CURSO – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL (NOITE) Nº 16 DATA – 29/08/2016 DISCIPLINA – DIREITO PENAL – PARTE GERAL PROFESSOR – FRANCISCO MENEZES MONITOR – LUIZ FERNANDO PEREIRA RIBEIRO AULA 04

EMENTA:

II.I) Iter Criminis

1) Momento Consumativo

2) Tentativa

2.1) Natureza Jurídica

2.2) Teorias Sobre a Punibilidade do Crime Tentado

2.3) Classificações da Tentativa

2.4) Crime Impossível

2.4.1) Natureza Jurídica

2.5) Crimes que não Permitem a Tentativa

3) Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

3.1) Consequência Jurídica:

3.2) Natureza Jurídica

Na aula passada iniciamos o estudo da teoria do crime, analisamos o conceito analítico

de crime bem como o tipo penal doloso e o tipo penal culposo, suas diferenças,

características e espécies. Nesta aula iremos abordar um assunto de suma importância

para as provas e atividade de carreira policial, qual seja, o Iter Criminis. Para ter uma

ideia de sua relevância, a redação da ultima prova discursiva para o cargo de Delegado

de Policia Federal foi sobre a tentativa inidônea, também conhecida como crime

impossível.

II.I) ITER CRIMINIS

Pode ser conceituado como o itinerário percorrido pelo agente desde a concepção do

crime até a sua consumação. É literalmente o caminho do crime. Justamente percebendo

as fases do iter criminis que vamos perceber quando o fato é punível ou não perante o

direito penal.

Costuma-se dizer que a ação do agente é dividida em duas grandes fases: Interna

(preparação mental do crime) e Externa (Exteriorização através da conduta). Assim, do

inicio da infração penal até o seu fim o agente passa por varias fases que compõe o iter

criminis. Vejamos cada uma delas.

a) Cogitação

A cogitação consiste na elaboração mental do delito, fase interna e completamente

impunível. Nesta fase o individuo pensa, pondera os prós e os contras, elabora

mentalmente e decide praticar o crime que terminará com a consumação. Por se tratar da

fase interna única e exclusivamente na mente do individuo, a cogitação não é punível,

sendo desdobramento lógico do princípio da lesividade(O direito penal não pode punir

atitudes internas, atos de consciência), já por nós analisado.

b) Preparação

É forma de atuar, criando condições prévias para a prática do crime.

A preparação é uma forma de atuar. Então o agente atua, opera, age em prol de criar um

cenário adequado para o crime se desenvolver. O agente vai criar planos, selecionar os

meios, montar o cenário, enfim, para que possa ingressar na execução.

Via de regra, a preparação é impunível. O próprio código penal traz essa regra quando

preceitua em seu art. 31 que:

“Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em

contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.”

Perceba então que, em regra, os atos de ajustes dependem quanto á punibilidade ao

menos da tentativa, ou seja, exige inicio de execução.

Excepcionalmente, todavia, são puníveis quando tipos penais os elevam a condição de

crimes autônomos. Frequentemente nosso legislador tipifica condutas como atos

preparatórios de outros crimes. Podemos citar como exemplo o crime de associação

criminosa previsto no art. 288 do Código Penal (antigo delito de bando ou quadrilha).

“Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.”

Perceba que o legislador entendeu ser grave o suficiente o simples fato de associarem-se

três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes, justificando tipificação

autônoma.

Temos ainda como exemplos, o crime de organização criminosa, previsto no art. 2º da lei

12.850/2013.

“Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,

organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.”

O delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da lei 11.343/06.

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1

o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

E, em tema atual, destacamos a lei 13.260/2016 que disciplina o terrorismo, na qual

tipifica expressamente os atos preparatórios de terrorismo.

“Art. 5o Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal

delito: Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.”

Quando se fala em atos preparatórios, parte da doutrina utiliza a expressão “antecipação

da tutela penal”. Essa expressão não quer dizer uma aplicação cautelar de pena, mas sim

a antecipação da punibilidade representada pelos atos preparatórios e delitos de perigo.

Qual a diferença entre atos preparatórios e atos executórios?

