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CURSO – Bruna Ribeiro Guimarães Nº 04

DATA – 04/08/16

DISCIPLINA – Direito Administrativo

PROFESSOR – Flávia Campos

MONITOR – Bruna Ribeiro Guimarães

AULA 03

Ementa:

3.4. Espécies de entidades da administração pública indireta (continuação) 3.4.1. Autarquias 3.4.2. Empresas Públicas e Sociedades de economia mista 3.4.3. Fundações Públicas

Recapitulação:

Na aula passada foi finalizado o estudo dos princípios da administração pública e iniciado o

tema organização administrativa.

São formas de organização administrativa a desconcentração e a descentralização. A

desconcentração ocorre quando a administração direta cria um órgão público para desempenhar

certa atividade. A descentralização ocorre quando a administração direta passa a atividade para

uma pessoa jurídica/entidade. A administração pode criar a pessoa jurídica/entidade ou passar a

atividade para uma pessoa jurídica já existente.

Após o estudo da desconcentração e suas peculiaridades, foi iniciado o tema

descentralização. Foram citadas as espécies de entidades da administração pública indireta, quais

sejam, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. Ao

final, foi introduzido o estudo da primeira espécie de entidade, as autarquias, que será retomado

hoje a partir de suas características.

3.4. Espécies de entidades da administração pública indireta

3.4.1. Autarquias

a) características das autarquias:

Regime de pessoal

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O regime de pessoal que vigora nas autarquias é o mesmo regime da administração

pública direta à qual ela está vinculada. Se a administração direta adota o regime estatutário, a

autarquia por ela criada também adotará o regime estatutário. Isso ocorre pois, hoje em dia, é

aplicável o regime jurídico único, nos termos do artigo 39 da Constituição.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de

sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da

administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Atualmente é pacífico tal entendimento, entretanto, durante algum tempo o assunto foi

objeto de discussão.

A polêmica é a seguinte:

A Emenda Constitucional 19/98 alterou a redação original do artigo 39, caput da

Constituição, passando a facultar à administração pública a adoção de regimes jurídicos

diferenciados, derrubando, assim, o regime jurídico único.

A redação dada ao artigo 39 pela Emenda 19 é a seguinte:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de

política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados

pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(Vide ADIN nº 2.135-4).

Entretanto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria de seus

Ministros, suspendeu liminarmente a vigência do caput do artigo 39 da Constituição Federal,

conforme redação dada pela EC 19/98, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,

ao apreciar o pedido cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.135-4/DF.

Com efeito, voltou a vigorar a redação originária do artigo 39 da Carta Magna, perfazendo

renascer o Regime Jurídico Único - RJU para os planos de carreira dos servidores da

Administração Pública, das autarquias e fundações públicas.

Verificou-se que as normas do processo legislativo que inauguraram a nova redação (dada

pela Emenda 19) ao dispositivo constitucional em comento, não foram rigidamente observadas,

possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal

Federal.

Na ocasião da votação da proposta de nova redação do caput do art. 39 da Carta Maior, o

novo texto só poderia considerar-se aprovado, se os votos favoráveis atingissem o quórum

mínimo de três quintos dos respectivos membros, nos termos da letra do art. 60, § 2.º, o que não

ocorreu.

Portanto, hoje está suspensa a vigência do caput do artigo 39 da Constituição da

República, na redação dada pela EC 19/98, como também a opção da Administração Pública de

adotar regimes jurídicos diferenciados - seja o estatutário, seja o da Consolidação das Leis do

Trabalho, CLT - uma vez que se restabeleceu o texto previsto pelo Legislador Constituinte

Originário, que previa Regime Jurídico Único - RJU para os servidores públicos da Administração

Pública direta, das Autarquias e das Fundações Públicas.

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Conclui-se, portanto, que atualmente o regime jurídico de pessoal das autarquias será o

mesmo da administração direta, tendo em vista que voltou a valer o regime jurídico único.

Regime de bens

O artigo 98 do Código Civil prevê que são bens são públicos aqueles pertencentes às

pessoas jurídicas de direito público.

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de

direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que

pertencerem.

Assim, os bens das autarquias são bens públicos.

Obs: parte minoritária da doutrina entende que são bens públicos todos aqueles que são utilizados

para prestação de serviço público.

São características dos bens públicos:

Alienabilidade condicionada/relativa:

O bem público pode ser alienado desde que sejam preenchidas determinadas condições.

