~) ovidio a. baptista da silva la edio: 1987 2aedio: 1991 3aedi$o: 1996 tulo. (elaborada pela equipe da biblioteca do tribunal de justia do r.s.) silva, ovidio arajo Baptista da, 1929 curso de processo civil (processo de conhecimento). 3.ed. porto alegre, fabris, 1996. v.1 22cm 1. direito processual civil. 2. processo de conhecimento. 1. ti cdu 347.9 indice pare catlogo sistemtico direito processual civil 347.9 processo de conhecimento 347.9 reservados todos os direitos de publicaco. total ou parcial, a sercio antonio fabris editor rua miguel couto~ 745 cep 90850-050 caixa postal 4001 cep 90631-970 fone: (051) 233-2681 porto alegre/rs - brasil sumRio proc e s so de con hec i mento o processo jurisdio 15 princpios fundamentais do processo civil 47 a "ao" no direito processual civil 59 processo e procedimentos 91 aes no "processo de conhecimento" 129 atos processuais demanda civil 183 sujeitos da relao processualas partes 195 litisconsrcio interveno de terceiros 227 o ministrio pblico no processo civil 259 a resposta do ru 265 direito probatrio 283 audincia de instruco e julgamento 333 _ , recursos 345 formas no recursais de impugnao a sentena e acrdos coisa julgada 411 bibliografia 443

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indices ............................................................................ .. 453

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processo de conhecimento o processo 1. processo (processus. do verboprocedere) significa avanar. caminhar em direo a ull1 fim. todo processo portanto. envolve a idia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial at atingir o fim desejado. nem s no direito ou nas cincias socials existem processos. tambm na quimica, as transfonnaes da matria se do atravs de um processo: e na biologia costume-se falar em processo digestivo, processo de crescimento dos seres vivos, etc. no direito' 0 emprego da palavra processo est ligado idia de processo judicial, correspondente atividade que se desenvolve perante os tribunals pare obteno da tutela juridica estatal, tendente ao reconhecimento e realizao da ordem juridica e dos direitos individuals que ela estabelece e protege. a necessidade do processo judicial representa um custo pare todos os titulares de dh-eitos ou de outros interesses legahilente protegidos pela ordem juridica estatal' na medida em que, estabelecido o monoplio da jurisdio, como um decorrncia natural da i~omiao do estado, afasta-se definitivamente a possibilidade das reaes imediatas tomadas pelos titulares pare a pronta observancia e realizao do prprio direito. a idia dep/ ocesso afasta a idia de i/1stu/7tu/1c'i`/udc da reao que 0 titular do direito ofendido poderia ter~ se no 7

tivesse de submet-lo, antes, ao crivo de uma investigao sempre demorada, tendente a determinar sua prpria legitimidade assim, pois, sempre que o direito no se realiza naturalmente, pelo espontaneo reconhecimento do obrigado, seu titular, impedido como est de agir por seus prprios meios, ter de dirigir-se aos rgos estatais, em busca de proteo e auxilio, a fim de que o prprio estado, depois de constatar a efetiva existncia do direito, promova sua realizao. 2. afastada como teve de ser. necessariamente, a defesa privada, levada a efeito por seu prprio titular, em regime de autotutela, j porque este tipo de realizao do direito gera uma constante intranqilidade e compromete

irremediavelmente a convivncia social; j porque a realizao privada do direito nem sempre resultar na vitria daquele que efetivamente tinha razo, mas acabar impondo simplesmente a preponderancia do interesse do mais forte, ou do mais astuto (friedrich lent, diritto processuale civile tedesco, traduo da 9a. edio alem, pg. 16), a exigncia de submeterem-se as pretenses daqueles que se digam titulares de algum direito eventualmente ameaado oujvulnerado porquem deveria cumpri-lo, a umaprvia averiguao de suaverdadeiraexistnciae legitimidade, fazcom que arelao originariamente existente entre o titular do direito e o titular do dever juridico, do ponto de vista do primeiro, d origem a uma segunda relao, por meio da qual o titular do direitoimpedido de realiz-lo por seus prprios meioster de exigir (pretenso) do estado seu auxilio (tutela) a fim de que este, atrav`s de uma instituio, especialmente criada para tal fim (o poder judicirio), uma vez determinada a legitimidade da exigncia de tutela juridica daquele que se afirmara titular do direito, o torne efetivo e realizado, segundo a lei. esta segunda relao que se estabelece entre aquele que exige a proteo do estado, dizendo-se titular do direito (exerccio de pretenso de tutela juridica) e o prprio estado, posto agora no plo passivo desta relao, como o obrigado a prestar este tipo de auxilio, que no mais a relao privadaque o pretenso titular do direito afirmara existir entre ele e o devedor e cuja existncia efetiva apenas agora ser investigadaconstitui a relao processual. a relao processual civil, que constitui propriamente o processo, uma relaojuridica de direito pblico que se forma entre o pretensotitular do direito que o mesmo alega carecer de proteo estatal, e o estado, representado pelo juiz. como qualquer outra relao juridica, tambm ela se forma entre dois sujeitos, em forma linear, ligando o autoraquele que age exigindo o auxilio estatale o estado. 8 1 mas arelao processual, como categoriajuridica formada com a finalidade de outorgar proteo estatal quele que dela necessitar, tem uma caracteristica peculiar que a distingue nitidamente da relao, por exemplo, que se forma entre aatividade legislativaou de administrao pblica e os respectivos destinatrios. tanto 0 legislador quanto 0 administrador pblico praticam os atos peculiares s suas funes sem "processualizarem" a prpria atividade, ou seja, sem convocar os destinatrios do ato administrativo e da prpria leios seus "consumidores" para opinarem no momento de sua formao. a relao processual, ao contrrio, of erece estapeculiaridade fundamental: os destinatrios do ato final do processo, aqueles a quem a sentena se dirige, como norma imperativa de comportamento, ou sojam as partes, contribuem com sua atividade para 0 desenvolvimento da relao processual e para a formao da sentena. dai a necessidade de que toda a relao processual se angularize, depois de sua formao linear entre autor e o estado, mediante a convocao daquele que figura no outro plo da relao juridica litigiosa, para que venha integr-la, na condio de demandado (ru). no h relao processual sem a participao de,

no minimo, trs pessoas, ou trs sujeitos: autor, ru e juiz. esta contingncia levou os juristas medievais a declarar que a relao processual era um "actum trium personarum", ou seja uma relao formada por esses trs sujeitos. como veremos ao estudar os principios fundamentais do processo civil, esta peculiaridade da relao processual projetar conseqncias decisivas para toda a teoria geral do direito processual. as concepes modernas de regime democrtico. como forma de autogoverno (como se diz: do povo e para o povo'`). tm evidenciado uma tendncia para conceituar a democracia. no como aentendiamarevoluofrancesae as concepes liberaisdos sculos xvlile xix. ou sejacomo democracia representativa, onde o povo apenas se limita a elegeros seus governantes. mas procurase. hoje. definir a verdadeira democracia como governo participativo e no simplesmente representativo. a respeito desta nova e fecunda perspectiva do direito pblico. so fundamentais os inmeros ensaios de mauro cappelletti a respcito do quc ele sugestivamentc denon1ina "giustiziacoesistenziale`~comoformadeproduoerealiz.aUdodireito.noapenaspeloes tado que 0 produz para consumo da nao. e sim como produo do direito por seus prprios "consumidores`'. ou seja. pela comunidade juridica a que a nom1a icgal se destina. como imperativo de conduta social (veja-se. a respeito, igualmente vlt-i orio denti. ijn progetto per la giusti_ia civite, 1982, pg. 270). estaconcepo degoverno democrtico como formadegoverno participativo. tem iito com que, nos paises mais evoluidos. o prprio ato administrativo se processualize'' atravs do estabelecimento de um contraditrio prvio entre as "partes" h1teressadas em sua produo. antes de decidir pela realizao de certa obra pblica. ou antes de decretar certa medida administrativa. procura 0 administrador auscultar e debater com a comunidade que ser diretamente atingida por tais atividades administrativas. a sua convenincia e oportunidade. 9

na verdade. o reghile democrtico representativo quc fora ulila conthiglicia do mundo moderno. hilposta pela crcsccntc dimenso dos estados e pelo nlilcro cada vez maior de suas respecfivas populacs. vai perdendo a razo de ser na medida em quc os progressos obtidos pela

cibemtica. voltaram a pennitir um contato pessoal. direto e constalite entre os govemantes e a comunidade social. sugerilido a idia de que o mulido modemo voltou a ser uma aldeia. no obstante sua dimenso global". 3. o estudo do processo como uma relao juridica de direito pblico que se estabelece entre o estado (juiz) e aquele que busca este tipo de tutela juridica, deu origem, sem dvida, ao nascimento do direito processual civil como uma cincia particular, com objeto prprio e com suas leis e principios especiais, distintos dos principios e leis que regem os ramos do direito material. deve-se ao jurista alemo, oskar von bullow, o mrito de haver, em 1868, numa obra que se tornou clssica e universalmente conhecida, mostrar a importancia do estudo da relao processual, como relao de direito pblico que se fonna entre o particular e o estado, determinando as condies e pressupostos de sua existncia e validade, assim como os principios e regras que a presidem. como afirma bullow, at ento, os estudiosos do processo civil, ao invs de considerar o processo como uma relao de direito pblico, que se desenvolve progressivamente entre o estado (tribunais) e as partes, limitavam-se a ver no processo apenas uma srie de atos e formalidades a serem cumpridos pelos sujeitos que dele participavam, como uma mera conseqncia da relao de direito privado litigiosa (e;xcepciones procesales y presupuestos procesales, edio alem de 1868, traduo argentina de 1964, pg. 3). o dircito coillo ulila rclao juridica (a relatio dos antigos canonistas). que foi a concepo domblalite no sculo xix europeu. a partir de i~ant e daqueles que. tlo campo das cincias juridicas i`oram setis seguidores. particularillente savigny. foi a idia matriz tanto do cdigo civil -i`rances (cdigo napolenico). quanto do movhilelito cultural conilecido como pandetistica gemlalllca ho je todavia. rcconilece-se que tal concepo sempre esteve historicamente comprometida coill dctemliliados pressupostos politicos. de 1dole liberal e burguesa (orlando de carvai i o. pa~a u/ma teoria da relacuo ju~-idica civil. cohnbra. 1981. pg. 44) no se pode evid~entcillelite obscurecer a extraordinria hilportalicia que o esn~do do proccsso coillo uma relao juridica peculiar. de direito pblico. teve para o desenvolvililento do direito processual civil. coillo uma disciplina cientifica autnoma mas tambm no seria adecluado deixar dc reierir o preo extraorddirio que a doutrbla processual ah~da