Questão tormentosa que os penalistas enfrentam até hoje é tentar diferenciar os atos

preparatórios dos atos executórios.

Podemos destacar quatro teorias que tentam distinguir essas duas fases do iter criminis

(nenhuma com total satisfação):

Teoria Subjetiva:

A execução se inicia a partir do momento em que o agente exterioriza sua vontade pela

prática de qualquer ato, mesmo que incompatível com o verbo núcleo do tipo penal.

Esta teoria só se preocupa com a exteriorização de vontade. A partir do momento que o

agente exterioriza qualquer ato que manifeste sua vontade de praticar o crime está

iniciada a execução.

A título de exemplo, imagine que após ser agredido por seu desafeto, o agente vai até sua

residência e busca uma arma para se vingar. Logo em seguida, volta ao local da agressão

mas não o encontra mais, sendo abordado por um policial que realiza sua prisão.

Perceba que, segundo esta teoria o agente cometeu homicídio tentado, uma vez que

demonstrou de maneira inequívoca a sua intenção criminosa, não realizando o crime por

circunstancias alheias a sua vontade.

Teoria da Hostilidade do Bem Jurídico: Também conhecida como critério material.

A execução se inicia com a prática de ato capaz de lesionar ou causar perigo de lesão ao

bem jurídico. O inicio da execução não é marcada pela vontade exteriorizada, mas sim

pela pratica da conduta que possa lesionar o bem jurídico tutelado.

Esta teoria também leva a insegurança jurídica, como por exemplo quanto a punição nos

crimes de perigo abstrato.

Teoria Objetiva: Também chamada de teoria objetivo-formal

Inicia-se a execução com a prática de ato compatível com o verbo núcleo do tipo penal,

ou que seja capaz de realizá-lo.

Como diria Damásio, inicia-se a execução com o início da ação típica descrita na conduta.

Para a teoria objetiva formal, inicia-se a execução no homicídio com arma de fogo com o

acionamento do gatilho da arma apontada para a vítima.

Existirá tentativa quando o agente inicia a conduta do verbo núcleo do tipo, mas não

chega a consumação por circunstancias alheias á sua vontade.

No mesmo exemplo da teoria subjetiva, o fato de o agente ter ido á sua residência e

voltado ao local com a intenção de praticar a conduta, mas não encontrando seu

desafeto, não caracteriza, para esta teoria, inicio de execução do crime de homicídio, uma

vez que ele não chegou a praticar ato compatível com o verbo núcleo “matar”.

Mas e no caso do individuo que aponta uma arma na cabeça da vítima e antes de apertar

o gatilho é surpreendido por um policial? Pela teoria objetiva o indivíduo não praticou ato

compatível com o verbo núcleo do tipo, não podendo ser responsabilizado.

Este é um dos impasses que surge ao tentar demarcar a diferença entre atos

preparatórios de atos executórios, e como já afirmamos essa tarefa ainda não foi

superada.

Eugênio Raul Zaffaroni oferece um complemento á teoria objetivo-formal, que

apresentaremos a seguir.

Teoria Objetivo –Individual: Também chamada de critério objetivo-subjetivo ou Plano

individual do autor.

A execução se inicia não apenas com o início da conduta típica, mas também com a

prática de atos imediatamente anteriores que se ligam á ação típica conforme o plano

individual do autor.

O fato do indivíduo destruir um obstáculo para realizar um furto, é ato anterior á

subtração, mas que se liga á ação típica conforme o plano individual do autor. Está claro

que o agente destruiu o obstáculo para furtar a coisa, sendo um ato imediatamente

anterior que se liga a ação típica do furto. Justamente por isso está iniciada a execução.

Apesar da teoria objetivo-formal ser a mais prestigiada, a doutrina moderna e o STJ

caminham para adoção da teoria obejtivo-individual.

c) Execução

É conduta dirigida para realização do crime.

Em regra, a conduta humana só será punível quando iniciada a execução.

“Art. 14 - Diz-se o crime II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”

d) Consumação

“Art. 14 - Diz-se o crime

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”

Consumação é a ultima fase do iter criminis que ocorre quando todos os elementos da

definição típica encontram-se realizados no mundo dos fatos.

