reincorporação à comunidade. Está visível a adoção dos princípios da Nova Defesa

Social que se constitui como doutrina sedimentada no Século XX, concebendo um

sistema penal que leve em consideração a realidade humana e social, não ficando

dissociado dessas circunstâncias, sob pena de não apresentar solução eficaz à

criminalidade. Os dogmas jurídicos devem ser postos de lado, percebendo-se que o

direito criminal, como ciência do direito, e principalmente por seu campo de ação,

atua na área em que não há absolutismos, mas sim verdades relativas. Os únicos

dogmas que devem nortear o caminhar da justiça criminal, se é que se pode admiti-

los como tais, são apenas a prevenção do crime e a busca da reinserção social do

agente que comete o ilícito, tendo presente, na aplicação dos direitos, instrumentos

necessários a esses fins e o respeito à dignidade da pessoa humana.

A Nova Defesa Social, assim, é uma carta de intenções de política

legislativa, judiciária e executiva, em relação ao crime, diante da concepção de que

a ciência penal moderna não pode prescindir da criminologia, que se preocupa com

o estudo do fenômeno criminal; do Direito Penal, que se ocupa em sistematizar as

normas jurídicas com as quais a sociedade se prontifica a combater o fenômeno

delituoso, e por fim, da política criminal, que deve ser, a um tempo, ciência e arte,

instrumento que deve servir de bússola ao legislador na elaboração das leis

criminais, ao juiz no seu processo de aplicação e a administração penitenciaria na

execução da determinação judicial (WALER, 2010).

Além de tentar proporcionar condições para harmônica integração social do

preso ou internado, procura-se no diploma legal não só cuidar do sujeito passivo da

execução, como também da defesa social, dando guarida, ainda, à Declaração

Universal dos Direitos do Preso Comum que é constituída das Regras Mínimas para

tratamento dos Presos da Organização das Nações Unidas, editadas em 1958.

O sentido imanente da reinserção social, conforme o estabelecido na Lei de

Execução compreende a assistência e ajuda na obtenção dos meios capazes de

permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condições

favoráveis para sua integração, não se confundindo com qualquer sistema de

tratamento que procure impor um determinado número de hierarquia de valores em

contraste com os direitos do condenado.

Aliás, o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos –

Pacto de San José da Costa Rica, segundo a qual “as penas privativas de liberdade

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devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos

condenados” (Art. 5.6)(BRASIL... 2010).

1.5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

A execução penal, bem como as demais fases de individualização da pena,

está estritamente vinculada aos princípios e garantias do Estado de direito e à

política criminal definida na Constituição.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a execução da pena,

além de se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia

constitucional, como se depreende do Art. 5º, XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX,

tornando-se o sentenciado sujeito de relação processual, detentor de obrigações,

deveres, ônus, direitos, faculdades e poderes.

Nesse sentido é que deve ser visto o objetivo a que se propõe a Lei de

Execução Penal já no Art. 1.º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as

disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para

harmônica integração social do condenado e do internado”.

Afirma-se, assim, a vinculação do juiz da Execução Penal aos princípios

constitucionais, evitando que a pena se transforme em instrumento de vulneração de

garantias fundamentais, sobremodo aquelas albergadas no artigo 5.º da Lei Maior.

Em decorrência lógica das garantias constitucionais, enfatizou o legislador

na LEP a observância dos princípios da jurisdicionalidade (Art. 2.º), legalidade e

igualdade (Art. 3.º e parágrafo único), individualização, da personalidade e

proporcionalidade (Arts. 5.º e 6.º) e, da humanização (Art. 40), cf. Barros, 2001.

Embora não expressamente declarada na Lei da Execução Penal, mas

decorrência direta das garantias consagradas na Constituição, a dignidade da

pessoa humana assegura os direitos essenciais para o livre desenvolvimento do ser,

e determina, portanto, os contornos de todos os demais direitos fundamentais. A

dignidade deve permanecer inalterada em qualquer situação em que a pessoa se

encontre.

De acordo com os preceitos constitucionais, é preciso preservar a

integridade física e psicológica do homem, devendo-se respeitar seus direitos, sua

liberdade e autodeterminação, enfim, proporcionar a ele existência digna e honesta.

17

No Brasil, este princípio ganhou destaque na Constituição Federal de 1988,

e está inserido no Art. 1º, inciso III, com o seguinte texto:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:[...] Omissis III – A dignidade da pessoa humana.

A Lei Maior traz em seu texto diversas garantias e preceitos inerentes ao

direito penal e à pessoa do preso, entre eles, o da dignidade da pessoa humana,

que apesar de não ser específico do preso, mas por identificar-se com a situação

frágil que ele se encontra, é comum que seja invocado.

A Lei de Execução penal (Lei 7210/84) deixa claro o objetivo de reintegração

social do apenado. Para que esta reintegração seja possível, condições para

existência digna e o perfeito desenvolvimento da pessoa do condenado devem ser

asseguradas, viabilizando assim seu harmônico reingresso no convívio social.

O Art. 8º do Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Americana de

Direitos Humanos (22.11.1969), ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, é

expresso no sentido de que:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, o para se determinarem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza(BRASIL..., 2010).

1.6 PRESOS PROVISÓRIOS E CONDENADOS NA JUSTIÇA

Por força do art. 2º, parágrafo único, a Lei de Execução Penal aplica-se

igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Militar e Eleitoral,

quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. Diante de tal

dispositivo, deixou de existir dúvida criada durante a vigência do ordenamento

jurídico anterior sobre a competência e atribuições do juízo da execução penal

comum na hipótese. Desaparece assim a injustificável diversidade de tratamento

discriminatório de presos ou internados submetidos à jurisdição diversa. O STJ

editou a Súmula 192 neste sentido:

18

Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

Também se assegura aos presos provisórios (prisão preventiva, temporária,

decorrente de flagrante, pronúncia ou sentença condenatória recorrível) o mesmo

tratamento dispensado àquele definitivamente condenado. Estão eles sujeitos aos

mesmos deveres e amparados nos mesmos direitos, salvo no que for incompatível

com o texto expresso da lei. Durante a tramitação do projeto que se transformou na

Lei de Execução Penal, tentou-se a aprovação de uma emenda para a exclusão do

“preso provisório” do âmbito das normas da Lei de Execução Penal sob fundamento

de que em relação a ele não há que se fartar em execução penal (NUCCI, 2008).

Consoante o Art. 61 das Regras Mínimas para o Tratamento de Preso no

Brasil, Resolução nº 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

(CNPCP), ao preso provisório será assegurado regime especial em que se

observará:

I – separação dos presos condenados.II – cela individual, preferencialmente.III – opção por alimentar-se a suas expensas.IV – utilização de pertences pessoais. V – uso da sua própria roupa ou, usando for o caso, de uniforme diferenciado daquele utilizado por preso condenado.VI – oferecimento de oportunidade de trabalho.VII – visita de atendimento do seu médico ou dentista.

O Art. 84, caput, da LEP estabelece que o preso provisório fique separado

do condenado por sentença transitada em julgado. Acontece que, na prática, a

segregação ocorre de forma indiscriminada. Existe uma junção de presos dos mais

diferenciados níveis de periculosidade com os presos assim ditos como “comuns”.

Há, desta forma, um flagrante desrespeito às regras positivadas do ordenamento

jurídico no tocante ao trato dos presos provisórios e condenados.

1.7 PRISÃO CAUTELAR

Presos provisórios se caracterizam por serem indivíduos submetidos à

prisão provisória, também denominada de prisão cautelar (exceto em flagrante

delito), tão-somente a título de precaução ou cautela.

19

A prisão cautelar, medida odiosa, tem como desiderato resguardar o

processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua

liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será

possível aplicação da lei penal.

Todavia, para que esta possa ser decretada, faz-se necessário que estejam

presentes os pressupostos capazes de tornar legítima tal medida, pois como bem se

sabe, a regra é a liberdade, a prisão é exceção.

Assim, só é cabível a decretação da prisão preventiva em crimes dolosos,

punidos com reclusão. Quanto aos punidos com detenção, em que pese estarem

previstos no inciso II, do art. 313, do CPP, Guilherme de Souza Nucci esclarece que,

sendo eles considerados menos graves do que os apenados com reclusão, a lei

indica que não é admissível a decretação da prisão preventiva nestes casos, até

porque as penas a eles impostas serão brandas, passíveis de substituição por penas

alternativas, tornando eventual segregação cautelar uma medida excessiva.

É bem verdade que, nos termos do inciso II do art. 313 do CPP, a fim de que

seja admitida a decretação da prisão preventiva, este "leva em conta a

personalidade do agente" reunindo à prática de crime doloso punido com detenção e

a condição de vadio do indiciado, ou a recusa de fornecer dados que dirimam

dúvidas sobre sua verdadeira identidade.

Por sua vez, não se pode esquecer que, diante do princípio constitucional da

não culpabilidade (presunção de inocência: "Art. 5°: LVII - ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"), bem como do

disposto no artigo 8° do Pacto de San José da Costa Rica ("Artigo 8°, 2. Toda

pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto

não for legalmente comprovada sua culpa"), a prisão não é mais considerada um

efeito automático da sentença condenatória ou da pronúncia.

Ademais, a moderna posição do Direito Processual Penal traz como

pressuposto para a decretação e manutenção da prisão cautelar o periculum

libertatis, ou seja, é necessário que haja um perigo na liberdade do imputado a

justificar sua prisão, e não o perigo na demora da prestação jurisdicional. Neste

caso, deve restar provado que há perigo social se o imputado permanecer em

liberdade, bem como para o curso do processo, e ainda, que há provas do

cometimento do delito.

20

Além disso, será necessária a presença do fumus comissi delicti, traduzido

na fumaça do cometimento de delito e não do bom direito, pois bom direito pode ser

para condenar ou absolver o imputado, ou ainda para declarar extinta a punibilidade.

A fumaça é da prática do crime e não do bom direito. Direito por si só já é bom,

incluindo aqui o conceito de direito justo.

Em outras palavras, para que a prisão cautelar possa ser aplicada, o

magistrado deverá verificar, concretamente, a ocorrência do fumus comissi delicti e

do periculum libertatis, ou seja, se a prova indica ter o imputado cometido o delito

punido com reclusão cuja materialidade deve restar comprovada, bem como se a

liberdade realmente representa ameaça ao tranqüilo desenvolvimento e julgamento

do caso penal que lhe é movido, ou à futura e eventual execução penal.

Como já dito, a prisão cautelar é medida excepcional, e exatamente por isso

demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação

a cada um dos cidadãos investigados ou processados (CF, art. 93, X e art. 5º, XLVI),

demonstrando de forma concreta a necessidade da cautelar pessoal (NORMÍRIO,

2008).

Nesse sentido, observa-se o trecho da ementa do HC no 74.666, da relatoria

do Ministro Celso de Mello:

[...] A privação cautelar da liberdade individual – por revestir-se de caráter excepcional – somente deve ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciam, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. [...] (DJ de 11.10.2002)

Da mesma forma, vale ressaltar os argumentos apresentados pelo Min.

Gilmar Mendes, nos autos da Medida Cautelar em HC 95.009-4/SP, impetrado pelos

Advogados do banqueiro Daniel Dantas, adiante parcialmente transcrito, em tema de

que se registrou que o provimento cautelar vincula-se à demonstração prévia de

seus pressupostos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA. CONVERSÃO DE HC PREVENTIVO EM LIBERATÓRIO E EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. PRISÃO TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA VIABILIZAR A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI

21

PENAL FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. QUEBRA DA IGUALDADE (ARTIGO 5º, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO CAUTELAR COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE (ARTIGO 5º, LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. ÉTICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO, DO ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º, LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONVERSÃO DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO EM HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. [...] SÚMULA 691. EXCEÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE, NO CASO CONCRETO, DE PRONTA ATUAÇÃO DESTA CORTE. Esta Corte tem abrandado o rigor da Súmula 691/STF nos casos em que (i) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar e (ii) a negativa de liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou manutenção de situações manifestamente contrárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. PRISÃO TEMPORÁRIA REVOGADA POR AUSÊNCIA DE SEUS REQUISITOS E PORQUE CUMPRIDAS AS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES DESTINADAS À COLHEITA DE PROVAS. Prisão temporária que não se justifica em razão da ausência dos requisitos da Lei n. 7.960/89 e, ainda, porque no caso foram cumpridas as providências cautelares destinadas à colheita de provas. [...] GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL, FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. A prisão cautelar, tendo em conta a capacidade econômica do paciente e contatos seus no exterior não encontra ressonância na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pena de estabelecer-se, mediante quebra da igualdade (artigo 5º, caput e inciso I da Constituição do Brasil) distinção entre ricos e pobres, para o bem e para o mal. Precedentes. III) GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, COM ESTEIO EM SUPOSIÇÕES. Mera suposição --- vocábulo abundantemente utilizado no decreto prisional --- de que o paciente obstruirá as investigações ou continuará delinqüindo não autorizam a medida excepcional de constrição prematura da liberdade de locomoção. Indispensável, também aí, a indicação de elementos concretos que demonstrassem, cabalmente, a necessidade da prisão. IV) PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. No decreto prisional nada se vê a justificar a prisão cautelar do paciente, que não há de suportar esse gravame por encontrar-se em situação econômica privilegiada. As conquistas das classes subalternas, não se as produz no plano processual penal; outras são as arenas nas quais devem ser imputadas responsabilidades aos que acumulam riquezas. PRISÃO PREVENTIVA COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. A prisão preventiva em situações que vigorosamente não a justifiquem equivale a antecipação da pena, sanção a ser no futuro eventualmente imposta, a quem a mereça, mediante sentença transitada em julgado. A afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade, contemplado no plano constitucional (artigo 5º, LVII da Constituição do Brasil), é, desde essa perspectiva, evidente. Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo. ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. O Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranqüilidade que advém da segurança de sabermos que se

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um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranqüilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida. [...]. O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão. Ordem concedida. (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275).

No ordenamento jurídico brasileiro, a prisão cautelar subdivide-se em: prisão

temporária, flagrante delito, decorrente de pronúncia ou oriunda de sentença penal

condenatória recorrível.

Tais prisões têm caráter excepcional – somente quando existe absoluta ou

extrema necessidade é que o magistrado, fundamentadamente, poderá decretá-la.

Havendo a ordem judicial de prisão provisória, surgem os denominados

“presos provisórios”, os quais têm a sua liberdade cerceada apenas a título de

cautela, tanto nas hipóteses disciplinares no pertinente ordenamento legal, quanto

nas hipóteses assentadas na Constituição atual.

1.8 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Com o advento da Súmula 716 do STF, decorrente da consolidada

jurisprudência formada em inúmeros tribunais pátrios, cuja origem remonta ao início

da década de 1990, houve admissibilidade da progressão de regime aos presos

provisórios condenados por sentença ainda não transitada em julgado.

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

23

Neste sentido, várias decisões têm sido arbitradas tomando-se por base a

Súmula 716, a exemplo de:

EMENTA: HABEAS CORPUS. Execução e Processo penal. Progressão de regime de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Súmula nº 716/STF. Aplicabilidade. Efeito extensivo em sede de habeas corpus. Interpretação teleológica e sistemática do art. 580 do Código de Processo Penal. Possibilidade. Ordem concedida. I. Admite-se a progressão do regime de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme dispõe o verbete da Súmula nº 716 desta Corte. II. Na hipótese de concurso de agentes, o provimento judicial que tenha beneficiado um dos co-réus poderá ser estendido aos demais desde que seja fundado em motivos de caráter estritamente objetivos. III. Admissibilidade da extensão dos efeitos em sede de habeas corpus, conforme interpretação teleológica e sistemática dos arts. 580 e 654, § 2º, do CPP. IV. Ordem concedida e seus efeitos estendidos aos demais co-réus. Decisão. A Turma, a unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus ao paciente e a estendeu aos co-réus César Herman Rodriguez, José Augusto Bellini e João Carlos da Rocha Matos, nos termos do voto do Relator. (HC 86005/AL. Relator :Min. Joaquim Barbosa.. DJe-043. Divulg. 05-03-2009 Public. 06-03-2009. Ement. Vol. 02351. PP-00423.

