1. CURSO DE DIREITO CIVIL - PARTE GERALWashington de Barros MonteiroOBRAS DO MESMO AUTOR:CURSO DE DIREITO CIVILVolumes publicados:Parte GeralDireito de FamliaDireito das CoisasDireito das Obrigaes - 1 parteDireito das Obrigaes - 2 parteDireito das SucessesWASHINGTON DE BARROS MONTEIROProfessor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidadede So PauloProfessor da Faculdade Paulista de Direito daUniversidade Catlica de So PauloCURSO DE DIREITO CIVILPARTE GERAL5 edio, revista e aumentadaEdio SaraivaSo Paulo1966NDICE1. Conceito de direito. Distino entre o direito e a moral.Direito objetivo e direito subjetivo. Direito positivo edireitonatural. Direitopblico edireito privado.Direitoscongnitos e direitos adquiridos. Classificao dos direitosquanto sua base2. Fontes do direito. Fontes imediatas: a lei e o costume.Fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudncia3. Da vigncia da lei. Quando tem incio e quando cessa a suaobrigatoriedade. Da retroatividade e da interpretao dasleis

2. 4. Da integrao da norma jurdica. Analogia Princpiosgerais de direito. Equidade5. Cdigo Civil Brasileiro. Utilidade das codificaes.Elaborao do nosso Cdigo e primeiros projetos. Projeto deClvise sua transformao em lei. Contedo e classificao dodireito civil6. Das pessoas. Pessoa natural. Como da personalidadenatural. Capacidade dedireito e de fato.Pessoasabsolutamente incapazes. Pessoas relativamente incapazes.Emancipao. Fim da personalidade natural. Atos do registrocivil7. Estado da personalidade natural: individual, familiar epoltico. Do estado poltico: nacionalidade e cidadania. Danaturalizao. Disposies legais referentes a estrangeiros.8. Do nome. Definio e natureza jurdica. Histria.Elementos atuais do nome. Possibilidade de alterao. Outrasdisposies9. Das pessoas jurdicas. Generalidades. Notcia histrica.Suanatureza jurdica. Classificao das pessoas jurdicas.Outrasdisposies10. Das pessoas jurdicas de direito pblico. Sua enumerao.Responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direitopblico.11. Das pessoas jurdicas de direito privado. Sua enumeraoerepresentao. Como da pessoa jurdica. Registro. Dassociedades e associaes civis. Das fundaes. Terminaoda pessoa jurdica12. Do domiclio civil. Generalidades. Domiclio da pessoanatural. Pluralidade e mudana de domiclio. Domiclio dapessoa jurdica. Classificao do domiclio. Fro de eleio13. Dos bens. Vrias acepes da palavra. Das diferentesclasses de bens. Bens corpreos e incorpreos. Bens imveis emveis14. Das coisas fungiveis e infungveis. Coisas consumveis einconsumveis. Coisas divisveis e indivisveis. Coisassingulares e coletivas. Dos bens reciprocamente considerados.Benspblicos e particulares. Coisas que esto fora do comrcio15. Do bem de famlia. Generalidades. Qual o prdio que podeser constitudo em bem de famlia. Sua destinao especfica.Inalienabilidade, impenhorabilidade e durao do bemde famlia. Processo de constituio e outras disposies16. Dos fatos jurdicos. Definio e compreenso. Aquisio 3. dosdireitos. Sua defesa atravs da ao judicial. Perecimentodos direitos17. Dos atos jurdicos. Definio. Elementos constitutivos.Suaclassificao. Representao dos incapazes. Interpretao dosatos jurdicos18. Dos defeitos dos atos jurdicos. Generalidades. rro ouignorncia. .rro substancial e rro acidental. rro de fatoerro de direito. Outras disposies19. Do dolo. Definio e generalidades. Como se distingue dorro e da fraude. Espcies de dolo. Elementos do doloprincipal. Outras disposies20. Da coao. Generalidades e definio. Espcies.Requisitosda coao. Casos de excluso. Outras disposies21. Dasimulao. Conceito e generalidades.Seuscaractersticos.Espcies. Modalidades particulares. Outras disposies22. Da fraude contra credores. Generalidades. Definio eelementos constitutivos. Atos suscetveis de fraude. Aorevocatria. Disposies especiais23. Das modalidades dos atos jurdicos. Generalidades.Definio e elementos conceituais dacondio.Suaclassificao.Trmo. Modo ou encargo24. Da forma dos atos jurdicos e da sua prova. Conceito deforma. Atos formais e no formais. Da prova e suaclassificao. Meios probatrios admitidos em direito. Outrasdisposies25. Das nulidades. Classificao e discriminao. Como sedistingue a nulidade absoluta da relativa. Ratificao desta.Obrigaes contradas por menores. Outras disposies26. Dos atos ilcitos. Conceito. Elementos constitutivos.Excluso da ilicitude. Abuso do direito27. Da prescrio. Discusses que suscita. Notcia histrica.Definio e espcies. Institutos afins. Disposies gerais28. Das causas que impedem ou suspendem a prescrio. Dascausas que a interrompem29. Dos prazos da prescrio. Prescrio ordinria. Prazos dedez dias a seis meses. Prazos de um ano. Prazos de dois atrs anos. Prazos de quatro e de cinco anos. OutrasdisposiesCONCEITO DE DIREITO. DISTINO ENTRE ODIREITO E A MORAL. DIREITO OBJETIVO E 4. DIREITO SUBJETIVO. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL.DIREITO PBLICO E DIREITOPRIVADO. DIREITOS CONGNITOS E DIREITOSADQUIRIDOS. CLASSIFICAO DOS DIREITOSQUANTO A SUA BASE.Conceito de direito: - Divergem juristas, filsofos, esocilogos quanto ao modo de conceituar o direito. Diversasso ascausas dessa divergncia, podendo ser mencionada, dentreoutras,a existncia de vrias escolas, cada qual com teoria prpriasbrea origem do direito e o papel que le representa no meiosocial.Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormentepor RANT, de que "ainda continuam os juristas procurado seu conceito de direito", e tambm por LVARES TALADRIZ,deque "to deficientemente como a geometria define o que sejaespao, assim acontece igualmente com o direito".Pertence a questo ao mbito da filosofia jurdica, destaconstituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, nesteensejo, fugindo intencionalmente s suas complexidades,limitar-nos-emos a uma nica definio, talvez a maissingela, masque, desde logo, por si s, fala ao nosso entendimento. adeRADRUCH: o conjunto das normas gerais e positivas, queregulam a vida social.Realmente, o homem no pode viver isolado. Robinson, nailha deserta, exemplo utpico que no interessa cincia.Obrigados a viver necessriamente uns ao lado dos outros,carecemosde regras de proceder. Sem essas regras, disciplinadoras denossoprocedimento, ter-se-ia o caos. Os conflitos individuais,resultantes do choque de intersses, seriam inevitveis e adesordemconstituiria o estado natural da humanidade.Indispensvel , portanto, determinada ordem. Pressupeesta certas restries ou limitaes atividade de cada umdens, a fim de que possamos realizar nosso destino. O fim dodireito precisamente determinar regras que permitam aoshomens a vida em sociedade. A ordem jurdica no outracoisa 5. seno o estabelecimento dessas restries, a determinaodsseslimites, a cuja observncia todos os indivduos se achamindistintamente submetidos, para que se torne possvel acoexistnciasocial. O direito domina e absorve a vida da humanidade.A est a razo por que o homem no pode furtar ou matarimpunemente; se o arbtrio fsse sua lei exclusiva, fatalseriao perecimento da sociedade. Como mostra a imagem simblicada balana, o direito busca um equilbrio.Para a Escola Positiva, aquelas restries impostas atividade individual, em proveito do agrupamento social, soditadaspela observao, pela experincia e pela necessidade. Para aEscola Racionalista, elas, so fruto da razo humana; ohomem,refletindo sbre sua natureza e destino, cria, pelo esfrodarazo, um direito imutvel e perfeito, que serve de modlo slegislaes positivas. Para a Escola Histrica, as regras dedireito positivo repousam na conscincia popular, resultam dahistria, das relaes sociais, das necessidades econmicas,das aspiraes de cada poca e da luta dos interssesconvergentes. Parans, todavia, o direito tem seu fundamento na prprianaturezahumana.Seja qual fr a origem das limitaes impostas atividadede cada um de ns, o certo que elas so imprescindveis esemelas tornar-se-ia invivel a vida em sociedade. Ao conjuntodessas normas, gerais e positivas, ditadas por um podersoberano eque disciplinam a vida social, se denomina direito. Alis,essapalavra vem do latim dirigere e serve para guiar-nos.Distino entre o direito e a moral: - Na vida em sociedade,adstritos estamos igualmente observncia de outras normasde procedimento, que no se confundem com as jurdicas(gratido, cortesia, urbanidade, educao, etc.). Apareceassima diferenciao entre o direito e a moral, nem sempre fcildeestabelecer-se e que, por isso mesmo, tem sido chamada "ocabo 6. Horn da cincia jurdica", quer dizer, o escolho perigosocontrao qual muitos sistemas j naufragaram (IHERIXG).Ambos tm pontos de contacto e pontos de dissemelhana;tm les uma comum base tica, uma idntica origem, aconscincia social. Ambos constituem normas de comportamento.No s: o direito e a moral regulam atos de sres livres,os homens, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivduoeda sociedade.De outro lado, porm, apresentam as seguintes dissemelhanas:a) - o campo da moral mais amplo (non omne quodlioet honestum est). Abrange os deveres do homem para comDeus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O campodo direito mais restrito; compreende apenas os deveres dohomempara com os semelhantes; b) - o direito tem a coao, a moral incoercvel. A principal oposio entre a regra moral ea regra jurdica repusa efetivamente na sano. Tendo emvista o fim a que se destina, a primeira s comporta sanesinternas(remorso, arrependimento,desgsto ntimo,sentimento dereprovao geral). Do ponto de vista social, tal sano ineficaz, pois a ela no se submetem indivduos semconscincia esem religio. A segunda, ao inverso, conta com a sano paracoagir os homens. Se no existisse sse elemento coercitivo,nohaveria segurana nem justia para a humanidade. O conceitode coao, ou possibilidade de constranger o indivduo observncia da norma, torna-se inseparvel do direito. Nesta,comodiz JEAN HEMARD essencial o problema das sanes, pois,justamente atravs de sua aplicao que a regra jurdicaadquiresua mais completa eficcia, seu valor absoluto; c) - a moralvisa absteno do mal e prtica do bem, enquanto oobjetivodo direito evitar se lese ou se prejudique a outrem; d) - aprimeira dirige-se ao momento interno, psquico, volitivo, inteno que determina o ato, ao passo que o segundo sedirigeao momento externo, fsico, isto , ao ato exterior. Comoesclarecem RUGGIERO-MAROI para a norma moral, o que temespecialmente importncia a inteno de quem age; para ajurdica,ao inverso, no carece de estatuto ou de govrno o Intimo 7. quererdos homens, mas apenas sua atividade nas relaes com o mundoexterno; e) - a moral unilateral, o direito, bilateral; f)- ste mais definido, aquela, mais difusa.Entretanto, freqentemente,refere-se o direitosprescriesda moral, elevando-as a momentos culminantes da ordemjurdica.Sirvam de exemplo o art. 17 da Lei de Introduo ao CdigoCivil (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942) e os arts. 395, 413,V, e 1.183, todos do mesmo Cdigo.Nessas condies, embora no se confundindo, ao contrrio,separando-se nitidamente, os campos da moral e do direitoentrelaam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Alis, asnormas morais tendem a converter-se em normas jurdicas, comosucedeu, exemplificamente, com o dever do pai de velar pelofilho e com a indenizao por acidente do trabalho.Direito objetivo e direito subjetivo: - A palavra direitoencerra duassignificaes diversas, traduzidaspelasexpressesdireito objetivo e direito subjetivo.Como diz ARANGIO-RuIZ, se eu falo do direito romano, dodireito civil em vigor, ou do direito de propriedade comoinstituio jurdica, a palavra direito representa umconjunto de regras que imprimem atividade humana certadireo ou a encerram dentro de certos limites. Se, ao revs,falo do meu direitode crdito, ou do meu direito de propriedade, refiro-me a umpoder que estende e dilata meu campo de ao sbre pessoas ecoisas.Para exprimir a primeira situao, diz-se que a palavradireito empregada em sentido objetivo, enquanto para asegunda,ela utilizada em sentido subjetivo.Direito objetivo a regra de direito, a regra imposta aoproceder humano, a norma de comportamento a que o indivduodeve se submeter, o preceito que deve inspirar sua atuao. respectiva observncia pode ser compelido mediante coao. Odireito objetivo designa o direito enquanto regra (jus estnormaagendi).Direito subjetivo poder. So as prerrogativas de que umapessoa titular, no sentido de obter certo efeito jurdico,emvirtude da regra de direito. A expresso designa apenas umafaculdade reconhecida pessoa pela lei e que lhe permite 8. realizar determinados atos. a faculdade que, para oparticular,deriva da norma (jus est facultas agendi).Por outras palavras, direito objetivo o conjunto das regrasjurdicas; direito subjetivo o meio de satisfazerintersses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit).O segundoderiva do primeiro.Procuraremos ser mais explcitos. O direito objetivo anorma ditada aos particulares e pela qual a stes se impecertaatuao, que pode consistir num comportamento positivo, oupreceito, por exemplo, o pagamento de uma dvida, ounegativo, porexemplo, o impedimento matrimonial (art. 183 do Cd. Civil).Muitas normas, entretanto, no se exaurem com a imposiodo preceito ou da proibio, mas atribuem correlatamente aoutrapessoa uma faculdade, por exemplo, o preceito que impe aodevedor a obrigao de pagar a dvida atribui ao credor afaculdade de obter o pagamento. Delineiam-se assim os doisaspectos do direito, a norma agendi e a facultas agendi.sses aspectos no so antagnicos entre si, nem figuras ouformaes diferentes. So, antes, feies diversas de umconceitonico. Como observam RUGGIERO-MAROI, nascem juntos com aao do homem, o direito objetivo, como resultante da vontadegeral, o subjetivo, como vontade particular, que seconcretiza.Variam, no entanto, profundamente, as opinies quanto aomodo de encarar os direitos subjetivos. Em posiesdiametralmente opostas situaram-se as doutrinas afirmativas eas doutrinas negativistas.Partem as primeiras do mesmo pressuposto, a existncia dosdireitos subjetivos, desdobrando-se, porm, depois, emaspectosdiferentes, salientados pela teoria da vontade, teoria dointerssee teoria mista.Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder ouuma senhoria da vontade. Quem tem um determinado direito,em virtude do ordenamento jurdico, pode agir consoante anorma,de que aqule direito deriva.Mas, se o elemento volitivo realmente representa um dosdados do problema, no esgota, contudo, o conceito dodireito. 9. No se pode situar a vontade na base do direito subjetivo,porquanto, freqentemente, compete ste a sres destitudosde vontade, como os loucos de todo o gnero e os ausentes.Alm disso, a subsistncia do direito independe, muitasvzes, de qualquer manifestao de vontade de seu titular.Assim,quem penetre numa propriedade alheia viola o direito dorespectivoproprietrio, embora no exista proibio emanada dste.A teoria do intersse no identifica o direito subjetivo peloprincpio da vontade. Esta no o fim, nem a fra motrizdosdireitos. A utilidade que representa a substncia dstes. Odireito subjetivo caracteriza-se, portanto, pelo intersse,definindo-se como o intersse juridicamente protegido, oucomo o intersse humano garantido pela ordem jurdica .Tal concepo, igualmente unilateral, sofreu crticas muitofortes. Direitos existem que dificilmente se ligaro a umintersse, assim como tambm intersses h que no logramobtertutela e proteo do direito.A teoria mista prope-se a definir o direito subjetivo,conjugando o elemento vontade com o elemento interesse.Assim, paraJELLINEK direito subjetivo o intersse protegido, que avontade tem o poder de realizar. expresso da vontadeindividual, como o direito objetivo a expresso da vontadegeral.Em contraposio s citadas teorias afirmativas, mencionem-seas teorias negativistas, entre as quais se destacam a deDuGuIT e a de KELSEN.O primeiro estudou com paixo tal assunto. Contesta lea idia do subjetivismo da norma. No seu entender, o que aanlise revela no a presena de direitos subjetivos, masdesituaes jurdicas, que se apresentam sob duas facesdistintas:situaes jurdicas objetivas e situaes jurdicassubjetivas.As primeiras derivam diretamente da norma, ou de suaexpresso, a lei positiva. So gerais e permanentes. Gerais,porquesua determinao se impe a todos; permanentes, porquecontinuam a subsistir, sem embargo de tdas as aplicaes quedelasse faam, at o momento em que venham a ser modificadas ouderrogadas. 10. Tome-se como exemplo o estado das pessoas casadas ou asituao legal do filho que proceda de justas npcias. Trata-sede situaes jurdicasobjetivas, que asseguram aosrespectivostitulares umconjunto deprerrogativas permanentes eexercitveiscontra todos.As situaesjurdicassubjetivas, ao contrrio, soespeciaise temporrias. Especiais, porque s podem ser invocadas poruma ou mais pessoas individualmente determinadas e s setornam oponveis a umaou mais pessoas igualmenteindividualizadas.Temporrias, porque, uma vez realizada a atuao que delas seespera, uma vez exercida a via de direito que as sanciona,elas desaparecem, sem deixar vestgios.O exemplo mais caracterstico de situao jurdica subjetiva a resultante de um contrato, que outorga a uma das partes odireito de exigir e a outra o dever de prestar.Insurgindo-se assim contra o direito subjetivo, que consideraentidade metafsica, a ser banida da moderna linguagemjurdica,termina DUGUIT por afirmar que sse direito no existe.Alis,numa das passagens de sua obra, le assevera expressamenteque "o tratado de PLANIOL o canto do cisne do direitosubjetivo".Tambm KELSEN ope ao direito subjetivo negao terminante.Seu livro intitulado Teoria Pura do Direito contmum captulo sob esta rubrica: reduo do direito subjetivo aodireito objetivo.Efetivamente, para XELSEN, a obrigao jurdica no senoa prpria norma jurdica, considerada do ponto de vista docomportamento que ela impe a um indivduo determinado.Assim, num caso de mtuo, por exemplo, o direito do credorao reemblso vem a ser a prpria norma jurdica, que lhegarantea restituio da quantia mutuada; igualmente na propriedade,odireito do proprietrio a norma jurdica, em virtude daqualos demais indivduos se adstringem a no interferir namaneirapela qual o primeiro dispe do que seu. Em resumo,finalizaKELSEN, direito subjetivo no seno direito objetivo.Como diz SANTAMARIA as teorias negativistas no fizeram 11. seno provar ainda mais triunfalmente a existncia dosdireitossubjetivos.Com efeito, exprimem stes, em frmulas ou palavrasadequadas, uma situao verdadeiramente incontestvel, ouseja, apossibilidade para cada um de ns de tornar efetiva, emcertascircunstncias, a coao social.Podemos assim conceituar o direito subjetivo como todo poderda vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado peloordenamento jurdico.Direito positivo e direito natural: - O direito pode serconcebido sob uma forma abstrata, um ideal de perfeio. Oshomens esto perenemente insatisfeitos com a situao em quese encontram e sua aspirao melhor-la cada vez mais.Surge assim a distino entre direito positivo e direitonatural. O primeiro o ordenamento jurdico em vigor numdeterminado pas e numa determinada poca (jus in civitatepositum); o segundo, ordenamento ideal, correspondente a umajustia superior e suprema.H, no entanto, quem considere tal idia contrria aoprogresso da cincia. Para a Escola Histrica, por exemplo,s odireito positivo merece a ateno dos estudiosos. Para aEscolaPositiva, por sua vez, s interessam o direito positivo, amoralpositiva, a cincia positiva.No podemos, todavia, deixar de reconhecer a existncia deuma lei anterior e superior ao direito positivo. Leis existemrealmente que, apesar de no escritas, so indelveis, jamaisseapagaro. Cada um de ns as traz gravadas no prprio corao.Sbre elas descansa a vida das comunidades. Elas ordenamo respeito a Deus, o respeito liberdade e aos bens, adefesa daptria, e constituem as bases permanentes e slidas de tdalegislao.O direito natural representa assim a duplicata ideal dodireito positivo. Simboliza a perfeita justia (justo por leiejusto por natureza). Constitui o paradigma em que deve seinspirar o legislador, ao editar suas normas. Na frase deLAFAYETTE,o direito natural o princpio regulador do direito 12. positivo, oideal para o qual ste sempre tende e do qual tanto mais seaproxima quanto mais se aperfeioa. o guia supremo dalegislao.Como adverte PLANIOL tda vez que o legislador dle seafasta realiza obra m ou injusta. Sirva de exemplo acensurvel norma consubstanciada no art. 128 do Cdigo Penal.Saliente-se ainda que o direito natural, a exemplo do quesucede com as normas morais, tende a converter-se em direitopositivo, ou modificar o direito preexistente.Direito pblico e direito privado: - O direito objetivosubdivide-se em direito pblico e direito privado, distino,j formulada pelos romanos. Tda regra de direito enquadra-seforosamente num ou noutro ramo do direito.Direito pblico o destinado a disciplinar os interssesgeraisda coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanaespectat). Diz respeito comunidade,estruturando-lheorganizao, servios, tutela dos direitos individuais erepresso dosdelitos.Temos assim, sob o aspecto que nos interessa, sua subdivisoem direito constitucional, direito administrativo, direitojudicirio e direito penal, aos quais podemos adicionar odireito dotrabalho, o direito internacional e o direito eclesistico.Direito constitucional o complexo das normas que presidem suprema organizao do Estado e regulam a diviso dospodres, sua atuao, funes de seus rgos e respectivoslimites,alm das relaes entre a soberania poltica e os governados.Sualei bsica a Constituio.Direitoadministrativo oconjuntodasnormasdisciplinadoras da atividade do Estado para consecuo deseus fins sociais,poltiCOs e financeiros. Seu campo a atuao governamental,a administrao em geral da coisa pblica, a gesto dafazendae execuo das leis, excetuadas aquelas cuja aplicaoespecficapertence ao poder judicirio.Direito penal o conjunto dos diversos meios e da formapelos quais o Estado desempenha a funo de manter aintegridade da ordem jurdica, atravs de sua funopreventiva e repressiva. Baseia-se em vrias leis, dentre as 13. quais avultam oCdigo Penal (Dec.-lei 2.848, de 7-12-1940), a Lei dasContravenes Penais (Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941) e aLei deImprensa (Lei n.o 2.083, de 12-11-1953).Direito judicirio o correspondente mais elevada funodo Estado, a distribuio da justia. Subdivide-se em civil epenal. O direito judicirio civil encontra no Cdigo deProcesso Civil (Dec.lei n.o 1.608, de 18-9-1939) sua espinhadorsal.O direito judicirio penal, por sua vez, tem no Cdigo deProcesso Penal (Dec.