Costuma-se dizer que o crime complexo se consuma quando a agente realiza as

condutas que, unidas, formam o seu tipo penal.

1) Momento Consumativo

Quanto a consumação os crimes se diferenciam largamente em:

a) Crimes Materiais

São aqueles que descrevem um resultado naturalístico que é necessário para a

consumação.

Obs: Resultado Naturalístico é aquele perceptível no mundo dos fatos.

Os crimes materiais vão marcar o momento consumativo. Ex: Homicidio, matar alguém.

Quando a vítima morre está marcado o momento consumativo do crime de homicídio.

Obs: Lembre-se que a morte ocorre com o fim das atividades encefálicas.

b) Crimes Formais

Nos crimes formais, o tipo penal descreve um resultado naturalístico esperado pelo

agente que é desnecessário para consumação, ocorrendo esta com a mera ação ou

omissão descrita.

Os tipos formais até descrevem um resultado naturalístico, porém este não está no campo

da consumação, mas sim do exaurimento.

Exemplos:

- Extorsão mediante sequestro - Art. 159 do Código Penal;

- Tortura – Art. 1º da Lei 9.455/97

Perceba que o crime de tortura se consuma com o ato de constranger alguém com

emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental,

independentemente de alcançar o fim pretendido, sendo este mero exaurimento.

- Corrupção Passiva – Art. 317 do Código Penal

Obs: Temos crime formal nas modalidades “solicitar” ou “aceitar” vantagem indevida.

- Extorsão – Art. 158 do Código Penal

A extorsão também é um exemplo de crime formal, e que, aliás, uma das diferenças entre

o crime de roubo e extorsão é o momento consumativo.

No mesmo entendimento, o STJ editou a súmula 96, que diz:

“O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.”

O exaurimento é uma fase do iter criminis?

Para a maior parte da doutrina não.

O exaurimento faz alguma diferença para aplicação da pena-base?

Sim, o exaurimento poderá servir como circunstancia judicial desfavorável (art. 59 do CP)

Qual a diferença do crime formal e de mera conduta?

c) Crimes de Mera Conduta

No crime de mera conduta o tipo penal não descreve qualquer resultado naturalístico,

consumando o crime com a mera ação/omissão descrita.

Pune-se um mero fazer ou não fazer.

E qual a diferença entre estes e os crimes de perigo abstrato?

Será de perigo abstrato quando a consumação se contenta com a exposição do bem

jurídico a uma situação de perigo absolutamente presumida pela lei.

Quase sempre os crimes de perigo abstrato são de mera conduta, mas nem todo crime de

mera conduta vai ser de perigo abstrato. A classificação de crimes de perigo abstrato se

contrapõe ao de crime de perigo concreto, porém tanto um quanto outro podem ser de

mera conduta.

d) Crimes Permanentes

Nos crimes permanentes a consumação se prolonga no tempo por vontade do agente.

Então são basicamente dois requisitos para configurar crime permanente:

- Consumação que se prolonga no tempo

- Por vontade do agente

Exemplos: Sequestro ou cárcere privado - Art. 148 do CP; Tráfico de drogas – Art. 33 da

lei 11.343/06.

Lavagem de capitais (art. 1º da lei 9.613/98) seria crime permanente? Há

entendimento que seria crime permanente na modalidade “ocultar”.

E a Receptação, é crime permanente? Na modalidade ocultar sim.

Lembre-se que, quando falamos em crime permanente duas coisas devem vir á mente:

Art. 303 do Código de Processo Penal “Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Súmula 711 do STF

“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”

Então, se o agente manter droga em depósito e sobrevier lei nova, esta será aplicada

independentemente se mais grave.

Atenção: Não confunda crime permanente com crime instantâneo.

Crime instantâneo é aquele que se consuma em um só momento (consumação imediata),

já crime permanente é aquele em que a execução se protrai no tempo por vontade do

agente. Ainda não se deve confundir estes com o crime instantâneo de efeitos

permanentes.

Nos crimes instantâneos de efeitos permanentes os efeitos são duradouros no tempo,

independentemente da vontade do agente. O agente não pode desfazer os efeitos do

crime que praticou.