Não é demasiado ressaltar a lentidão da justiça. Uma decisão condenatória

pode levar anos para transitar em julgado, bastando que o réu se valha de todos os

recursos permitidos pela legislação processual penal.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em 1999, editou o Provimento 653/99,

determinando que os juízes da condenação expedissem guia de recolhimento

provisória, encaminhando-a ao Juiz da Execução Penal para que este pudesse

deliberar sobre a progressão de regime do preso provisório. Nenhum prejuízo advém

ao réu com a expedição da guia provisória. Se no futuro houver provimento ao

recurso pela absolvição, ao menos já estará em regime mais favorável que o

fechado.

Alguns doutrinadores ventilaram haver prejuízo ao apenado, alegando

usurpação do princípio constitucional da presunção de inocência. Como se poderia

promover de regime um preso provisório, logo, considerado inocente até o trânsito

em julgado da decisão, sem ferir a presunção estabelecida pelo Art. 5º, LVII, da

Constituição Federal? Alegam tais doutrinadores que seria o mesmo que considerá-

lo condenado antes do trânsito em julgado da sentença.

Os princípios constitucionais são para a proteção do indivíduo contra o

Estado, e jamais podem ser usados contra seus interesses. Portanto, se pode alegar

que, em homenagem à presunção da inocência, mantenha-se fechado o preso,

quando lhe seria mais favorável, sem nenhum prejuízo a sua ampla possibilidade de

defesa. Em função da presunção de inocência ninguém pode ser prejudicado. Logo,

24

a consolidação da progressão de regime do preso provisório é uma vitória dos

direitos fundamentais contra a lentidão da Justiça brasileira.

Atualmente, encontra-se em vigor a Resolução nº 19, de 29 de agosto de

2006, do Conselho Nacional de Justiça, que normatiza a Execução Penal provisória:

[...] Omissis

CONSIDERANDO a necessidade de possibilitar ao preso provisório, a partir da condenação, o exercício do direito de petição sobre direitos pertinentes à execução penal, sem prejuízo do direito de recorrer; CONSIDERANDO que para a instauração do processo de execução penal provisória deve ser expedida guia de recolhimento provisório; CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar o sistema de expedição de guia de recolhimento provisório; CONSIDERANDO o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984; CONSIDERANDO, ainda, a proposta apresentada pela Comissão formada para estudos sobre a criação de base de dados nacional sobre a população carcerária; R E S O L V E :Art. 1° A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acordão condenatórios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juizo da Execução Criminal.§ 1° Deverá ser anotada na guia de recolhimento expedida nestas condições a expressão "PROVISÓRIO", em sequência da expressão guia de; recolhimento.§ 2° A expedição da guia de recolhimento provisório será certificada nos autos do processo criminal.§ 3° Estando o processo em grau de recurso, e não tendo sido expedida a guia de recolhimento provisório, às Secretarias desses órgãos caberá expedi-la e remetê-la ao juízo competente.Art. 2° Sobrevindo decisão absolutória, o respectivo órgão prolator comunicará imediatamente o fato ao juízo competente para a execução, para anotação do cancelamento da guia de recolhimento.Art. 3° Sobrevindo condenação transitada em julgado, o juízo de conhecimento encaminhará as peças complementares ao juízo competente para a execução, que se incumbirá das providências cabíveis, também informando as alterações verificadas à autoridade administrativa.Art. 4° Cada Corregedoria de Justiça adaptará suas Normas de Serviço às disposições desta resolução, no prazo de 180 dias.Art. 5º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Nesse mesmo sentido, a Corregedoria de Justiça do Estado da Paraíba, em

anterior decisão, através do Provimento nº 006/2002, de 20 de setembro de 2002, já

regulamentava a ocorrência de Guia de Execução Provisória, em vista à correção

dos excessos ou desvios de execução, além da inibição de ofensa ao status

libertatis e correlatos direitos individuais do sentenciado, e das deficiências

apresentadas no sistema carcerário local. Determinou-se a expedição de GUIA DE

PRESO PROVISÓRIO, informando a prisão cautelar, em todas suas espécies, ao

Juiz da Execução Penal responsável pela jurisdição carcerária correspondente,

assegurando ao preso provisório todos os direitos previstos na Lei de Execução

25

Penal. Compulse-se o texto parcialmente transcrito:

CONSIDERANDO as disposições normativas da Lei Federal nº 7.210/84 e Estadual nº 5.022/88, assim como o do Decreto Estadual nº 12.832/88;CONSIDERANDO omissão normativa nos instrumentos legais pertinentes à matéria; CONSIDERANDO que a autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada; CONSIDERANDO a igualdade na aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado; CONSIDERANDO as deficiências estruturais do Sistema Carcerário Pátrio, sobretudo no que diz respeito à disponibilidade de cadeia pública nas diversas Unidades Judiciárias do Estado, para onde devem ser remetidos os presos provisórios (prisão e flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou em razão de pronúncia e, finalmente, a prisão de corrente de sentença penal condenatória enquanto não transitar e julgado);CONSIDERANDO que, inobstante o direito de punir do Estado, também deve se considerar a obrigação de recuperar o apenado, através de reinserção do mesmo ao ambiente social, sobretudo que ao preso provisório ou condenado são assegurados, igual ente, todos os direitos previstos na Lei de Execução Penal (art.1º, § único, da Lei nº 7.210/84); CONSIDERANDO que presos provisórios, recolhidos e asa de detenção ou cadeia pública, aguardando julgamento de recurso da defesa, às vezes, acaba suprindo integralmente a pena e regime fechado, quando, se procedida a execução penal, teria direito a benefícios como o livramento condicional, remição, progressão de regime, etc.; CONSIDERANDO que essa realidade constitui excesso ou desvio de execução, além de ofender o status libertatis e correlatos direitos individuais do sentenciado; CONSIDERANDO, ainda, que diversos Tribunais de Justiça têm decidido e o Superior Tribunal de Justiça já consagrou que esse impasse deve ser resolvido mediante a execução provisóriaa pena, antecipando os efeitos da sentença penal condenatória, naquilo que é imutável, como a qualidade e a quantidade da pena, insuscetível de agravação à ausência de re urso do Ministério Público (non reformatio in pejus);[...]R E S O L V E: Art. 1º - Para fins de cumprimento de penas restritivas de direito, e qualquer de suas espécies, Sursis, decorrente de sentença transita em julgado e recolhimento de preso provisório - já sentenciado, as se o trânsito e julgado da sentença penal condenatória, posto que aguardando julgamento de recurso da defesa - no âmbito do Poder Judiciário Estadual, fica instituídas guias na forma e modelos anexos.

26

CAPÍTULO 2 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA RELAÇÃO COM A EXECUÇÃO PENAL

2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS

A idéia de princípio deriva da linguagem geométrica, em que designa as

verdades primeiras.

Paulo Bonavides, detalhando etimologicamente o vocábulo princípio, trouxe,

em sua obra Curso de Direito Constitucional, várias definições de renomados juristas

que visualizaram, magistralmente, a aplicabilidade dessa palavra ao direito.

No sentir de Luís Diez-Picazo, princípios encerram “As premissas de todo

um sistema que se desenvolve more geométrico” (BONAVIDES, 2005).

Já aos olhos de Clemente (apud BONAVIDES, 2005):

Princípio de Direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica, de um código ou de todo um Direito Positivo”, que também afirma serem eles “verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.

Por fim, para Crisafulli (apud BONAVIDES, 2005):

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.

2.2 OS PRINCÍPIOS E A CONSTITUIÇÃO

Princípios, ao lado de regras, são normas constitucionais. Os princípios,

dentro do sistema normativo, exercem um papel diferente das regras. Estas, por

descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida função de regular, direta ou

indiretamente, as relações jurídicas que se enquadrem nas molduras típicas por elas

descritas. Não é assim com os princípios, que são normas generalíssimas dentro do

sistema (MORAES, 2006).

Na realidade, os princípios são “multifuncionais”, sendo que pelo menos três

funções podem ser apontadas aos princípios no direito em geral: a) função

fundamentadora; b) função orientadora da interpretação; c) função de fonte

subsidiária.

Ao lado dessas três funções básicas podem-se enumerar outras, as quais

têm a função de qualificar, juridicamente, a própria realidade a que se referem,

indicando qual a posição que os agentes jurídicos devem tomar em relação a ela, ou

seja, apontando o rumo que deve seguir a realidade, de modo a não contravir aos

valores contidos no princípio e, tratando-se de princípio inserido na Constituição, a

de revogar as normas anteriores e invalidar posteriores que lhe sejam

irredutivelmente incompatíveis.

Diz-se, assim, que os princípios têm eficácia positiva e negativa. Por eficácia

positiva dos princípios, entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e normativa

lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas soluções em cada

caso, segundo a finalidade perseguida pelos princípios incindíveis; por eficácia

negativa dos princípios, entende-se que decisões, regras, ou mesmo subprincípios

que se contraponham a princípios serão inválidos, por contraste normativo (LIMA,

2010).

Ademais serve o princípio como limite de atuação do jurista. Ao mesmo

tempo em que funciona como vetor de interpretação, o princípio tem como função

limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer, os princípios

estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua criatividade, seu

senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto.

Nesse mesmo compasso, pode-se dizer que os princípios funcionam

também como fonte de legitimação da decisão. Quanto mais o magistrado procura

torná-los eficazes, mais legítima será a decisão; por outro lado, carecerá de

legitimidade a decisão que desrespeitar esses princípios constitucionais. Em outras

palavras: os princípios são as imposições deontológicas que legitimam as decisões.

Assim é correto dizer que os princípios podem ser vislumbrados em distintas

dimensões: fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa, diretiva e limitativa

(LIMA, 2010).

28

2.3 A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Recentemente, muito se tem estudado sobre a importância dos valores e

princípios gerais do direito. Sucintamente, pode-se afirmar que o atual estágio

jurídico tem requerido a efetivação dos princípios constitucionais como modeladora e

condutora da interpretação das demais normas e atos normativos (TAVARES, 2008).

É impossível deixar de reconhecer nos princípios gerais de Direito a base e

o teor da eficácia que a doutrina mais recente e moderna em voga nas esferas

contemporâneas da ciência jurídica lhes reconhece escorada em legítimas razões.

Todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de

abrangência, os princípios, aos quais as normas se vinculam. Os princípios

aspergem claridade sobre o entendimento das questões jurídicas, por mais

complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas.

Bonavides (2005, p. 257), mencionando Crisafulli, um dos juristas que mais

contribuíram para consolidar a doutrina da normatividade dos princípios, ressaltou

que “um princípio, seja ele expresso numa formulação legislativa ou, ao contrário,

implícito ou latente num ordenamento, constitui norma, aplicável como regra”.

Ressalta, ainda, que “se os princípios fossem simples diretrizes ou diretivas

teóricas, far-se-ia mister, então, admitir, por congruência que, em tais hipóteses, a

norma seria posta ou estabelecida pelo juiz, e não o contrário.”

Proclama, em seguida, que “os princípios são normas escritas e não

escritas, das quais logicamente derivam as normas particulares (também estas

escritas e não escritas) e as quais inversamente se chega partindo destas últimas”.

A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações

conceituais e os arestos das cortes supremas no constitucionalismo contemporâneo

corroboram essa tendência irresistível que conduz à valoração e eficácia dos

princípios como normas-chaves de todo o sistema jurídico.

O ponto central da grande transformação por que passam os princípios

reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta

inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos

códigos onde os princípios eram fontes de mero teor supletório para as

constituições, se convertendo em fundamento de toda ordem jurídica, na qualidade

de princípios constitucionais.

29

Hoje, postos nos pontos mais altos, se tornaram as normas supremas do

ordenamento, servindo de pautas ou critérios por excelência para a validação de

todos os conteúdos normativos.

Os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo

positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria

constitucional, rodeada de prestígio e de hegemonia que se confere às normas

inseridas na Lei das Leis. Com essa relevância adicional, os princípios se convertem

igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas.

Tavares (2006, p. 122) afirmou:

O grande desafio do Direito contemporâneo não é de oferecer previsão normativa especifica para as mais variadas demandes e situações de possível conflito que possam surgir nas relações sociais concretas. É antes o desafio de reduzir a uma as diversas previsões/soluções encontráveis no sistema, particularmente nas respectivas constituições principiológicas. O problema, aqui, envolve a racionalização dos princípios existentes e justificação (controlável) da escolha realizada.

Os princípios passaram, com efeito, ao grau de norma constitucional,

modelando e conduzindo a interpretação e aplicação das demais normas e atos

normativos, conferindo a fundamentação material imprescindível à ordem jurídica.

De sua força normativa decorre o seu caráter diretivo e eficácia derrogatória

e validatória das demais normas para além de sua função informadora. O conjunto

desses predicados confere aos princípios um caráter de fonte das fontes do direito,

disposições normativas que qualificam o sistema, dando-lhes especial feição. Se a

constituição é o fundamento superior da unidade de um sistema jurídico, e a

observância de seus valores e princípios são os fatores possibilitadores do equilíbrio

constitucional, infere-se por transitividade que os princípios são fatores decisivos à

manutenção do sistema de direito (BONIFÁCIO, 2008).

2.4 FUNÇÃO FUNDAMENTADORA DOS PRINCÍPIOS

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio, enquanto "mandamento

nuclear de um sistema", exerce a importante função de fundamentar a ordem

jurídica em que se insere, fazendo com que todas as relações jurídicas que

adentram ao sistema busquem na principiologia constitucional "o berço das

30

estruturas e instituições jurídicas". Os princípios são, por conseguinte, enquanto

valores, "a pedra de toque ou o critério com que se aferem os conteúdos

constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada" (LIMA, 2010).

Com efeito, os princípios, até por definição, constituem a raiz de onde deriva

a validez intrínseca do conteúdo das normas jurídicas. Quando o legislador se

apresta a normatizar a realidade social, o faz, sempre consciente ou

inconscientemente, a partir de algum princípio. Portanto, os princípios são as idéias

básicas que servem de fundamento ao direito positivo. Daí a importância de seu

conhecimento para a interpretação do direito e elemento integrador das lacunas

legais (LIMA, 2010).

O Supremo Tribunal Federal, aos poucos, vem captando essa dimensão

funcional dos princípios, conforme se observa no voto do Ministro Celso de Mello,

proferido na PET-1458/CE:

O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores - que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos - introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre os indivíduos e o Poder". Julgamento: 26/02/1998. Publicação: DJ Data – 04.03.98. P-00010.

A função orientadora da interpretação desenvolvida pelos princípios decorre

logicamente de sua função fundamentadora do direito. Realmente, se as leis são

informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de

acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas. Os princípios

servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas.

Consequência direta desta função dos princípios constitucionais é a

constatação de que não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito

da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios.

Assim, na lição de CARLOS ARI SANDFELD: a) É incorreta a interpretação

da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios; b)

Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação prevalece a que

melhor se afinar com os princípios; c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal

que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação

extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o

princípio. Agora, quanto à integração jurídica, diz: na ausência de regra específica

31

para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser

construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios

(NOGUEIRA, 2008).

A cada dia, a função interpretativa dos princípios vem ganhando a sua

importância devida.

Na atualidade, é bastante fácil encontrar decisões judiciais, inclusive do

Pretório Excelso, unicamente fundamentada em princípios.