-lei n.o 3.689, de 3-10-1941) sua linhamestra.O direito do trabalho compreende as normas que disciplinam aorganizao do trabalho e da produo. Esteia-se naConsolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lein.o5.452, de 1-5-1943.Direito internacional aqule que se constitui pelas normasque refletem a vida do Estado no exterior, nas relaes comoutros Estados, considerados como entes soberanos e sujeitosdedireito pblico. Pode le constituir-se ainda pelas normasquedisciplinam as relaes do Estado com cidados pertencentes aEstados diversos. Subdivide-se assim em direito internacionalpblico e direito internacional privado.Por fim, o direito eclesistico regula as relaes entre aIgreja e o Estado.Direito privado, por seu turno, o conjunto de preceitosreguladores das relaes dos individuos entre si (privatum,quodad singulorum utilitatem) Subdivide-se em direito civil edireito comercial, disciplinando ste a atividade das pessoascomerciantes e aqule, dos particulares em geral.Controverte-se, todavia, acrca da unidade ou pluralidade dodireito privado, isto , se a legislao a respeito deve sercompreendida por um s ou por vrios Cdigos.O direito civil tem no Cdigo Civil (Lei n.o 3.071, de 1-1-1916)sua lei fundamental. Desdobra-se numa Parte Geral e numaParte Especial, constituda esta pelo Direito de Famlia,Direitodas Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses.O direito comercial, por sua vez, subdivide-se em direitocomercial terrestre e direito comercial martimo. Sua leifundamental ainda o velho Cdigo Comercial de 1850 (Lei n.o 14. 556,de 25-6-1850).Dentre as normas de direito privado, umas so inderrogveise outras no. Denominam-se as primeiras cogentes ouimperativas e constituem a chamada ordem pblica.Leis de ordem pblica so aquelas cuja observncia se tornanecessria ao intersse geral; so as que interessam maisdiretamente coletividade que aos particulares. Qualquerdisposioque as contrarie fulminada de nulidade (privatorumconventiojuri publico non derogat; jus publicum privatorum pactismutarinon potest).Por exemplo, so de ordem pblica as disposies legais arespeito do casamento e da indissolubilidade do vnculo, queestatuem sbre a ordem da vocao hereditria, que reprimem ausura e congelam aluguis em perodos de emergncia. Taisnormas, embora integrem o direito privado, so de ordempblica eno podem ser modificadas pelos particulares.Mas, a seu lado, encontramos as chamadas normas dispositivas,em que nenhum intersse social existe a proteger, sendoassim derrogveis pelas partes. A relao dominada pelavontade privada, que pode dispor de modo diferente que oprevistopelo legislador, segundo seja mais conveniente ou oportunoparaos interessados, a lei apenas supletiva. Nesse caso seacha, porexemplo, a disposio que estabelece a gratuidade dodepsito,podendo os contratantes, no entanto, convencionar que odepositrio seja gratificado (Cd. Civil, art. 1.265, nico).Sempre que houver dvida sbre se determinada regra ouno de ordem pblica, deve considerar-se como sendo deintersseprivado.Observa-se presentemente acentuada tendncia publicstica nodireito privado, isto , a interferncia do direito pblicoemrelaes jurdicas at agora reservadas exclusvamente aoprimeiro, como acontece com a legislao protetora doinquilinato(Lei n.o 4.494, de 30-11-1964 e Dec. n.o 24.150, de 20-4-1934) e 15. da famlia (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941). Alis, todo odireito de famlia caminha para o direito pblico.Como anota ALBERTO TRABUCCHI, a distino entre direitopblico e direito privado no resulta de uma linha separativaprecisa; sujeita a alterar-se no tempo e no espao, segundoastendncias sociais e polticas, conforme o idealismo queanimeas naes.Direitos congnitos e direitos adquiridos: - No sentidosubjetivo, os direitos dividem-se em congnitos e adquiridos.Os primeiros so aqules que resultam da prpria naturezahumana,como a vida, a liberdade, a defesa, a honra. Adquiridos soosque decorrem de ato lcito prprio, ou de ato de terceiro,comoo direito de propriedade, o direito de crdito, os direitosdefamlia.Classificao dos direitos quanto sua base: - Foi elaefetuada por JOSSERAND. Dentre os direitos, uns so de baseegosta(a propriedade), outros de base altrusta (ptrio poder), eoutros,finalmente, de base abstrata, podendo ser facultativamenteexercidos (o direito do condmino de solicitar a diviso dacoisacomum).FONTES DO DIREITO. FONTES IMEDIATAS: ALEI E O COSTUME. FONTES MEDIATAS: A DOUTRINA E AJURISPRUDNCIA.Fontes do direito: - Fontes so os meios pelos quais seformam ou pelos quais se estabelecem as normas jurdicas. Soos rgos sociais de que dimana o direito objetivo.Vrias as classificaes dessas fontes. A mais importantedivide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretasoumediatas.Fontes diretas ou imediatas so aquelas que, por si ss, pelasua prpria fra, so suficentes para gerar a regrajurdica.So a lei e o costume. 16. Fontes indiretas ou mediatas so as que no tm tal virtude,porm encaminham os espritos, mais cedo ou mais tarde, elaborao da norma. So a doutrina e a jurisprudncia.Da lei: - Comecemos pela lei, sem dvida, a fonte primordialdo direito. Inicialmente, cumpre chamar a ateno para aetimologia do vocbulo, cuja origem se presta controvrsia.Para uns, a palavra advm do verbo latino ligare, sendo alei aquilo que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga.Outros,porm, com mais acrto, asseguram que sua origem o verbolegere, aquilo que se l. Lex e legere esto, destarte, namesmarelao que rex e regere .Muito amplo o conceito de lei em geral, abrangendo ovocbulo tanto a lei natural, como a lei moral e a leijurdica.J procuramos mostrar anteriormente que a lei moral, emboraapresente pontos de contacto com a lei jurdica, com estano se confunde, porque elas no tm o mesmo domnio, nem amesma sano, nem o mesmo fundamento.Da mesma forma, a lei jurdica no se confunde com a leinatural ou fsica. Esta a sntese de uma realidade, exprimeaquilo que (por exemplo, a lei da gravidade), ao passo queaquela no recebe a verdade da observao dos fenmenos, daexperincia, exprime apenas aquilo que deve ser nas relaesentre os homens (por exemplo, todos so iguais perante alei).A lei pode ser definida de vrios modos. Excelente, porexemplo, a definio de RUGGIERO-MAROI: a norma impostapelo Estado e tornada obrigatria na sua observncia,assumindoforma coativa.Preferimos, todavia, assim conceitu-la: lei um preceitocomum e obrigatrio, emanado do poder competente e provido desano. Analisemos os diversos elementos dessa definio. um preceito comum. J era sse o entendimento de PAPINIANO(lex est commune praeceptum). Igualmente, mais tarde, lei tambm atribuiu S. ToMs o carter de preceito, isto ,norma, regra de proceder. Dirige-se indistintamente a todososmembros da coletividade, sem excluso de ningum. Como dizLAuRENt, a lei ou rege todos, ou no rege ningum.Alm de comum, a lei , por igual, obrigatria. Ela ordenae no exorta (jubeat non suadeat); tambm no teoriza.Ningum se subtrai ao seu tom imperativo e ao seu campo deao. 17. H quem lhe negue tal atributo, invocando as normasdispositivas, ou no cogentes, que podem ser derrogadas pelavontadedas partes. Mas, no procede sse ponto de vista. Mesmo o jusdispositivum obrigatrio, desde que os interessados notenhamanteriormente disciplinado o assunto de modo diverso.A lei deve emanar do poder competente. Se provier de rgoincompetente, perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa deserdireito.Ao direito constitucional, que tem por objeto as normas quepresidem suprema organizao do Estado, inclusive quanto diviso de podres, cabe determinar o rgo competente para aelaborao das leis.Entre ns, sse rgo o poder legislativo, como estexpressona Constituio Federal, arts. 67 e seguintes. Alis, Uniocompete legislar privativamente sbre direito civil, notendo osEstados, a respeito, qualquer competncia, mesmo supletiva(art.5.o, n.o XV, letra a, combinado com o art. 6.o).Conquanto efetivamente caiba ao legislativo sua formulao,a verdade que, na confeco das leis, tambm colabora opoderexecutivo, atravs da sano, da promulgao e da publicao.Sano (de sanctum) o ato pelo qual o executivo manifestasua aquiescncia lei elaborada pelo legislativo. Trata-sedeelemento essencial existncia da lei e sua anttese natural oveto, que constitui a repulsa do executivo lei formuladapelolegislativo.Promulgao o ato pelo qual o chefe de Estado atestaperante o corpo social a existncia da lei, ordenando-lhe orespectivo cumprimento.Finalmente, publicao o meio adotado para tornar a leiconhecida. No se confunde com a promulgao. Tem esta porfim tornar a lei executria, enquanto pela publicao a leisetorna obrigatria . formalidade substancial, porque dapublicao que decorre presumidamente o conhecimento da lei.Alei adquire ento obrigatoriedade, segundo o que estpublicado. 18. Por fim, a ltima caracterstica da lei a sano (nosentidode coao), do verbo sancire, que significa reforar opreceito,torn-lo inviolvel. Trata-se, como j vimos, de elementoinseparvel do direito. Regra jurdica sem coao, disseIHERING, uma contradio em si, um fogo que no queima, uma luz queno alumia.A sano atua de modo direto, constrangendo o indivduo afazer o que a lei determina (por exemplo, a prestar o serviomilitar), ou de modo indireto. Nesse caso, esclarece ANDREATORRENTE, socorre-se o ordenamento jurdico de outros meiosparaalcanar a observncia da norma, ou para reparar sua violao(por exemplo, concedendo execuo de sentena, indenizaoporperdas e danos, cominando pena de nulidade, deferindopenhora,arresto ou seqestro, ordenando priso). Contudo, no direitoprivado, em regra, a sano no opera diretamente ~.A lei, depois de sancionada, ainda que no publicada, j hlei, no podendoser reformada seno por outra lei. Smente no serobrigatria para o povo enquanto, pela publicao, no setornar conhecida (Arquivo Judicirio, 115/28).Vrias as classificaes das leis. Em primeiro lugar, notocante sua natureza, elas so substantivas ou adjetivas;aquelas so as leis de fundo, estas, as de forma.Trata-se de distino engenhosa, que remonta ao perodomedieval, quando ensinada por BARTOLO e que ainda hoje servecom proveito exposio doutrinria do direito.As leis de processo, em relao s leis de fundo, sochamadas de adjetivas, por assemelhao com os adjetivos, quesexistem na linguagem em funo dos substantivos.Quanto sua origem legislativa, as leis so federais,estaduaise municipais. Num Estado federal, como o nosso pas, existeverdadeira hierarquia nas leis. A lei magna a ConstituioFederal, a lei fundamental, a lei primeira. Depois, vm asleisfederais ordinrias, em terceiro lugar, a ConstituioEstadual,em seguida, as leis estaduais ordinrias e, por ltimo, asleismunicipais. Surgindo conflito entre elas, observar-se- essa 19. ordem de precedncia quanto sua aplicao.Referentemente s pessoas a que se dirigem, as leis serogerais (por exemplo, o Cdigo Civil, o Cdigo de ProcessoCivil,o Cdigo de Trnsito, o Cdigo Penal), especiais (o CdigoComercial, o Cdigo de Propriedade Industrial, a ConsolidaodasLeis do Trabalho) e individuais (por exemplo, a que concedepenso a determinada pessoa, a que defere autorizao aalgumpara pesquisa e lavra).Com relao aos seus efeitos, as leis so imperativas (todosso iguais perante a lei), proibitivas (no pode ser objetodecontrato a herana de pessoa viva), facultativas (o direitodeadotar) e punitivas (caso do art. 1.531 do Cd. Civil).Quanto natureza do direito que elas regulam, as leis soconstitucionais (a Constituio Federal, as ConstituiesEstaduais e as leis constitucionais), administrativas (CdigoFlorestal,Cdigo de Obras, Cdigo de Caa, Cdigo de Pesca), penais(Cdigo Penal, Lei das Contravenes Penais, Lei deImprensa),civis (Cdigo Civil e demais leis que lhe introduzirammodificaes) ecomerciais (CdigoComercial, Lei deFalncias, LeiCambial).No Estado de SSo Paulo, a hierarquia das leis encontrouinteressante aplicao na questo da loteria federal. AConstituio Paulista, no art. 144, proibiua circulao de qualquer loteria. A lei federal, entretanto,garantia a livrecir culao da loteria federal em todo territrio nacional.Decidido ficou, nessa oportu-nidade, que ao Estado no lcito criar embarao a umaatividade assegurada pelalei federal (Revista dos Tribunais, 170/556). De outra feita,acolheu-se a mesmatese em questo relacionada com o comrcio e a fiscalizaoda carne verde (Revistados Tribunais, 297/339).No que concerne sua conformidade com a lei bsica, asleis so constitucionais ou inconstitucionais. A Constituio alei suprema, a competncia das competncias, no dizer dostratadistas alemes. A ela devem afeioar-se tdas as demais 20. leisdo pas.Segundo DICEY as Constituies podem ser rgidas ouflexveis. Nos pases de Constituio rgida, esta no podeser modificada pelo poder legislativo ordinrio, com a mesmasimplicidade com que se elabora uma lei comum. Ao inverso,qualquermodificao depende de cuidados especiais. o caso doBrasil,em que a reforma ter de obedecer ao formalismo prescritopeloart. 