Obs: O art. 303 do código de processo penal e a súmula 711 do STF não se aplicam aos

crimes instantâneos de efeitos permanentes.

e) Crimes Habituais

São aqueles que punem uma atividade praticada habitualmente, e estão consumados a

partir do momento em que é possível perceber a habitualidade.

Nos delitos habituais pune-se não um mero fazer ou não fazer, mas uma habitualidade.

Damásio afirma que nos crimes habituais pune-se um estilo de vida do agente (não muito

aceito por outros autores).

Exemplo clássico é o crime de Curandeirismo previsto no art. 284 do Código Penal

Art. 284 - Exercer o curandeirismo: I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III - fazendo diagnósticos: Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Para alguns autores a consumação se dá a partir do 2º ato, porém a definição mais

acertada é que ocorre a partir que se percebe a habitualidade.

Por fim, a doutrina majoritária diz que em crime habitual não cabe á punição pela tentativa

nem prisão em flagrante.

f) Omissivos Próprios

Ocorre quando o próprio tipo penal prevê uma conduta omissiva, como por exemplo, o

crime de omissão de socorro previsto no art. 135 do Código Penal.

“Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”

Qual o momento consumativo dos crimes omissivos próprios?

Todo crime omissivo próprio é crime de mera conduta, se consumando com a mera

omissão, independentemente de qualquer resultado naturalístico.

g) Omissivos Impróprios

No crime omissivo impróprio existe um dever de garantidor. O garantidor deve, nas

situações do art. 13, §2º, evitar determinados resultados, sob pena de responder pelo

resultado que tinha o dever de evitar.

“§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

Ex: Policial que fica inerte diante de um homicídio por ele presenciado.

Quando ocorre a consumação?

Com a implementação do resultado que o garantidor deveria evitar.

2) Tentativa

Tentativa é espécie de adequação típica por subordinação mediata, que ocorre quando o

agente inicia a execução, mas não chega á consumação por motivos alheios a sua

vontade.

2.1) Natureza Jurídica

Espécie de adequação típica por subordinação mediata ou adequação típica mediata.

Ocorre quando a conduta não está expressamente prevista no tipo penal, porém o juízo

de tipicidade é satisfeito por uma normal de extensão.

Perceba que não existe um tipo penal autônomo de tentar matar alguém. O art. 121 do

código penal prevê a conduta de matar alguém, entretanto, quando o agente dispara uma

arma de fogo contra outro e não alcança o resultado por circunstâncias alheias a sua

vontade, deve-se subsumir a regra do art. 121 á norma de extensão do art. 14, II do

código penal que trata da tentativa.

Essa norma de extensão no caso da tentativa é temporal, porém há outras classificações.

Por exemplo, o art. 13, §2º que trata dos crimes omissivos impróprios é norma de

extensão causal; No art. 29 está presente uma norma de extensão pessoal (estende o

tipo para alcançar outras pessoas que concorreram para o crime).

Perceba que a tentativa ocorre a partir do momento que o agente inicia a execução e não

chega á consumação por circunstancias alheias a sua vontade. Então para caracterizá-la,

devem estar presentes os seguintes elementos:

Início de execução

Não ocorrência da consumação

Vontade (dolo de obter a consumação)

2.2) Teorias sobre a Punibilidade do Crime Tentado

Tentam justificar a punição da tentativa e nortear a sua aplicação.

Teoria Subjetiva (Voluntarista)

A punição da tentativa se fundamenta na vontade de realizar o crime e deve ser dosada

de acordo com o dolo do agente, que deve ser punido pelo resultado que visava alcançar.

A teoria subjetiva ou voluntarista fundamenta a tentativa na vontade e o agente deveria

ser punido conforme esse dolo.

Parece não ser a teoria adequada ao código penal, porém há resquícios dela no

ordenamento (ex: Evasão mediante violência – art. 352 do CP)

Teoria Objetiva (Realista)

Já a Teoria Objetiva, adotada como regra pelo Código Penal, entende que a punição da

tentativa se fundamenta na probabilidade de lesão ao bem jurídico e deve ser dosada

conforme o risco sofrido por este bem.