A Jurisprudência moderna, impulsionada pela vontade de concretizar a

Justiça, deixou de lado o legalismo que dominava o mundo jurídico no passado.

Aparecem com força total as novas teorias ou movimentos rumo à "libertação" e à

concretização da Justiça: Movimento Direito Alternativo, Juízes para Democracia,

Direito achado nas ruas, ativismo jurídico etc.

Percebeu-se que a lei, como norma genérica e abstrata, pode, na casuística,

levar à injustiça flagrante. Aos princípios, pois, cabe a importante função de guiar o

juiz, muitas vezes contra o próprio texto da lei, na formulação da decisão justa ao

caso concreto. O juiz cria o direito, quer queiram quer não. E nessa atividade de

criação do direito ao caso concreto, que os olhos do juiz devem estar voltados para

os princípios constitucionais.

2.5 A (ULTRAPASSADA) FUNÇÃO DE FONTE SUBSIDIÁRIA

Os princípios durante muito tempo seguiram o trilho metodológico da

subserviência normativa no Direito.

Uma das primeiras lições aprendidas no curso de Direito é que o

ordenamento jurídico é completo, sem lacunas. Do axioma da completude do

ordenamento podem-se retirar duas regras fundamentais: 1) o juiz é obrigado a

julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; 2) deve julgá-las

com base em uma norma pertencente ao sistema.

O ordenamento jurídico pátrio positivou esses dois princípios gerais nos

seguintes dispositivos:

32

O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (art. 126 do Código de Processo Civil). Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil)

Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam

como elemento integrador ou forma de colmatação de lacunas do ordenamento

jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica.

Portanto, caso o juiz não encontrasse disposições legais capazes de suprir a

plena eficácia da norma constitucional definidora de direito, deveria buscar outros

meios de fazer com que a norma atinja sua máxima efetividade, como a analogia, os

costumes e, por fim, os princípios gerais de direito. Os princípios seriam, assim, a

ultima ratio. Se não há lei, utiliza-se a integração analógica. Se não é possível a

analogia, há as regras consuetudinárias. Não havendo costumes, apliquem-se os

princípios (LIMA, 2002).

Rocha, nesse ponto, ainda reflete a postura tradicional, quando afirma que,

"nos casos de lacunas da lei, os princípios atuam como elemento integrador do

direito. A função de fonte subsidiária exercida pelos princípios não está em

contradição com sua função fundamentadora. Ao contrário, é decorrência dela. De

fato, a fonte formal do direito é a lei. Como, porém, a lei funda-se nos princípios,

estes servem seja com guia para a compreensão de seu sentido, sejam como guia

para o juiz suprir a lacuna da lei, isto é, como critério para o juiz formular a norma ao

caso concreto" (LIMA, 2002)

Essa mentalidade, porém, encontra-se ultrapassada. Ao conferir

normatividade aos princípios, estes perdem o caráter supletivo, passando a impor

uma aplicação obrigatória. De fato, não é mais tão correto assim considerar os

princípios mera fonte subsidiária do direito. Aliás, é até um erro utilizar o princípio

como fonte subsidiária e não como fonte primária e imediata de direito. Não se

concebe admitir que o princípio seja subjugado à condição de mero instrumento

supletivo em caso de lacuna de lei. É exatamente o contrário: é a lei que deve suprir,

ou seja, completar e esclarecer os mandamentos dos princípios. Logo, os princípios

não são meros acessórios usados como mecanismos de interpretação. São

enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou

não previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos.

33

Realmente, com a inserção dos princípios nos textos constitucionais, a sua

força vinculante impõe ao aplicador do direito a sua observância sempre e sempre.

Portanto, havendo, em um caso concreto, conflito entre uma lei e um princípio

constitucional, é óbvio que este prevalecerá.

De acordo com Bonavides (2008):

De antiga fonte subsidiária em terceiro grau nos Códigos, os princípios gerais, desde as derradeiras Constituições da segunda metade deste século, se tornaram fonte primária de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional.

Em outra passagem, esclarece o Professor Bonavides (2008, p. 283):

"Dantes, na esfera juscivilista, os princípios serviam à lei; dela eram tributários,

possuindo no sistema o seu mais baixo grau de hierarquização positiva como fonte

secundária de normatividade”.

Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posições se invertem:

os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam

todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a

exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância.

A Carta Magna captou bem essa importância dos princípios ao afirmar

categoricamente que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Outrossim, dos princípios adotados pela Constituição decorrem direitos

fundamentais.

O mundo moderno impõe, amiúde, a busca de novas alternativas

condizentes com o turbulento e dinâmico macro ambiente deste mundo globalizado

que tem no signo do efêmero sua qualificadora indissociável.

Realmente, o impacto revolucionário das novas tecnologias – internet,

correio eletrônico, telefone celular, computadores portáteis, fax, softwares - e dos

mais modernos meios de comunicação - TV a cabo, via satélite, videoconferência,

etc. - parece ser incompatível com a segurança jurídica, que é a razão de ser do

ordenamento e quiçá do próprio direito em sua essência.

E é nesse conturbado cenário que surge a importância maior dos princípios

constitucionais: servir justamente para dar o norte para onde o hermeneuta deve

34

seguir nessa difícil atividade de adaptação do direito posto às novas situações

jurídicas que vão surgindo num planeta globalizado completamente diferente de tudo

que já existiu.

De fato, os princípios, em relação às regras, têm uma grande vantagem: a

abertura. Ou seja, os princípios têm uma "substância política ativa", uma "estrutura

dialógica", capaz de captarem as mudanças da realidade e estarem "afinados" às

concepções cambiantes da verdade e da justiça. Eles não são - nem pretendem ser

- verdades absolutas ou axiomas imutáveis. São, isto sim, "poliformes".

Na medida das transformações ocorridas no bojo do seio social, as

interpretações dos princípios vão-se adaptando, vão-se moldando constantemente

às vicissitudes do meio sócio-político em que atuam. São fluídos, plásticos e

manipuláveis e, por isso mesmo, não precisam esperar as alterações textuais das

regras para impor ou orientar as decisões políticas dos membros da sociedade. Ou

seja, eles transcendem à literalidade da norma em que estão inseridos, permitindo

que se mude o sentido, isto é, a interpretação dos textos sem que se precise, com

isso, alterar os seus enunciados normativos.

Os princípios são neste momento de incertezas e transformações, o estado

d’arte na interpretação evolutiva, a única capaz de dar vida ao direito. E os princípios

estão aí espalhados por todo o ordenamento jurídico. A Constituição está cheia

deles, já que é Lei Fundamental a "ambiência natural dos princípios". Cabe

"descobri-los" e utilizá-los de forma adequada e satisfatória. Parafraseando J. J.

Calmon de Passos, dir-se-ia que, assim como os mandamentos de Deus de nada

valem para os que não têm fé, de nada valem os princípios constitucionais para os

que não têm a consciência de sua potencialidade. (PASSOS apud LIMA, 2010)

2.6 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA PROGRESSÃO

VIRTUAL

Apesar de contestada, a progressão virtual, tema deste trabalho, veio

quebrar o paradigma do engessamento dos princípios constitucionais, elevando-os à

qualidade de norma de eficácia plena, onde, de mero elemento subsidiário, passou-

se à norma efetiva na elaboração deste instituto.

35

As normas constitucionais nas mãos dos novos doutrinadores do direito

tomam feição de elementos acessórios para elemento de composição de institutos

processuais diante dos casos concretos apresentados no cenário real.

Aqueles que levantam a bandeira da rigidez da norma positivada, ignorando

os princípios constitucionais que revestidos de força normativa provocam mudança

no ordenamento jurídico, viram nascer o Instituto Processual Penal denominado

progressão virtual, a qual, assumindo feições de liberdade provisória, quebrando a

hierarquia do juiz sentenciante, premia o preso provisório com progressão de

regime, antes da sentença definitiva.

Para a elaboração deste instituto, o Juiz de Direito da Vara de Execução

Penal da Comarca de Guarabira-PB trouxe em sua inédita sentença, diante da

lacuna existente no ordenamento jurídico, e da afronta aos princípios constitucionais,

a normatização dos seguintes princípios: Razoável Duração do Processo,

Proporcionalidade, Humanidade da Pena, Não Culpabilidade, Inocência, Dignidade

da pessoa humana, Devido Processo Legal e Confiança.

Cada princípio constitucional ventilado veio compor aquela sentença,

ressoando em um único tom, diante do caso concreto ao qual foram aplicados.

O princípio da razoável duração do processo tem sido afrontado pela busca

incessante da prisão, em detrimento da ressocialização. O velho jargão “Teje preso”

encontra-se em alta, como se a prisão fosse o único e irremediável meio de diminuir

a criminalidade e punir os culpados.

Vejam-se perfunctoriamente as definições de cada um dos princípios

incidentes no instituto da progressão virtual.

2.6.1 Princípio da Razoável Duração do Processo

O princípio da razoável duração do processo, inserto na Carta Constitucional

no art. 5º, LXXVII, por ocasião da Emenda Constitucional n. 45/2004 não é instituto

novo. A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida pelo Pacto

de San José da Costa Rica, que tem o Brasil como signatário, estabelece em seu

art. 8º, que o direito a ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo

razoável por um juiz, imparcial, independente e competente para o exame da

matéria, é pertinente a todos os indivíduos, o que em muito tem sido negligenciado

pelo judiciário brasileiro.

36

Assim, se a jurisdição é a atividade estatal que tem por objetivo, entre

outros, a busca do equilíbrio das relações sociais, retomada a idéia da sociedade em

crise, deve-se ter em mira agora em como tornar possível a tutela jurisdicional

efetiva.

Procurando a conciliação entre a razoável duração do processo, já

estabelecida pela EC 45/2004 e o tempo do processo (tempo mínimo necessário

para a realização dos atos processuais e a cognição do magistrado sobre a causa),

buscam-se formas diferenciadas de prestação jurisdicional.

Há uma mudança na concepção de jurisdição, não como forma de

solucionar conflitos pela resposta do magistrado, mas, oportunizando, dando meios

para que se busque a realização da justiça fora da formalidade processual.

Aproximar o ser humano da tarefa de resolver seus próprios conflitos é uma

conseqüência da jurisdição que já não se sustenta sozinha, sendo necessário dividir

e delegar a missão jurisdicional (EBLING, 2005).

2.6.2 Princípio da Humanidade

Por princípio da humanidade entende-se que o direito penal deve pautar-se

pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos

condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade somente porque

infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas meros

meios para se atingir determinados fins. Por isso estipula a Constituição brasileira

em vigor que não haverá penas: a) de morte (exceção feita à época de guerra

declarada, conforme previsão do código Penal Militar); b) de caráter perpétuo; c de

trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (art. 5º, XLVII), bem como que deverá

ser assegurado o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5°, XLIX). O que

a Constituição proíbe são as penas cruéis quanto ao gênero, do qual são espécies

as demais tais como morte, prisão perpétua, trabalhos forçados e banimento.

Então, o princípio da humanidade da pena significa aquele ligado à proibição

da tortura, tratamento cruel, degradante, bem como o respeito à integridade física do

detento, caracterizando-se, ainda, como referencial para a aplicação de qualquer

sanção penal que interfira em direitos fundamentais da pessoa sendo, assim,

característica essencial das penas (LIMA, 2010).

37

2.6.3 Princípio da Presunção da Inocência

O princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência previsto no

art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, assim dispõe: "ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

Consagrando-se em um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia

processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal.

Tendo a nossa Lei Fundamental disposto acerca do princípio em comento, o

ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial o processual penal, está

obrigado a absorver regras que permitam encontrar um equilíbrio saudável entre o

interesse punitivo estatal e o direito de liberdade, dando-lhe efetividade.

Com efeito, o sistema normativo constitucional, através de seus preceitos,

exerce notória influência sobre os demais ramos do Direito. Esta influência destaca-

se no âmbito processual penal que trata do conflito existente entre o jus puniendi do

Estado, que é o seu titular absoluto, e o jus libertatis do cidadão, bem intangível, não

podendo ser considerado objeto da lide, reputado o maior de todos os bens jurídicos

afetos à pessoa humana.

A materialização do direito-dever estatal de punir, todavia, deve ser

compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam o direito de liberdade,

vez que de suma relevância para a coletividade, constituindo-se em garantia para

cada cidadão o respeito aos preceitos oriundos do texto constitucional e que

mantém pertinência com o processo penal. Ou seja, este direito-dever não constitui

uma prerrogativa que propicie utilização desmesurada, haja vista que o parâmetro a

ser observado é a regra da legalidade. O Estado não pode atuar senão dentro dos

limites fixados pelas normas legislativas.

O respeito ao vetor da legalidade assume particular relevo no âmbito

criminal, posto que, somente será possível testar a legalidade da pretensão estatal

quando ocorrer lesão a regra de direito material previamente disposta ao

cometimento do ilícito penal. A imposição de pena, por outro lado, exige que seja

resguardado ao suposto autor da infração penal garantias mínimas que lhe permitam

adequadamente resistir à pretensão estatal em comento, de modo a que a sua

liberdade não seja cerceada abrupta e despoticamente.

Verifica-se, deste modo, que a indispensável processualização do poder

punitivo estatal torna imperiosa a tutela da liberdade jurídica do autor da infração

38

penal, e, dentro dessa ótica, será a Constituição Federal, o diploma básico a

influenciar, de forma decisiva, o curso do processo penal, notadamente através do

princípio da Presunção de inocência, segundo o qual, enquanto não condenado por

uma sentença transitada em julgado, o acusado ostentará o estado de inocência.

Pois todos se presumem inocentes, sendo dever do Estado comprovar a

culpabilidade dos acusados (FONSECA, 1999).

2.6.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Moraes (2006) a conceitua da seguinte forma:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

No ordenamento brasileiro, tal princípio encontra-se insculpido na Carta

Magna, em seu art. 1º, III.

É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção

fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da

responsabilidade que cada homem tem pelo outro.

O Min. Celso de Mello, em decisão ao HC 85988-PA / STJ – 10.06.2005,

defende ser a dignidade humana o princípio central de nosso ordenamento jurídico,

sendo significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira

todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país, além de base para a

fundamentação da ordem republicana e democrática.

Trata-se de princípio com um visível fundamento ético que é anterior ao

direito e à sua positivação da ordem jurídica, representando o valor do homem em si

e na sua existência esta afirmada com autonomia e respeito à natureza humana,

mas, sobretudo, plantada na consciência do conhecimento de que todos são iguais.

É nesse sentido que o homem está acima de todas as coisas, e se constitui um fim

em si mesmo, no estilo do imperativo categórico kantiano. É com esse espírito que a

dignidade da pessoa humana é mais do que um princípio axiológico, é uma fonte

moral onde a democracia vai ganhar substância (BONIFÁCIO, 2006, p.175).

39

Eis a qualidade de ser do homem como tal. É, por outro lado, um valor dos

mais elevados na hierarquia da Constituição. Mais do que isso, a dignidade da

pessoa humana que conduz ao caráter universal dos direitos fundamentais, é o elo e

o sentido de toda uma construção dogmática histórica que vem ganhando força e

efetividade nos processos de afirmação do constitucionalismo e do direito

internacional público.

Pela posição que ocupam no sistema jurídico, os direitos fundamentais têm

proteção priorizada.

Trata-se do princípio que conduz e orienta as ações dos poderes públicos e

de seus órgãos, legitimando-as. Por outro lado, é norma orientadora das ações

privadas, afastando do âmbito jurídico práticas relacionadas a particulares, que

venham a ferir sua orientação disciplinadora.

Essa realidade situa a dignidade da pessoa humana em todos os

quadrantes da Constituição Federal, por todos os títulos, capítulos, como se fosse a

Constituição uma sinfonia de uma nota só.