hoje paga ao co~'ceit'~alismo juridico quc caracterizou a cicncia europia do sculo xix a nqo de dircito subjctivo como direito dc cada h~dividuo. ou scja. coillo um poder da vontade individual (windscheid) otl mcsmo coillo o in~eresse j'n idicanlente protegido (ihi ring). ieve reflexos mutiladores tanto nas questcs de iegithilacuo processual. qualito. especiaililente. na dificuldade 10 que ainda hoje se observa na doutrina processual para conceber e disciplinar processualmente as aes coletivas ou pblicas, onde se busca, no a proteo de `~direitos subjetivos' . mas a tutela jurisdicional para os interesses de grandes coletividades humanas. o atomismo individual que caracterizou a doutrina politica nascida na revoluo francesa, ahnpedirasformaessociaisintermediriasentreosindivduoseoestado(sRgiochiarloni, introdu ione allo studio del diritto processuale civile, 1975, po 39: orlando carvalho, ob. cit., pg. 46), refletiu-se nas concepes da doutrina processual com uma intensidade inaudita e ainda hoje of erece resistncia tenaz s idias contemporaneas. que procuram adequar o processo civil s novas necessidades sociais. 4. importante observar, por outro lado, que a relao juridica que se forma entre aquele que exige do estado a prestao da tutela jurisdicional, e 0 prprio estado, na pessoa do juiz e que d origem formao do processo, uma relao juridica peculiar, bem diversa da relao que vincula, no campo de direito material, por exemplo, o credor e o devedor. e, no obstante, os antigos processualistas, em verdade todos os juristas brasileiros do sculo xix, consideravampor influnciado direito privado romanoarelao processual como um "quase contrato" que se formava entre 0 autor e ru ( vide a respeito, j. frederico marques, instituies de direito processual civil, ll/86). estaconcepo est hoje definitivamente abandonadapelos processualistas que procuram mostrar, justamente, como a relao processual um vnculo de direito pblico, que subordina os litigantes ao processo e sentena de um modo muito especial e diverso daquele existente entre um credor e um devedor, numa relao obrigacional de direito privado. em primeiro lugar, como demonstrou james goldschmidt (derecho procesal civil, trad. espanhola de 1936, 33), a relao jurdica de direito privado gera fundamentalmente direitos e obrigaes para as partes, 0 que no acontece, ou apenas excepcionalmente acontece, na relao processual, onde nem o autor e nem o ru tmenquanto sujeitos de tal relaodireitos e obrigaes um para com 0 outro. com efeito, todo 0 direito subjetivo trazido por seu titular ao processo, como objeto ide uma controvrsia a ser tratada por sentena judicial, pela simples contingncia de estar sujeito ao crivo de uma deciso do magistradoque, por definio poder negar sua existncia transformar-se-, para aquele que se julga seu titular, numa simples expectativa de direito. em segundo lugar, no h entre autor e ru uma verdadeira relao juridica geradora

de direitos e obrigaes reciprocas, de tal modo que um pudesse exigir do outro uma prestao positiva ou negativa. mesmo o dever de veracidade a que ficam sujeitas as partes. de llO afirillar como verdadeiro aquilo que sabem ser falso. nem controverter o que sabem ser verdadeiro (rosenberg. la car,$a 1 1

1 ~ ~! de la prueba, pg. 59. elicio de cresci sobrinho. dever de veracidade das partes no novo cdigo de processo oivil 1975. pg. 143) no poderia ser tratado como ulil autntico vinculo obrigacional. nascido da relao processual verdade que nosso cdigo de processo civil impe s partes e a seus procuradores o dever de expor os fatos em juizo conforme a verdade (art. 14. ii), reputando-se litigante de m f aquele que alterar a verdade dos fatos (art. 17. ii). contudo. como chega a reconhecer elicio de cresci sobrinho (ob. cit.. pg. 116). tais deveres so antes para com o estado e no para com a outra parte (cf. tambm pontes de miranda, conentrios. iv/263). com efeito. um autntico dever de veracidade que gravasse as partes, mal poderia conviver com o principio dispositivo. como observa cappelletti (la testimonianza della parte nel sistema dell oralit. 1/387). e, ao menos em seus pressupostos ftindamentais. o principio dispositivo preside ainda o sistema de direito processual brasileiro. o que h de caracteristico na relao processual e que a torna distinta de qualquer outra relao jurdica de direito material, quer se trate de um vnculo de direito privado, quer mesmo de direito pblico, a circunstancia de transformarem-se, perante ela, os direitos e obrigaes que as partes ponham em causa, em meras expectativas de direitos ou de obrigaes. este foi o mrito inegvel de james goldschmidt, de sentido verdadeiramente genial, ao mostrar que o direito processualao contrrio do direito material caracterizava-se por um estado generalizado de incertezas, onde nenhuma das partes poderia saber os verdadeiros limites de seus direitos e obrigaes. da negar goldschmidt a teoria geralmente aceita, de constituir o processo uma relao jurdica. segundo sua doutrina, enquanto todo o sistema de direito material pode ser comparado a uma nao em estado de paz, o processo corresponde incerteza prpria de uma situao de guerra, onde predomina a insegurana quanto aos direitos e obrigaes daqueles que se encontram submetidos ao estado blico (princpios generales del processo, buenos aires, 1961, pgs. 64 e segts.).

valendo-se do conceito de"situaojurdica" devido akohler, procurou mostrar goldschmidt que a viso processual era uma forma nova e dinamica de pensar o direito, diversa da viso esttica do fenmeno juridico, prpria do direito material. gol.dscii\/lidl~citaasegtilitepassagewdaobradecadenciadoocidente, deoswald spengli r: os /~/allus ciiamm umc/ esttica juridica. nossa misso consiste en criar uma dinamica jn'idic(/ atcculldidadc.pardateoriaprocessual.destallovavisualizaodofendlllenojuridico.se m dvida incg\cl \ inccrteza . indiscutivelillelite. a marca esscncial da relao processual. diz. goldsc1 1midl`. com tod a a razo: a ;ncerte a cons,/bstancial srelaes process/ais. posto q`/easente/'ca judiciti/~} ~capuderse/ p/e\'islacomsegu/ana (ob..pag.66).reahilelite.s existe jurisdio cngtanto h incerteza para as partes a respeito do contedo da futura sentena que 12 haver de dizer qual delas merece a proteo estatal. por ser titular do interesse protegido pela ordem juridica. l oda sentena implica juizo e deciso. o que significa. sempre. a possibilidade de que o julgador decida-se por desconhecer e negar a uma das partes o direito que a esta ihe parecia evidente e hidiscutivel. pcrante o processo. no pode haver nada evidente e bidiscutivel. uma vez que a previsibilidade absoluta e matemtica do t;turo resultado contido na sentena, eliminaria. porsi s.oprpriojulgamento. que implica. quanto pessoadojulgador. nulildecidir-seentreduas alternativas possiveis. se a possibilidadc de decises antaglIicas desaparecesse, 0 proprio fenmeno jurisdicional estaria eliminado. s posso dizer-me proprietrio de algum objeto que me pertena. segtlido meu prprio entendimento e de acordo com a opinio geral daqueles que comigo se relacionam. ate 0 momelito emqueoponbonumarelaoprocessualcomoobjetodecolltroversiacjulgalilellto.acircunst ncia de p-lo em causa. mesmo contra tilil adversrio que se mantelilia inativo e revel. sem oferecer contestao a metl direito. e subicielite para que este se transforille em simples e.`pecta/i~'a de direito. pois llO poderei adn~itir. ao mesillo tempo. a existencia de uma sentella ilturaque implique julgamentoe a previsibilidade matemtica de seu resultado. a doutrina do processo como sitl/ao jurldica. como observou eduardo couture (fundamentos del derecho procesal civil buenos aires. 1961. pg. 139). no obstante ter sido recusada em geral pelos processualistas. na prtica vem-se impondo a cada dia. na medida em que se destacam. sempre com maior relevncia, certas categorias peculiares relao processual e distintas das categorias

correspondentes ao direito material. particularmente o conceito de dnus processual co~no categoria equivalente aos atos e negcios juridicos de direito material. no obstante as criticas feitas doutrina de goldschmidt, cremos ser possivel aceit-la, quando mais no seja como um importante princpio heurstico, capaz de auxiliar e orientar o processualista na busca daquilo que a cincia tem de peculiar e diverso das categorias estticas do direito material, sem que tal perspectiva cientfica seja incompatvel com a idia do processo como relao jurdica. cremos que uma coisa no exclui necessariamente aoutra, como tornou clara uma das criticas mais percucientes formulada doutrina de goldschmidt, feita por liebman (rivista di d itto processuale 1950 1/ 336), ao mostrar que a teoria da situao jzu dica ao invs de explicar e definir 0 processo, enqualtto unidade jurdica, preocupara-se em examinar a res in ~dicio dedecuta que constitui o oi;jeto do processo no o processo em si mesmo. possvel, portanto, admitir-se que 0 processo configure efetivamente uma r elao ju/ dica complexa diversa sem dvida da relao jurdica prpria do direito material, como reconhece liebman (ob. cit., pg. 333) e, no obstante, tratar as categorias processuais que compem e informam esta relao especial colilo elementoscoliponentesdeunasitilaoizu idica, no sentido indicado por kohler. 13

na verdade, como mostra liebman, o conceito de situao jurdica, na concepo de james goldschmidj, diverso daquele indicado por jos kohler. para este ltimo. a sit'/ao j'/ridica seria um clemento~ ou uma fase anterior ao nascimento definitivo do direito subjetivo. aqui a situao j uridica seria a condio em que se encontra aquele que tem uma mera expectativa de adquirir um direito ainda no formado definitivamente. a situao juridica, portanto, para kohi er. correspondia a uma relao juridica em formao e. pois. ainda incompleta(j.fl(ldf,ricomarques,/nstituies,ll/88),aopassoque.paragoldsciimidt. o processo corresponderia a uma situao juridica, enquanto expectativa a respeito da futura sentena. o processo no seria. portanto. um min,/s e sim alind em comparao com a relao j~widica. a condio de ser parente. por exemplo. um elemento indispensvel para a aquisio do direito sucesso legitima. todavia, a existncia apenas de tal vinculo no gera nenhum direito sucessorio. sc. no entanto. o autor da herana falecer sem testamento e sem que haja deserdao. o parente ter adquirido o direito subjetivo

herana (chiovenda. principli. 859). a condio juridica do parente em grau sucessivel, relativamcnte herana, configura o que se denomina simples situao j'/ridica este o sentido utilizado por kohler que, como se v, no equivale completamente ao de goldschmidt, embora coincida num elemento fundamental: a condio de mera expectativa de dire ito e m que se en contra o suj e ito . para kohler a sih~ao juridica correspondia condio de um direito ainda no inteiramente constitudo: para goldschmidt o conceito equivalia de um direito tido como existente capaz de desaparecer em virtude da sentena. 14 jurisdi(O 1. conceito a idia de direito, no estado moderno, suscita desde logo a idia de jurisdio. o pensamento do jurista contemporaneo tende, irresistivelmente, a equiparar 0 direito norrna jurdica editada pelo estado, cuja inobservancia d lugar a uma sano. na verdade, 0 crescimento avassalador do estado moderno est intimamente ligado ao monoplio da produo e aplicao do direito, portanto criao do direito, soja em nvel legislativo, seja no nvel jurisdicional. nos primrdios da civilizao humana, contudo, a situao era diferente. o dire ito, antes de ser monopl io do estado, era uma man ifestao das le i s de deus, apenas conhecidas e reveladas pelos sacerdotes. o estado no o produzia sob forma de normas abstratas, reguladoras da conduta humana. nesse estgio da organizao social e poltica, aatividade desenvolvidapelospontfices, como observa de martino em relao ao direito romano primitivo (lagint-isdi_ione nel diritto romano, pg. 49 e segts.), no pode ser equiparada funo nitidamente jurisdicional. a verdadeira e autntica jurisdio apenas surgiu a partirdo momento em queo estado assumiu umaposio de maior independncia, desvinculando-se dos valores estritamente religiosos, e passando a exercer um poder mais acentuado de controle social. mesmo assim7 conforme ensinam os romanistas, a atividade jurisdicional d o pretor, na fase primordial do direito romano, correspondia substancialmente a uma funo legitimadora da defesa privada, de vez que o direito era, de um modo geral, realizado por seu titular contra aquele que 0 ofendesse, ou por qualquer modo 0 desrespeitasse; e s excepcionalmente, e por iniciativa destes 15