Perceba que a teoria subjetiva não sugere que a tentativa deva ser punida com pena

menor que a consumação, mas a teoria objetiva sim, no qual a pena deve ser ponderada

conforme o risco sofrido pelo bem jurídico tutelado.

“Art. 14 Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”

Conforme o STJ, a diminuição da tentativa deve variar conforme a progressão no “iter

criminis”, ou seja, quanto maior a progressão menor é a redução do crime tentado.

2.3) Classificações da Tentativa

Vamos analisar o crime tentado sob três critérios diferentes.

a) Critério da progressão no iter criminis:

A tentativa vai se dividir em:

Tentativa Perfeita, Tentativa Acabada ou Crime Falho

Ocorre quando o agente finaliza todos os atos de execução, conforme inicialmente

pretendia e mesmo assim não ocorre a consumação.

Ex: É o caso de uma tentativa de homicídio em que o agente dispara uma arma carregada

contra a vítima que não vem a falecer por circunstâncias alheias a vontade daquele.

Tentativa Imperfeita ou Inacabada

Ocorre quando o agente é interrompido antes de finalizar os atos de execução.

A diferença da tentativa perfeita para a tentativa imperfeita está na concretude inicial

conforme o plano individual do autor, ou seja, naquela o agente finaliza todos os atos de

execução mas a consumação não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade, já

nesta o agente é interrompido antes de finalizar os atos executórios.

Essa é uma classificação relevante para identificar a fração de redução pertinente ao

crime tentado. Note que na tentativa perfeita a redução de pena será menor do que a

tentativa imperfeita, em virtude da maior progressão no iter criminis.

b) Critério da Violação do Bem Jurídico (Critério da violação do objeto material)

Neste critério a tentativa se divide em:

Tentativa Cruenta ou Vermelha

O objeto material do crime é atingido, mas mesmo assim a consumação não ocorre por

motivos alheios á vontade.

Ex: Quando a vítima de tentativa de homicídio é alvejada.

Tentativa Incruenta ou Branca

O objeto material não é atingido e obviamente a consumação não ocorre.

A diferença básica entre tentativa cruenta e incruenta circunscreve no fato do objeto

material ser atingido ou não.

c) Critério da Possibilidade de Consumação

Tentativa Inidônea, Tentativa Inadequada ou Quase-Crime

É sinônimo de crime impossível, também chamado de crime oco. A consumação não

pode ocorrer por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto.

No direito brasileiro, o crime impossível é uma causa de atipicidade da tentativa.

Tentativa Idônea, Tentativa Adequada ou Propriamente dita

A consumação poderia ocorrer, mas não ocorre por motivos alheios á vontade do agente.

Como o próprio nome já diz é a tentativa propriamente dita em sentido estrito.

2.4) Crime Impossível

Matéria de suma relevância, sendo que foi a redação da ultima prova discursiva para o

cargo de Delegado de Policia Federal.

Ocorre quando a consumação não pode ocorrer por absoluta ineficácia do meio ou

absoluta impropriedade do objeto.

Absoluta Ineficácia do meio: Ocorre quando o instrumento ou meio de execução são

inadequados para gerar o resultado. Por exemplo, o agente que quer matar alguém e

para tanto se apodera de uma arma de fogo que acreditava estar apta para o fim

pretendido, porém, ao acionar o gatilho descobre que a arma esta estragada. Ainda

podemos citar o caso de uma mulher grávida que quer praticar aborto, porém toma

pílulas de farinha acreditando serem pílulas abortivas.

Absoluta Impropriedade do objeto: Ocorre quando o objeto material do crime é

inadequado para a produção do resultado.

É a pessoa ou coisa sobre o qual recai a conduta do agente que não pode gerar o

resultado criminoso. Exemplos clássicos: é o do individuo que atira em um cadáver

acreditando ter praticado homicídio, e da mulher que pensando estar grávida, toma pílulas

abortivas, que posteriormente descobre não estar.

Quanto á punibilidade do crime impossível, temos três grandes teorias.