É, portanto, em nome do ser humano que se fundamentalizam os direitos.

Colocado no topo das Declarações de Direito Humanos, por todas, no Art. 1º, da

Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, esse valor é a fonte de

inspiração e a força jurídica cogente para todos os tratados relativos aos direitos

humanos.

É a dignidade da pessoa humana o grande princípio do direito internacional

dos direitos humanos, e, também, um valor constitucional interno, compreendendo

como grave a sua violação nas relações jurídicas privadas e naquelas de caráter

público.

Sua aplicação ao direito positivado se normatiza numa linha de conduta que

deverá ser trilhada de qualquer maneira. O desvio de procedimento na sua aplicação

implicará danos e descumprimento a todo preceito legal.

2.6.5 Devido Processo Legal

O princípio do devido processo legal encontra-se expresso no art. 5º, LIV, da

Constituição Federal, em que se garantem os bens jurídicos da liberdade e da

propriedade.

40

Ao devido processo legal é atribuída a condição de ser um princípio

fundamental. Alegam os doutrinadores que nele estariam contidos todos os outros

princípios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da

jurisdição, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do

duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais.

Países que já tiveram o dissabor de passar por ditaduras sabem da

importância de a Constituição conter explicitamente as garantias fundamentais

derivadas do processo legal. Trazido praticamente ao final do rol, o devido processo

legal tem por objetivo enfeixar as demais garantias, não como uma redundância,

mas como um inabalável sustentáculo.

O conteúdo substancial de cláusula do devido processo legal apresenta-se,

indubitavelmente, "amorfo e enigmático, que mais se colhe pelos sentimentos e

intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência" (DONADEL,

2003, p. 263).

Esse conteúdo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, não é

novidade para os americanos, que há muito se debruçam sobre o devido processo

legal.

O devido processo legal, assim, não tem uma definição estanque, fixa ou,

muito menos, perene. Isso permite a sua mutabilidade, adaptação gradual ou,

principalmente evolução, de acordo com a demanda da sociedade.

O devido processo legal foi concebido e conceituado durante muito tempo

como amparador ao direito processual, buscando uma adequação do processo à

ritualística prevista, praticamente confundindo-se ao princípio da legalidade. Ele

ganhou força expressiva no direito processual penal, mas já se expandiu para

processual civil e até para o processo administrativo. Numa nova fase, encontra-se

invadindo a seara do direito material (JANSEN, 2004.)

2.6.6 Princípio da Confiança (Boa-Fé)

O princípio da confiança, intrinsecamente ligado aos princípios da segurança

jurídica e do Estado de Direito, traduz o dever-poder que possuem os três poderes

públicos de cuidar da estabilidade decorrente de uma relação matizada de confiança

mútua, no plano institucional.

41

Tal princípio é um componente essencial para a promoção da previsibilidade

do direito, bem como da certeza de que direitos alcançados e prescritos em leis não

podem ser desrespeitados.

Destarte, o princípio da confiança tem o intento de proteger prioritariamente

as expectativas legítimas que nascem do cidadão, o qual confiou na postura e no

vínculo criado através das normas prescritas no ordenamento jurídico a que o

indivíduo pretende cumprir e seguir as admoestações.

Originário do Direito Romano, o princípio da confiança mantém analogia com

a proteção da confiança depositada pelos sujeitos no tráfego jurídico. A relação entre

o princípio da confiança e a boa-fé é deveras estreita. Aquele se mostra como

princípio fundamental para a concretização deste, ao passo que, nas relações

jurídicas deve-se ter a certeza de que há veracidade nos atos dos indivíduos. Ou

seja, o princípio da confiança promove a previsibilidade do Direito a ser cumprido,

assegurando que a fé na palavra dada não é infundada.

A boa-fé deve ser invocada, principalmente, nas relações entre Estado e

cidadão. Ora, a Constituição Federal, as constituições estaduais e as leis orgânicas

dos municípios não podem deixar de ser comparados com uma espécie de contrato

social, fundamentalmente pelo fato de sua elaboração ter sido feita por

representantes do povo, aos quais foi dada a confiança da maior parte de uma

determinada sociedade.

No entanto, situações do cotidiano obrigam a subjazer a boa-fé, pois o que é

observado na maioria das vezes é que o investimento ao princípio da confiança feito

pelos indivíduos é protegido comumente pelo direito pela via de dispositivos legais,

não pelo influxo da cláusula geral da boa-fé.

A fim de que o direito baseado na boa-fé proteja a confiança, é exigido, de

forma cumulativa, via de regra, segundo o doutor Ronnie Preuss Duarte:

a. Existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, ou

seja, os fatos concretos verificados devem ter o condão de objetivar e efetivamente

incutir no agente uma determinada expectativa. Afasta-se o atendimento ao requisito

quando houver torpeza ou excessiva credulidade deste. Na prática, o requisito se

reputa preenchido com a resposta positiva à seguinte indagação: qualquer pessoa

normal, submetida às mesmas circunstâncias, criaria a expectativa afirmada pelo

sujeito?

42

b. Essencialidade da situação de confiança, tendo em vista que a confiança

criada deve ter sido determinante na atividade jurídica do sujeito, sem a qual o

indivíduo não teria agido. Na prática, necessária será a resposta positiva à seguinte

indagação: a situação de confiança foi decisiva para a opção do sujeito pela prática

de determinado ato jurídico?

c. Imputação ou responsabilidade pela situação de confiança, ou seja, o

sujeito que infundiu a confiança deverá responder por ela. Não se admite, por

exemplo, que A inspire a confiança e B venha a ser responsabilizado pela situação.

O atendimento ao requisito se dá mediante a resposta positiva à seguinte

indagação: o responsável pela situação de confiança é o sujeito que a incutiu?

d. Interesse na proteção da confiança, ou seja, deve haver um benefício

prático efetivo ao sujeito para que se reclame a proteção da confiança. Deve a

situação trazer uma vantagem ou evitar um prejuízo ao agente. Finalmente, reputa-

se atendido o requisito com a resposta positiva à seguinte pergunta: a não proteção

da situação criada causa prejuízos ao sujeito depositário da confiança? (SOUZA,

2006).

Assim, a confiança depositada pelas pessoas merece tutela jurídica. Quando

alguém atua ou celebra certo ato, negócio ou contrato, tendo confiado na atitude, na

sinceridade, ou nas promessas de outrem, ou confiando na existência ou na

estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas, ou das circunstâncias

envolventes, o direito não pode ficar absolutamente indiferente à eventual frustração

dessa confiança, devendo levar em conta os princípios da boa-fé, da segurança

jurídica e da proteção da confiança (SOUZA, 2006).

43

CAPÍTULO 3 – O CASO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA Nº0180001400

3.1 INTRODUÇÃO

O recém criado Instituto da PROGRESSÃO VIRTUAL teve como fonte de

inspiração o Processo de Execução Penal Provisória nº 0180001400, da Vara de

Execução Penal da Comarca de Guarabira-PB, em tema de que o nacional

FRANCISCO JOÃO DA SILVA, mesmo em caráter de preso provisório, obteve o

benefício da progressão da pena.

Abstraindo da competência do Juiz processante, o Juiz da Vara da Execução

Penal prolatou sentença nos autos de Execução Penal Provisória, determinando a

progressão do regime fechado para o regime semi-aberto, mesmo não existindo

sentença condenatória prolatada.

Francisco João da Silva foi denunciado em duas ações penais pelo incurso

nas penas do Art. 155, caput, do CP, e Art. 14 da Lei 10.826/2003, respectivamente,

na Vara Única da Comarca de Belém e 4ª Vara de Guarabira.

Encontrava-se preso, por força de flagrante delito, desde 31/05/2008, e em

última informação da escrivania com data de 19/06/2009, aguardava apresentação

da defesa de razões finais por memórias. Ou seja, há mais de um ano o detento se

encontrava na qualidade de preso provisório.

3.2 DA PROBLEMÁTICA CARCERÁRIA

Na sentença instituidora do instituto da Progressão Virtual, foi referenciada a

problemática do sistema carcerário brasileiro, trazendo à baila a necessidade de

inovação do Judiciário frente à inércia processual existente.

O Brasil, atualmente, possui uma massa carcerária que supera a casa de

450.000 (quatrocentos e cinqüenta mil) presos, colocando o país no ranking da

quarta maior população carcerária do planeta, segundo dados do International

Center for Prison Studies, ficando apenas atrás dos Estados Unidos da América,

China e Rússia.

Nessa mesma esteira, estima-se que existam mais de 500.000 (quinhentos

mil) mandados de prisão para ser cumpridos no território brasileiro, significando que,

se cumpridos, ocorrerá uma “explosão” da população carcerária, que tornaria

inconcebível a prática da condenação por meio da privação de liberdade.

Uma das variáveis que promove o agravo da questão carcerária no país é

superlotação das prisões.

Enquanto a população carcerária cresce numericamente em níveis

assustadores, diametricamente oposto o Estado se omite em suas

responsabilidades.

Críticas surgem quanto à inércia do Estado diante do caos em que se

encontram as prisões brasileiras. Não é difícil ver noticiários relatando maus tratos,

omissão da Justiça e a ausência do Estado.

Presos retidos em contêiner, prisões que parecem calabouços da Idade

Média, e celas minúsculas descumprem a Resolução nº 14, de 11 de novembro de

1994, publicada no Diário Oficial da União de 2.12.2994, que estabelece REGRAS

MÍNIMAS PARA O TRATAMENTO DE PRESO NO BRASIL.

Por outro lado, numa atitude extrema, há exageros jurídicos, a exemplo de

um juiz que determinou a liberdade de todos presos provisórios alegando o silêncio

do Estado em meio à situação da superlotação carcerária, quando, no mínimo, seu

maior direito seria ter sua demanda julgada em cumprimento ao princípio da

razoável duração do processo.

No ano próximo passado o Conselho Nacional de Justiça realizou o mutirão

carcerário, e, analisou desde agosto de 2008, a situação de mais de 20.000 (vinte

mil) presos em 11 (onze) estados da nação. Mais de 3.500 (três mil e quinhentos)

presos foram beneficiados com progressão de regime. O CNJ estima que existem

mais de 180.000 (cento e oitenta mil) presos provisórios (CNJ, 2010).

Segundo número do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias

(INFOPEN), apenas Piauí e Paraíba aumentaram o número de presos no último ano.

Sem embargo da crítica da prisão privativa de liberdade, ela ainda

continuará sendo a espinha dorsal do sistema penal e é a única sanção em casos de

grave criminalidade e “multirreincidência”. Daí a gênese do aumento da população

carcerária.

A crise da pena privativa de liberdade tende a encontrar sua solução numa

síntese dialética entre a pena-retribuição e pena-ressocialização.

45

A idéia da retribuição está vinculada ao respeito da dignidade da pessoa

humana e às garantias jurídicas do Estado de Direito, como propõe uma das

vertentes da “não retribuição”. O Art. 59 do Código Penal dá posição dominante à

retribuição, ao privilegiar a culpabilidade, ao outro lado de elementos do processo da

determinação judicial da pena.

Ainda considerando a pena privativa de liberdade em caráter excepcional,

vez que nossa Carta Magna privilegia a liberdade, e enfatizado o seu objetivo

ressocializador, será, no futuro, abolido pela implantação de medidas alternativas,

sem prejuízo da prevenção penal.

O princípio da ressocialização não anda em paralelo com a prisão, pois, as

prisões brasileiras, com raríssimas exceções, têm se demonstrado como

verdadeiras “universidades do crime”. Antagonicamente, as penas privativas de

direito, segundo estatística do Conselho Nacional de Justiça, num percentual de

95% (noventa e cinco por cento) dos condenados em penas alternativas não voltam

a delinqüir, demonstrando a eficácia deste instituto (BRASIL. Conselho..., 2010).

O CNJ – Conselho Nacional de Justiça, ressoando mudanças na

mentalidade daqueles que aplicam a lei, tem incentivado a alteração da famigerada

segregação física, pela humanisticamente correta “pena alternativa”, demonstrando

que “A solução não é punir mais. É punir melhor”. (BRASIL. Conselho..., 2010)

As normas atinentes aos detentos, assim condicionadas no Art. 1º, da

Resolução nº 14/94, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária,

devem ter como ponto precípuo os princípios da Declaração Universal dos Direitos

do Homem e daqueles inseridos nos Tratados, Convenções e regras internacionais

de quem o Brasil é signatário, aplicando-os sem distinção de natureza racial, social,

sexual, política, idiomática ou de qualquer outra ordem.

3.3 FUNDAMENTAÇÃO

A Progressão Virtual foi assim denominada, haja vista imprimir-se ao caso

em que ainda não há sentença condenatória, mas, apenas uma expectativa de

condenação, e um parâmetro de uma pena cominada devida ao tipo penal do caso.

Baseia-se na normatização dos princípios constitucionais que passam de

meros “coadjuvantes”, para o “papel principal” na criação deste instituto.

46

Um princípio, seja expresso numa formulação legislativa, seja implícito no

ordenamento, torna-se regra aplicável (BONAVIDES, 2005).

Os princípios constitucionais são enunciados que consagram conquistas da

sociedade, e por isso, previstos ou não em lei, aplicam-se cogentemente a todos os

casos concretos.

O implante dos princípios nos textos constitucionais impõe ao aplicador da

norma a sua observância diante do caso concreto.

O caminho dos Direitos Humanos a cada dia ecoa como uma força

moduladora de entendimento e aplicação do direito positivado. A letra fria da lei,

sozinha, torna-se, em muitos casos, uma agressão à garantia dos princípios

constitucionais basilares da sociedade.

O legalismo e rigidez da Lei 7210/84 (Lei de Execução Penal) tem impedido

que sua aplicação seja motivada pelo caráter ressocializador, de quem recebeu

fundamento para sua criação.

Para a aplicabilidade da Lei de Execução Penal ao preso provisório, em

cumprimento ao Art. 2º, durante a criação da Progressão Virtual, os princípios

constitucionais foram maximizados, ganhando força normativa, sem embargo da Lei

de Execução Penal.

Ademais, serve o princípio como parâmetro para atuação do aplicador da lei,

ao mesmo tempo em que funciona como orientador na interpretação. O princípio tem

como função limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito. Vale dizer, os

princípios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua

criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do caso

concreto.

Nesse mesmo compasso, pode-se dizer que os princípios funcionam

também como fonte de legitimação da decisão. Quanto mais o magistrado procura

torná-los eficazes, mais legítima será a decisão; por outro lado, carecerá de

legitimidade a decisão que desrespeitar esses princípios constitucionais. Em outras

palavras: os princípios são as imposições deontológicas que legitimam as decisões

(LIMA, 2010).

Os princípios constitucionais da Razoável Duração do Processo,

Proporcionalidade, Humanidade da Pena, Não culpabilidade, Inocência, Dignidade

da Pessoa Humana, Devido Processo Legal e Confiança, vieram compor o corpo

dos princípios constitucionais fundantes da sentença genesíaca, ressoando em um

47

único tom, diante da situação real.

O Princípio da Razoável Duração do Processo veio especificar a

necessidade de impulsionar o feito, em face do retardamento do julgamento do

processo principal. Toda vez que a prisão provisória exceder o tempo superior ao

mínimo in abstrato da pena fixada para o delito haverá violação, pois, em tese,

caberia a progressão se condenado fosse, ao tempo em que ainda seria preso

provisório.

A prisão provisória não pode ser desproporcional e mais gravosa que a pena

que seria efetivamente executada. E ela será sempre desproporcional quando o réu

permanecer em regime mais gravoso do que aquele em que ele poderia estar se

condenado já fosse, o que fere o Princípio da Proporcionalidade.