ltimos, nos casos em que se julgassem ofendidos pelo exerccio arbitrrio e ilegtimo de alguma atividade no fundada em direito, que o pretor intervinha para julgar lcita ou ilcita a conduta do agente (giuseppe gandolfi, con`tributo allo studio del processo in``erdittale romano, 1955, pg. 130; luzzatto, 11 problema d'origine del processo extra ordinem, 1965, pgs. 343

e segts.). a atualidade do problema conceitual da jurisdio deriva de duas questes: a) a teoria constitucional moderna pressupe, como princpio legitimador do estado democrtico, a diviso dos poderes estatais, que devero ser exercidos por autoridades independentes entre si, de tal modo que as funes administrativas de gesto do prprio estado, a funo legislativa e a funo jurisdicional sejam atribudas a poderes mais ou menos autnomos. este dogma da separao de poderes, segundo o qual os poderes executivo, legislativo e judicirio haveriam de ser independentes e harmnicos entre si, tem origem prxima na doutrina de montesquieu, tendo sido universalizado pela revoluo francesa. a teoria da separao de poderes. atribuida a montesquieu. na verdade mais um mito do que uma realidade. o clebre filsofo francs no o defendeu como geralmente se supe, e nem collsiderou oj/dicirio um autlltico poder. de vez que. ao referirse ao poderjudicial (p,issance dej`ger)nulilestadodelilocrtico.montesquieu(l'esprildeslois, xl.)afinnasertalpoder -1visivel e nulo (sobre isto. louis al,thusser. montesquieu la politiq,~e e'i histoire. trad. portuguesa. i,isboa. 1977. pg 133) pois os jui es no so seno. a boca que pronuncia as palav'as da /ei (sobre isto iguah?lcnte a excelente exposio de franz wiaecker. histria do /i,~eito pri? ~/) /uo/e/ il0. trad. portuguesada2 edio alem. i,isboa. 1980. pgs. 502 e segts.). a contigurao comcmporinea da premissa da separao de poderes. coillo essencial ao denominado esm(/j /. i)h.'itj rcs cla duas questes fulidalilentais. que constituem modemamelite objetodc intcnsaelab?ra doutrb?ria: doproblemada plenitudedoordenamento juridico''que haveria de ,er cdin~do por un~ h:gislah~r to sbio a pollto de dispensar a -cria> jurisprudencial do direito' diogma cste que o pensal?lento juridico contelilporneo decididamcntc recusa: ii) a questo da jurisii? como atividade complemelitar da funo legislativa e no. como a doutrina clssica a sul?unha. atividade mais prxUlia da t`uno admillistrativa. devendo, portanto, a jurisdio ser confiada a um poder independente dos demais, necessrio, antes de mais nada, saber o que seja realmente a funo jurisdicional e quais os seus limites, de tal modo que ela no seja, afinal, reabsorvida pelos demais poderes, em detrimento da liberdade e das garantias dos cidados; h) por ltimo, tambm fundamental a determinao do conceito de jurisdio porque, sendo o direito subjetivo concebido como um poder da vontade de seu titular, que poder livremente exerc-lo de acordo com suac 16 convenincias, usufruindo ou renunciando s vantagens que a lei ihe confere, ao tutelar seus prprios interesses, a atividade jurisdicional h de ser sempre provocada pelo titular do direito ou do interesse protegido pela lei. a jurisdio, diz-se, uma funo inerte que s se pe em movimento quando ativada por

quem a procura, invocando a proteo do estado. e o meio atravs do qual se desencadeia a atividade jurisdicional denomina-se ao. de modo que, para que se possa conceituar a ao e delimitar-lhe as fronteiras, imperioso que se defina antes o que se entende por jurisdio. a quem observe 0 crescimento extraordinrio da demanda por tutela jurisdicional, que se avoluma cada vez mais. tornando sempre insuficiente 0 aparelho judicirio do estado. ter a impresso de que a evoluo de nossas instituies politicas. no chamado estado de direito. orientou-se no sentido da ampliao da esfera de "juridicizao'' (ou jurisdicionalizao) do poltico". reduzindo 0 campo da atividade reservada ao administrador pblico, fazendo com que sodas as expectativas. exigncias ou controvrsias. porventura surgida no campo da atividade pblica. tornem-se questes jurisdicionais. contudo. o que se revela. num exame mais atento da realidade social e politica de nossa experincia democrtica. . ao contrrio, a constante ampliao do campo reservado atividade administrative do estado. com a conseqente "politizao'' do fenmeno juridico, ou da atividade verdadeiramente jurisdicional. como observe antonio castanheira neves (o instituto dos assentos e afuno juridica dos supremos tribunais. lisboa. 1983, pgs. 580 e seats. ), ao mostrar a transformao radical operada no conceito de lei que. de norma geral e abstrata desthiada a orientar e colocar limites ao. sem perder a natureza de uma norma genrica e pretensamente neutra quanto a finstornou-se umfato politico''. um instn~mento de govemo, de que 0 poder poltico lana mo pare realizer a sue politica''. de modo que a racionalidade que se supunila fundadora da led. torna-se puramente ins~rumenta/ out como diz castanheira neves. racionalidade politico-tecnolgica''. contimdida portanto com 0 prprio poder. a substituio do principio pelo objetivo''. como mostra 0 filsofo portugus. '`numa palavra. do jurdico pelo politico''. j era previsvel. tendo-se em conta 0 conceito kelseniano de validade (apenas formal) da norma juridica, que remonta. na verdade. s filosofias political do sculo xvii. interessante observer que esta transt`ormao do conceito de lei que. ` de principio nomiativo pare a soluo. passou a ser a prpria soluo''. de modo que a lei acabou tomando-se ulil -processo de govemo''' a tentative iluminista de reduzir o poltico ao juridico'' substituida pela histrtililentalizao politica do juridico (castanheira neves. p. 587). passou orighiarialilelite pela juridicizao'' do politico. que fore o propsito

do estado de direito (i~onrad hesse. afora normativa da constituio. bad. bras.. srgio fabris editor, 1991. pg. 28). veremos, pela breve anlise que faremos a seguir, que 0 conceito de jurisdio aceito, ou pressuposto, pelos juristas modernos determinar o sentido e a funo de inmeros institutos fundamentals do direito processual civil. tentaremos igualmente mostraras grandesdeterminantes histricase doutrinrias

que forjaram a concepo moderna de jurisdio, como ela entendida hoje pelos sistemas que descendem do direito romano-cannico, a que pertence o direito brasileiro. inmeras so as teorias que procuram explicar a natureza da atividade jurisdicional do estado e, embora profundas as divergncias que aparentemente as separam, a maioria delas pode ser facilmente reunida sob um princpio terico comum. a) a doutrna de chiovenda partindo chiovenda do pressuposto de que, no estado moderno, a confeco das leis, vale dizer, a produo do direito, monoplio do prprio estado, escreve o seguinte: "o estado moderno considera, pois, como sua funo essencial a administrao da justia; somente ele tem o poder de aplicar a lei ao caso concreto, poder que se denomina 'jurisdio ". para isso ele organiza rgos especiais ';l/risdicionais), o mais importante dos quais so os juzes (autoriduaies jadicirias). perante estes deve propor a sua demanda aquele que pretenda fa er valer uni direito em j/i_o a tarefa dos ju es af rmar e atuar aquela vontade cle lei que eles propi ios considerem existentes como vontade concreta, dado os fatos que eles consicle/ en/ r ealmente existentes " (principi di diritto processuale ci ile, ~ 2). sendo'pois. a funo dos juzes essa de afirmare atua/ avontade abstrata da lei, tornando-a realidade no caso concreto, ento diz chiovenda o seguinte sobre a natureza e finalidade da funo jurisdicional: "parece-nos que o que caracteristica da funo ju/ isdicional seja a substituio por uma atividade publica de uma atividade priva/a de outrem . esta substitl/io tem lugar de dois modos, referentes a dois estgios do processo, a cognio e a execuo" (ob. cit., pg. 296). a seguir. chiovenda admite que as duas nu,es bsicas em que a atividade jurisdiciolial se matlifesta. separam-se entre dois molilentos. o primeirq dos quais corresponde a cognio. onde o juiz exerce atis idade intelecttal idcntificada con le pcn ole gi~/dicare . reser~ada a outra realizao de ati\ idade material de execuo da volitade da lei. ja reconilecida pela scutena.

observa-se. portanto na doutrina de cl f iovlnda. a ntida separao entre as duas f ulles processuais e os f undamentos tericos quc sustentam o p/ ocesso de ( onhecnenlo. cotil suas tres aestradicionais(declaratrias.constitutix a~ e condeliatrias).cujassentellas deprocedencia ou prescindem de execuo ou no caso das condenaturias. relegam a atividade executoria para ut processo auttiolilo subseqelite. 18 possvel ento identificar, na doutrina de chiovenda, os seguintes elementos. a soberania estatal pressupe duas funes bem distintas, uma delas destinada a produzir o direito, ou seja, legislar; a segunda, destinada a atu-lo. a atuao da vontade da lei, porm, quando feita pelo administrador, bem diferente da maneira como o juiz a realiza. este tem como objeto de seu agir a lei "em outros termos, o juiz age atuando a lei; a administrao age em conformidade com a lei; o juiz considera a lei em si mesma; o administrador considera-a como norma de sua prpria conduta. e: ainda, a administrao uma atividade primria ou originria; a jurisdio uma atividade secundria ou coordenada " ( instituies de direito processual civil, 2a edio brasileira, 1965,11 vol., pg. 12). dessa distino entre administrao e atividade atribuida aos juizes, surge aterceirafuno estatal, que ajurisdicional. existe, portanto,para chiovenda, duas funes bem distintas na atividade estatal, a funo de fazer as leis e a funo de aplic-las. o ato de aplicao do direito objetivo, contudo, faz-se de dois modos diferentes. para 0 administrador, a lei seu limite, enquanto para 0 juiz a lei seu fim. o administrador no tem por funo especifica aplicar a lei. ele atua (realiza) 0 direito objetivo, promovendo uma atividade destinada realizao do bem comum; constri obras pblicas, escolas, estradas, arrecada tributos, mantm os exrcitos, e realiza uma infinidade de outras atividades similares, de todos conhecidas. para realiz-las, todavia, deve 0 administrador manter-se dentro da lei; a lei seu limite, no o seu fim. ele no atua a lei, como se a funo que ihe coubesse fosse essa de atuao da vontade abstrata da lei. seu objetivo a realizao do bem comum, dentro da lei. o juiz, ao contrrio, no tem como finalidade de seu agir a realizao do bem comum, seno de uma forma muito genrica e indireta; a finalidade que define sua atividade a prpria atuao da lei. pode dizer-se que o juiz age para atuao da lei, realizando o direito objetivo. e nisto reside, pois, a distino entre administrao e jurisdio. chiovenda destaca outras particularidades que devemos acentuar, para bem analisarmos sua doutrina. diz ele que tanto o administrador quanto o juiz julgam,

pois no se age seno com apoio num juzo. o administrador, porm formula um juzo sobre a prpria atividade, o juiz, ao contrrio, julga uma atividade alheia. a doutrina de chiovenda aceita por inmeros processualistas, dentre os quais cabe destacar calamandrei, ugo rocco, antonio segni, 19