Teoria Subjetiva ou Voluntarista

Para esta teoria o agente deve ser punido conforma a sua vontade, ou seja, com a pena

da tentativa relacionada com o seu dolo. Então se o agente tem a intenção de matar,

mesmo diante de ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto, deve

ser punido com a pena da tentativa

Teoria Objetiva ou Realista

O crime impossível não deve ser punido por ausência de risco de lesão ao bem jurídico.

Da leitura do art. 17, se percebe que foi esta a teoria adotada pelo nosso código.

“Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta

impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

Teoria Sintomática

O crime impossível só deve ser punido quando for um sintoma da periculosidade do

agente. Para esta teoria, o que fundamenta a punição do crime impossível é a

periculosidade subjetiva do agente.

A teoria sintomática é inadequada em nosso ordenamento por trazer o chamado direito

penal do autor.

2.4.1) Natureza Jurídica

O art. 17 do Código Penal prevê que “não se pune a tentativa quando..” logo, é causa de

atipicidade da tentativa.

O que o art. 17 faz, basicamente, é dizer que nos casos de crime impossível não haverá

adequação típica por subordinação mediata como na tentativa.

Qual o exemplo de crime impossível mais interessante pertinente para atividade

policial?

É aquele previsto da súmula 145 do STF, veja:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

Se por exemplo a polícia coloca um veículo para ser furtado em determinado local e

por determinada pessoa, note que, de fato, o veículo não seria furtado, já que os

policias atuariam antes da consumação, sendo caso de crime impossível.

Mas no flagrante provocado mesmo o agente exteriorizando sua vontade de praticar o

crime a conduta será atípica?

Sim, pois não adotamos a teoria subjetiva ou voluntarista.

Obs: Não se pode confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado. No

flagrante preparado a policia incentiva a prática do crime de determinado modo, já no

flagrante esperado, a policia aguarda a consumação esperada do crime que nesse

contexto é totalmente lícita e possível.

Como fica a questão do flagrante preparado em relação aos crimes de tipo misto

alternativo?

Primeiramente deve-se analisar se entre as condutas do tipo praticadas pelo agente

está presente alguma que caracteriza a permanência.

Exemplo: Tráfico de Drogas - Art. 33 da Lei 11.343/06. Se a polícia provoca o flagrante

em relação á venda de drogas (verbo-núcleo “vender”), mas o sujeito já ás guardava

em depósito (verbo-núcleo “ter em depósito” – crime permanente), a prisão será legal

e será aplicado o art. 303 do Código de Processo Penal.

Configura crime impossível o acompanhamento de furto em supermercado por

segurança física ou sistema interno de câmeras? O STJ apreciou o caso e editou a

súmula 567 entendendo que:

“sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”

Feito as considerações sobre a súmula 145 do STF, foi ventilada neste Tribunal a

seguinte questão: E no caso dos policias que preparam o flagrante colocando um

veículo para ser furtado, porém no momento da abordagem do criminoso surgem

outros comparsas que atiram pelas suas costas matando-os, ainda seria correto á

aplicação da súmula 145 considerando como crime impossível? A questão ainda está

pendente de posicionamento concreto, porém a ideia é combater a provocação do

flagrante pelos policiais.

2.5) Crimes que não permitem a tentativa:

a) Culposos

Por que neles não existe vontade, o resultado é obtido através de uma inobservância

do dever de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia).

Parte da doutrina defende a tentativa na culpa imprópria (art. 20, §1º do Código Penal)

“Art.20 § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

Basicamente é um comportamento doloso tratado como culposo quanto as

consequências jurídicas. Ocorre nas descriminantes putativas.

O que são descriminantes putativas?

Descriminante = Causa de exclusão da ilicitude

Putativas = Imaginária

Por exemplo: Um policial que dispara uma arma de fogo contra seu desafeto por achar

que aquele iria pegar uma arma no bolso, mas que na verdade trazia consigo uma

carta para selar a paz.

b) Contravenções Penais

Não está sujeita a tentativa, pois o próprio art. 4º do decreto lei 3688/41 trouxe essa

previsão.

“ Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.”

c) Condicionados (não é unânime na doutrina)

São aqueles crimes que possuem condições objetivas de punibilidade, ou seja,

somente são punidos se o evento descrito na norma efetivamente ocorrer.