O princípio da humanidade da pena - o valor da pessoa humana impõe

limites à quantidade e qualidade da pena. A prisão provisória indevida ou geradora

de vícios representa uma medida aflitiva, o que proíbe a Constituição. A acusação

indefinida e o período excessivo de privação da liberdade são fatores de

desestabilização do recolhido, de inquietações, que o colocam como provável

elemento desencadeador de problemas dentro da unidade prisional.

É indiscutível que a prisão definitiva só advém com a sentença penal

condenatória transitada em julgado. A permanência do preso provisório em ambiente

celular e de forma indefinida viola o Princípio da Presunção de Inocência. Em

atenção a este, a regra é responder a ação penal em liberdade. O Estado não pode

impor uma prisão de natureza cautelar com caráter de definitividade para promover

uma ação penal.

O princípio da dignidade humana - princípio fundante do Estado

Democrático de Direito - que assegura e determina o contorno de todos os demais

direitos. No caso, este assevera que a prisão deve dar-se em condições que

assegurem o respeito à dignidade - o que implica a proibição de excessos.

A não observância das regras formais e materiais para fundamentar a prisão

de natureza cautelar provoca a quebra do Princípio do Devido Processo Legal.

O réu, ao responder a uma ação penal, espera a aplicação de um

procedimento fincado em bases legais, com observância de todo o procedimento

garantido, bem como tornar-se eventual beneficiário de liberdade, assumindo

deveres legais (ISIDRO, 2009).

48

A progressão virtual assemelha-se à liberdade provisória, mas, esta se

alicerça nos princípios constitucionais normatizados, enquanto, aquela, na ausência

dos requisitos dos Arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal. Vejamos:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Embora a liberdade provisória seja de competência do juízo processante,

coube, neste caso, ao juízo da execução penal avocar para si a responsabilidade

aplicar a novidade da progressão virtual ao caso.

Em termos, diante da inércia processual, há uma quebra na competência

jurisdicional do juízo processante, sem ferir a competência processual.

Evidentemente, os critérios subjetivos e objetivos para concessão da

progressão serão obedecidos, pois, a regra fundamental da transposição de regimes

ainda continua a existir.

A progressão virtual extrapola os limites da pessoalidade do juízo

processante, pois, acima da lei ordinária, encontram-se a aplicação dos princípios

constitucionais, que maximizados tomam força normativa, vez que a dignidade da

pessoa humana deve ser o centro nevrálgico a partir do qual as decisões judiciais

são construídas.

Como um novo instituto, criado a partir de uma situação real, a progressão

virtual, consolidada em princípios constitucionais, vem servir como uma inovação no

mundo jurídico, dirimindo eventuais omissões dos juízos processantes.

A aplicação da Progressão Virtual assume como parâmetro de embasamento,

a pena em abstrato cominada ao caso concreto. Adota-se o tempo máximo da pena,

mas, aplica-se, caso a caso o princípio da razoabilidade, pois, não é uma situação

estanque.

A pena em abstrato cominada é a que o legislador determinou na elaboração

da infração penal, ou seja, a pena material prevista no Código Penal.

Não é uma situação imperturbada, pois, dependendo de cada fato, pode a

Progressão Virtual balizar-se numa pena contrabalançada entre a mínima e a

máxima em abstrato. É, por exemplo, o caso de um crime de homicídio, que em sua

49

maioria não adota a pena máxima, mas uma “pena média”, respeitando-se

qualificadoras, majorantes e atenuantes.

Através da Resolução nº 001/2009, a Corregedoria de Justiça do Estado da

Paraíba atribuiu ao juízo processante a responsabilidade pelo preso provisório,

quanto a transferências e demais decisões, diminuído a carga do juiz da execução

penal. Acontece que isto não é pressuposto de celeridade processual, podendo

acarretar distorções entre o tempo da prisão provisória e a sentença condenatória.

Mesmo com a competência sobre os presos provisórios, em nível de Paraíba,

ainda será possível um Juiz da Execução Penal “quebrar a competência”, e aplicar a

progressão virtual ao caso concreto.

3.4 CONCLUSÃO

Sendo um novo instituto, a Progressão Virtual surge como uma nova

ferramenta diante da inércia do judiciário no campo do Direito Penitenciário, no

tocante aos Juízes processantes a quem o preso provisório encontra-se

subordinado.

Flexibilizando a competência, atribui-se ao Juiz da Vara da Execução Penal

do poder de tomar decisão quanto à aplicação deste instituto ao caso prático.

O instituto da Progressão virtual assume caráter de liberdade provisória

dando ao caso uma decisão que deveria ser tomada pelo juiz processante, ao qual o

preso provisório encontra-se atrelado. Mas, ante a decadência carcerária brasileira,

e, sendo de responsabilidade do Juiz da Execução Penal decidir, segundo a Lei de

Execução Penal, a situação prisional do preso, quer provisório ou definitivo.

Tal instituto, mesmo diante da lei penal positivada, aflora como uma nova

dinâmica jurisdicional, trazendo novidade na perspectiva da solução, mesmo que

temporária, ao problema dos milhares de presos provisórios no país.

A progressão virtual não modifica os efeitos da sentença advinda do Juiz

processante que deverá ser aplicada ao caso, mas, tão somente, altera, em modo

temporário, a situação prisional da pessoa, trazendo-lhe as garantias constitucionais

que são devidas a todos os encarcerados.

50

Fundamentada a partir da pena em abstrato aplicada ao caso concreto,

toma-se por base a maior pena, e resguardados critérios objetivos e subjetivos,

atribui-se, se for o caso, a progressão virtual.

Logicamente, tal instituto torna-se de competência exclusiva dos Juízes das

Varas de Execução Penal, a quem, de maneira destemida, sem embargo da LEP,

incumbe aplicá-la, criando assim, uma nova “mentalidade” jurídica, saindo de um

ostracismo de décadas. Não tem a Progressão Virtual a pretensão de sanar os

problemas do sistema carcerário brasileiro, nem de modificar nosso sistema

processual penal, tão pouco abstrair-se da Lei de Execução Penal, mas, tão-

somente, produzir a discussão atinente à inércia do Judiciário e à problemática

carcerária, demonstrando que é possível modificar o meio ambiente jurídico com

brilhantismo e coragem.

51

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constatou-se ao longo deste trabalho que a Lei de Execução Penal – Lei nº

7210/84 – foi criada com o fim de garantir a execução dos ditames da sentença

penal condenatória, bem como patrocinar a ressocialização do preso a partir do

efetivo cumprimento da pena.

As garantias legais da LEP são extensivas aos presos provisórios e aos

presos condenados com sentença transitada em julgado. No entanto, a

individualização do cumprimento da reprimenda, a separação entre provisório e

condenado, as garantias do direito mínimo do apenado, passam por um processo de

engessamento.

O Brasil é signatário de vários tratados internacionais de direitos humanos,

assumindo internacionalmente o dever de garantir, efetivamente, que tais garantias

cheguem a todos os brasileiros.

No contexto do sistema prisional, a Progressão Virtual surge como um

Instituto capaz de densificar, concretizar os princípios constitucionais e os direitos

humanos, tornando-os, além de norma cogente, possibilidades práticas.

Maximizando os princípios constitucionais, a Progressão Virtual corrige a

distorção entre a paralisia estatal e a inércia judiciária, afiançando a liberdade

daquele que se encontra esquecido pelo poder público.

Processualmente, a Progressão Virtual encontra seu parâmetro nas penas

em abstrato cominado ao caso concreto.

Mesmo sendo um neófito instituto penal, a Progressão Virtual encorpa-se

dos princípios constitucionais, assumindo caráter híbrido, assemelhando-se a uma

liberdade provisória, mas com critérios e requisitos de progressão penal.

Ainda que os críticos se ergam afirmando que há contradição na

aplicabilidade da Lei de Execução Penal nas penas em abstrato, sem a existência

de sentença condenatória, a Progressão Virtual nasce como uma realidade plausível

e aplicável, recepcionando-o o CNJ – Conselho Nacional de Justiça – como uma das

mais brilhantes idéias por ocasião do Prêmio Innovare.

Cabe ao magistrado da Vara de Execução Penal quebrar a competência do

juízo processante, e garantir que os presos provisórios tenham sua dignidade

preservada, concedendo-lhes os direitos que lhe são inerentes.

Mesmo que, posteriormente, haja sentença condenatória imposta ao

apenado beneficiado com a Progressão Virtual, não haverá mudança na condição

jurídico-penal, pois, se for o caso, advirá, dependendo do quantum aplicado, a

regressão de regime ou a continuidade do benefício. Ou seja, sem embargo da

aplicação da LEP, a Progressão Virtual é um valioso instrumento de aplicação do

Direito.

53

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56

APÊNDICE – ENTREVISTA

Transcrição da entrevista com Dr. Bruno Cesar de Azevedo Isidro, juiz de direito da

Vara da Execução Penal da Comarca de Guarabira-PB (29/04/2010)

TEMA: progressão virtual

Pergunta: Quais têm sido os comentários a respeito da progressão virtual no meio

jurídico? Qual a sua opinião?

Resposta: A idéia da proposta deste novo instituto foi maximizar os princípios

constitucionais, dando força normativa à constituição. Essa idéia de que preso

provisório não tem os mesmos direitos do preso definitivo é um absurdo. Temos

hoje, em nível de Brasil, em torno de quatrocentos e setenta e três mil presos, dos

quais quarenta por cento são provisórios. É um numero muito alto. Entre nós vigora

a idéia do “teje preso”, sem muitos critérios, pois, a própria constituição vigora o

princípio da liberdade. É lógico que ha casos e casos. A máxima do “teje preso” tem

sido usada pelo Judiciário como resposta aos ouvidos do povão, como resposta

imediata diante De alguns casos. E, diante de uma análise mais cuidadosa do caso,

o cidadão acusado poderia responder em liberdade, como a constituição prevê. É

claro que para os casos que se encontram os requisitos da prisão cautelar deve-se

praticá-la. E, por isso a progressão virtual surgiu para maximizar os preceitos

constitucionais, para sair em defesa da prisão cautelar que se permanece no tempo.

Em recente caso na comarca de Guarabira, mesmo de férias, tive conhecimento de

um preso vindo de outra comarca, que se encontra provisório há aproximadamente

sete anos. Em meu retorno à Comarca, tomarei as necessárias providências

necessárias no sentido de entrar em contato com a vara processante, para verificar

os fatos, e, se for o caso, darei a progressão virtual, que em síntese muito se

assemelha a liberdade provisória. A diferença entre a progressão virtual e a

liberdade provisória, encontra-se na maximização dos princípios constitucionais.

Pergunta: Diante das críticas à progressão virtual, os críticos se levantam dizendo

que se não há mais os requisitos dos arts. 311 e 312 do CPP, caberia ao juiz

processante a concessão da liberdade provisória. E, que se aplicando o princípio

57

constitucional, entre eles a presunção inocência, neste caso haveria um conflito,

onde se progredindo virtualmente estaria já condenando?

RESPOSTA: Em alguns estados, o juízo processante é um, e o juiz da execução

provisória é outro. Na Paraíba havia a distorção de que os presos provisórios, antes

da progressão virtual, “ficavam” apenas sob a guarda do juízo da execução penal. O

juiz da execução penal, em tese, não poderia avaliar nada sobre o preso provisório,

pois toda a decisão sobre o preso provisório ficava a cargo do juízo processante. A

progressão virtual da pena foi um meio para se corrigir esta distorção. Foi um meio

para que o juízo da execução penal pudesse de alguma forma de quebrar a

competência do juízo processante. Então o juízo da execução penal que

acompanhava a prisão do preso, e não podendo fazer nada, diante do alongamento

no tempo da prisão do preso, pudesse de alguma forma fazer alguma coisa em

benefício do preso. Não vejo que a progressão virtual danifica o princípio da

presunção da inocência, pois com a idéia da progressão virtual dá virtualmente

benefícios do réu, que só teria se condenado fosse. Por isso maximizado só

princípios constitucionais surge à progressão virtual, dando uma espécie de

benefícios, tais como cumprir a pena em liberdade, aguardando a sentença, sem

voltar a delinquir, orientando-o a não frequentar determinados locais. Isso é mais

uma medida profilática.

Pergunta: O senhor tem notícias de como seus colegas magistrados têm se portado

no caso da quebra da competência do juízo processante ante a progressão virtual?

E, como tem se manifestado a Corregedoria de Justiça da Paraíba?

Resposta: Não tenho notícias de como meus colegas têm se portado diante desta

quebra de competência, mas, acredito que temos que transpor a pessoalidade,

elegendo o que está acima de nós, que é a Constituição Federal. E sendo um

aspecto de ordem pública, transpõe-se a competência, e a constituição vem trazer a

todos os juízes da execução penal resolver tais situações. Bem, diante da demora

em resolver os problemas dos presos provisórios, caberia ao juízo processante

tomar uma iniciativa, julgando logo o caso, libertando-o, e não jogar o preso a sua

própria sorte no cárcere. Como exemplo, temos este caso do réu preso

provisoriamente preso há sete anos. E, se o juízo processante não toma as

providências cabe ao juízo da execução penal tomar tal iniciativa. Não cabe ao juízo

processante “fazer carinha” e não gostar que outro colega invada sua competência.

58

Durante o mutirão da execução penal, orientado pelo CNJ, tive a honra de integrar a

equipe de magistrados, e entre os colegas, o próprio Corregedor Auxiliar, recebeu de

forma positiva este instituto. Outro exemplo na demora de julgamento foi que

durante um mutirão tivemos um caso de preso provisório há quase dez anos,

quando do mutirão.

Pergunta: Em recente decisão da Corregedoria do Estado da Paraíba, houve a

determinação que os presos provisórios ficassem diretamente vinculados ao juízo

processante, inclusive quanto à transferência ou benefícios. Isso não dificultaria a

aplicação da progressão virtual?

Resposta: Essa determinação da corregedoria foi fruto de nossas observações, e

fruto da progressão virtual. A progressão virtual foi aplicada antes desta

determinação. Quando da aplicação da progressão virtual detectamos falhas em

nosso sistema prisional. Creio que a progressão virtual não está em desuso, pois no

dia a dia, vemos muitas questões desta natureza, ou seja, presos provisórios detidos

há muito tempo. O juiz da execução penal, em tese, é quem tem a guarda e

responsabilidade do sistema prisional, é a primeira referência dos diretores dos

presídios. O que seria de bom tom é o Juiz da Execução Penal oficiar ao juízo

sentenciante para saber da situação em que se encontra o preso provisório. Eu

sempre tomava tais providencias, e isso, às vezes, parecia que estávamos

ingressando na competência do colega magistrado. E, destas informações tomava

as providências necessárias. Na verdade, meu ofício era, de fato, para “provocar” o

colega para que tomasse ciência do preso e de sua situação, e que ele teria algum

direito processual.

Pergunta: Diante da inércia dos magistrados processantes, o senhor tomava as

decisões?

Resposta: De fato, diante da inércia, pensamos e saiu estudo da progressão virtual

que em muito se assemelha à liberdade provisória. A progressão, no entanto,

baseia-se nos princípios constitucionais, como enumerados na sentença. Eu não

tenho a competência do juiz processante, por isso a progressão virtual foi criada

diante da maximização dos princípios. Daí o juiz da execução faz a previsão

necessária ao apenado, fazendo as advertências necessárias. Não vejo que haja a

quebra dos princípios da presunção da inocência ou não culpabilidade, pois as

59

advertências ao preso que ficará em liberdade são colocações abrangentes que todo

e qualquer cidadão deve cumprir, ainda mais o cidadão com cadastro penal.

Pergunta: Diante da referência de que o juiz processante é o responsável pelo

preso provisório, e, sendo instigado permanece silente, o juiz da execução penal

pode agir?