1 zanzucchi e, dentre ns, particularmente, j. j. calmon de passos, moacyr amaral santos e celso barbi. a principal objeo lanada contra a doutrina de chiovenda vem resumida nesta crtica feita por galeno lacerda, ao carter substitutivo atribudo pelo jurista italiano atividade jurisdicional: "essa tese absolutamente insatisfatria no s no explica a nature a ju/ isdicional dos processos mais relevantes, que tiverem por objetivo conflitos sobre valores indisponiveis, cuja soluo no se pode alcanar pela atividade direta das partes (processo penal, processo civil inquisitrioex.: nulidade de casamento), seno que deixa in albis tambm o porque da nahlreza jurisdicional das decises sobre questes de processo, especialmente daquelas que dizem respeito prpria atividade do juiz, como as relativas competencia e a suspeio, onde jamais se poder vislumbrar qualquer trao de "substitutividade" a uma atuao originria, direta e prpria das parte" (comentrios ao cdigo de processo civil, forense, vol. v111, tomo 1, 2a. edio, pg. 22). a critica mais sria que se poder fazer doutrina de chiovenda que. todavia. no ihe retira o mrito. est em seu pressuposto doutrinrio. mais do que na `ormulao propriamente da doutrina. a objeo a ser feita clebre doutrina chiovelidiana sobre jurisdio est em que o grande processualista italiano. sob a hlfluelicia das idias juridico-filosficas predomiliatites no sculo xix. concebia como funes separadas e ate. em certo sentido. antagonicas. a fullo de legislar e a tiulo de aplicar a lei. sua doutrina sustenta-se na postulao de que o ordenamento jurdico estatal seja. para ojuiz. um dado prvio. umacoisa existente. cotilo se t`ora uma constelao posta. completa e definitivalilente. pelo legislador. restando ao juiz a exclusiva tarefa de aplicao da lei ao caso concreto. as modemas correntes de filosofia do direito. conttido. procuratil mostrar que a atividade de aplicao dalei pelojuiz implica. de certo modo. tamblil umafullocriadorade direito. naliledida em que o preceito legal. abstrato como ele e. em sua t`ormulao genrica. ilO passa de um projeto de norma reguladora da conduta hulilalia. projeto que o julgador

deve completar na sentella. de modo a concretiz-lo tlo caso particular subilletido a seu julgalilelito a doutrina de chiovenda. como de resto as demais de quc iremos tratar. pressupe a plen~/dedoo/dena'''entoj`,ridico. tal cotilo apressuptilihamasdoutrblasfilosficasdeilispirao positivistas. predomilialites no sculo xix. que ah~da e\ercem poderosa influencia no pensalilelito contemporaneo. particularillente as variantes normativas. para as quais o direito aquilo que o legislador edita como sendo direito. de modo que o juiz llO apenas deveria ficar hilpedido de avaliar a eventual hijustia da lei. como seria totahilente desnecessrio qualquer ato de criao do direito pelo uiz. posto que o ordenalilento juridico j teria em si mesillo todas as solues para os casos futtiros. esta viso do problema. que pressupc ulila nitida separao dos poderes do estado. que est superada. cspeciahilelite a partir do extraordhirio hilpacto social e histrico provocado pela segunda guerra muildial. cujos repexos. no campo do direito. fizeram-se sentir atraves de uma protin~da rcviso das correntes positivistas predomiliantes na prhileira metade dcste sculo 20 outra ordem de consideraes crticas doutrina de chiovenda pode ser estendida a todos aqueles que defendem a tese segundo a qual a finalidade precpua da jurisdio seria a aplicao do direito objetivo (wach, rosenberg, schonke, andrioli, etc.). a aplicao ou a realizao do direito objetivo no uma atividade privativa ou especfica da jurisdio. tambm os particulares, quando cumprem a lei, quer observando seus preceitos imperativos, quer exercendo, em toda sua extenso e plenitude, atos e negcios jurdicos, desenvolvem atividade realizadora do ordenamento jurdico. assim como os particulares, tambm os demais poderes estatais desenvolvem atividades que realizam 0 ordenamentojurdico. se,realmente, afunodopoderjudicirio fosse a de realizar 0 ordenamento jurdico, no se compreenderia que sua atividade necessitasse, sempre, do impulso inicial dos particulares, pois no seria compreensvel que 0 estado organizasse um poder especial incumbido de tornar efetivo e realizado 0 direito objetivo por ele prprio editado, e confiasse aos particulares a faculdade de faz-lo atuar, segundo suas vontades e interesses (zanzucchi, diritto processuale civile, 6a. edio, vol. i, pg. 7). b) a doutrina de allorio num clebre ensaio publicado na itlia em 1948, sustentou allorio a tese de que a essncia do atojurisdicional est em sua aptidoparaproduzircoisa julgada (saggio polemico sulla giurisdi ione volontaria, riv. trim. dir. e proc. civile, posteriormente includo nos problemas de derecho procesal, traduo argentina, 1963, vol. ii).

allorio parte de uma premissadevida a kelsen e aos demais filsofos normativistas, segundo os quais as funes do estado no podem ser catalogadas e definidas por seus fins e sim por suas formas. de nada valer, dizem ees, afirmar que a jurisdio, como o fazem os partidrios das teorias objetivas, tem porf nalidade a realizao do direito objetivo. tal proposio, em verdade, nada define. o ordenamento jurdico pode ser atuado e realizado pelas mais diversas formas, seja atravs dos particulares quando estes se comportem em conformidade com a norma, realizando atos e negcios jurdicos, soja atravs dos rgos do poder executivo, que igualmente realizam o ordenamento jurdico estatal. sendo assim, conclui allorio que "o efeito declaratrio, ou seja, a coisojul,gada osinal ineq u voco daverdadeira e prpriajurisdio" (problemas, cit. pg. 15). em verdade, diz 0 ensasta, aforma do processo declaratrio, mais

l a coisa julgada como seu resultado, definem a jurisidicionalidade do processo; no havendo coisajulgada, como najurisdio voluntria, nohaververdadeira jurisdio. a doutrina que restringe a jurisdio coisa julgada geralmente atribuda a allorio, no to recente e nem to exclusiva. defendeu-a tambm calamandrei, num ensaio publicado em 1917, ao afirmar que a coisa julgada o que "constitui a pedra de toque " do ato jurisdicional (limites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil, estudios sobre el proceso civil, trad. argentina, 1961, pg.48). segundo a opinio de calamandrei, defendida nesse estudo, apenas a funo declaratria verdadeira jurisdio. para ele, a prpria sentena constitutiva, como a que decreta a separao judicial em processo litigioso, ou anula algum ato ou negcio jurdico, no inteiramente jurisdicional, mas, ao contrrio, constitui um ato complexo, formado por dois elementos, um dos quais verdadeiramente jurisdicional que a declarao contida na sentena e outro administrativo, ou pertencente chamada jurisdio voluntria, o que daria no mesmo, atravs do qual o juiz, baseado no ato declaratrio e jurisdicional, decreta (efeito constitutivo) a separao judicial dos cnjuges, ou anula o ato ou o negcio jurdico anulveis. tambm liebman, em vrias oportunidades, mostrou-se partidrio dessa doutrina que, de certo modo, reflete-se em sua conhecida teoria sobre o conceito de ao. eis o que escreve, a este respeito, micheli, tratando a revogabilidade dos provimentos de jurisdio voluntria, como critrio para afastar desta o carter jurisdicional: "... la doctrina tradicional ha tomado siempre como eje la presencia o no de la cosa juzgada para atribuir o para negar naturaleza jurisdiccional a una determinada providencia. esta tesis ha sido ltimamente puesta sobre el tapete, aunque sea desde diversos puntos de vista por allorio y por liebman, los

cuales llegan, en sustancia, a la conclusin de contemplar la jurisdiccin, all donde existe la cosa juzgada, y de ah la consecuencia (en particular ilustrada por liebman) de que la disposicin del art. 742 del cd. de proc. civ. encuentra aplicacin slo respecto de aquellas providencias emitidas en cmara de consejo ... " (perspectivas criticas en tema de jurisdicc in voluntaria, in estudios de derecho procesal civil, trad. argentina, 1970, vol. iv, pg. 89). micheli refere-se a um estudo de liebman intitulado "revocabilit dei provvedimenti pronunciati in camera di consi~lio republicado nos problemi del processo civile, 1962, pg. 448). igualmente couture foi adepto declarado dessa doutrina afirmando que a funo imediata da jurisdio a de "decidir conflitos e controvrsias de 22 relevdncia jurdica " (fundamentos del derecho procesal civil, 1958, pg.42). segundo ele, "objeto prprio da jurisdio a coisa julgada", pois este resultado no aparece nem no ato administrativo, que pode sempre ser revisto e modificado e nem na atividade legislativa, cujo resultado, a lei, por natureza essencialmente mutvel. da concluir couture, reproduzindo as palavras de ca laman dre i , ser a co isa ju lgada "a pedra de toque " do ato jurisdicional (pg. 43). as objees levantadas contra esta teoria podem ser resumidas no seguinte: 1, considerando-se como ato jurisdicional apenas 0 processo chamado declarativo, onde houver produo de coisa julgada, ficariam excluidos da jurisdio, todo 0 processo executivo e a jurisdio voluntria. e, embora, quanto a esta ltima, haja predominancia de opinies que a consideram atividade de natureza administrativa, quanto ao processo de execuo, h consenso geral sobre sua jurisdicionalidade; 2, alm destas limitaes que, por si ss, j seriam capazes de invalidar a doutrina, ainda poderiamos lembrar que, no prprio processo declaratrio, poderia ter lugar formas procedimentais onde no ocorre o fenmeno da coisa julgada, alm da ausncia da res iudicata no processo cautelar, cuja jurisdicionalidade ningum discute. a ser verdadeira a doutrina que identifica jurisdio com coisa julgada, pressupondo, como afirma couture, que a finalidade da jurisdio a resoluo de controvrsias sob a forma de sentena, a deciso pela qual 0 juiz decretasse a extino do processo por falta ou insuficincia de algum pressuposto processual, no seria jurisdicional. alm de tudo, como lembra antonio segni (novissimo digesto italiano, vol. vll, pg.988), seria imprprio definir a jurisdio por seu efeito, sem dizer em que ela propriamente consiste. c) a doutrina de carnelutti segundo carnelutti (sistema del diritto processuale civile, 1 vol., 1936, pg. 131 e segts.), a jurisdio consiste na justa composio da lide, mediante sentena de natureza declarativa, por meio da qual o juiz dicit ius; dai porque, segundo ele, no haveria jurisdio no processo executivo (pg. 132). de acordo com estaconcepo, largamente difundidano brasil, ajurisdio pressupe um conflito de interesses, qualificado pela pretenso de algum e pela resistncia de outrem. tal 0 conceito de lide na doutrina do mestre italiano. sem