217 e seus pargrafos da Constituio Federal.Nos pases de Constituio flexvel, pode esta ser alteradapelo poder legislativo ordinrio, com a mesma facilidade comquese elaboram as leis comuns. o caso da Inglaterra, cujaConstituio no se distingue das leis ordinrias, podendo,pois, seremendada por qualquer outra lei, com o consentimento darainhae das duas cmaras.Nesse e em outros pases de Constituio flexvel no h,portanto, o problema da inconstitucionalidade das leis. Seumalei se chocar com a Constituio, entende-se que foi estarevogada,sendo-lhe aquela posterior. Nos pases de Constituiorgida,porm, como o nosso, se o texto constitucional enfrentadoporlei ordinria subseqente, esta cede o passo, no podesubsistir,devendo a inconstitucionalidade ser decretada pelo poderjudicirio, nos trmos do art. 200 da Constituio Federal.De fato,as leis constitucionais regem o presente e o futuro. Suaaplicao imediata. Tudo o que se lhe contraponha ficaeliminado.A Lei n.o 4.337, de 1-6-1964, regula a declarao deinconstitucionalidadepara os efeitos do art. 7.o, n.o VII, da ConstituioFederal.O citado art. 200 limitou-se a fixar o qworum para declaraode inconstitucionalidade nos juzos coletivos, mas nenhumarestrio trouxe capacidade dos juizes de primeirainstncianessa matria. De outro modo, suprimir-se-ia um dos graus de 21. jurisdio.A questo da inconstitucionalidade das leis de extremagravidade e delicadeza, porque pode implicar invaso depodres.Assim sendo, ela s pronunciada quando clara e evidente,transparecendo desde logo acima de qualquer dvida razovel.Por outro lado, havendo possibilidade de soluo do litgiosem apreciao da inconstitucionalidade, no deve esta serobjetode deciso pelo juiz.No pode ela ser examinada em relao lei em tese, salvona hiptese do art. 8.o, nico, da Constituio Federal.Igualmentenoentraemjgoaquestodainconstitucionalidade sea Constituio posterior lei de que se trata. Cuidar-se-ento de saber apenas se esta subsiste em face daquela, sefoiou no por ela revogada.Relativamente possibilidade de serem ou no derrogveispelas partes, as leis so impositivas ou cogentes edispositivasou facultativas. As primeiras pairam acima da vontadeprivada,que no as pode modificar (por exemplo, as leis de ordempblica). As segundas so suscetveis de derrogao (porexemplo,podem as partes estipular remunerao ao depsito, que, porndole, ato jurdico de natureza gratuita).Ao lado da lei, tendo mesmo idntica eficcia, podemos situaro decreto-lei. Na linguagem jurdica tradicional, entende-sepordecreto-lei ato expedido pelo poder executivo em perodorevolucionrio ou de transio, quando no existe poderlegislativoregular, modificando ou revogando leis em vigor. Larga foi amesse dos decretos-lei em nosso pas no perodo ditatorial.Atualmente, les no so mais permitidos, uma vez que proibida adelegao de podres (Const. Federal, art. 36, 2.o).Mencionados devem ser ainda os regulamentos e os decretos.Regulamento ato do poder executivo (Const. Federal, art.87,n.o I). Destina-se a facilitar a execuo das leis. Suafuno,como adverte SERPA LOPES, eminentemente integrativa dalei,constituindo desenvolvimento,especificaooucomplementao do pensamento legislativo. 22. No pode ser sobreposto lei; no conflito entre ambos,prevalece curialmente a ltima. A supremacia da lei sbre oregulamento constituitese pacficae consagrada,dispensando, porisso, quaisquer explanaes. Se o segundo se sobrepe primeira, cabe aos rgos judicirios lhe recusar aplicao.Decreto tambm ato do poder executivo, mas sem o carterde regra comum inerente s leis e regulamentos. Seu objetivoo desempenho das atribuies constitucionais do executivo,quedle se serve para fazer nomeaes, outorgar privilgios,concedernaturalizao e outros atos relativos administraopblica.Do costume: - No direito antigo, desfrutava o costume delarga projeo, devido escassa funo legislativa e aonmerolimitado de leis escritas. Ainda hoje, nos pases de direitocostumeiro, como a Inglaterra, saliente seu papel comofonte dodireito, desde que consagrado pelos precedentes judicirios.No direito moderno, porm, de um modo geral, chegada ahora das codificaes, foi le perdendo paulatinamente suaimportncia; mas nem por isso se converteu num ramo morto dodireito, ou num conceito do passado. Continua a brotar daconscincia jurdica popular, como inicial manifestao dodireito.No vigente direito civil brasileiro, fra reconhec-lo,exgua sua atuao, s sendo aplicado no caso de falta ou omissodalei (Intr. Cd. Civil, art. 4.o). J no direito comercial, ocostumeabre ensejo a mais amplas aplicaes (Cd. Comercial, art.291;Dec. n.o 20.881, de 30-12-1931, arts. 6.o a 9.o; Dec. n.o24.636,de 10-7-1934, art. 2.o, letra a; Dec. n.o 93, de 20-3-1935,SeoIII, Captulo VIII).A primeira questo que se oferece no seu estudo relativa sua obrigatoriedade. Por que o costume obrigatrio?Teorias vrias foram formuladas: a) - teoria da vontadepopular;b) - teoria da convico jurdica; c) - teoria da 23. razoabilidade judicial.De acrdo com a primeira, alis, a mais antiga, o costumedescansa sua fra obrigatria na vontade tcita do povo, oumelhor, na vontade tcita do legislador. Essa teoria indefensvel,porque costumes existem que se acham em vigor e que, noentanto,so completamente ignorados do povo.De conformidade com a segunda, de autoria de SAVIGNYcostume resulta do concurso de dois elementos: um, objetivo,de natureza externa, o uso, consistente na prtica uniforme ereiterada de certos atos; outro, subjetivo e interno, aconvicojurdica (opinio juris et necessitate), a certeza daimprescindibilidade da norma. Da reunio de ambos decorre suaobrigatoriedade. Essa teoria no satisfaz, entretanto, porquenenhumarazo autoriza se converta em direito a simples convico, dequecerto uso ou praxe necessrio.Finalmente, para a ltima teoria, apregoada por PLANIOL, aobrigatoriedade do costume promana das decises judiciais.Mas,tal concepo no pode ser aceita, porque juizes e tribunaisnocriamo direito; aplicam, to-somente, odireitopreexistente.O costume deriva da longa prtica uniforme, da geral econstante repetio dedeterminado comportamento. Sualegitimidade promana dessa reiterao, que produz a tendncia conformidade geral, transformando-a em ordem autoritria doentecoletivo.So pois condies indispensveis sua vigncia: a) - suacontinuidade; b) - sua uniformidade; c) - sua diuturnidade;d) - sua moralidade; e) - sua obrigatoriedade.Ao tempo das Ordenaes do Reino, o costume s eraconsiderado como fonte subsidiria do direito mediante ascondiesseguintes: a) - ser conforme boa razo; b) - no sercontrrio s leis; c) - ter mais de cem anos.Em relao lei, o costume pode apresentar-se numa dasseguintes categorias: pra eter legem, secundum legem e contralegem. No primeiro caso, le caracteriza-se pelo seu cunhosupletivo, s intervm na ausncia ou omisso da lei; nosegundo,o preceito, no contido na norma, reconhecido e admitido 24. comeficcia obrigatria; no terceiro, surge norma contrria lei.Os costumes so admitidos excepcionalmente para suprirlacunas ou deficincias da lei; por motivos bvios, jamais ospodem acolher tribunais contra preceito legal expresso. Se hleiem vigor que prescreva em sentido contrrio no possvel aformao da regra consuetudinria.Ainda com referncia lei, o costume oferece vantagens edesvantagens. Realmente, a lei vontade precisa daconscinciajurdica (vantagem),mas essa manifestao rgida(desvantagem). O costume, ao inverso, mais obscuro(desvantagem)em compensao, mais flexvel (vantagem).Em numerosos textos, o Cdigo Civil refere-se aos usos ecostumes (arts. 588, 2.o, 1014, 1.192, n.o II, 1.210,1.218, 1.219,1.242 e 1.569, n.o I). O mesmo sucede em algumas leis avulsas(Lei n.o 492, de 30-8-1937, art. 8.o; Dec.-lei n.o 9.588, de16-8-1946, art. 3.o). Incumbe, exclusivamente, s JuntasComerciais, o assentamento dos usos e prticas mercantis (Lein.o 4.726,de 13-7-1965, art. 50). A prova dos usos e costumescomerciaisfar-se- por certido da Junta Comercial (Dec. n.o 41.825, de15-4-1963, art. 31).Da doutrina: - Estudadas as fontes diretas ou imediatasdo direito objetivo, passemos s fontes indiretas oumediatas, adoutrina e a jurisprudncia.No direito romano, a doutrina consistia na comunis opiniodos doutores. De seu valor se pode ter idia com o famosoTribunal dos Mortos, constitudo por Teodsio II, e quetornavavinculativas as opinies de PAPINIANO, PAULO, GAIO, ULPIANO eMODESTINO. Em caso de empate, prevalecia a opinio doprimeiro,arvorado em presidente do hipottico tribunal.Conserva a doutrina, nos dias atuais, aprecivel valor.Forma-se ela atravs dos pareceres dos jurisconsultos, dosensinamentos dos professres, das opinies dos tratadistas edos trabalhos forenses. Por seu intermdio, depura-se ecristaliza-se omelhor critrio interpretativo, a servir de guia para o 25. julgadore de boa orientao para o legislador.Realmente, tais obras deixam mostra os defeitos einconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminhopara corrigi-los e emend-los. Inegvel, portanto, suasignificao e relevncia na elaborao do direito positivo.Da jurisprudncia: - Quanto ao valor desta, diversificamprofundamente os sistemas jurdicos contemporneos. Para oanglo-saxo, de direito costumeiro, considervel suaimportncia.A parte que tem em seu favor os precedentes judiciriosganharcertamente a demanda.No sistema latino, entretanto, bem menos significativo seupapel. Embora os precedentes constituam precisas fontes deconsulta, nem por isso esto os juzes obrigados a segui-los.Pormais reiterada que seja a jurisprudncia, no constitui normaimperativa, como fonte normal do direito positivo.Muitas crticas lhe so dirigidas. Dizia PASCAL que trsgraus de latitude revogam uma jurisprudncia. KIRCHMAN, porsua vez, afirmava que trs