Resposta: Diante da inércia do juízo sentenciante, sim. Não haverá problemas para

aplicação para a progressão virtual.

Pergunta: Qual foi o parâmetro usado para aplicar a progressão virtual no que diz

respeito ao tipo penal em que se encontra o réu, vez que a progressão virtual se

aplicaria a uma suposta pena?

Resposta: O parâmetro previsto foi o tempo máximo da prisão em abstrato para o

tipo penal para o preso provisório, sem majorantes. Se o preso já estava preso há

muito tempo, esquecido à própria sorte, é o caso em que no preso sendo

processado e o tipo penal o máximo é de quatro anos, e encontrando-se preso há

um ano, se tivesse sido condenado, já teria direito a progressão de regime. A

progressão virtual, reafirmo, é uma decisão principiológica. Em tese, a progressão

virtual deverá ser aplicada a pena máxima relativa ao tipo penal em abstrato. Se

uma pessoa é processada por homicídio, a pena abstrata é de doze a trinta anos. O

juízo não deve aplicar a pena máxima de trinta anos, isso não é uma questão

estanque, mas deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade. O juiz da

execução avoca para si aquele caso em que está sendo julgado, como se fosse ele

o juízo sentenciante.

Pergunta: A progressão virtual foi recentemente elogiada pelo CNJ no premio

inovare. Com o senhor recebeu isto, vez que um Juiz paraibano chega ao final

desse prêmio entre grandes juízes de todo o Brasil?

Resposta: Na verdade, foi o quarto ano que chegamos à fase final prêmio. Entre

eles a rádio alternativa, a tornoseleira eletrônica, a câmara de conciliação. Esse

prêmio valoriza bons exemplos que estão em todo o território nacional, saindo do

eixo de São Paulo, Brasília e outras grandes cidades. A Fundação Getúlio Vargas

também elogiou a criação deste instituto. Não ganhei o premio, pois, só um chega à

final, mas ficamos entre os finalistas.

60

Pergunta: Sendo o senhor um magistrado inovador, acredita que o juízo deve ter

uma visão inovadora saindo da letra fria da lei?

Resposta: Sem dúvida, todo magistrado deve ter uma visão inovadora. Isso tudo

devo, também, a função de professor que me ajuda a pesquisar e estudar. Jamais

me deixarei conformar e tornar um mero “boca da lei”, como dizia Montesquieu. As

leis se movem e devem acompanhar os desígnios e anseios da sociedade. O juiz

não dever ser um mero aplicador da lei. Deve ser um criador da lei. O legislativo cria

o texto da lei, mas quem cria a aplicação da lei é o magistrado. Assim defendo que o

magistrado que tem um apego a ciência do direito, a lei, deve criar, inovar, a fim de

avançar junto com a sociedade. A sociedade tem avançado em uma velocidade

muito rápida, a tal ponto do Direito não poder acompanhar. Os fatos sociais são

dialéticos e só com uma visão progressista poderemos acompanhar os fatos sociais

em sua dinâmica.

Pergunta: Na criação do instituto da progressão virtual os princípios constitucionais

foram normatizados, mas, o senhor não acha que, mesmo assim, os princípios,

estando acima das leis ordinárias, se encontram à margem e são poucos usuais?

Resposta: É verdade. Isso decorre de uma visão mais clássica e conservadora que

o direito tem. Hoje os órgãos coletivos do Judiciário ainda são feitos por homens que

estão com uma idade mais avançada, e por isso, na época em que construíram a

maior parte da carreira de magistrado, as leis, principalmente o CP e CC, ainda

mantinham a hegemonia das leis. Somente após a constituição de 1988, os

princípios constitucionais vieram mais para o centro do palco das decisões. A cada

dia a velocidade vem aumentando, e os princípios constitucionais e direitos

fundamentais tem tido um maior força nas decisões. Hoje, já caminhamos para os

direitos sociais, que uma categoria dos direitos fundamentais, que ganham nova

força. Essa visão vem se consolidando, onde a constituição deve ter sua força

normativa, e as leis devem ter sua aplicabilidade e sempre depender da visão

constitucional, e não o contrário.

Pergunta: Em sua sentença os princípios constitucionais estão relacionados às

garantias do indivíduo e aos direitos humanos, o Senhor tem conhecimento de

magistrados que usam tais princípios em suas sentenças?

Resposta: Os direitos humanos são princípios fundantes de nossa Constituição. O

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juiz em suas decisões, no seu dia-a-dia, deve aplicar a lei a partir da Constituição,

pois ela está no ápice de nosso ordenamento jurídico. Deve o juiz maximizar tais

princípios. É inegável que a privação da liberdade mexe com direitos humanos, e a

liberdade é consagrada em nossa constituição como nosso segundo maior bem. O

instituto da progressão virtual se norteia na maximização dos princípios

constitucionais. A progressão virtual surgiu a partir destes princípios como uma

novidade no mundo jurídico.

Pergunta: Para a criação da progressão virtual o senhor se baseou na chamada

“prescrição virtual”?

Resposta: Não. Há somente uma coincidência de nomenclatura. Há uma certa

aproximação em ter que decidir em questões abstratas. Mas, são institutos distintos.

Pergunta: Partindo de uma decisão prática: havendo uma progressão virtual, o réu

continua aguardando uma sentença condenatória ou absolutória. Neste caso, o juízo

processante sentencia e aplica, e isso não causaria uma lacuna entre a progressão

virtual e a sentença aplicada, e não poderia haver prejuízo se absolvido fosse?

Resposta: Vamos analisar o caso. O juízo progride virtualmente alguém que está

preso há bastante tempo. O juiz processante por algum motivo decreta nova prisão

cautelar. Neste caso caberia ao advogado do réu ingressar com um HC para requere

o que achasse de direito. Até o momento não vi um caso semelhante. Gostaria de

ver o que aconteceria junto aos tribunais para saber qual seria a decisão. Sei que o

nosso Tribunal tem visto com bons olhos a progressão virtual.

Pergunta: Em sua sentença o senhor evidenciou a escola garantista. O senhor é um

dos que evidencia o garantismo? Vê essa Escola com bons olhos?

Resposta: De fato, a idéia do garantismo é maximizar os preceitos constitucionais,

principalmente os direitos fundamentais. É garantir a constituição e seus princípios.

Nós enquanto membro do Judiciário, enquanto decidindo um caso, é não ser um

mero aplicador da lei, um carimbador. Devemos construir, sempre a partir do texto

legal, não puramente o texto, mas, filtrando o texto a partir da Constituição. Dentro

deste filtro, principalmente pelos direitos fundamentais, as garantias processuais.

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Pergunta: Em sua entrevista a um site jurídico, o senhor cita o alto índice da

carceragem brasileira, e cita os termos: porões, calabouço. É realmente o fato da

falência do sistema prisional brasileiro?

Resposta. Não diria falido, mas em xeque. Ainda não ocorreu o xeque mate. E se

nada for feito, se a sociedade não fizer nada entrara em colapso. Agora sobre a

presidência do Ministro Gilmar Mendes, o Poder Judiciário deu uma chacoalhada

nesse assunto. Deu ao assunto um raio de visibilidade.

Pergunta: O senhor sabe se há alguma lei em relação à progressão virtual?

Resposta: No momento, não. As leis criadas têm sido elaboradas a partir de

assuntos já discutidos. Assim que prolatei essa decisão, ela saiu no site do consultor

jurídico, que é bem visto pelos operadores do direito. Isso ajudou a dar uma

visibilidade ao tema. Como membro da academia, gosto do debate. Meu grande

ideal foi estabelecer a discussão, levar essa questão para ser aperfeiçoada.

Pergunta: O senhor sabe se há algum outro julgamento com base na progressão

virtual?

Resposta: Não tenho conhecimento da aplicação da progressão virtual em outro

julgamento. Veja, somente agora a prescrição virtual tem sido discutida e analisada

pelo STF. Assim, nós temos que fazer o direito andar, não digo passo a passo, mas,

o mais próximo da realidade social. Agora, como houve essa resolução da

corregedoria, a partir da progressão virtual, fez com que o juízo processante tenha

atenção ao preso provisório. Isso tirou um pouco do peso do Juízo da execução

penal. Inclusive o CNJ criou um departamento para monitoramento das prisões,

devendo cada juiz, mensalmente, enviar relatório de quantos presos há sob sua

responsabilidade. Hoje temos mais de quatrocentos e cinqüenta mil presos, somos a

quarta população carcerária mundial, ficando apenas atrás dos Estados Unidos,

Rússia e China. O CNJ trouxe, através do Ministro Gilmar Mendes, deu visibilidade

ao tema, a reinserção social, a pena alternativa, ou seja, buscou discutir esse tema.

Pergunta: O senhor disse que durante o mutirão da execução penal houve um caso

de um preso provisório há dez anos. Que dizer que pela progressão virtual pode-se

chegar até o livramento condicional?

Resposta: Sim. Através da progressão virtual podemos chegar até o livramento.

Claro que depende de caso a caso.

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ANEXO A - SENTENÇA

PODER JUDICIÁRIO

ESTADO DA PARAÍBACOMARCA DE GUARABIRA

JU ÍZO DA 1ª VARA

SENTENÇA

Processo nº 0180001400

PRESO PROVISÓRIO – Pedido de progressão – Incidência de princípios constitucionais – Afastamento das regras de competência – Parecer favorável do MP – Presença de requisitos – Aproveitamento do pedido – Concessão da Progressão Virtual da Pena – Força normativa da Constituição.

- É de se deferir o sentido do pedido, mudando-se o “status libertatis” do réu, quando preenchi-dos os requisitos necessários, face a prevalên-cia dos princípios constitucionais, configurando-se a hipótese de Progressão Virtual da Pena, em face da força normativa da Constituição.

Vistos, etc.

Requer o preso provisório Francisco João da Silva, a concessão de Progressão do Regime Fechado, para o Semiaberto, em sede de deli-to previsto no art. 14, da Lei 10. 826/2003.

Manifestou-se o Ministério Público pelo deferi-mento do pedido, dizendo que o pleiteante possui os requisitos.

É o relatório. Decido.O réu se encontra detido, em razão de porte ile-

gal de arma de fogo de uso permitido, há 11 (onze) meses. Se condenado fosse, a pena prevista em abstrato para o delito imputado, seria fixada entre 02 (dois) e 04 (quatro) anos, de reclusão, e multa.

São casos como o ora em análise, que concor-rem para agravar o Sistema Carcerário Nacional. Hoje, a massa carcerária supera a cifra de mais 450.000 (quatrocentos e oitenta mil) presos. Já somos a quarta maior população carce-rária do mundo, os dados são do International Center for Prison Studies, ficando atrás ape-nas dos EUA, China e Rússia. Ainda temos mais de 500.000 (quinhentos mil) mandados de prisão para cumprir, significando que se porventura cumpríssemos todos os mandados de prisão em aberto, teríamos a explosão do nosso já caótico Sistema Carcerário.

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Uma das variantes que concorrem para o agravamento da questão carcerária no nosso País é a superlotação. E o presente caso, conspira nesse sentido. Enquanto a população carcerária cresce em progressão geométrica, o Estado age aritmeticamente atuando na questão.

O acervo de instrumentos utilizados pelo Estado para enfrentar este problema, tem-se mostrado aquém do satisfatório. Assim, pouco tem adiantado o esforço na produção legislativa de institutos despenalizadores, nem a iniciativa de um discurso voltado para uma maior aplicação das penas restritivas de direitos. Até porque, o alcance destas, é limitado a um raio restrito de delitos que impedem a sua maior aplicação.

Destarte, as penas privativas de liberdade continuam sendo a principal resposta para combater a transgressão criminal. Há um culto a pena privativa de liberdade em nosso País. Ai, a gênese para o problema da superlotação carcerária.

No Sistema Carcerário há dois tipos de presos. Os presos definitivos e os presos provisórios. Aqueles sob a competência do juízo das Execuções Penais. Estes, do juízo processante determinante da prisão cautelar ou em face do juízo para quem for distribuído o feito, com exceção das execuções penais, em se tratando de prisão em flagrante.

A competência do juízo das Execuções Penais nasce com a condenação definitiva. A partir daí, a vida do apenado dentro do sistema é responsabilidade sua. Em se tratando dos presos provisórios, a autoridade competente é a que determinou a prisão ou aquele para quem for distribuído o procedimento, em se tratando de prisão em flagrante. Para o juízo das Execuções Penais, no caso dos presos provisórios, só há o registro da prisão, em termos de uma Guia Provisória, que nada mais é do que um mero registro de que aquele indivíduo, acusado de transgredir a ordem penal, encontra-se recolhido em uma das unidades prisionais.

E é essa vivência de regimes diferenciados dentro do sistema carcerário, que dividem os presos em definitivos e provisórios, mais uma variante que reflete na questão da superlotação. Aqui, o problema é gerado quando os presos provisórios ficam indefinidamente detidos. Quando as prisões de natureza cautelar, quer seja a prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão decorrente de sentença condenatória de 1º. Grau, mas passível de recurso, acaba, por alguma deformação do sistema, gerando prisões duradouras, soando, aquela prisão provisória, como uma antecipação de pena. Nesta configuração, o preso provisório acaba suportando todos os ônus de um recolhimento definitivo.

Tal situação tem gerado grandes transtornos para todo o sistema carcerário, incluindo as Execuções Penais. Uma vaga provisoriamente preenchida ocupa o lugar de um preso definitivo. Se a prisão provisória perdura, o problema se agrava, pois além da ocupação indevida, gerando o problema da falta de vagas no sistema, há o desrespeito a direitos fundamentais do cidadão preso provisoriamente.

Objetivamente, toda essa problemática não é tão sentida pelo juízo processante. Ao decretar uma das formas de prisão provisória ou protrair a prisão em flagrante sob a sua responsabilidade, sem a devida análise, responde a uma eventual necessidade do processo. E a partir daí, tem afastada todas as conseqüências secundárias dos seus atos. A questão agora irá refletir integralmente sobre o juízo das Execuções Penais, que é quem “gerencia”, perante o Poder Judiciário, o sistema carcerário.

Para o juízo das Execuções Penais restará à administração de um problema. Que ficará maior na medida em que a prisão provisória se perpetua. O primeiro problema é a administração de regimes diversos dentro do sistema carcerário. Tal hipótese gera um vácuo de poder. Pois, os presos provisórios dirigem suas súplicas e pleitos ao juízo das Execuções Penais, que nada pode fazer, já que estão

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vinculados ao juízo processante. Segundo, é problema porque não há a divisão dos presos, levando-se em conta a diferença entre os regimes provisórios e definitivos. Apesar, da Lei das Execuções Penais assim prevê, desde 1984, quando entrou em vigor. No entanto, por circunstâncias estruturais, tal previsão é letra morta.

Outra parte do problema, também sentido eminentemente pelo juízo das Execuções Penais, em razão de ser este quem mais de perto lida com o Sistema Carcerário, é a já mencionada superlotação. E em se tratando dos presos provisórios, há o esvaziamento de seus direitos, pois pela letra fria da lei, não tem o Juízo das Execuções competência sobre eles. Restando-lhes, aguardar as decisões do juízo processante. Para sentirmos o tamanho do problema, temos que de 30 a 40% dos presos no sistema carcerário nacional são provisórios.

É inegável que há uma cultura de valorização da pena privativa de liberdade. Talvez, como resposta a excessiva violência que vivenciamos, tem vigorado a cultura do “teje preso”. O reflexo é a superlotação, é a convivência indevida entre presos provisórios e definitivos, é a prisão por tempo indeterminado dos recolhidos provisoriamente, com claros desrespeitos a preceitos fundamentais.