haver lide, no h atividade jurisdicional. a jurisdio um servio organizado 23

pelo estado com a finalidade de pacificar, segundo a lei, os conflitos de interesses das mais diferentes espcies, abrangendo no s os conflitos de natureza privada, mas igualmente as relaes conflituosas no campo do direito pblico. a partir dessa concepo de carnelutti, afirma jos frederico marques (institui$o~esdedireitoprocessual civil, 1958, 1vol., pg. 261): "a atividade jurisdicional pressupe, sempre, uma situao contenciosa anterior". h necessidade, para haver processo jurisdicional, conforme o ponto de vista de carnelutti, da prvia existncia de uma "pretenso resistida", entendido, porm, o conceito de pretenso como a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao interesse de que pretende. necessrio advertir que, para carnelutti, como para a ~eneralidade da doutrina italianaque ignora o conceito de pretenso de direito materia/. ter pretenso simplesmente alegar. ou imaginar que se tem direito. a condio processual daquele que se diz titular do direito cujo reconhecimento ele busca, atravs da jurisdio. segundo este entendimento, tanto ter exercido pretenso o autor a quem a futtua sentena atribuir o alegado direito. quanto tivera pretenso o autor que obtenha sentena de improcedncia. que no ihe reconhea a titularidade do direito que ele imaginava possuir. segundo carnelutti. portanto. poder haver pretenso infundada'' (diritto e processo. 1958. n. 32 nota 27). ao passo que para ns a pretenso. tal qual os direitos st~bjetivos. existe ot~ no existe. sendo absolt~tamente inaplicveis aos direitos e pretenses o conceito de procedncia e no procedncia. de direitos e pretenses fundadas e no li~ndadas. assim como no poderei dizer que met~ direito infundado do mesmo modo no poderei afirmar qt~e tenho uma pretenso infundada''. de acordo com este ponto de vista. que ser melhor desenvolvido no capitulo dedicado anlise do conceito de - ao''. a pretenso o estado de qt~em tem t~m direito exigivel. o direito ou a pretenso que se dissesse infundados''. na verdade nunca teriam existido. no plano do direito material. embora em sua formulao originria a doutrina de carnelutti exclusse a execuo forada do ambito da jurisdio, posteriormente o prprio jurista e seus seguidores passaram a distinguir a atividade jurisdicional para composio de um conflito de interesses (lide) representada por uma pretenso contestada (processo de conhecimento), da outra lide destinada a compor um conflito de

interesses originado do que carnelutti passou a denominar "pretenso insatisfeita'` (processo de execuo)da porque, no havendo, na chamada jurisdio voluntria, nenhum conflito de interesses, capaz de ser definido como uma lide verdadeira, mas ao contrrio, "existindo to s atividade material de carter administrativo no se confgura qualquer modalidade de tutela jurisdicional~' (j. frederico marques, instituies, 1/269). 24 o vcio da doutrina carneluttiana reside, semelhana daquela anteriormente exposta, em procurar definir o ato jurisdicional indicando no o que ele , mas aquilo a que ele serve; no o seu ser. mas a sua funo, ou sua finalidade. a composio dos conflitos de interesses pode dar-se de inmeras formas, por outros agentes do estado que no sejam juizes. e nem se salva a teoria acrescentando-lhe a nota qualificadora, segundo a doutrina de carnelutti, de que 0 ato jurisdicional realizaria uma "justa composio da lide", pois ningum poder dizer que as demais formas de composio de conflitos, realizadas pelos agentes do poder executivo no sejam igualmente justas e conforme lei. a isto poderia carnelutti responder que a justia ou injustia das demais formas de composio de conflitos no foram ainda determinadas de modo definitivo, podendo, em procedimento jurisdicional subseqente ser declarado injusto 0 que a autoridade administrativa tivera por justa aplicao da lei, assim como poderia dar-se a situao inversa, vindo o magistrado a ter por justa a soluo que os rgos do poder executivo tivessem considerado injusta. a objeo, no entanto, seria excessiva, provanio em demasia, pois se a distino entre a composio jurisdicional e as outras modalidades de composio de conflitos, apenas reside na circunstancia de ser aquela a definitiea palavra do estado, impossivel de ser controvertida em processo futuro, ento estaria carnelutti confessando que, pare sue doutrina, o que realmente caracteriza 0 ato jurisdicional a virtude, que ihe seria imanente, de produzir coisa julgada, ou soja, a composio da lide que seria juste, como aplicao incontrovertivel da led. uma interessante e radical manifestao da doutrina cameluttiana foi defendida por galeno lacerda (comen~riosao cdigo de processo civil. vol. vlil. tomo 1 2a ea.. 1 981. pg. 20 e segs.). pare quem 0 ato jurisdicional tem na lide sue pedra de toque . pods a jurisdio 's existe por causa do conflito e para solucion-lo'` ~a lide como realidade dialtica. acquire feio polifrfica extravasando-se em ambos os pianos. o do direito material e o piano do processo atravs das pretenses e razes controvertidas a exigir deciso jurisdicional do magistrado. exatamente porque as questes constituem projeo da lide que a deciso delas ainda das que sejam puramente processuais como 0 seria a proferida sobre a prpria competncia~ passam a ser tambm jurisdicionais

"once houver, portanto, julgamento de questo, al estaremos en presenfa de ato jurisdicional" (ob. cit.. pg. 23). dessa assero conclui galeno lacerda ser possivel a ocorrnci da autntica jurisdio. desta concluso percebe-se que 0 jurista retorna ao conceito de jurisdio sugerido. em 1917. por calamandrei. no clebre ensaio a que o prprio processaulista brasileiro se refere. segundo 0 qual s haveria legitima e autntica atividade jurisdicional na sentena declarativa, no ato do juiz que decidisse uma controvrsia ou em lthna instncia no ato de julgamento. quando

1 o juiz dirige o processo praticando inmeros e dis`erentes atos necessrios para coorden-lo e conduzi-lo finalidade que o anuna no exerceria atividade jurisdicional~ mas' ao contrrio agiria comoadmhlistrador ao presidir umaaudincia inquirirtestemunha5. promoveros atos de hnpulso da relao processual designando audincias ou provendo sobre a regularidade formal do procedhnento o juiz no exerceria jurisdio. porque ao efetu-lo o jui- nada decide'' (ob cit. p~ 25) alm da manit`esta confuso entre deciso e jui_o. como se o ato h~telectivo de julgar fosse sua prpria conseqncia enquanto ato volitivo de decid . o argumento central da teoria sugerida por galeno lacerda no pode ser aceito bem verdade que a mudana de perspectiva levada a efeito por ele com a finalidade de explicar o carter jurisdicional da deciso sobre competncia e sobre as demais questes processuais conton1a o obstculo que essa espcie de provimentoscriaraadoutrinachiovenda poisestesprovhnentoshlstrumentais.emsimesmos. no se apresentam como substitutivos de uma atividade prh1lria de outrem como chiovenda exige que o seja o ato jurisdicional todavia a dificuldade mais foi contomada do que transposta a afirmao de que a controvrsia sobre a competencia do rgo jurisdicional seja uma questo da lide alm de sua brilhante fei~o retorica no passa de um artificio argumentativo que poderia com certa habilidade ser igualmente usado pelos discipulos de chiovenda quando estes defendem a jurisdicionalidade dadeciso sobre competncia quandoo mestre italiano definiu o ato jurisdicional como ato substitutivo ele pretendia referir-se ao carter secundrio e substitutivo do ato jurisdicional tipico atravs do qual o estado desh~cumbe-se de seu dever de

prestar tutela jurisdicional realizandooordenamentojuridico oquenoafastariaigualmenteajurisdicionalidade de certas ``atividades-meio` ou atividades instrumentais que no fossem em si mesmas secundrias e substitutivas de uma atividade prhnria a mesma contaminao que s`aria para galeno 1 aci r[)a com que uma controvrsia sobre competncia passasse a ser uma'lquesto da lide". poderia tomarjurisdicional a mesma atividade-meio atravs da qual o juiz decide sobre a prpria compctcncia para poder afinal preslar a atividadc-fim contida na sentena alcm disso a afinnao de que poder haver jurisdicionalidadc na chamada jurisdio ~ol'mt'i`/ scmpre que nela se suscite alguma questo que requeira j`/i o parece comprometer irremediavehnente a teoria tomando hilpossivel a detem~h~ao do verdadeiro carater dessa atividadc judicial posto que so freqentes os casos em que em pleno dominio da ju/isdio ~ ol',nf' ia surgem verdadeiras questes a demandar uizo do magistrado pense-se na di~ ergncia entre o reprcsentante do hicapaz que pretendavender arrendar ou oneraros bens de seu pupilo (art i i i~ 111 doc l'c )eorcprescniantedomh~istriopblicoqucaissoseoponha h~discutivehncnte ter surgido ai uma questo a exigirjui o por parte do magistrado porventura esse julgamento teriaocondodetranss`omiaremjurisdicional aju~isdicovoluntbia. quegalenoiacerda como os processualistas em geral consideram substanciah1lente uma atividade administrativa ? a resposta negativa mais do que bvia ento como poder haver questo que requea jui o`` na chamadajurisdio vo/untria para gai eano 1 acerda? apenas e exclusivamente quando o respectivo julgamento produzir coisajulgada~ouseja~quandollouverautentica..deciso`` poisadoutrblaidentificadecisoejulo. raras vezes o pressuposto ideologico que sustenta toda a doutrhia processuamllodema segundo o qual a jurisdio pressupe a produo de coisa juloada reduzida a atividadc jurisdicionalapenasaoju/gamento.mostrasetonitidveh1discutivel.comonaliodegali no l.acerda sua proposio pressupe que o juiz. em nosso sistema. no exera. cnquanto iuno jurisdicional. a menor parcela de imp'io como dcmu~ciam entre outros uristas contemporneos 26 eduardo grasso (rivista di diritto processuale 1966) e john henry marryman (la tradicinjuridica romano-canonica, trad da edio inglesa de 1969 mexico 1971). em primeiro lugar. comoo chamado processo deconhecimento~ no dizerde carnelutti