Exemplo clássico na doutrina é o do crime previsto no art. 122 do Código Penal

(Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio).

“Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.”

Perceba que os resultados condicionam a punibilidade do art. 122.

Para parte da doutrina (Delmanto), são elementos constitutivos do próprio tipo penal.

d) Habituais

A maior parte da doutrina não tolera a tentativa em crimes habituais por um motivo

muito simples, nos crimes habituais deve-se observar uma habitualidade na

conduta, ou seja, uma reiteração de atos.

Parte minoritária afirma ser possível a tentativa de crime habitual quando já é

possível provar a habitualidade e o individuo é interrompido na prática da conduta.

e) Omissivos Próprios

São aqueles em que o próprio tipo penal prevê uma omissão. Não é possível

fracionar os atos de execução na consumação, ou seja, todo crime omissivo

próprio é crime unissubsistente. (ex: art. 135 do Código Penal)

f) Unissubsistente

A consumação ocorre com a prática de um único ato de execução. Nesses crimes,

ou o agente realiza o ato de execução, ou realiza meros atos de preparação.

Ex: Crimes contra honra na modalidade verbal (arts. 138, 139 e 140 Código Penal),

e crime de extorsão na modalidade verbal (art. 158 do Código Penal)

Porém atenção! Sendo a extorsão cometida através de carta, o crime não será

unissubsistente pois os atos podem ser fracionados, cabendo á tentativa.

g) Preterdoloso

Aquele tipo que prevê dolo na conduta e culpa no resultado

h) Empreendimento ou atentado

Nos crimes de empreendimento ou atentado pune-se a tentativa com a pena de

consumação. Ex: Crime de evasão mediante violência previsto no art. 352 do

Código Penal, e abuso de autoridade do art. 3º da lei 4.898/65.

“Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.”

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.”

Dica – Crimes que não admitem Tentativa

Culposos

Contravenções penais

Condicionados

Habituais

Omissivos próprios

Unissubsistentes

Preterdolosos

Empreendimento ou atentado

3) Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

“Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o

resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”

a) Desistência voluntária = O agente inicia a execução mais voluntariamente a

abandona, evitando a consumação.

Ex: Imagine que após anos arquitetando o plano, um agente decida se vingar de um

funcionário público federal que um dia lhe causou mal. Certo dia encontra a vítima e,

tomado pela raiva, dispara sua arma atingindo-lhe o ombro, logo em seguida coloca o

revolver sobre a testa da mesma, e então, no momento de acionar o gatilho, decide não

prosseguir na execução. Perceba que neste caso o agente só responderá pelos atos já

praticados (Lesão Corporal), uma vez que desistiu voluntariamente de prosseguir na

execução.

b) Arrependimento eficaz = O agente conclui os atos de execução, mas se arrepende e

age impedindo a consumação.

A diferença entre desistência voluntaria e arrependimento eficaz está, primeiramente, no

momento que o agente decide praticar a execução. Em ambos os casos a consumação

não pode ocorrer.

3.1) Consequência jurídica:

Em ambos os casos o agente responde apenas pelos crimes já praticados e não pela

tentativa do que inicialmente desejava.

É o que a doutrina chama de ponte de ouro do direito penal, e que a depender do caso

pode levar até a impunidade do agente.

A discussão relevante repousa na natureza jurídica da desistência voluntaria e o

arrependimento eficaz.

3.2) Natureza Jurídica

Temos duas correntes doutrinárias que discutem o tema.

1ª Corrente: Causa de atipicidade da tentativa (mais prestigiada)

2ª Corrente: Isenção de pena (punibilidade) da tentativa

Faz diferença prática? Sim.

Para os adeptos da 1ª corrente, a desistência do autor beneficia a do partícipe, isso

porque o nosso código adotou, quanto a participação, a Teoria da Acessoriedade

Limitada(ainda estudaremos essa parte) na qual a participação só será punível se o autor

praticar fato típico e ilícito. Já para a 2ª corrente isso não ocorre, ou seja, a desistência do

autor não beneficia a do participe.