palavras da lei, a corrigirem umtexto,bastavam para que bibliotecas inteiras se reduzissem a ummonto de papis inteis. Chegou le a efetuar confernciasubordinada a ste ttulo: "o nenhum valor da jurisprudnciacomociencia".Muita injustia h, sem dvida, nessa increpao. Na frasede IHERING, a jurisprudncia foi a filosofia nacional dosromanos.Quem quisesse compreender como stes entendiam o homem e asociedade, no deveria pergunt-lo a LuCRCIO, a SNECA ou aMARCO AuRLIO, mas, principalmente, a PAULO, ULPIANO e GAIO.De fato, inmeras e benficas foram as transformaesintroduzidas no direito romano pela jurisprudncia, muitasvzeschamada dedireito pretoriano,em homenagem obraconstrutiva efetuada pelo pretor. Modernamente,elaconstitui-se em verdadeira fonte de vida jurdica. Na frasede CAPITANT, o direitojurisprudencial vem completar, enriquecer,modificar,recobrir denova vegetao o direito escrito nos textos legislativos.J tivemos, contudo, uma lei que assimdispunha: "As justias dos Estados, do Distrito Federal e do 26. Territrio do Acredevem interpretar as leis da Unio de acrdo com ajurisprudncia do SupremoTribunal Federal" (Dec. n.o 23.055, de 9-8-1933, art. 1.o).Efetivamente, como adverte Rossi, o homem caminha segundo suafantasia e a lei claudica; o homem reclama e a lei surda. a jurisprudncia que forosamente segue o homem eo escuta sempre. O homem no lhe impe seus arestos, mas, porsua livre vontade, fora-a a pronunciar-se. Em algumasmatrias, por exemplo a referente locao, a jurisprudnciaantecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalarconceitos jurdicos tradicionais. que ela, como dizPLANIOL, nose alimenta de abstraes; forma-se ao contrrio no meio dosnegcios e das realidades.Algunscasosconcretos realaro a importnciadajurisprudncia na formao do direito. Antigamente, os filhosdedesquitados eram considerados adulterinos, no podendo, pois,serreconhecidos, de acrdo com o art. 358 do Cdigo Civil (textoprimitivo). Longa srie de julgados alterou, todavia, sseentendimento, forando a expedio do Decreto-lei n.o 4.737,de 24-9-1942,e da Lei n.o 883, de 21-10-1949, que vieram possibilitar talreconhecimento, aps a dissoluo da sociedade conjugal.Para o casal italiano, vindo pobre para o Brasil, o regimematrimonial era o da completa separao, por fra de seuestatuto pessoal. Nessas condies, bens adquiridos em nomedomarido s a le pertenciam. Muitas situaes inquassurgiram,em detrimento da mulher, com a aplicao da regra constantedo art. 14 da velha Introduo ao Cdigo Civil. Passou entoa jurisprudncia a admitir, em casos semelhantes, a comunhodos adquiridos na constncia do matrimnio, porque apresunoera a de que a espsa havia contribudo com seu esfro,trabalho e economia para a aquisio. Tal entendimentotornou-senormal, sendo certo que brasileira, casada com estrangeiro,sobregime que exclua a comunho universal, socorre a mesmadisposio especfica (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941, art.17).Outro caso revelado pela jurisprudncia concerne servidode trnsito, que goza de proteo possessria, desde que se 27. trate decaminho antigo, permanentemente utilizado e respeitado,havendonle obras visveis, Como aterros, pontes e porteiras.Em matria de locao predial, a jurisprudncia temproporcionado notveis contribuies elaborao do direitopositivo. o que sucede, por exemplo, no tocante legislao deemergncia sbre o inquilinato, acrca da retomada pelocompromissrio-comprador, uniformemente admitida por juizes etribunais e afinal consagrada em texto expresso (Lei n.o4.494, de30-11-1964, art. 11, ns. VIII, IX e X). o caso ainda daorientao jurisprudencial que no vislumbrava abuso dedireito nareiterada purgao da mora por parte dolocatrio,entendimentoque, por fim, se cristalizou na Lei n.o 3.085, de 29-12-1956,art. 11.O Decreto n.o 24.150, de 20-4-1934, no admite retomada paraconstruo de obra de vulto; o diploma legal permitiu-aapenaspara edificao de obras determinadas pelo poder pblico(art.8.o, letra d). Mas a jurisprudncia, sbiamente, ampliou oalcance da disposio legal, criando caso de retomada que aleino previra. Ora, o Decreto n.o 24.150 fundou-se na eqidade(art. 16) e esta no pode consistir em tratamento melhor parauma parte do que para outra. Ela deve basear-se numtratamento eqitativo para ambas, se no haver iniqidade.Desdeque se deu interpretao ampliativa ao art. 8.o, letra d, emvantagem do proprietrio, pareceu tambm razovel que aolocatriose estendesse a vantagem do art. 20, concesso de indenizaopelos prejuzos de mudana e despesas da nova instalao.Em alguns casos mesmo, como se salientou anteriormente,a jurisprudncia chega a afetar princpios clssicos. Porexemplo,o famoso preceito referente s pessoasjurdicas -universitasdistat a singulis - sofre temperamentos em matria de locaopredial, no propsito de admitir-se retornada pela sociedade,parauso desta, de prdio pertencente a umdos sciosindividualmente. 28. Por fim, para no nos alongarmos em demasia, cumpre chamar aateno para a transformao operada na responsabilidadecivil. Consagrada se acha, por iterativa jurisprudncia,orientao segundo a qual da culpa do preposto emerge, ipsofacto, aculpa do preponente. Humanizaram-Se assim os preceitosconStantes dos arts. 1.521, n.o III, e 1.523, da lei civil.Impossvel, pois, olvidar o papel que jurisprudncia estreservado na formao do direito. Como bem diz o SupremoTribunal Federal, a invarivel seqncia dos julgamentostorna-se como que o suplemento da prpria legislao.DA VIGNCIA DA LEI. QUANDO TEM INCIO EQUANDO CESSA A SUA OBRIGATORIEDADE. DARETROATIVIDADE E DA INTERPRETAO DASLEIS.Quando tem incio a obrigatoriedade da lei: - Essa questotem sido regulada por dois sistemas diferentes, o daobrigatoriedade progressivae o da obrigatoriedadesimultnea. No primeiro caso, o incio da obrigatoriedadeprocessa-se por partes,primeiro nas regies mais prximas, depois nas mais remotas.Nosegundo, a lei entra em vigor a um s tempo em todo o pas.A antiga Introduo ao Cdigo Civil adotava o princpio daobrigatoriedade progressiva. Dispunha a mesma, no art. 2.o,quea obrigatoriedade das leis, quando no fixassem outro prazo,comearia, no Distrito Federal, trs dias depois deoficialmentepublicada, quinze dias no Estado do Rio de Janeiro, trintadiasnos Estados martimos e no de Minas Gerais, cem dias nosoutros,compreendidas as circunscries no constitudas em Estado. sse igualmente o sistema do Cdigo Napoleo.A nova lei de Introduo (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942)perfilha, todavia, o sistema oposto, da obrigatoriedadesimultnea: salvo disposio contrria, a lei comea avigorar em todoo pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada(art. 1.o, caput). O sistema do prazo nico tambm oadotadopelo Cdigo Civil espanhol (art. 1.o).Esse princpio, entretanto, no absoluto porquanto quasetdas as leis atualmente expedidas prescrevem sua entrada em 29. vigor na data da respectiva publicao.Referentemente sua obrigatoriedade em pases estrangeiros,quando admitida, o prazo, que era de quatro meses, contadosaps a publicao na Capital Federal (antiga Introduo, art.2.o, nico), foi reduzido a trs meses, depois de oficialmentepublicada (nova Introduo, art. 1.o, 1.o).De fato, h casos em que a lei obriga no exterior: a) nasembaixadas, legaes, consulados e escritrios, no tocante satribuies dos embaixadores, ministros, cnsules, agentes emaisfuncionrios dessas reparties; b) - no que concerne aosbrasileiros, acrca de seu estatuto pessoal e sbre todos osatos regidos pelas leis ptrias; c) - para todos quantostenham intersses regulados pelas leis brasileiras.A vigncia das leis, que os Governos Estaduais elaborem porautorizao do Govrno Federal, depende da aprovao dste ecomear no prazo que a legislao estadual fixar (Intr. Cd.Civil, art. 1.o, 2.o).Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicaode seu texto, destinada a correo,oprazo daobrigatoriedadecomear a correr da nova publicao (art. 1.o, 3.o). Ascorrees a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova(art.1.o, 4.o).A lei torna-se obrigatria pela publicao oficial e segundoo que est publicado. Sucede, porm, que, muitas vzes, elaseressente de erros e omisses. Se a lei, publicada comincorrees,ainda no entrou em vigor, s comear sua obrigatoriedadecoma nova publicao; se, no entanto, ela j entrara em vigor, acorreo feita reputada lei nova, para efeito de suaobrigatoriedade.Tenha-se presente, todavia, que simples rro tipogrfico notexto da lei, quando evidente, dispensa lei retificativa.Quandoa retificao se faa por lei posterior, embora ociosa, estano seconsidera lei nova.Efetivamente, demonstrado o rro com que foi publicada alei, no deve ser aplicado o pensamento resultante do textodefeituoso e sim o que de fato teria disposto o legislador. Eacompetncia para corrigir o rro do prprio juiz, ainda que 30. faa sentido o texto errado.O espao de tempo compreendido entre a publicao da leie sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Geralmente estabelecido para melhor divulgao dos textos. Enquantonotranscorrido sse perodo, a lei nova no tem fraobrigatria,conquanto j publicada. Considera-se, pois, ainda em vigor alei precedente sbre a mesma matria.Do exposto se d conta do relevante papel que a publicaodesempenha na obrigatoriedade da lei. Uma vez publicada,ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no aconhece(Intr. Cd. Civil, art. 3.o). De maneira mais concisa e maisfeliz dispunha igualmente a antiga Introduo (art. 5.o):ningum se escusa, alegando ignorar a lei.Encerram ambos os preceitos velho brocardo latino: nemojus ignorare consetur - nemo consetur ignorare legem. Ouainda,por outras palavras: ignorantia legis neminem excusat.Idntico preceito se depara em matria penal. A ignornciaou a errada compreenso da lei no eximem da pena (Cd.Penal,art. 16).Justifica-se, sem dvida, o citado preceito que impede aduzaalgum, como escusa inobservncia da norma, a prpriaignorncia. Se admissvelfsse dispensa fundada naignorantia legis,a fra imperativa da norma estaria comprometida e vacilantese tornaria todo o sistema jurdico, com evidentes prejuzosparaa comunidade.Entretanto, como bem de ver, o preceito no contm regraabsoluta. Ele comporta temperamentos quer em matria penal,quer em matria civil.Em matria penal, prescreve a Lei das Contravenes Penais(Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941), art. 8.o: "no caso deignorncia ou deerradacompreenso da lei, quandoescusveis, apena pode deixar de ser aplicada".Em matria civil, admite-se tambm atenuao da normapara a caracterizao do chamado erro de direito, equiparadoaoerro de fato, e capaz de produzir anulao do ato jurdico.Efetivamente, no obstante a omisso do Cdigo e a objeode CLvIS, o rro de direito foi acolhido pelo direitoptrio. A 31. quase unanimidade dos autores, apoiados pela jurisprudncia,oadmite. Medite-serealmente nesteexemplo, deANDREATORRENTE:acredito que uma pessoa estrangeira, pois ignoro, alegislaosbre cidadania e nacionalidade. Invocando o rro de direito,no estarei procurando subtrair-me ao comando legislativo, fra imperativa da norma; apenas buscarei demonstrar umextravio verificado no processo formativo da minha vontade.Quando cessa a obrigatoriedade da lei: - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra amodifiqueou revogue (Intr. Cd. Civil, art. 2.o).De fato, algumas leis so