tem como - programa principal a ambiciosa busca da verdade" (diritto e processo, n. 241 ) porque a herana racionalista mantm o direito subserviente metodologia das cincias empiricas ou puramente lgicas. como a matemtica. para os processualistas modernos todo 0 provimento que 0 juiz emita baseado em juizo de simples verossimilhana no corresponde a verdadeiro julgamento. e nem a decis30 tomada com base nesta espcie de convencimento uma autntica deciso. quer dizer. para a doutrina dominante decidir com fundamento no verossimil e shilplesmente no decidir. freqente encontrarem se nos livros e nos julgados afirmaoes declarando que o juiz~ ao conceder uma medida limblan nada decide, precisamente no sentido em que galeno lacerda emprega os vocbulos deciso e jul o. em segundo lugare este pressuposto politico to ou mais decisivo do que 0 anteriorcomo nossojuiz conserva-se preso receita de montesquieu~ para quem o juiz sequer poderia interpretar a lei~ posto que o poder de julgarhaverde serum poder"invisivel enulo'` (l'espritdeslois, vl. 3 e xl 6). demodoque a admisso de que o provimento liminar seja um verdadeiro julgamento corresponderia a reconhecer ao juiz 0 poder de conceder uma vantagem ao litigante sem direito~ sempre que 0 subseqente julgamento definitivo infirmasse o julgamento provisrio. isto seria no a justia da lei esimajustiadojuizque parathomashobbes seriaporissomesmo injusta(leviathan' xxvi 7). em ultima anlise reconhecer ao juiz 0 poder de conceder alguma vantagem processual que a lei no contemple0 que se dar sempre que a i iminar antecipatria seja declarada depois na sentena infundadaser outorgar lhe alem do dever de declarar a incidncia da lei (misdictio)' uma poro de imperium que nosso paradigma terico no admite. o professor celso neves, da universidade de so paulo, defende a doutrina segundo a qual a verdadeira atividade jurisdicional apenas se d no chamado processo de conhecimento, e exclusivamente atravs do processo de pura declarao: "tudo 0 que excede a declarao, j pertence ao plano da execuo que pode ocorrer, ou imediatamente, ou 'ex intervallo', em ao executria ulterior" ("classificao das aes", justitia, vol. 88/36) se a jurisdio esgota-se no processo declaratrio, ento j no se poder buscar essa espcie de atividade no processo de execuo, uma vez que ela j teria cumprido sua funo no processo anterior. na fase executria, "o que h atividade juris satisfativa'no jurisdicionalporque o que se quer, nos limites onjetivos e sul~jetivos da coisa julgada, satisfuzer o interesse do litigante" (pg. 35). esta concepo padece de um defeito notrio. ao considerar a atividade executria como a nica t`onna de tutela juris satisfativamia pressuposio de que a lutela de pura declarao. representada pela sentena proferida em demanda declaratria. ou pelo componente declaratrio das sentencas que celso neves hidica como correspondendo s aes objetivamente comp/exas . no sejam iguahilente satisfativas de uma pretenso da parte. contrapor se jurisdio satisfao dos direitos atravs de outra forma de tutela. corresponde a dizer que a pessoa que

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demanda atravs de ao declaratria, aeliminao de um estado de incertezajuridica, eobtm esta espcie de tutela, mediante sentena, comonatural efeito decoisajulgada, noteriasatisfeitasua pretenso. partindo precisamente do ponto de vista oposto, victor fairN guillN ("el proceso como satisfaccin juridica", in temas del ordenamiento procesal, 1969, tomo 1, pg. 385), no s procure surpreender a essncia da jurisdio na finalidade de afar satisfao ao direito, como reprove a confuso entre satisfao e execuo forada. outro eminente professor da universidade de so paulo, partindo de uma premissa praticamente antagnica de seu colega, e em aberta oposio doutrina sustentada por galeno lacerda, afasta o carter de jurisdicionalidade justamente do ato dejulgamento estatal, realizado pelo juiz, afirmando que a atividade de julgar ainda no corresponde verdadeira funo de prestarjurisdio, a que o estado se obrigou. o ato de julgar, segundo ele, no passaria de uma atividade prvia, atravs da qual o juiz se capacita a dizer se o estado, no cave concreto, est ou no obrigado a prestar jurisdio. para chegar a esse surpreendente resultado, j. i. botelho de mesquita, em seu brilhante estudo sobre a teoria da ao (da ao civil, 1973, pp. 94 e seats.), separa a pretenso de tutela jurdica reconhecida aos cidados em geral, que ele denomina "direito administrao da justia", do verdadeiro "direito de ao". o primeiro, de assento constitucional, corresponderiaao "direitonojulgamento puro esimples ", a que corresponderia, de parse do estado, o ' clever de julgar ", o qual, todavia, ainda no expresso da verdadeira jurisdio. enquanto no houver exerccio de ao mas simples exerccio desse poder preliminar e genericamente a todos atribudo no haver, igualmente, exerccio de jurisdio. no consistindo ajurisdio no "ato dejulgamento ", atravs do qual o juiz apenas certifica ester ou no o estado obrigado a prestar a atividade jurisdicional considera botelho de mesquita como exerccio verdadeiro dejurisdio apenas aquelas atividades que o estado desempenha atravs do juiz consistentes na produo de algum efeito de direito ou de fato transformador de fatos contrrios ordem jurdica: "segundo o f m a que se destina, pode, portanto, a atividade jurisdicional ser classificada em constitutiva ou executria" (p. 102), conforme a "atividade de transformao do mundo do direito ou dos fatos" se reaize atravs de sentenas constitutivas de direito material (e secundariamente de direito processual, como sucede com a ao rescisria), ou de "atos executrios" (p. 103). 28 a ser correta a doutrina aceita por botelho de mesquita, ento teriamos de excluir do campo da jurisdio a sentena que rejeitasse a ao por improcedncia, assim como seria igualmente dificil justificar ajurisdicionalidade das sentenas declaratrias e condenatrias, uma vez que nestas duas espcies no se vislumbra qualquer efeito executrio ou efeito nnodificativo de relaes juridical

que pudesse ser identificado com a constitutividade, mesmo porque, como o prprio jurista assevera, a sentena de condenao no altera a obrigao com base na qual o juiz profere a condenao: e nem produz qualquer transformao no mundo dos fatos (p. 104). no que respeita sentena de simples declarao, embora se mostre perplexo diante desta formade atividade estatal, once aparte no pode saber, at o momento em que a sentena proferida segundo afirma 0 jurista - se 0 estado afinal ihe prestar essa espcie de tutela "contra a estado de incerteza ", dando-lhe seguranajuridica. parece-lhe que a eliminao da incerteza, atravs da coisa julgada, seja tambm uma forma de tutela produtora de "efeito juridico " que elimina a "liberdade estatal " . pondo fim insegurana que a "liberdade doluiz " gera no direito (p. 107). no fica, porm, suficientemente esclarecido se este efeito especialque em nada modifica a realidade ou o direito seria tambm jurisdicional, pods esta eficcia modificativa dos fatos ou do direito seria a qualidade essencial do ato jurisdicional se, no entanto, devemos ter a sentena declaratria como jurisdicional, porque o juiz produz um novo estadojuridico, ao eliminar aincertezaem que se encontravam as parses antes dasentena, ento parece que no se pode negar 0 mesmo carter jurisdicional sentena condenatria, uma vez que esta no s cria um estado de segurana jurdica, decorrente de sua eficcia declaratria, produtorade coisajulgadamaterial, como tambm constitui (efeito constitutivo) otitulo executivo, modificando tambm o mundo juridico, embora com menor intensidade, se comparada com as modificaes introduzidas no campo do direito pelas sentenas constitutivas. conquanto 0 jurista pretenda superar a doutrina de liebman transpondo as dificuldades que a mesma apresenta. visivel a influncia do mestre italiano sobre o pensamento do processualistadeso paulo, particularmentequandoelebuscando, comoliebman, aunidade do conceito de ao pressupes uma nova dualidade: 0 "direito administrao da justia'' que seria, como querelil os discipulos de liebman, expresso de um "direito constitucional de petio " . ainda no jurisdicional; e 0 verdadeiro direito de ao que apenas corresponderia aos que lograssem demonstrar que ihes devida a prestao jurisdicional, demonstrando que o direito material ihes outorga a pretenso que reclamam. este compromisso da teoria defendida por botelho de mesquita com a denominada " "'eoria ecltica " da ao torna-se visivel quando ele inclui, como uma "condio da ao " (p. 99), a ''a ocorrencia da hiptese qual 0 direito muterial liga os efeitos pretendidos

pelo aufor contra 0 estado". esta mesma dificuldade de tratar como jurisdicional a sentena de improcedncia parece acometer 0 pensamento de outro processualista de so paulo, eminente discipulo de liebman, ao aceitar candido dinamarco esta lio do mestre italiano: "naruralmente s tem direito tutela jurisdicional aquele que tem razo. no quem osfenta um direifo inexistente. porque completa dinamarco. ao julgar improcedente a demanda claro que o juiz no esfar dando tutela alguma ao autor'' (fundamentos do processo civil moderno. 1986 p. 203). o conceito de pretensode tutelajuridica, atravsdoprocesso, abrange o direito de serouvido,mesmosem razo. a tutela cautelar eventualmente tutela de que no tem direito material. 29

2. consideraes conclusiva sobre o conceito de jurisdio depois dessa breve exposio das principais teorias sobre o conceito de jurisdio, cremosqueas notasessenciais, capazesde deterrninarajurisdicionalidade de um ato ou de umaatividade realizadapeojuiz, devem atenderadois pressupostos bsicos: a) o ato jurisdiciona praticado pela autoridade estata, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de funo. o juiz, ao apicar a lei ao caso concreto pratica essa atividade como finalidade especfica de seu agir, ao passo que o administrador deve desenvover a atividade especfica de sua funo tendo a lei por luiiite de sua ao, cujo objetivo no a aplicao simplesmente da lei ao caso concreto, mas a realizao do bem comum, segundo o direito objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional a condio de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relao ao interesse sobre o qual recai sua atividade. ao realizar o ato jurisdicional, o juiz mantm-se numa posio de independncia e estraneidade relativamente ao interesse que por meio de sua atividade o tutela. como observa mich eli ( "per uina revisione della no ione digiurisdizione volontaria ", kivista, 1947, 1, p. 31; agora nos e;studios de derecho procesal, vol. iv, p. 18), no tanto o carterde substitutividade, como afirmava chiovenda, que define ajurisdio, mas seu carterde imparcialidade. "a normouaplicar, pois, parouadministrao pblica, a regra que deve ser seguida para que lima certa finalidade seja

alcanada; a mesma norma para o rgo jurisidicional, o objeto de sua atividade institucional, no sentido de qlfe afi~no jurisdicional se exercita com o unicof m de assegura/ o respeito ao direito objetivo. o jui-, por conseguinte, portador de um interesse publico na obse/vancia da lei" (micheli, curso de derecho procesal civil, 1/7) enquanto o administrador, quando cumpre e realiza o direito objetivo, tem posio similar de qualquer particular. n a doutri na bras il e i ra c al mon de passos defetide a doutrina chiovendiana da jurisdiocomoatixidadesubstiu~tiva(daj/risdio 1957.p.31).paraoilustreprofessorbaiano. o quc diitingtic ajurisdio das demais atividades desempcniladas pclos orgaos o estado o fato de manter-sc o juiz como tercei/~ imparcial. em rclao ao ohjeto do processo (p. 22). em vcrdade. como obser\ a cai mon de passos. reprodazindo iio de zanzucchi, as criticasdirigidasdoutrdladeclilovendaquatltoaccaraterdes]/hstitntividadedajurisdi o,n o chegatil a in\alici-la. sc pudermos compreender hem o sentido correto de tal natureza substitutiva do ato jurisdicional quando chiovenda deenia a jurisdio como atividade secundria e substittttiva. cic apenas queria signiticar a imparcialiclade do juiz sempre estranho aos interesses sohrc os quais incidia sua atividade. mantcndo-se ntuna posio eqidistante das partes. na ~erdade. o cartcr substituti~o da jurisdio decorre de um pressuposto inerente atividade jurisdicional. quc O tato do ~nonuplio cla jurisdio. em ter percebido esta bvia circunstancia hicrentc a iuno jurisdicional que a toma necessariamente substitutiva. posto que ,0 aqui a atividade do estado ser sempre secundria de uma atividade primria dos interessados. que o prprio estado proihira. reside o merito da doutrina de chiovenda. 3. jurisdio voluntria a) denom ina-sejlu~isdio voluniria a um complexo de atividades confiadas ao juiz nas quais, ao contrrio do que acontece com ajurisdio contenciosa, no h litgio entre os interessados. a histria da jurisdio voluntria remonta ao direito romano, mas as controvrsias sobre sua verdadeira natureza ainda permanecem vivas. i:oi, porm, no direito italiano medieval que surgiu, com o sentido que atualmente se empresta a esse