As condições para alienação estão previstas nos arts. 100 e 101 do CC e art. 17, Lei 8.666/93.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis,

enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da

lei.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de

interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às

seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração

direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades

paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,

dispensada esta nos seguintes casos: (...).

Em resumo, são condições para alienação do bem público:

- Desafetação do bem;

- Interesse público;

- Realização de avaliação prévia;

- Autorização legislativa: aplicável aos bens imóveis da administração pública direta, autárquica e

fundacional;

- Licitação na modalidade concorrência: aplicável para os bens imóveis em geral.

Obs: alguns autores mais antigos dizem que o bem público é inalienável, entretanto atualmente tal

entendimento não é aplicável.

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Impenhorabilidade:

Os bens públicos não se sujeitam ao regime de penhora. Não podem ser penhorados. A

impenhorabilidade é justificada pela necessidade de respeito à fila dos precatórios.

Imprescritibilidade:

O bem público não pode ser objeto de usucapião (forma de prescrição aquisitiva). Ver art.

183, §3º, CR, art. 191, § único, CR; art. 102, CC e súmula 340, STF.

Art. 183, § 3º, CR. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 191, CR. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 102, CC. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Súmula 340, STF. Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais

bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Não onerabilidade:

Os bens públicos não podem ser dados em garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese).

Responsabilidade civil (artigo 37, §6º)

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem

a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou

culpa.

Nos termos do artigo 37, a autarquia se responsabiliza pelos danos causados por seus

servidores no exercício da função. Posteriormente, a autarquia pode ajuizar contra o servidor ação

de regresso.

A responsabilidade entre a autarquia e a pessoa que sofreu o dano é chamada de

responsabilidade civil objetiva, ou seja, basta que a vítima comprove a conduta, o nexo causal e o

dano. Não é necessário comprovar dolo ou culpa.

Na ação de regresso, o servidor causador do dano só precisará indenizar a autarquia se

for provado que o servidor atuou com dolo ou culpa, ou seja, a responsabilidade é subjetiva.

Caso a autarquia não tenha condições de arcar com a indenização surge a

responsabilidade subsidiária da administração pública direta.

Imunidade tributária

A Constituição no artigo 150, VI prevê a imunidade recíproca entre os entes federativos.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,

aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

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Entretanto esta imunidade, no que diz respeito às autarquias é condicionada. Ela só existe

em relação ao patrimônio, renda ou serviço que estiver relacionado às finalidades essenciais da

autarquia (art. 150, §2º, CR).

Art. 150, § 2º - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos

serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Ver Resp. 726.326/MG.

TRIBUTÁRIO. IPTU. TAXAS. AUTARQUIA. ART. 14 DO CTN. IMUNIDADE ESTENDIDA.

SÚMULA 07/STJ.

1. Imóveis que integrem o patrimônio das autarquias são imunes à incidência do IPTU

mesmo que locados a terceiros, desde que a renda locatícia seja aplicada na manutenção

de seus objetivos institucionais, como prescreve o art. 14 do CTN. (...).

Prerrogativas processuais

De acordo com o novo CPC as autarquias têm prazo em dobro em todas as suas

manifestações processuais (art. 183, CPC).

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas

autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas

manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

Ademais, havendo decisão judicial desfavorável a elas haverá remessa necessária dos

autos ao juízo ad quem (art. 496, CPC).

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de

confirmada pelo tribunal, a sentença:

I- proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas

autarquias e fundações de direito público;

b) Espécies de autarquia

Conselhos profissionais/autarquias profissionais/autarquias corporativas

São os conselhos que regulam determinada profissão. Ex: CRM, CRO, CRF.

O STF, na ADI 1717, entendeu que a natureza dos Conselhos profissionais é de pessoa

jurídica de direito público (autarquia) pois exercem o poder de polícia.

ADI 1.717, STF - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE

27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES

REGULAMENTADAS.

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já

decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada

procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º,

6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único,

149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma

entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de

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punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com

os dispositivos impugnados.

3. Decisão unânime.

Obs: na ADI 3026, o STF conclui que a OAB não é autarquia, ela é entidade sui generis.

ADI 3026, STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N.

8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE

POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO

REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS

DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO

PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO

PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E

AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO

INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS

EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO

BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.

(...) 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço

público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito

brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido

como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje

chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB

não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa

não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes

aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são

indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita

a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a

OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são

autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização

profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade

institucional (...).

Associações públicas

Associações públicas são os consórcios públicos de direitos público. Possuem natureza

jurídica de autarquia.

São nomenclaturas trazidas para as associações públicas: autarquias multifederativas,

autarquias interfederativas ou autarquias plurifederativas.