expedidas, fixando-se-lhes, deantemo, efmera durao. o que acontece, por exemplo, comalegislao de emergncia sbre o inquilinato, posto que amesmavenha sendo sucessivamente prorrogada. o que sucede aindacom a lei que outorga o benefcio da moratria.Contudo, no se fixando prazo de durao prolonga-se aobrigatoriedade at que a lei seja modificada ou revogada poroutra lei. o chamado princpio da continuidade das leis.A revogao pode ser expressa ou tcita. expressa, quandoa lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior(Intr.Cd. Civil, art. 2.o, 1.o, primeira parte). Por exemplo, aLein.o 2.514, de 27-6-1955, num de seus dispositivos, declarouexpressamente revogado o art. 18 do Decreto-lei n.o 3.200, de19-4-1941.De modo idntico, o Decreto n.o 7.270, de 29-5-1941, revogouexpressamente o art. 87 do Regulamento dos RegistrosPblicos. tcita, ou por via oblqua, a revogao, se a lei nova, semdeclarar explicitamente revogada a anterior: a) - seja comestaincompatvel; b) - quando regule inteiramente a matria deque tratava a lei anterior (art. 2.o, 1.o, ltima parte).Como diz ANTO DE MORAES (Revista dos Tribunais, 163/412),por umdestino fatal a marcha da legislao semelhante do homemque corre sempre parafrente sem olhar um s instante para trs, O legislador temeas conseqncias de 32. ser leal para com a nao. Se fr muito positivo, pode mataro que est vivo ereviver o que morreu. Acovardado ante sse apuro, cobre-secom a frmula vagae imprecisa, revogam-se as disposies em contrrio, deixandoao intrprete e aojuiz a tarefa que era dle: dizer o que vigora e o que j novige.Por exemplo, o art. 1.201 do Cdigo Civil dispe que nohavendo estipulao expressa em contrrio, o locatrio, naslocaes a prazo fixo, poder sublocar o prdio, no todo, ouemparte, antes ou depois de hav-lo recebido, e bem assimemprest-lo, continuando responsvel aolocador pelaconservao doimvel e soluo do aluguel. A Lei n.o 4.494, de 30-11-1964,porm, de modo contrrio, prescreveu que: "a cesso dalocao,a sublocao total ou parcial e o emprstimo do prdiodependem de consentimento prvio e escrito do locador" (art.2.o).Outro exemplo: o art. 1.062 do mesmo Cdigo permitia alivre estipulao de juros; o Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933(Leida Usura), estabeleceu um teto, o dbro da taxa legal (art.1.o).Em matria de leis, um nvo estado de coisas revogaautomticamente qualquer regra de direito que com le sejaincompatvel.Da mesma forma, a modificao de redao do texto de umdispositivo legal constitui modo usado pelo legislador pararevog-lo, derrog-lo ou ab-rog-lo. Por fim, se a lei novaregula a matria de que trata a lei anterior e no reproduzdeterminadodispositivo, entende-se que ste foi revogado.Sobre tal assunto estatua a velha Introduo, de formalapidar (art. 4.o) : "a lei s se revoga, ou derroga, poroutra lei;mas a disposio especial no revoga a geral, nem a geralrevogaa especial, seno quando a ela, ou ao seu assunto, sereferir,alterando-a, explcita ou implicitamente".A lei nova, que estabelece disposies gerais ou especiaisa par das j existentes, no revoga nem modifica a leianterior(Introduo, art. 2.o, 2.o). 33. Veja-se ste exemplo: o Cdigo de Processo Civil, aodisciplinar os interditos de manuteno e de reintegrao deposse(art. 371), no aludiu s aes ordinrias de fra velha,mencionadas no art. 523 do Cdigo Civil. Nem por isso,todavia,se h de sustentar que ste dispositivo foi revogado poraqule.Legi speciali per generalem non derogatur.Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaurapor ter a lei revogadora perdido a vigncia (Introduo, art.2.o, 3.o) Medite-se no seguinte e elucidativo exemplo: emconsonncia com o art. 178, 6.o, n.o IX, do Cdigo Civil,prescreviaem um ano a ao dos mdicos, para cobrana de seushonorrios. Pelo Decreto-lei n.o 7.961, de 18-9-1945, art.16, sse prazofoi elevado para cinco anos. Posteriormente, entretanto, oltimodiploma foi revogado pela Lei n.o 536, de 14-12-1948.Passaramento alguns a entender que se restabelecera implicitamente adisposio do citado art. 178, 6.o, n.o IX, do Cdigo Civil(prazode um ano), enquanto sustentavam outros que o prazo passaraa ser o das aes pessoais em geral (trinta anos). Era sse,inegvelmente, o correto entendimento,porquanto,emconformidade com o art. 2.o, 3.o, da Introduo, salvodisposio emcontrrio, a lei revogada no se restaura por ter a leirevogadoraperdido a vigncia. Tal controvrsia, a propsito doshonorriosmdicos, despiu-se atualmente de qualquer interesse prtico,umavez que a Lei n.o 2.923, de 21-10-1956, repristinou ourevigorou oinciso IX, do 6.o, do art. 178, da lei civil.Outras questes paralelas podem ainda ser suscitadas.Tecnicamente, uma lei contrria Constituio posteriorrepresentaa revogao da primeira e no a sua inconstitucionalidade.Disposies transitrias, como o prprio nome indica, tmefeitopassageiro.Acentue-se ainda que o legislador no pode interditar-se odireito de modificar, ou revogar, lei que acaso venha a 34. expedir.Disposio dessa ordem sem valor jurdico, porque olegisladorteria exorbitado, exercendo poder que lhe no pertence. ocaso, por exemplo, da promessa geral de iseno de impostos.Talpreceito no vincula as subseqentes legislaturas.Frise-se mais, como remate, a diferenciao conceitual entread-rogao e derrogao. A primeira revogao integral, aopasso que a segunda revogao parcial. Mas o trmorevogaoabrange as duas modalidades. Inexiste entre ns revogaopelodesuso, mas h a suspenso da lei, por determinao doSenado,sempre que a mesma venha a ser julgada inconstitucional.(Const.Federal, art. 64).Da retroatividade das leis: - A lei expedida paradisciplinar fatos futuros. O passado escapa ao seu imprio.Suavigncia estende-se, como j se acentuou, desde o incio desuaobrigatoriedade at o incio da obrigatoriedade de outra leiqueaderrogue.Suaeficcia, em regra, restringe-seexclusivamenteaos atos verificados durante o perodo de sua existncia. osistema ideal, que melhor resguarda a segurana dos negciosjurdicos.H casos, porm, em que determinados atos, ocorridos ourealizados sob o domnio de uma lei, s vo produzir efeitosnavigncia de lei nova, sem que esta sobre les possa terqualquerinfluncia. Por outro lado, casos existem ainda em que a leinova retroage no passado, alcanando conseqncias jurdicasdefatos efetuados sob a gide de lei anterior.Essa atuao da lei no tempo d origem teoria daretroatividade das leis. a projeo da lei no passado, ousbre fatosanteriores. Denomina-se tambm direito intertemporal.Em regra, deve prevalecer o princpio da irretroatividade; asleis no tm efeitos pretritos, elas s valem para o futuro(lex 35. prospicit, non respicit). O princpio da no-retroprojeoconstitui um dos postulados, que dominam tda legislaocontempornea. Na frase de GRENIER, sse princpio aprpria moralda legislao.To velho como o direito, le altamente poltico e social,inerente ao prprio sentimento da justia. Sbre le seassentam a estabilidade dos direitosadquiridos,aintangibilidade dosatos jurdicos perfeitos e a invulnerabilidade da coisajulgada,que, entre ns, constituem garantias constitucionaiS.Esse princpio chegou outrora a ser considerado de direitonatural, correspondente a uma justia superior. BARTOLO nohesitou em dizer que, embora com preceito expresso emcontrrio,no podiam as leis projetar seus efeitos no passado.WALKER, citado por BARBALHO afirmava que leis retroativass tiranos as fazem e s escravos se lhes submetem. Aretroatividade, proclamou-o BENJAMIN CONSTANT, arrebata leiseu carter; lei que retroage no lei.Entre ns, a Constituio de 1891 consagrou expressamenteaqule princpio (art. 113, n.o 3). A de 1937 colocou-se emplooposto, ensejando, com sua orientao, numerosos abusos, comasiderao do prprio direito, como sucedeu, por exemplo, comoDecreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939.A atual, que reproduziu frmula da velha Introduo aoCdigo Civil, preceitua que a lei no prejudicar o direitoadquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art.141, 3.o).A nova Introduo, no art. 6.o, de modo mais restrito, haviapreceituado que "a lei em vigor ter efeito imediato e geral.No atingir, entretanto, salvo disposio expressa emcontrrio,as situaes jurdicas definitivamente constitudas e aexecuodo ato jurdico perfeito".Com a nova redao que lhe deu a Lei n.o 3.238, de 1-8-1957,o dispositivo ficou assim elaborado: - "a lei em vigor terefeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito,o direitoadquirido e a coisa julgada. Pargrafo 1.o: - Reputa-se atojurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente aotempo 36. em que se efetuou. Pargrafo 2.o: - Consideram-se adquiridosassim os direitos que o seu titular, ou algum por le, possaexercer, como aqules cujo como do exerccio tenha trmoprefixo,ou condio preestabelecida, inaltervel a arbtrio deoutrem. Pargrafo 3.o: - Chama-se coisa julgada ou casojulgado a decisojudicial de que j no caiba recurso.Restabeleceu-se assim a frmula adotada pela velha Introduo(art. 3.o), dominada pela teoria de GABBA, de completorespeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisajulgada.Efetivamente, semo princpio da irretroatividade,inexistiriaqualquer segurana nas transaes, a liberdade civil seria ummito, a estabilidade patrimonial desapareceria e a solidezdos negcios estaria sacrificada, para dar lugar a umambiente deapreenses e incertezas, impregnado de intranqilidade ealtamente nocivo aos superiores intersses do indivduo e dasociedade. Seria a negao do prprio direito, cujaespecfica funo,no dizer de RUGGIERO-MAROI, tutela e garantia."O respeito aos direitos adquiridos o nico limite eficcia das leis notempo".Se a irretroatividade a regra, a retroatividade ser aexceo. Temos tido, entre ns, numerosos exemplos de leisretroativas: a) - Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933, art. 3.oAsleis proibitivas de usura so de ordem pblica; b) - Decreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939, que disps sbre heranajacente;c) - Lei n.o 3.085, de 29-12-1956, art. 11, nico; d) -Decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941; e) - Decreto-lei n.o3.259, de9-5-1941, art. 13.Desde que o legislador manda aplicar a lei a casospretritos,existe retroatividade, pouco importando que a palavra sejausada,ou no. Vale com efeito retroativo.A retroatividade pode ser justa ou injusta. justa, quandono se depara, na aplicao do texto, qualquer ofensa aodireitoadquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. 37. Injusta,quando qualquer dessas situaes vem a ser lesada com aaplicao retroperante da lei.A retroatividade pode ser ainda mxima, mdia e mnima.A primeira destri atos jurdicos perfeitos ou atingerelaes jacabadas (por exemplo, a do Dec.