conceito, a locao "iurisdictio voluntaria " (chiovenda, principii di dritto processuale civile, 1965, 14 bis.), para designar a atividade que os rgos da jurisdio desempenhavam nos assuntos em que houvesse apenas um interessado, ou quando todos os interessados estivessem de acordo. dizia-se, ento, que a a jurisdio se dava inter volentes e no inter nolentes como acontece na jurisdio contenciosa. como observam os romanistas. a locuo i~/risdictio contenciosa e voluntria s aparece numtextodojuristamarcianorecolllidonodigesto(1.16.2)cujaredaoascguinte:'0nnnes proconsules statirn qnu'', u/-herr/ eg'essi fuerint habent /risdictionem. sed voluntarian7. ut ecce rnannntti apud eus possul7t lam liber i qua~n servi et adoptiones fieri. ~ 1 apud /egatum vero proconsulis'70me ~nan`/n~it/e'-e p'o'est. quia non habet inrisdictio talem ( todos os proconsules tm jurisdio to logo transponliam os ihnites de roma. porem no contenciosa. mas voluntria. de modo que. perante eles se podem manumitir tanto filhos quanto escravos e celebrar-se adoes. ~ 1. ao contrrio. perante 0 legado do proconsul ningum pode ser manumitido porque este no tem tal jurisdio ). o texto. porm. segundo os romanistas. no clssico. mas fruto de hiterpolao introduzida pelos compiladores justhieaneos (f. de martino. la ginrisdi-ior?e nel diritto rorr7a,70. pag 279). segundo a opinio dominante na doutrina brasileira, a chamada jurisdio voluntria no verdadeira jurisdio, mas autntica atividade administrativa exercida pelo juiz. costuma-se dizer, em verdade, que a jurisdio voluntria nem jurisdio e nem voluntria, desde que os interessados esto obrigatoriamente a ela submetidos por imposio da lei. chiovenda, sugerindo confuso entrejurisdio e coisajulgada, declara: "o provimenio de jlt/ isdio volzmtria, como aio de pura administrao, no produ_ coisa julgada " (instituies de direito processual civil, vol. ii, pg. 17).

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curiosa a observao de que tanto o direito romano, quanto o germanico medieval se hajam servido da chamada jurisdio voluntria pare finalidades juridico-negociais, como note wach (manua/ 1/87). em direito romano, o processosicto da in lure cessio destinava-se a formalizar um negcio jurldico de alienao; no direito germnico, a investidura e outros

contratos solenes (hans planitz. principios de derecho privado germanico7 ~ l l, ii) eram realizados perante rgos judiciais. b) chiovenda (instituies, ii/21), seguindo a orientao de wach, classifica os procedimentos de jurisdio voluntria nas seguintes categories: 1 - interveno do estado na formao de suyeitos jurdicos, como nos caves em que a lei subordina a constituio ou o reconhecimento de pessoas jurdicas prvia homologao judicial; 2 - atos de integrao da capacidade juridica, tads como os caves de interveno judicial na nomeao de tutores e curadores, e nos processos de emancipao; a natureza do processo de interdio controvertida em doutrina, afirmando muitos que se trata de verdadeiro procedimento de jurisdio voluntria, pods no h interesses contrapostos que possam ser definidos como uma controvrsia, enquanto outros julgam tratar-se de um processo contencioso. nosso cdigo de processo civil. (arts. i .177 e seats.) inclui a curatela dos interditos entre os procedimentos de jurisdio voluntria. 3 - interveno na formao do estado das pessoas, como no cave da autorizao ao menor pare contrair casamento, nos processos de retificao de atos de registro civil e na homologao da separao judicial. 4- atos de comrcio jur~'dico, tads como autenticao de livros comerciais, e jurisdio referente a registros pblicos, quando no contenciosa. chiovenda arrola. ainda. a co'7ciliao como mais uma atividade de jurisdiovoluntria desenvolvida pelo juiz. aduzindo que tal funo exercida pelo magistrado visando prevenir a lide (ob. cit.. p~. 24). todavia. como ele prprio reconhece. o conciliador pode exercer uma dupla funo. jurisdicional e de simples conciliao. lopes da costa (a administrao pblica e a ordem j``ridica privada. 1961. pg. 344). entende que a atividade de conciliao mesmo em fase contenciosa, seja ato de jurisdio voluntria. o direito brasileiro no conhece a figuea do juiz simplesmente conciliador e afase de conciliao introduzida pelo cdigo de processo civil, sob forma obrigatria, em todos os litigios que versem sobre direitos patrimoniais de carter privado (art. 447), no transformam esse momento da relao processual contenciosa em procedimento de jurisdio voluntria. se a conciliao se der em processo de jurisdio voluntria, como sucede nas aces de separao judicial. ento sim. a atividade

desenvolvida pelo juiz seria tambm ato de jurisdio voluntria. 32 outros procedimentos de jurisdio voluntria podem ser indicados, tads como, a) a aprovao dos estatutos das fundaes, hiptese do art. 27, parg. nico do cdigo civil (frederico marques, ensaio sobre a jurisdio voluntria, 1959, pg. 296); b) a concesso de assistnciajudiciria (led n 1.060, de 5.2.1950); c) a arrecadao dos teens da herana jacente ou de ausentes (arts. 1.142 e 1.160 do c.p.c.); d) da alienao, arrendamento ou onerao de teens dotais, ou de menores, rfos ou interditos; e) a alienao, locao ou administrao da coisa comum, quando haja divergncia entre os condminos; f) extino de usutrutos e fideicomissos (art. 1.112 do c.p.c.). c) os principals argumentos de que se valem os juristas pare demonstrar a natureza administrativa dos atos de jurisdio voluntria so estes: 1, a diversidade de escopo entre a jurisdio contenciosa e a voluntria, enquanto a primeira teria carter repressivo e a jurisdio voluntria carter preventivo do litigio (carnelutti); ou porque a jurisdio seja funo meramente declaratria de direitos, enquanto a chamada jurisdio voluntria se destine formao de atos e negcios jurdicos, tendo, assim, uma funo constitutiva estranha natureza da jurisdio (wach, calamandrei); 2, a jurisdio voluntria no comporta 0 principio do contraditrio, no existindo, portanto, partes, no sentido tcnico-processual, mas simples interessados; 3, no tocante a sua eficcia, os aos de jurisdio voluntria no produzem coisa julgada material, enquanto a sentena proferida em processo de jurisdio contenciosa produz coisa julgada (frederico marques, ob. cit., pg. 61); 4, segundo alguns, ajurisdio verdadeira diferenciar-se-ia dajurisdio voluntria em que a primeira corresponderia a uma forma de atuao do direito objetivo, enquanto a ltima teriapor finalidade arealizao de certos interessespblicos subordinados ao direito (liebman, rivista di diritto processuale civile, 1925, ii/179), ou, como se costuma dizer, a jurisdio voluntria seria simples administrao pblica de interesses privados, cuja realizao, conforme ao direito, deva ser protegida pelo estado. todos os argumentos, no entanto, tm sido vantajosamente respondidos pelos que defendem a natureza jurisdicional da chamada jurisdio voluntria. vejamos: o primeiro argumento de que a jurisdio voluntria no seria verdadeira jurisdio por no se limitar funo declaratria de direitos, mas ter por fim a constituio de atos ou negcios juridicos, defendida por wach e depois reproduzida por calamandrei, hoje est completamente superada, pois um dado da cincia moderna o reconhecimento de que a jurisdio, alm da 33

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funo declarativa, pode igualmente constituir novos estadosjurdicos, de modo que a funo constitutiva de atos ou negcios jurdicos de que sempre se reveste a jurisdio voluntria no serve para distingu-la da jurisdio verdadeira, como se esta no pudesse ser. muitas vezes, tambm de natureza constitutiva. tendo-se presente ainda a posio dos que pretendem mostrar que a jurisdio voluntria no seria verdadeirajurisdio por ser de carter preventivo, enquanto a jurisdio contenciosa seria de carter repressivo, a improcedncia do fundamento parece evidente. inmeros so os exemplos de atividade contenciosa preventiva, bastando citar a sentena cautelar e a sentena declaratria pura, cuja funo preventiva de futuros litgios ningum discute. o segundoargumentode que najurisdio voluntriano se pode vislumbrar a existncia de partes verdadeiras, existindo apenas interessados que tm escopo comum, na medida em que desejam o mesmo resultado, sem verdadeiro contraste de posies, como acontece na jurisdio contenciosa, poderia ser aceito, desde que bem definido o conceito de parte, como elemento componente de um todo que seria o litgio. se reduzirmos o conceito de parte at esse limite definindo-o como o elemento subjetivo de um conflito jurdico de interesses, ento podemos dizer que na jurisdio voluntria realmente inexistem partes, o que, de resto, nada mais provaria seno o fato j sabido de que a no h litgio, por serjustamente voluntria ajurisdio. se, todavia, quisermos significar com 0 conceito de parte aqueles que participam da relao processual, no sentido de participarem dela como sujeitos, no vemos inconveniente em afirmar que a jurisdio voluntria compem-se tambm de partes. est claro que, por ser voluntria a jurisdio, no haver aqui partes em conflito, justamente porque o conflito que define a jurisdio contenciosa. mas no se demonstrou que s exista jurisdio quando haja conflito de interesses. o terceiro argumento, segundo o qual a jurisdio voluntria seria substancialmente uma funo administrativa por no produzir coisa julgada o respectivo, tambm no-convence. como vimos, inmeros casos de jurisdio contenciosa no so idneos tambm para a produo de coisa julgada. e novamente aqui o exemplo mais tipico e indiscutvel a sentena de mrito proferida no processo cautelar, onde h, a toda evidncia, contenciosidade sem coisa julgada material. finalmente, o quarto argumento, segundo o qual a jurisdio contenciosa teria por funo a atuao do direito objetivo, ao passo que a jurisdio voluntriatenderia realizao de certos interesses pblicos, paracuja formao o juiz convocado de modo a cooperar em sua efetivao, segundo nos parece, tambm no demonstra a natureza administrativa da jurisdio voluntria. 34 embora aqui, no haja, como na jurisdiocontenciosa, aplicao de sanes ou jurisdio declarativa de direitos, a verdade que o juiz intervm no processo de