O juízo processante não sente tais agruras. Pois, na definição das competências, cabe ao juízo das Execuções Penais a supervisão e a lida com o Sistema Carcerário. Aquele decreta a prisão provisória ou administra sob o seu juízo uma prisão em flagrante, e afasta de si o problema. E afasta mais ainda, quando o juízo processante fica em uma Comarca e o preso provisório em outra. Claro que as prisões provisórias estão no âmbito dos possíveis atos a serem utilizados no decorrer de um processo. Mas é inegável que tem ocorrido distorções. E sempre em detrimento dos recolhidos. Geralmente, de poucas condições. Aliás, esta é a regra do nosso Sistema Carcerário. População constituída por pessoas de baixa renda, pouquíssima ou nenhuma escolaridade, de perfil jovem e pele parda ou escura. São estas as características dos nossos presos.

O uso indevido das prisões provisórias, ou os vícios gerados a partir das legitimamente decretadas, têm colaborado para o estrangulamento do sistema carcerário, pois concorre para a superlotação, uma das principais chagas desse sistema. Ademais, há evidentes violações a direitos fundamentais de tais presos.

Assim, as prisões provisórias que se protraem consideravelmente no tempo, soam como antecipação de pena. O que veda o nosso sistema constitucional. As penas privativas de liberdade têm que advir de sentenças condenatórias transitadas em julgado. Não pode a prisão de natureza cautelar se perpetuar indefinidamente, fruto de um processo sem fim, de feições kafkanianas, cuja definição nunca chega e o sujeito experimenta as deformações de um sistema que viola todos os direitos do cidadão, em evidente desrespeito ao princípio da legalidade estrita. Lembremos as lições de Luigi Ferrajoli, que leciona “que somente a lei penal, na medida em que incide na liberdade pessoal dos cidadãos, está obrigada a vincular a si mesma não somente as formas, senão também, por meio da verdade jurídica exigida às motivações judiciais, a substâncias ou os conteúdos dos atos que a elas se aplicam”.

Além do que, tais prisões desafiam a duração razoável do processo, direito fundamental, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Não pode o Estado, que detém toda a estrutura e inegavelmente é parte hipersuficiente em relação ao réu, em regra os desprovidos de toda à sorte, como o perfil acima demonstra, arrastar uma acusação sem fim, por tempo que exceda o razoável. E qual seria este tempo? Como aferir esse comando que carece de densidade concreta? Ora, toda vez que a prisão provisória excedesse o tempo superior ao mínimo in abstrato da pena fixada para o delito, e já tivesse transcorrido período suficiente para uma possível progressão, se condenado já fosse, haveria a violação a duração razoável do processo. E se fossem dois ou mais os crimes imputados, a razoabilidade da duração, resultaria da soma dos mínimos das penas dos delitos imputados ou do mínimo do delito mais grave,

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encontrando-se, assim, o consequente lapso para o requisito objetivo de um pedido de progressão. Não é difícil encontrarmos no Sistema Carcerário, presos provisórios recolhidos há mais de dois anos, e com imputação de crimes de baixa gravidade.

Há ainda, a quebra do princípio da proporcionalidade - a prisão provisória não pode ser desproporcional e mais gravosa que a pena que seria efetivamente executada. E ela será sempre desproporcional quando o réu permanecer em regime mais gravoso do que aquele em que ele poderia estar se condenado já fosse.

Temos, também, a não observância ao princípio da humanidade da pena - o valor da pessoa humana impõe limites à quantidade e qualidade da pena. A prisão provisória indevida ou geradora de vícios representa uma medida aflitiva, o que proíbe a Constituição. A acusação indefinida e o período excessivo de privação da liberdade, são fatores de desestabilização do recolhido, de inquietações, que o coloca como provável elemento desencadeador de problemas dentro da unidade prisional. Ademais, tal constrição, acaba tendo um demérito mais acentuado em comparação ao delito praticado e ao bem jurídico tutelado.

Poderíamos também invocar, a quebra ao princípio da não culpabilidade ou da inocência. É indiscutível que a prisão definitiva só advém com a sentença penal condenatória transitada em julgado. A permanência do preso provisório em ambiente celular e de forma indefinida viola o preceito. Em atenção a este, a regra é responder a ação penal em liberdade. O Estado não pode impor uma prisão de natureza cautelar com caráter de definitividade para promover uma ação penal.

Igualmente, não se observa, o principio da dignidade humana - princípio fundante do Estado Democrático de Direito - que assegura e determina o contorno de todos os demais direitos. No caso, este assevera, que a prisão deve dar-se em condições que assegurem o respeito a dignidade - o que implica em proibição de excessos. Nada mais excessivo, do que uma constrição cautelar em razão de uma acusação permanente e indefinida.

Também é válido falar, em não observância ao devido processo legal. Pois, tais máculas deslegitimam o recolhimento provisório do cidadão, faltando o respeito às regras formais e materiais para fundamentar a prisão de natureza cautelar.

Poderia, ainda, se cogitar na quebra ao princípio da confiança, pois o réu ao responder a uma ação penal espera a aplicação de um procedimento fincado em bases legais, com observância de todo o procedimento garantido. O grau de desrespeito a direitos fundamentais, motivado por uma prisão cautelar sem fim, provoca o esgaçamento da legitimidade da ordem emanada da autoridade competente, concorrendo para a total desconfiança do réu na validade e legitimidade do sistema.

Assim, configurada uma prisão provisória com tais níveis de violações a preceitos constitucionais, nasceria para o juízo das Execuções Penais a possibilidade de interceder para se restaurar os preceitos fundamentais. Portanto, seria o caso de se avaliar a possibilidade de “progressão de regime” para tal preso provisório, uma vez configurado certos requisitos satisfatórios para o “benefício”.

O argumento de que o preso provisório não pode experimentar os benefícios ao alcance do preso definitivo, como a progressão de regime, em razão de sua condição provisória, é falho, não é válido, tanto moral, quanto politicamente. É um argumento insubsistente e de feições totalitárias, que só se levanta em face dos mais fracos. Nos Estados que professam tal prática, a máquina estatal só se impõe ou só aparenta ser forte aos filhos da má sorte. Promovendo uma "justiça seletiva", já que somente são atingidos, predominantemente, indivíduos oriundos de seguimentos sociais economicamente desfavorecidos, com menor capacidade intelectual, cultural e econômica e com menos condições, portanto, de exercer os seus direitos. Aos mais abonados, o sistema, não demonstra o mesmo ímpeto. Dessa forma, atuando com dois pesos e duas medidas, com a mão forte sobre os mais fracos e contemporizando os de maiores recursos, o Estado assume a tutela do direito penal do inimigo.

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Não pode o Estado, em atenção ao princípio da Justiça, não garantir benefícios ao preso provisório e só fazer-lhe suportar as mazelas do sistema, por desídia do próprio Estado, quando tal preso, reúne condições para titularizar benefícios. Quem suporta o mal se credencia para o bem. E em um Estado Democrático de Direito, o mal será sempre a violação a preceitos fundamentais. A não observância das regras constitucionais postas.

Portanto, é poder-dever do juízo das Execuções Penais, configurando-se todo esse nível de violação à Ordem Constitucional, fazer valer as normas da Lei Maior, em detrimento das regras de competência, de estatura menor no ordenamento jurídico. Tal atuação é fruto do garantismo constitucional, que faz valer a aplicação da Constituição, deixando de ser letra fria, mera folha de papel, no dizer de Ferdinand Lassalle, para uma aplicação efetiva de seus preceitos.

No caso, configurada tal ordem de desvios, há de se aplicar a “progressão virtual da pena” e colocar o acusado em liberdade. A “progressão” haveria, pois cessaria o período de encarceramento. Havendo mudança no status libertatis do encarcerado. O caráter de virtualidade da pena está nos males então experimentados pelo preso, que suporta um nível de prisão cautelar com alto grau de desvios e desrespeitos a direitos fundamentais, protraindo-se no tempo, encarando-a como uma verdadeira pena.

Em face de tais considerações, e atento aos princípios constitucionais supra, afasto as regras de competência, para acolher o ideal apresentado no pedido inicial, que se traduz em mudança da situação atual do interno, pois, conforme assaz demonstrado, o preso é primário, tem bom comportamento, endereço certo, não há outras ações penais em seu desfavor, o delito é de pouca repercussão social e já está preso acerca de 11 (onze) meses, sob a acusação de um delito, cuja pena varia entre o mínimo de 02 (dois) anos e o máximo de 04 (quatro) anos e multa, ou seja, se condenado fosse, havendo a detração do período de encarceramento provisório, já teria tempo mais do que suficiente para pleitear a progressão de sua pena. No caso, presentes estão os requisitos subjetivos e objetivos para a nova medida.

Por fim, há de ser lembrado, que todo magistrado é Juiz de Garantias, sendo-lhe cobrado a defesa da Constituição, do Estado Democrático de Direito e de seus valores. É poder-dever de todo juiz assim se pautar, fazer valer a Lei Maior do País. Impor, a força normativa da Constituição, para lembrar Konrad Hesse.

Portanto, concedo a “Progressão Virtual da Pena” ao preso Francisco João da Silva, devendo o réu aguardar em liberdade o trâmite da ação penal a que responde, comparecendo a todos os atos processuais que intimado for, sob pena de revogação do benefício.

Cumpra-se. Atos devidos. Comunique-se ao juízo processante.

P. R. I.

Guarabira, 24 de abril de 2009.

Bruno César Azevedo IsidroJuiz de Direito

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ANEXO B - RESOLUÇÃO Nº 14, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1994

Publicada no DOU de 2.12.2994

O Presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), no uso de suas atribuições legais e regimentais e;

Considerando a decisão, por unanimidade, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, reunido em 17 de outubro de 1994, com o propósito de estabelecer regras mínimas para o tratamento de Presos no Brasil;

Considerando a recomendação, nesse sentido, aprovada na sessão de 26 de abril a 6 de maio de 1994, pelo Comitê Permanente de Prevenção ao Crime e Justiça Penal das Nações Unidas, do qual o Brasil é Membro;

Considerando ainda o disposto na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal);

Resolve fixar as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil.

TÍTULO IREGRAS DE APLICAÇÃO GERAL

CAPÍTULO IDOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 1º. As normas que se seguem obedecem aos princípios da Declaração Universal dos Direitos do Homem e daqueles inseridos nos Tratados, Convenções e regras internacionais de que o Brasil é signatário devendo ser aplicadas sem distinção de natureza racial, social, sexual, política, idiomática ou de qualquer outra ordem.

Art. 2º. Impõe-se o respeito às crenças religiosas, aos cultos e aos preceitos morais do preso.

Art. 3º. É assegurado ao preso o respeito à sua individualidade, integridade física e dignidade pessoal.

Art. 4º. O preso terá o direito de ser chamado por seu nome.

CAPÍTULO IIDO REGISTRO

Art. 5º. Ninguém poderá ser admitido em estabelecimento prisional sem ordem legal de prisão.

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Parágrafo Único. No local onde houver preso deverá existir registro em que constem os seguintes dados:

I – identificação;

II – motivo da prisão;

III – nome da autoridade que a determinou;

IV – antecedentes penais e penitenciários;

V – dia e hora do ingresso e da saída.

Art. 6º. Os dados referidos no artigo anterior deverão ser imediatamente comunicados ao programa de Informatização do Sistema Penitenciário Nacional – INFOPEN, assegurando-se ao preso e à sua família o acesso a essas informações.

CAPÍTULO IIIDA SELEÇÃO E SEPARAÇÃO DOS PRESOS

Art. 7º. Presos pertencentes a categorias diversas devem ser alojados em diferentes estabelecimentos prisionais ou em suas seções, observadas características pessoais tais como: sexo, idade, situação judicial e legal, quantidade de pena a que foi condenado, regime de execução, natureza da prisão e o tratamento específico que lhe corresponda, atendendo ao princípio da individualização da pena.

§ 1º. As mulheres cumprirão pena em estabelecimentos próprios.

§ 2º. Serão asseguradas condições para que a presa possa permanecer com seus filhos durante o período de amamentação dos mesmos.

CAPÍTULO IVDOS LOCAIS DESTINADOS AOS PRESOS

Art. 8º. Salvo razões especiais, os presos deverão ser alojados individualmente.

§ 1º. Quando da utilização de dormitórios coletivos, estes deverão ser ocupados por presos cuidadosamente selecionados e reconhecidos como aptos a serem alojados nessas condições.

§ 2º. O preso disporá de cama individual provida de roupas, mantidas e mudadas correta e regularmente, a fim de assegurar condições básicas de limpeza e conforto.

Art. 9º. Os locais destinados aos presos deverão satisfazer as exigências de higiene, de acordo com o clima, particularmente no que ser refere à superfície mínima, volume de ar, calefação e ventilação.

Art. 10º O local onde os presos desenvolvam suas atividades deverá apresentar:

I – janelas amplas, dispostas de maneira a possibilitar circulação de ar fresco, haja ou não

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ventilação artificial, para que o preso possa ler e trabalhar com luz natural;

II – quando necessário, luz artificial suficiente, para que o preso possa trabalhar sem prejuízo da sua visão;

III – instalações sanitárias adequadas, para que o preso possa satisfazer suas necessidades naturais de forma higiênica e decente, preservada a sua privacidade.

IV – instalações condizentes, para que o preso possa tomar banho à temperatura adequada ao clima e com a freqüência que exigem os princípios básicos de higiene.

Art. 11. Aos menores de 0 a 6 anos, filhos de preso, será garantido o atendimento em creches e em pré-escola.

Art. 12. As roupas fornecidas pelos estabelecimentos prisionais devem ser apropriadas às condições climáticas.

§ 1º. As roupas não deverão afetar a dignidade do preso.

§ 2º. Todas as roupas deverão estar limpas e mantidas em bom estado.

§ 3º. Em circunstâncias especiais, quando o preso se afastar do estabelecimento para fins autorizados, ser-lh-á permitido usar suas próprias roupas.

CAPÍTULO VDA ALIMENTAÇÃO

Art. 13. A administração do estabelecimento fornecerá água potável e alimentação aos presos.

Parágrafo Único – A alimentação será preparada de acordo com as normas de higiene e de dieta, controlada por nutricionista, devendo apresentar valor nutritivo suficiente para manutenção da saúde e do vigor físico do preso.

CAPÍTULO VIDos exercícios físicos

Art. 14. O preso que não se ocupar de tarefa ao ar livre deverá dispor de, pelo menos, uma hora ao dia para realização de exercícios físicos adequados ao banho de sol.

CAPÍTULO VIIDOS SERVIÇOS DE SAÚDE E ASSISTÊNCIA SANITÁRIA

Art. 15. A assistência à saúde do preso, de caráter preventivo curativo, compreenderá atendimento médico, psicológico, farmacêutico e odontológico.

Art. 16. Para assistência à saúde do preso, os estabelecimentos prisionais serão dotados de:

I – enfermaria com cama, material clínico, instrumental adequado a produtos farmacêuticos indispensáveis para internação médica ou odontológica de urgência;

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II – dependência para observação psiquiátrica e cuidados toxicômanos;

III – unidade de isolamento para doenças infecto-contagiosas.

Parágrafo Único - Caso o estabelecimento prisional não esteja suficientemente aparelhado para prover assistência médica necessária ao doente, poderá ele ser transferido para unidade hospitalar apropriada.

Art. 17. O estabelecimento prisional destinado a mulheres disporá de dependência dotada de material obstétrico. Para atender à grávida, à parturiente e à convalescente, sem condições de ser transferida a unidade hospitalar para tratamento apropriado, em caso de emergência.