-lei n.o 1.907, queconsideroujacentes heranas j devolvidas a herdeiros legtimos segundoalei ento vigente); a segunda ocorre quando a lei novaalcanaos efeitos pendentes do ato jurdico verificado antes dela(porexemplo, o Dec. n.o 22.626, art. 3.o) ; a terceira,finalmente,quando a lei nova afeta apenas os efeitos dos atosanteriores,mas produzidos aps a data em que ela entrou em vigor. Todossses casos so de retroatividade injusta, porque com ela severifica leso, maior ou menor, a direitos individuais.Saliente-se, todavia, que a retroatividade exceo e no sepresume. Deve decorrer de determinao legal, expressa einequvoca, embora no se requeiram palavras sacramentais.Noh retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pelasuaprpria ndole."No h retroatividade tcita, devendo o juiz no aplicar alei nova aosfatos passados se nela no se expressar tal possibilidade".A retroatividade no pode ser estabelecida em regulamento,porque a irretroatividade promana da lei e o regulamento,como sabido, no pode conter norma colidente com a lei.Mas, entre a retroatividade e a irretroatividade existe umasituao intermediria, a da aplicabilidade imediata da leinovaa relaes que, nascidas embora sob a vigncia da lei antiga,ainda no se aperfeioaram, no se consumaram. O requisitosinequa non, para a imediata e geral aplicao, tambm orespeitoao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisajulgada.Acham-se nesse caso as leis constitucionais, polticas,administrativas, de ordem pblica (ainda que de direito 38. privado),de intersse geral, penais mais benignas, interpretativas queregulam o exerccio dos direitos polticos e individuais,condiesde aptido para cargos pblicos, organizao judiciria eprocesso(civil e criminal). Alis, em regra, tdas as normas dedireitopblico tm aplicao imediata, o que, no entanto, como bvio,pode ser intencionalmente arredado pelo legislador."Asleis polticas, dedireito publico,inclusiveadministrativas, aplicam-seimediatamente, abrangendo as situaes em curso". "Asleis polticas aplicam-se imediatamente. Simples pedidos decmbio ou licena prviano constituem direito adquirido". "No cabe invocardireito adquirido contra a faculdade que tem o legislador dereorganizar os serviospblicos"."Toda lei de ordem pblica tem efeito imediato e geral,visando asituaesespeciais em que predomina o intersse pblico, o bem dacoletividade, em suma, arealizao do fim social"."A retroatividade das leis interpretativas regra sbre a qual no dissentem os doutrinadores".Em resumo, sob o aspecto do direito intertemporal, as leisso retroativas, de aplicao imediata e irretroativas. Asprimeiras atingem relaes jurdicas perfeitas e acabadas; assegundas, relaes nascidas sob o imprio de outra lei, masaindano aperfeioadas; as terceiras limitam-se a dispor sbrerelaesnascidas a partir de sua entrada em vigor.Vejamos agora, para finalizar, algumas situaes concretas:a) - em matria de prescrio, o Prof. REINALDO PORCHAT,estudando a retroatividade das leis que abreviam prazosprescritivos, formulou as seguintes regras, sufragadas pelajurisprudncia: 1) - se, para terminar o prazo antigo daprescrio emcurso, falta tempo menor que o estabelecido pela lei nova,nose aplica esta; 2) - se, para terminar o prazo antigo, faltatempo igual ou maior que o estabelecido pela lei nova,aplica-se 39. esta, contando-se da data da sua vigncia o nvo prazo. Aessasduas regras podemos acrescentar terceira: se a prescrio jseconsumou, segundo a regra da lei anterior, no h que secuidarda aplicao da lei nova; b) - em matria de contratos, oprincpio fundamental o de que a lei reguladora ser a dotempoem que os mesmos foram celebrados. Alis, em trmos deobrigaes, vigora a lei do tempo em que elas seconstituram, qualquer que seja a fonte de que derivem; c) -a situao dofuncionrio pblico pode ser sempre modificada por leis novasin futurum; d) - em matria de processo, a lei nova seraplicada sem prejuzo dos atos processuais consumados sob oimprio da anterior; e) - a lei nova no pode servir defundamento para a reforma de uma sentena, nem tem a virtudede revogar a coisa julgada.Da interpretao das leis: - A lei quase sempre clara,hiptese em que descabe qualquer trabalho interpretativo (lexclara non indiget interpretatione). Deve ento ser aplicada,comosoam suas palavras, evitando-se a interpretatio abrogans,fontedetantos abusos. Se houver injustia, ser deresponsabilidadedo legislador.Mas a lei que regula os efeitos da apelao a vigente aotempo em queo recurso fr interposto."Se si ha una sentenza non ancora passata in giudicato, deveapplicarsiaocaso relativo il diritto anteriore e non il nuovo, perch ilgiudicedell.istanza superiore deve fondare lesame della sentenzaimpugnata sul diritto, che vigeva quandofu pronunciata".Todavia, a lei norma abstrata. Ao ser posta em relaocom a prodigiosa diversidade dos fatos, passando do estadoplatnico para o estado positivo, pode dar ensejo interpretao,para fixar-lhe o exato sentido e extenso. Eis a, a desafiaranossa argcia, o rduo problema da interpretao das leis. 40. A interpretao das leis a cincia jurdica inteira; nafrase de DEMOLOMBE, e o grande e difcil problema cujoconhecimento torna o jurista verdadeiramente digno dssenome.A necessidade da interpretao surge a todo momento nomundo jurdico, sobretudo na tela judiciria, desmentindoassimo dito de PROUDHON de que " caluniar a lei supor que ela deficiente e obscura".A ambigidade do texto, m redao, imperfeio e falta detcnica impem, a todo instante, a interveno do intrprete,apesquisar-lhe o verdadeiro significado, o que o legisladorrealmente quis editar ou estatuir.O legislador moderno no tem a veleidade de imitarJuSTINIANO, que inculcava ser to clara sua legislao que aobrado intrprete se tornava suprflua. Ante essa obra todefinitivae completa, perguntava o legislador, para que "leguminterpretationis, immo magis perversiones?" Mas essa ilusologo sedesfez e mais cedo do que se imaginava surgiu a necessidadedainterpretao.Interpretar uma lei, repita-se, determinar-lhe com exatidoseu verdadeiro sentido, descobrindo os vrios elementossignificativos que entram em sua compreenso e reconhecendotodos oscasos a que se estende sua aplicao. Para SAvIGNY,interpretao a reconstruo do pensamento contido na lei.Interpretara lei ser, pois, reconstruir a mens legis, seja paraentender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhe aslacunas. Fcilser a tarefa se se trata de lei clara; difcil, porm, se anormaa ser interpretada obscura ou formulada de modo ambguo.As regras de interpretao constituem a chamada hermenuticajurdica. Existem vrios modos de interpretao: a) quanto ssuas fontes; b) - quanto aos seus meios; c) quanto aos seusresultados.Quanto s suas fontes, a interpretao pode ser autntica,jurisprudencial e doutrinal. A primeira fornecida pelomesmopoder que elaborou a lei. Quase sempre se exerce atravs delei 41. interpretativa, por via da qual se determina o verdadeirosentido,o exato significado, do texto controvertido (nihil dat novi,seddatum significat). O legislador primitivo, cuja inteno setevecomo duvidosa, reputado, pelo efeito de caridosa fico danova lei, no ter tido nunca outra vontade seno aquela quefoireconhecida por essa mesma lei sbre os pontos obscuros. umdiploma de clareza que lhe conferem de repente.Entretanto, alm de ser uma anomalia a lei interpretativa,irrefutvel e decisiva no a interpretao autntica. costumecomparar a lei ao fruto que, destacado da rvore, assumeentidade prpria, distinta da rvore que o produziu. possvel,portanto, atribuir-lhe significado diverso daquele que lheemprestam os rgos que a formularam.A interpretaojurisprudencial a ministradapelostribunais, merc da reiterao de seus julgamentos, sendo alei apreciada sob todos os seus aspectos. A seqnciainvarivel dosjulgados no tem fra obrigatria, mas, uniforme, repetida,semondulaes, torna-se usual, sendo ento geralmente acatada eobservada.A interpretao doutrinal a dos juristas que analisam alei luz de seus conhecimentos tcnicos, com a autoridade decultores do direito. Sua autoridade tambm relativa,naturalmente proporcional ao merecimento do intrprete.Quanto aos meios, a interpretao pode ser gramatical,lgica, histrica e sistemtica. De acrdo com a primeira,fundadasbre as regras da lingstica, examina-se literalmente cadatrmodo texto, quer isolada, quer sintticamente, atendendo-se pontuao, colocao dos vocbulos, origem etimolgica eoutros dados.Na segunda, a lei examinada em seu conjunto, no sistemajurdico em geral, analisando-se seus perodos, combinando-oseconfrontando-os entre si, mediante recursos fornecidos pelalgica,de molde a resultar perfeita harmonia e coerncia. Talinvestigao, no dizer de SCIALOJA constitui um dos cnonesfundamentais da reta interpretao. 42. Na terceira, o hermeneuta se atm s necessidades jurdicasemergentesno instanteda elaborao da lei,scircunstnciaseventuais e contingentes que provocaram a expedio da norma(elemento teleolgico e occasio legis). Verifica ento qual arealinteno do legislador (mens legistatoris), a razo de ser danorma (ratio legis), isto , o seu esprito, a finalidadesociala que ela dirigida.Na quarta, finalmente, o intrprete compara a lei com aanterior que regulava a mesma matria, confronta-a com outrostextos, de sorte a harmoniz-la com o sistema jurdico.Quanto aos resultados, a interpretao pode ser declarativa,extensiva e restritiva. Realmente, nem sempre feliz aexpressousada pelo legislador. Acontece algumas vzes que le dizmenosou mais do que pretendia dizer (minus dixit quam voluit -plusdixit quam voluit). Nessas condies, o resultado obtido pelainterpretao pode ser declarativo se se afirma que a letradalei corresponde precisamente ao pensamento do legislador (e ocaso normal); extensivo ou ampliativo, se se afirma que afrmulalegislativa menos ampla que aqule pensamento; restritivanocaso inverso.A antiga Introduo ao Cdigo Civil continha a seguinteregra interpretativa: "A lei, que abre exceo a regrasgerais,ou restringe direitos, s abrange os casos, que especifica".Talpreceito encerrava o adgio: exceptio strictissimi juris. Taleraa sua procedncia, que a nova Lei de Introduo achou intilreproduzi-lo, afastando-se, nesse ponto, da velha Introduo.No Decreto-lei n.o 4.657, de 4-9-1942, encontramos uma nicadisposio sbre o assunto: "na aplicao da lei, o juizatender aos fins sociais a que ela se dirige e s exignciasdo bemcomum" (art. 5.o).Quais so aqules fins sociais e estas exigncias do bemcomum que o legislador manda tomar como ponto de refernciana aplicao da lei? 43. O texto no esclarece e a doutrina mostra-se imprecisa. Poroutro lado, as expresses so metafsicas e difcil fixarcomacrto sua compreenso. Intumos, sem dvida, facilmente, seucontedo, mas encontramos dificuldades em traduzir-lhes aexatasignificao.Acreditamos, todavia, que fins sociais so resultantes daslinhas mestras traadas pelo ordenamento poltico e visandoaobem-estar e prosperidade do indivduo e da sociedade.Por seu turno, exigncias do bem comum so os elementosque impelem os homens para um ideal de justia, aumentando-lhesa felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.sses os dados da razo que o magistrado h de cuidadosamentesopesar, quando tiver de aplicar a lei.A doutrina e a jurisprudncia estabeleceram vrios epreciosos critrios interpretativos: a) - na interpretaodevesempre preferir-se a inteligncia que faz sentido que nofaz;b) - deve preferir-se a inteligncia que melhor atenda tradiodo direito; c) - deve ser afastada a exegese que conduza aovago, ao inexplicvel, ao contraditrio e ao absurdo; d) - hde se ter em vista o eo quod plerumque fit, isto , aquiloqueordinriamente sucede no meio social; e) - onde a lei nodistingue o intrprete no deve igualmente distinguir; f) -todasas leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadasrestritivamente; g) - tratando-se, porm, de interpretar leissociais,preciso ser temperar o esprito do jurista, adicionando-lhecertadose de esprito social, sob pena de sacrificar-se a verdadelgica; h) - em matria fiscal, a interpretao se