jurisdio voluntria para assegurar a tutela de um interesse a que ele se mantm estranho, decidindo como terceiro imparcial e mantendo sua independncia quanto aos efeitos jurdicos produzidos por sua sentena, que nunca ihe dizem respeito. ora, o resultado de todo o ato administrativo diz respeito e atinge diretamente 0 agente que 0 realizou. o administrador jamais poder ficar alheio e indiferente ao resultado de seu ato, como o juiz h de ficar com relao sentenaproferidanos processos dejurisdio voluntria(micheli, "significato e limiti della giurisdizione volontaria", rivista, 1957, pg. 551). alis, micheli j havia num ensaio anterior chamado a ateno para esse elemento peculiar jurisdio e comum tanto jurisdio voluntria quanto contenciosa, que a imparcialidade do juiz e sua estraneidade com relao ao interesse que ele tutela com sua sentena (rivista, 1974,1, pg. 33 e nos estudos cit., pg. 21), ao ressaltar a diferena essencial que existe entre a atividade do tutor e do juiz tutelar, onde 0 primeiro efetivamente pratica atividade negocial em representao do incapaz, enquanto 0 juiz, embora desenvolva atividade tendente a tutelar tambm o mesmo interesse do menor, no realiza, com sua sentena, nenhuma atividade negocial e muito menos uma atividade negocial prpria em que ele seja interessado ou dela participe. na verdade, afirma micheli, o juiz no decide as questes tuteladas para substituir a deficiente vontade do incapaz como 0 faz o tutor, mas para garantir a atuao, segundo o direito, de um interesse protegido pela lei. de modo que h, tambm najurisdio voluntria, uma forma especial de atuao do direito objetivo, realizada por rgo pblico que sobrepaira aos interesses privados, como terceiro imparcial, e que tem, como 0 juiz da jurisdio contenciosa, essamesma atuao como objetivo final de sua atividade. por tal motivo. no consideramos correta a concluso a que chegam cintra-grinoverdinamarco. ao escreverem: "najurisdi,coovoluntria, ojuizage sempre no interesse do titular daquele interesse que a lei acha relevante socialmente..." (ob. cit., pg. 107). o juiz do processo contencioso tambm age para preservar o interesse do litigante que tenha razo, pois sua funo, lcomo aqui, tem porobjetivo arealizao dalei no caso concreto. se ojuizverdadeiramente agisse sempre no interesse do requerente da providncia de jurisdio voluntria, no se poderia imaginar a deciso de improcedncia. atravs da qual ojuiz negao pedido por consider-lo no tutelado pelo direito objetivo o juiz. nos processos de jurisdio voluntria, to imparcial quanto o seria se o processo fosse de jurisdi$o contenciosa. agir no interesse do titular apenas se ele tiver razo, como 0 far em qualquer processo contencioso. alfredo rocco(la sentenza civile, 1962, pg. 14) sugere um critrio para diferenar a funo jurisdicionai da administrativa que merece reproduo. escreve ele: "na atividade jurisdicional. 0 llstado prov a realizao do interesse cuka satisfa,co, embora querida pelo 35

a1 direito, impedida por obstculos encontrados na atuao da norma juridica que o tutela. a atividade jurisdicional, portanto, sempre dirigida a remover obstculos satisfao de interesses. ela no satisfuz diretamente os interesses concretos, mas provpara que tais interesses sejam satisfeitos: daiporque apenas indiretamente ihes d satisfao . ao contrrio, com a atividade administrativa, o estadoprov diretamente satisfao de seus interesses. na atividade administrativa, no se trata, portanto, de transpor uma diiculdade que, pela incerteza ou inobservancia de uma norma legal. pudesse impedir a satisfao do interesse tutelado". a conseqnciamais evidente dessapremissa aconcluso de quetantoojuiz dajurisdio contenciosa, quanto o da jurisdio voluntria. antes preparam o caminho para que o destinatrio da norma, afinal, uma vez removido o obstculo. usufrua de sua proteo e tenha satisfeito o interesse tutelado pelo direito; enquanto o administrador, diferentemente do que ocorre com ojuiz, ao praticar o ato administrativo, prove diretamente a satisfao de um interesse pblico, cuja realizao no est a necessitar a interveno do administrador para a remoo de algum obstculo que impea sua satisfao. essesobstcu/osaque se refere alfredorocco, podem serde duasordens: oudecorrem eles de uma impossibilidade fisica, ou provm da prpria lei que proibe o exercicio da atividade i diretamente pelo interessado (cf. mlchell, "per una revizione della nozione di giurisdizione volontaria". cit.. pg. 32). a atividade de jurisdio voluntria apenas mediadora e. nesse sentido, instrumental entre o interesse tutelado e seu respectivo titular, tendo por funo exclusiva a remoo de um obstculocriado pela leiafim de que o interessado tenha satisfeito e realizado o interesse tutelado pela ordem juridica. ora, o administrador certamente no depara em sua atividade com essa fase instrumental tendente a remoo de um determinado obstculo posto pela lei a sua atividade administrativa. o administrador, ao contrrio do juiz da jurisdio voluntria, age ao praticar o ato administrativo, como agiria o particular na gesto de seusprprios interesses a ordem juridica observada e afinal realizada do mesmo modo tanto pelo particular quanto pelo administrador. tanto o administrador quanto o particular. tm a lei por limite

para seu agir; eles devem agir segundo a lei, ou dentro de suas fronteiras. para a consecuo de seus prprios interesses. ora, o juiz da jurisdio voluntria no age apenas segundo a lei. seno que age para aplicar a lei. e nesta tarefa de aplicao da lei ao caso concreto resume-se sua misso. e ele no administra seus prprios interesses. em verdade. como adverte m. 1. frocham (lajurisdiccion. buenos aires. 1972, pg. 99). os administrativistas no tomaram parte no monlogo conduzido apenas pelos processualistas, a fim de poderemexplicarqu oatoadministrativo. pois se ihes fosse dado o ensejode participarem da controvrsia. provavelmente se arquivaria a legendria tese administrativa' sobre a jurisdio voluntria. tambm o prof edson prata faz observao semelhante: "parece-nos que os alinhados nesta corrente refere-se ele aospartidrios da corrente administrativa -preocupam-se mnito em arredar ajurisdio voluntria do terreno ocupadopelajurisdio. e at doprocesso. para limpar o caminho que traam e no qual no querem bices que impeam o dilogo em linha reta. mas se esquecem de ajeit-la entre os atos da atividade administrativa. retiram a jurisdio voluntria do terreno jurisdicional jogam -na na seara da adm in istrao, porm se m indagao prv ia da possibilidade juridica desta providncia. talvez nenhum se tenha perguntado. com a necessria pacincia do pesquisador, se a jurisdio voluntria, no se comportando adequadamente ao conceito dejurisdio, se ajeitaplenamente no conceito de administrao " (jurisdio voluntria. i979, pg. 75). 36 a jurisdio voluntria distingue-se da contenciosa em que na primeira no h jurisdio declarativa de direitos, o que responsvel pela ausncia de coisa julgada, determinada pela major relevancia da ef ccia constitutiva da sentena proferida em processo de jurisdio voluntria, justamente em detrimento da eficcia declaratria. este fenmeno, embora no analisado suficientemente por rosenberg, por ele descrito ao mostrar que na jurisdio voluntriaque tambm jurisdio em sentido estrito ( tratado, vol. 1, 10, 1, 2)o juiz nada declare, com eficcia suficientemente relevante pare produo da coisa julgada, pods se o cave exige uma declarao sobre a existencia de um determinado direito de um sujeito contra outro, a via apropriada ser o processo de jurisdio contenciosa (pg. 76). nos caves de jurisdio voluntria, no est em cause a existncia (eficcia declaratria) de um determinado

direito, mas simplesmente sue regulao (id. ibid.); como no est em cause a declarao de existncia do direito a que se d proteo de simples segurana, na sentena cautelar, do que resulta que tambm ela no possui coisa julgada material, e no obstante, uma forma indiscutivel de jurisdio contenciosa. formas de jurisdi~O i. a jurisdio, como atividade especifica de um dos ramos de poder do estado, essencialmente idntica no modo pelo qual se desenvolve, qualquer que seja a espcie de rgo em que ela internamente se desdobre e a natureza do conflito a ser dirimido, no perdendo, assim, no obstante as mltiplas subdivises que ihe so impostas, seu carter unitrio, no sentido de que as distines que se verificam entre jurisdio civil e criminal ou ainda entre jurisdies especiais e comum, no se fundam em diversidade funcional, mas simplesmente em critrios de convenincia baseada em diversidade do objeto sobre o qual a mesma atividade jurisdicional deve operar (calamandrei, lnstituzioni de diritto processuale civile, 1943, 21; j. frederico marques, instituies, ii, n. 136; j. theodoro junior, curso de direito processual civil, vol. 1, n. 39) outra note peculiar jurisdio, capaz de confirmar que ela em verdade una enquanto funo do estado, a circunstancia de ser 0 seu exercicio soberano e exclusivo, qualquer que seja o rgo jurisdicional a que a lei haja conferido competncia, ainda que este se encontre em posio de rigorosa inferioridade na escalahierrquicaem que sedividem osrgosdo poderjudicirio. quando,por exemplo, as leis de organizao judiciria de cada estado federado, no brasil, 37

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atribuem competncia a certos juizes integrantes do respectivo poder judicirio estadual, eles sero to soberanos e sue competncia ser to exclusive quanto o seria a competncia do mais alto tribunal do pais, de tal modo que nenhum rgo de hierarquia superior poder privar-lhe da competncia pare conhecer e julgar aquele cave que a lei ihe confira, ou a ele substituir-se nessa funo. desta peculiaridade inerente ao poder jurisdicional, decorre o principio de que o juiz no est sujeito subordinao hierrquica de qualquer

espcie, no cabendo a nenhum tribunal superior interferir no exercicio da atividade jurisdicional dosjuizes que exeramjurisdio degrau inferior. esta caracteristica, prpria do poder judicirio, ao mesmo tempo em que assegura a absolute independncia dos juizes, no s perante os rgos superiores da magistrature, mas igualmente frente aos poderes executivo e legislativo, reala o principio do juiz natural, segundo o qual ningum poder ser privado do julgamento pelo juiz a que a prpria constituio haja outorgado competncia pare o cave (j. frederico marques, instituies, ii., n. 78), sendo vedada a instituio de tribunals de exceo. a constituio federal procure assegurar a independncia dos juizes outorgando-lhes as trs prerrogativas fundamentals, peculiares ao poder judicirio, inscritas no art. 95, segundo o qual os juizes, salvo restries expresses constantes daprpria constituio, gozaro das seguintes garantias: a) vitaliciedade, no podendo o magistrado perder o cargo seno em virtude de sentena judiciria; b) inamovibilidade, segundo a qual nenhum magistrado poder ser removido de uma circunscrio pare outra, seno a seu prprio pedido, a no ser por motivo de interesse pblico, decidido pelo tribunal competente ou pelo rgo especial de tads tribunals, em escrutinio secreto e pelo voto de dois teros de seus membros, assegurando-se ao interessado a adequada possibilidade de defesa (art. 93, v111); c) irredutibilidade de vencimentos, os quads, no ent