Art 18. O médico, obrigatoriamente, examinará o preso, quando do seu ingresso no estabelecimento e, posteriormente, se necessário, para :

I – determinar a existência de enfermidade física ou mental, para isso, as medidas necessárias;

II – assegurar o isolamento de presos suspeitos de sofrerem doença infecto-contagiosa;

III – determinar a capacidade física de cada preso para o trabalho;

IV – assinalar as deficiências físicas e mentais que possam constituir um obstáculo para sua reinserção social.

Art. 19. Ao médico cumpre velar pela saúde física e mental do preso, devendo realizar visitas diárias àqueles que necessitem.

Art. 20. O médico informará ao diretor do estabelecimento se a saúde física ou mental do preso foi ou poderá vir a ser afetada pelas condições do regime prisional.

Parágrafo Único – Deve-se garantir a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do preso ou de seus familiares, a fim de orientar e acompanhar seu tratamento.

CAPÍTULO VIIIDA ORDEM E DA DISCIPLINA

Art. 21. A ordem e a disciplina deverão ser mantidas, sem se impor restrições além das necessárias para a segurança e a boa organização da vida em comum.

Art. 22. Nenhum preso deverá desempenhar função ou tarefa disciplinar no estabelecimento prisional.

Parágrafo Único – Este dispositivo não se aplica aos sistemas baseados na autodisciplina e nem deve ser obstáculo para a atribuição de tarefas, atividades ou responsabilidade de ordem social, educativa ou desportiva.

Art. 23 . Não haverá falta ou sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.

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Parágrafo Único – As sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e a dignidade pessoal do preso.

Art. 24. São proibidos, como sanções disciplinares, os castigos corporais, clausura em cela escura, sanções coletivas, bem como toda punição cruel, desumana, degradante e qualquer forma de tortura.

Art. 25. Não serão utilizados como instrumento de punição: correntes, algemas e camisas-de-força.

Art. 26. A norma regulamentar ditada por autoridade competente determinará em cada caso:

I – a conduta que constitui infração disciplinar;

II – o caráter e a duração das sanções disciplinares;

III - A autoridade que deverá aplicar as sanções.

Art. 27. Nenhum preso será punido sem haver sido informado da infração que lhe será atribuída e sem que lhe haja assegurado o direito de defesa.

Art. 28. As medidas coercitivas serão aplicadas, exclusivamente, para o restabelecimento da normalidade e cessarão, de imediato, após atingida a sua finalidade.

CAPÍTULO IXDOS MEIOS DE COERÇÃO

Art. 29. Os meios de coerção, tais como algemas, e camisas-de-força, só poderão ser utilizados nos seguintes casos:

I – como medida de precaução contra fuga, durante o deslocamento do preso, devendo ser retirados quando do comparecimento em audiência perante autoridade judiciária ou administrativa;

II – por motivo de saúde,segundo recomendação médica;

III – em circunstâncias excepcionais, quando for indispensável utiliza-los

Em razão de perigo eminente para a vida do preso, de servidor, ou de terceiros.

Art. 30. É proibido o transporte de preso em condições ou situações que lhe importam sofrimentos físicos

Parágrafo Único – No deslocamento de mulher presa a escolta será integrada, pelo menos, por uma policial ou servidor pública.

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CAPÍTULO XDA INFORMAÇÃO E DO DIREITO DE QUEIXA DOS PRESOS

Art. 31. Quando do ingresso no estabelecimento prisional, o preso receberá informações escritas sobre normas que orientarão seu tratamento, as imposições de caratê disciplinar bem como sobre os seus direitos e deveres.

Parágrafo Único – Ao preso analfabeto, essas informações serão prestadas verbalmente.

Art. 32. O preso terá sempre a oportunidade de apresentar pedidos ou formular queixas ao diretor do estabelecimento, à autoridade judiciária ou outra competente.

CAPÍTULO XIDO CONTATO COM O MUNDO EXTERIOR

Art. 33. O preso estará autorizado a comunicar-se periodicamente, sob vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por correspondência ou por meio de visitas.

§ 1º. A correspondência do preso analfabeto pode ser, a seu pedido, lida e escrita por servidor ou alguém opor ele indicado;

§ 2º. O uso dos serviços de telecomunicações poderá ser autorizado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Art. 34. Em caso de perigo para a ordem ou para segurança do estabelecimento prisional, a autoridade competente poderá restringir a correspondência dos presos, respeitados seus direitos.

Parágrafo Único – A restrição referida no "caput" deste artigo cessará imediatamente, restabelecida a normalidade.

Art. 35. O preso terá acesso a informações periódicas através dos meios de comunicação social, autorizado pela administração do estabelecimento.

Art. 36. A visita ao preso do cônjuge, companheiro, família, parentes e amigos, deverá observar a fixação dos dias e horários próprios.

Parágrafo Único 0- Deverá existir instalação destinada a estágio de estudantes universitários.

Art. 37. Deve-se estimular a manutenção e o melhoramento das relações entre o preso e sua família.

Capítulo xiiDas instruções e assistência educacional

Art. 38. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso.

Art. 39. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação e de aperfeiçoamento técnico.

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Art. 40. A instrução primária será obrigatoriamente ofertada a todos os presos que não a possuam.

Parágrafo Único – Cursos de alfabetização serão obrigatórios para os analfabetos.

Art. 41. Os estabelecimentos prisionais contarão com biblioteca organizada com livros de conteúdo informativo, educativo e recreativo, adequados à formação cultural, profissional e espiritual do preso.

Art. 42. Deverá ser permitido ao preso participar de curso por correspondência, rádio ou televisão, sem prejuízo da disciplina e da segurança do estabelecimento.

CAPÍTULO XIIIDA ASSISTÊNCIA RELIGIOSA E MORAL

Art. 43. A Assistência religiosa, com liberdade de culto, será permitida ao preso bem como a participação nos serviços organizado no estabelecimento prisional.

Parágrafo Único – Deverá ser facilitada, nos estabelecimentos prisionais, a presença de representante religioso, com autorização para organizar serviços litúrgicos e fazer visita pastoral a adeptos de sua religião.

CAPÍTULO XIVDA ASSISTÊNCIA JURÍDICA

Art. 44. Todo preso tem direito a ser assistido por advogado.

§ 1º. As visitas de advogado serão em local reservado respeitado o direito à sua privacidade;

§ 2º. Ao preso pobre o Estado deverá proporcionar assistência gratuita e permanente.

CAPÍTULO XVDOS DEPÓSITOS DE OBJETOS PESSOAIS

Art. 45. Quando do ingresso do preso no estabelecimento prisional, serão guardados, em lugar escuro, o dinheiro, os objetos de valor, roupas e outras peças de uso que lhe pertençam e que o regulamento não autorize a ter consigo.

§ 1º. Todos os objetos serão inventariados e tomadas medidas necessárias para sua conservação;

§ 2º. Tais bens serão devolvidos ao preso no momento de sua transferência ou liberação.

CAPÍTULO XVIDAS NOTIFICAÇÕES

Art. 46. Em casos de falecimento, de doença, acidente grave ou de transferência do preso para outro estabelecimento, o diretor informará imediatamente ao cônjuge, se for o ocaso, a parente próximo ou a pessoa previamente designada.

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§ 1º. O preso será informado, imediatamente, do falecimento ou de doença grave de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão, devendo ser permitida a visita a estes sob custódia.

§ 2º . O preso terá direito de comunicar, imediatamente, à sua família, sua prisão ou sua transferência para outro estabelecimento.

CAPÍTULO XVIIDA PRESERVAÇÃO DA VIDA PRIVADA E DA IMAGEM

Art. 47. O preso não será constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgação de informações aos meios de comunicação social, especialmente no que tange à sua exposição compulsória à fotografia ou filmagem

Parágrafo Único – A autoridade responsável pela custódia do preso providenciará, tanto quanto consinta a lei, para que informações sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam mantidas em sigilo, especialmente aquelas que não tenham relação com sua prisão.

Art. 48. Em caso de deslocamento do preso, por qualquer motivo, deve-se evitar sua exposição ao público, assim como resguardá-lo de insultos e da curiosidade geral.

CAPÍTULO XVIIIDO PESSOAL PENITENCIÁRIO

Art. 49. A seleção do pessoal administrativo, técnico, de vigilância e custódia, atenderá à vocação, à preparação profissional e à formação profissional dos candidatos através de escolas penitenciárias.

Art. 50. O servidor penitenciário deverá cumprir suas funções, de maneira que inspire respeito e exerça influência benéfica ao preso.

Art. 51. Recomenda-se que o diretor do estabelecimento prisional seja devidamente qualificado para a função pelo seu caráter, integridade moral, capacidade administrativa e formação profissional adequada.

Art. 52. No estabelecimento prisional para a mulher, o responsável pela vigilância e custódia será do sexo feminino.

TÍTULO IIREGRAS APLICÁVEIS A CATEGORIAS ESPECIAIS

CAPÍTULO XIXDOS CONDENADOS

Art. 53. A classificação tem por finalidade:

I – separar os presos que, em razão de sua conduta e antecedentes penais e penitenciários, possam exercer influência nociva sobre os demais.

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II – dividir os presos em grupos para orientar sua reinserção social;

Art. 54. Tão logo o condenado ingresse no estabelecimento prisional, deverá ser realizado exame de sua personalidade, estabelecendo-se programa de tratamento específico, com o propósito de promover a individualização da pena.

CAPÍTULO XXDAS RECOMPENSAS

Art. 55. Em cada estabelecimento prisional será instituído um sistema de recompensas, conforme os diferentes grupos de presos e os diferentes métodos de tratamento, a fim de motivar a boa conduta, desenvolver o sentido de responsabilidade, promover o interesse e a cooperação dos presos.

CAPÍTULO XXIDO TRABALHO

Art. 56. Quanto ao trabalho:

I - o trabalho não deverá ter caráter aflitivo;

II – ao condenado será garantido trabalho remunerado conforme sua aptidão e condição pessoal, respeitada a determinação médica;

III – será proporcionado ao condenado trabalho educativo e produtivo;

IV – devem ser consideradas as necessidades futuras do condenado, bem como, as oportunidades oferecidas pelo mercado de trabalho;

V – nos estabelecimentos prisionais devem ser tomadas as mesmas precauções prescritas para proteger a segurança e a saúde dois trabalhadores livres;

VI – serão tomadas medidas para indenizar os presos por acidentes de trabalho e doenças profissionais, em condições semelhantes às que a lei dispõe para os trabalhadores livres;

VII – a lei ou regulamento fixará a jornada de trabalho diária e semanal para os condenados, observada a destinação de tempo para lazer, descanso. Educação e outras atividades que se exigem como parte do tratamento e com vistas a reinserção social;

VIII – a remuneração aos condenados deverá possibilitar a indenização pelos danos causados pelo crime, aquisição de objetos de uso pessoal, ajuda à família, constituição de pecúlio que lhe será entregue quando colocado em liberdade.

CAPÍTULO XXIIDAS RELAÇÕES SOCIAIS E AJUDA PÓS-PENITENCIÁRIA

Art. 57. O futuro do preso, após o cumprimento da pena, será sempre levado em conta. Deve-se anima-lo no sentido de manter ou estabelecer relações com pessoas ou órgãos externos que possam favorecer os interesses de sua família, assim como sua própria readaptação social.

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Art. 58. Os órgãos oficiais, ou não, de apoio ao egresso devem:

I – proporcionar-lhe os documentos necessários, bem como, alimentação, vestuário e alojamento no período imediato à sua liberação, fornecendo-lhe, inclusive, ajuda de custo para transporte local;

II – ajuda-lo a reintegrar-se à vida em liberdade, em especial, contribuindo para sua colocação no mercado de trabalho.

CAPÍTULO XXIIIDO DOENTE MENTAL

Art. 59. O doente mental deverá ser custodiado em estabelecimento apropriado, não devendo permanecer em estabelecimento prisional além do tempo necessário para sua transferência.

Art. 60. Serão tomadas providências, para que o egresso continue tratamento psiquiátrico, quando necessário.

CAPÍTULO XXIVDO PRESO PROVISÓRIO

Art. 61. Ao preso provisório será assegurado regime especial em que se observará:

I – separação dos presos condenados;

II – cela individual, preferencialmente;

III – opção por alimentar-se às suas expensas;

IV – utilização de pertences pessoais;

V – uso da própria roupa ou, quando for o caso, de uniforme diferenciado daquele utilizado por preso condenado;

VI – oferecimento de oportunidade de trabalho;

VII – visita e atendimento do seu médico ou dentista.

CAPÍTULO XXVDO PRESO POR PRISÃO CIVIL

Art. 62. Nos casos de prisão de natureza civil, o preso deverá permanecer em recinto separado dos demais, aplicando-se, no que couber,. As normas destinadas aos presos provisórios.

CAPÍTULO XXVIDOS DIREITOS POLÍTICOS

Art. 63. São assegurados os direitos políticos ao preso que não está sujeito aos efeitos da condenação criminal transitada em julgado.

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CAPÍTULO XXVIIDAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 64. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária adotará as providências essenciais ou complementares para cumprimento das regras Mínimas estabelecidas nesta resolução, em todas as Unidades Federativas.

Art. 65. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Edmundo OliveiraPresidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

HERMES VILCHEZ GUERREIROConselheiro Relator

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ANEXO C - NOTICIÁRIO

CNJ libertou 3.663 pessoas presas irregularmente

O mutirão carcerário do Conselho Nacional de Justiça já analisou, desde agosto de 2008, a situação de 20.198 presos em 11 estados do país. Até esta terça-feira (14/7), data do balanço mais recente, 3.663 pessoas tiveram a liberdade garantida – após a contestação da prisão irregular. No total, 5.531 presos receberam benefícios a que tinham direito, mas eram ignorados pela Justiça local. Em média, de cada 100 presos analisados, 27 tinham direito a algum tipo de benefício, como redução de pena ou liberdade. Estima-se que haja 180 mil presos provisoriamente nas cadeias e presídios de todo o país.No longo prazo, a tendência é a redução do número de presos. Segundo números do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias (Infopen), apenas Piauí e Paraíba aumentaram a quantidade de presos. Somados, os estados tinham 11.174 presidiários em dezembro de 2008 e agora têm 11.460. No total, a população carcerária dos onze estados caiu nesse período de 82.819 para 72.644 – uma queda de 13% em seis meses.Até o fim do ano, o número de presos beneficiados pelo mutirão do CNJ ainda deve crescer. Atualmente, estão em andamentos mutirões em seis estados: Goiás, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Alagoas, Paraíba e Bahia. Estão agendadas novas etapas do programa em Pernambuco e Mato Grosso do Sul, com início em agosto. Mato Grosso também receberá o mutirão, mas ainda não há data definida.O mutirão é uma força-tarefa do CNJ com juízes e funcionários dos estados, além de defensores públicos e promotores. O objetivo é revisar a execução penal dos presos, a fim de garantir o cumprimento da Lei de Execuções Penais, assim como a dignidade dessas pessoas. Na Paraíba e Espírito Santo, o CNJ também analisou a situação de 959 adolescentes presos. Destes, 206 foram libertados. A média dos alvarás de soltura dos menores é semelhante à dos presos adultos: 21% (adolescentes) e 18% (adultos).O estado com mais presos em situação irregular foi o Rio de Janeiro, com 1.275 benefícios concedidos. Proporcionalmente, o Piauí é o estado com mais pessoas presas irregularmente. Pouco mais de 20% dos 2.453 presos foram libertados pelo CNJ. Não por coincidência, Piauí e Rio de Janeiro foram os estados que mais receberam mutirões do CNJ. Com informações da Assessoria de Imprensa do Conselho Nacional de Justiça

WWW.conjur.com.br notícias/mutirão carcerário. Acesso em 22.03.10

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ANEXO D – PAVIMENTO N. 02/2009

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ANEXO E - PAVIMENTO N. 006/2.002

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ANEXO F – RESOLUÇÃO N. 19, de29 DE AGOSTO DE 2006

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