farrestritivamente; i) - urge se considere o lugar onde estcolocadoo dispositivo, cujo sentido deve ser fixado.DA INTEGRAO DA NORMA JURDICA. ANALOGIA. PRINCPIOS GERAISDE DIREITO. EQUIDADE.Da integrao da norma jurdica: - O legislador no pode 44. mostrar-se dispersivo. Por isso, no consegue prever tdas ashipteses que viro a ocorrer na vida real. Esta, nas suaspolimorfas e infinitas manifestaes, cria a todo instantesituaesque o legislador no lograra encerrar ou captar em merasfrmulas legislativas ou disposies legais. sse desnvelentre a leie os fatos, entre a previso do legislador e as ocorrnciasda vida,levou LACERDA DE ALMEIDA a atribuir pernas curtas aolegislador.Mas, no s. Tem ste de expressar-se atravs de textosgenricos e abstratos. Seus conceitos ho de ser os maisgerais.Se assim no sucedesse, teria transformado o Cdigo em obraextensssima, caracterizada pela prolixidade, em que seacumulariam preceitos casusticos, com real prejuzo para asua clareza,segurana e inteligncia.Devido a essa conciso proposital, inerente ao estilolegislativo, inmeras situaes fatalmente surgiro, noprevistas demodo especfico pelo legislador e que reclamam sua adequaovida por parte do juiz ou do jurista.Esgotados, sem resultado, os critrios interpretativos,anteriormente expostos, cumpre ao aplicador da lei suprir alacunaencontrada, j que lcito no lhe escusar-se de sentenciaroudespachar, a pretexto de obscuridade ou omisso da norma.Dispe efetivamente o Cdigo de Processo Civil, no art. 113:"o juiz no poder, sob pretexto de lacuna ou obscuridade dalei,eximir-se de proferir despachos ou sentenas".Aparece destarte o problema da integrao da norma, medianteos recursosfornecidos pelacincia jurdica.Possuirealmente a lei, como sinnima de direito, a faculdade deauto-integrao, a faculdade de completar-se a si mesma,atravs de processos cientficos preexistentes, manipuladosou trabalhados pelojulgador.Esses processos so a analogia, os costumes e os princpiosgerais de direito. De fato, edita a Introduo ao CdigoCivil,art. 4.o: - "quando a lei fr omissa, o juiz decidir o casode 45. acrdo com a analogia, os costumes e os princpios gerais dedireito". Por sua vez, a Consolidao das Leis do Trabalhoprescreve no art. 8.o: - "as autoridades administrativas e aJustiado Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais,decidiro, conformeo caso,pela jurisprudncia, poranalogia, poreqidade e outros princpios e normas gerais do direito,principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acrdocom os usose costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira quenenhum intersse de classe ou particular prevalea sbre ointersse pblico".Examinemos, pois, separadamente, cada um dsses elementos(com excluso do costume, j examinado precedentemente), quevem em auxlio do juiz, para que no permanea sem soluo ocaso por le considerado.Analogia: - A analogia consiste em aplicar a uma hiptese,no prevista especialmente em lei, disposio relativa a casosemelhante. No dizer de CAPITANT, ela constitui poderosoadminculo, de que se serve o legislador, para amparar ojuiz, perplexoentre relaes sociais no expressamente reguladas, a fim deguardar-lhes a vitalidade. Pressupe semelhana de relaes,baseia-se no argumento de semelhante a semelhante, paraempregara linguagem das Ordenaes.Para que se permita o recurso analogia exige-se aconcorrncia dos trs requisitos seguintes: a) - precisoque o fatoconsiderado no tenha sido especificamente objetivado pelolegislador; b) - ste, no entanto, regulou situao queapresentaponto de contacto, relao de coincidncia ou algo deidntico ousemelhante; c) - finalmente, requer-se que sse ponto comums duas situaes (a prevista e a no prevista), haja sido oelemento determinante ou decisivo na implantao da regraconcernente situao considerada pelo julgador. Verificadoo simultneo concurso dsses requisitos legitimado est oemprgo daanalogia, o que no deixa de ser lgico, pois fatossemelhantesexigem regras semelhantes (ubi eadem ratio legis ibi eademdispositio).O processo analgico tem seu suporte na seguinte operao 46. mental: de uma determinada norma, que regula certa situao,parte o intrprete para outra regra, ainda mais genrica, quecompreenda no s a situao especificamente prevista, comotambm a no prevista.Existem duas modalidades de analogia, a legal e a jurdica.A primeira (analogia legis) a tirada da prpria lei, quandoa norma extrada de outra disposio legislativa, ou de umcomplexo de disposies legislativas. De certa norma,aplicvela determinado caso concreto, extraem-se os elementos queautorizam sua aplicao a outro caso concreto, no previsto,massemelhante.A segunda (analogia juris) extraida filosficamente dosprincpios gerais que disciplinam determinado institutojurdico,a norma tirada do inteiro complexo da legislao vigente,oudo sistema legislativo.Cumpre no confundir analogia com interpretao extensiva.Naquela, investiga-seo princpiolatente nosistemajurdico;nesta, verifica-se apenas o caso abrangido em seu esprito,pelalei, exteriorizado em frmula imperfeita. Na primeira,ultrapassou-se os limites estabelecidos por determinadanorma, palmilhando-se pontos por esta no focalizados; nasegunda, o intrpretepermanece dentro doslimites docomandolegislativo,respeitadasempre a vontade da lei, a qual, por assim dizer, retificada.Igualmente, a analogia no se confunde com a induo.Elucida-o KANT: - "a induo consiste em estender a todos ossres de uma mesma espcie observaes feitas sbre algunsdles;o raciocnio por analogia, em concluir de semelhanas bemestabelecidas entre duas espcies, semelhanas ainda noobservadas".O recurso analogia no ilimitado. le no admitido:a) - nas leis penais. Restringem estas a liberdade doindivduoe no se deseja por isso que o juiz acrescente outraslimitaesalm das previstas pelo legislador. Em matria penal, cabe aanalogia apenas quando beneficia a defesa; b) - nas leisexcepcionais. Os casos no previstos pelas normas de exceo 47. sodisciplinados pelas de carter geral, inexistindo, pois,motivo quejustificaria o aplo analogia (que pressupe no estejacontemplado em lei alguma o caso a decidir). Como adverteLOMONACO no tema das excees no se pode admitir o procederad similia, a interpretao analgica. Este um dosprincpiosfundamentais da hermenutica jurdica; c) - nas leis fiscais.Dentre outros, porm, podemos apontar os seguintes casosde elaborao analgica: a) - ampliao de Lei n.o 2.681, de7-12-1912 a outras emprsas de transporte, que no estradasdeferro, feita mediante o recurso interpretativo da analogia;b)- doao aplica-se, por analogia, o princpio que mandaprevalecer, na interpretao de clusula testamentria, a quemelhorassegure a vontade do testador; c) - o art. 327 do CdigoCivil, que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar asdisposieslegais sbre guarda de filhos menores, quando dissolvida asociedade conjugal, se aplica analgicamente tutela,podendo assimo magistrado modificar a ordem de precedncia estabelecida emlei para nomeao do tutor; d) - a obrigao de restituira coisa locada pode converter-se em perdas e danos,aplicando-se,tambm por analogia, o disposto no art. 903 do Cdigo deProcesso Civil 10; e) - negada a homologao do penhor legal,opera-se a restituio das partes ao statuo quo ante. Cabe,poranalogia, aplicar-se o estatuto no art. 883, n.o II, doestatutoprocessual, para apurao dos danos decorrentes; f) -tratando-se de usufruto de que so titulares cnjugesdesquitados, razovel se aplique a regra do art. 640 do Cdigo Civil,dadaa semelhana de situao com o condomnio; g) - o devedordo testador inapto para exercer a testamentaria, aplicando-se,ainda por analogia, o disposto no art. 413, n.o II, da leicivil;h) - finalmente, a regra do art. 11 do Cdigo Civil sbrecomorincia verificada na mesma ocasio, aplica-se, porinterpretao 48. analgica, ao caso de eventos ocorridos em pases diversos,sendoimpossvel fixar-se a precedncia da morte.Por outras palavras, o cnjuge que administrar, sem oposiodooutro, presumir-se- mandatrio comum, a exemplo do quesucede com ocondmino.Princpios gerais de direito: - Nada existe de maistormentoso para o intrprete que a explicao dos princpiosgerais dedireito, no especificados pelo legislador.Vrias correntes podem ser mencionadas a respeito: a)- para uns, so les constitudos pelo direito comum dossculospassados; b) - para outros, o direito romano puro; c) paraoutros ainda, o direito natural; d) - so os constantesensinamentos da jurisprudncia; e) -desumem-se doordenamento jurdico do Estado; f) - a eqidade, nos seusdiferentessentidos.No dizer de CLvIS, les so os elementos fundamentais dacultura jurdica humana em nossos dias, enquanto paraCOVIELLOso os pressupostos lgicos e necessrios das diversas normaslegislativas.Embora no estejam estampados em textos expressos, taisprincpios existem. No so les criados pela jurisprudncia.Seuenunciado, diz BOULANGER a manifestao do prprio espritode uma legislao.Se lanarmos nossas vistas sbre o direito de famlia,verificaremos que seus princpios gerais visam ao refro doncleofamiliar, pois a famlia a base fundamental da sociedade.Nodireito das obrigaes, les resguardam o princpio dainiciativaindividual, enquanto no direito das sucesses, atribuiroprevalncia ao intersse familiar e social sbre o doindivduo.Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes princpiosgerais de direito: a) - ningum pode transferir mais direitosdo que tem; b) - ningum deve ser condenado sem serouvido; c) - ningum pode invocar a prpria malcia; d) quemexercita o prprio direito no prejudica a ningum; e) pacta 49. sunt servanda; f) - quod initio vitiosum. est non potesttractu temporis convalescere.A analogia e os princpios gerais de direito, ao lado doscostumes, constituem, portanto, os elementos de que sesocorreo juiz para suprir as lacunas encontradas na lei.Saliente-se, todavia, que, para muitos juristas essas lacunasno existem, nem verdadeiramente podem existir, porquanto oordenamento jurdico oferece recursos para regular todos oscasospossveis, previstos e imprevistos, presentes e futuros.Mas, no se pode pr em dvida que as lacunas verdadeiramenteexistem no direito positivo. Elas saltam aos olhos a cadapasso; no merece, pois, acolhida o segundo entendimento.Conquanto na lei se deparem elementos para supri-las, o certo questes constituem o remdio, que de fato cura, porm, noeliminaa doena.Eqidade: - Eis a a mais ntida manifestao do idealismojurdico. Mais sentida do quedefinida(COGLIOLO),personifica sinteticamente a justia do caso concreto, ahumanidadeno direito (BUTERA). Ela corresponde ao que os romanoschamavam benignitas, humanitas.Atravs dela, suaviza o juiz o rigor da norma abstrata, tendoem vista as circunstncias peculiares do caso concreto. Comefeito, como ensina TORRENTE, a norma expedida paradisciplinar determinada situao-tipo. Em certos casos, podeacontecer que sua aplicao d lugar a conseqncias que sechoquemcom o nosso sentimento de justia. Assim sucede quando, nocaso concreto, ocorre alguma circunstncia que o legisladornochegara a prever, ou de que no se dera conta, ao expedir ocomando legislativo.Surge entoa oportunidade parainterveno da eqidade e, por seu intermdio, o julgadortempera a severidade da norma.No direito romano, duplo era o seu aspecto, aequitasnaturalis e aequitas civilis. A primeira encarnava a justiaideal,que determina as modificaes, inova