Agências executivas

Agência executiva é uma autarquia ou fundação pública que tenha firmado um contrato de

gestão (art. 37, §8º, CR/88) com a administração pública direta. Enquanto o contrato de gestão da

autarquia ou fundação pública estiver vigente elas serão chamadas agências executivas.

Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da

administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre

seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de

desempenho para o órgão ou entidade (..).

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Agências reguladoras

Agências reguladoras são autarquias em regime especial que tem como função regular e

fiscalizar determinadas atividades prestadas pela iniciativa privada. Ex: Aneel, Anatel, ANP, ANA,

ANVISA.

São características das agências reguladoras:

Independência:

As agências reguladoras precisam de independência para fiscalizarem com eficiência as

atividades prestadas pela iniciativa privada.

Para garantir essa independência são garantidas algumas prerrogativas aos dirigentes das

agências reguladoras.

A nomeação desses dirigentes de é responsabilidade do chefe do poder executivo (livre

nomeação), devendo haver aprovação do senado federal (art. 5º, Le 9986/00).

Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais

membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação

ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos

para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e

por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso

III do art. 52 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado

pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria,

respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.

Entretanto, após a nomeação pelo presidente e aprovação pelo senado, o dirigente

cumprirá um mandato fixo, que é chamado de investidura a termo.

Durante este mandato não há livre exoneração pelo presidente. O dirigente só poderá

perder o cargo nas hipóteses previstas em lei (artigo 9º, Lei 9986/00).

Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia,

de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

Findo o mandato fixo, o dirigente deverá cumprir uma quarentena, ou seja, um período em

que ele não pode trabalhar em empresas daquele determinado setor. Isso ocorre para evitar que o

dirigente leve informações privilegiadas para outras empresas (art. 8º, Lei 9986/00).

Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer

serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses,

contados da exoneração ou do término do seu mandato.

§ 1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.

§ 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a

remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos

benefícios a ele inerentes.

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver

cumprido pelo menos seis meses do seu mandato.

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§ 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei,

o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais

sanções cabíveis, administrativas e civis.

§ 5o Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do

disposto no § 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou

emprego público, desde que não haja conflito de interesse.

Todas essas garantias dos dirigentes visam dar independência às agências reguladoras.

Deslegalização, delegalização ou delegificação

Deslegalização são as hipóteses em que a lei autoriza administração pública a inovar no

mundo jurídico tratando de questões técnicas.

Recurso hierárquico impróprio

Na lei que dispõe sobre as agências reguladoras – Lei 9.986 – não há previsão de

possibilidade de manejamento de recurso hierárquico impróprio.

A doutrina majoritária – como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de

Melo e José dos Santos Carvalho Filho –, entende que como não há previsão legal não pode

haver recurso hierárquico. Para a doutrina a intenção do legislador ao não prever tal recurso foi

garantir autonomia à agência reguladora.

A AGU, em sentido oposto, entende que é possível a interposição de recurso hierárquico

impróprio com fundamento no artigo 84, II, CR.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração

federal;

Devemos lembrar que o parecer da AGU aprovado através de decreto do Presidente da

República vinculará toda a administração pública federal.

Ver parecer AC 051, AGU (citado na 1ª aula):

http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/8453

Obs: em prova de múltipla escolha, caso não esteja sendo questionado especificamente o

entendimento da AGU, marcar opção que abarca o entendimento da doutrina majoritária.

3.4.2. Empresas Públicas e Sociedades de economia mista

São pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, e que prestam

serviço público ou exploram a atividade econômica.

Elas devem ser autorizadas por lei, mas somente passam a existir com o registro no

cartório de pessoas jurídicas. Podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica.

Art. 45, CC. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a

inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de

autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as

alterações por que passar o ato constitutivo.

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Elas também são chamadas de empresas estatais.

Entre as empresas públicas e sociedades de economia mista existem apenas 3 diferenças.

a) Diferenças:

Formação do capital

O capital da empresa pública é cem por cento formado por capital público.

A lei 13. 303/16 – Estatuto da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista –

assim dispõe em seu art. 3º.

Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,

com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente

detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da

União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da

empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem

como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios.

Na sociedade de economia mista o capital é misto. É composto por capital da

administração pública + capital privado.

A maioria do capital votante deve estar nas mãos da administração pública, ou seja, o

controle da sociedade deve estar concentrado nas mãos do poder público (art. 4º, Lei 13.303/16).

Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de

direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas

ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito

Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

Forma societária

A sociedade de economia mista sempre terá a forma societária de sociedade anônima –

S/A.

Enquanto que, em princípio, a empresa pública pode adotar qualquer forma societária. Diz-

se em princípio pois algumas formas societárias são incompatíveis com o capital público. Ex: não

é possível empresa pública com a forma societária S/A aberta (aquela em que qualquer pessoa

pode comprar ações).

Foro competente

Empresa pública Federal: a competência para processar e julgar causas em que sejam parte as

empresas públicas federais é da Justiça Federal (artigo 109, I, CR/88);

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

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I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem

interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,

as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Empresa Pública Estadual/Distrital ou Municipal: a competência para processar e julgar causas

em que sejam parte as empresas públicas estaduais/distritais ou municipal é da Justiça Estadual;

Sociedade economia mista: a competência para processar e julgar causas em que seja parte a

sociedade de economia mista é sempre da Justiça Estadual, independente de ser ela federal,

estadual, distrital ou municipal. Ver súmulas 556, STF e súmula 42, STJ.

Súmula 556 - STF: é competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte

sociedade de economia mista.

Súmula 42 – STJ: compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis

em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

Exceções:

Súmula 517 – STF.

Súmula 517: as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a

União intervém como assistente ou opoente.

Mandado de segurança, habeas corpus e habeas data em que a autoridade coatora for

federal: regra válida para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Na

impetração de mandado de segurança, habeas data ou habeas corpus leva-se em

consideração a autoridade coatora. Se esta autoridade for federal, a competência será da

Justiça Federal (artigo 109, VII e VIII, CR/88).

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o

constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra

jurisdição;

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal,

excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

b) Características comuns:

Objeto

As empresas estatais podem prestar serviço público (Infraero, Correios) ou explorar

atividade econômica (Banco do Brasil, Petrobras).

O artigo 173 da Constituição prevê que a exploração de atividade econômica pelas

empresas estatais é restrita a duas hipóteses, são elas: imperativos de segurança nacional ou

relevante interesse coletivo.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou

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comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Somente em 2016 foi editado o estatuto que dispõe sobre as empresas públicas e

sociedades de economia mista – Lei 13.303/16. Este estatuto, em seu artigo 2º, §1º, reafirma os

dizeres constitucionais.

Art. 2o, § 1o - A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista

dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse

coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da

Constituição Federal.

Regime de pessoal:

Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito

privado, logo, em princípio, seu regime jurídico é de direito privado com aplicação de algumas

normas de direito público. Ex: licitação, prestação de contas ao Tribunal de Contas, etc.

Em razão dessa característica, alguns autores dizem que as empresas estatais se

submetem a um regime híbrido.

Elas possuem empregados públicos. Os empregados públicos se submetem à CLT,

entretanto, devem também respeitar algumas normas de direito público.

São elas:

Prestar concurso público;

Regra da não acumulação (artigo 36, XVI e XVII).

É proibido acumular cargo, emprego ou função pública;

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver

compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões

regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,

fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e

sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Teto remuneratório (artigo 37, XI e §9º, CR/88)

É vedado aos empregados receber mais que o teto, salvo se a empresa estatal não

depender de verba da administração direta;

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos

da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato

eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie

remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de

qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos

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Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o

subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador

no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito

do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a

noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos

Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite

aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia

mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito

Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em

geral.

Regime de bens

O regime de bens das empresas estatais é privado, nos termos do artigo 98, CC.

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de

direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que

pertencerem.

Entretanto, excepcionalmente serão aplicadas duas normas de direito público aos bens

das empresas estatais. São elas:

Alienabilidade condicionada/relativa:

A alienação dos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista é

condicionada a alguns requisitos, dentre eles os do art. 17, Lei 8.666/93 e outros requisitos

previstos na Lei 13.303/16 os quais serão estudados mais a frente.

Art. 17, Lei 8.666. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e

obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração

direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades

paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,

dispensada esta nos seguintes casos: (...)

Impenhorabilidade:

Esta característica é aplicável apenas aos bens de empresas estatais que prestem serviço

público desde que o bem esteja afetado ao serviço público.

Os bens de empresas que exploram atividade econômica podem ser penhorados a

qualquer tempo.

Para a maioria da doutrina o bem continua a possuir natureza jurídica privada, entretanto,

impenhorável. Parte minoritária entende que o bem passa a ser considerado público.

A impenhorabilidade do bem visa proteger a continuidade do serviço público.

Ver informativo 213, STF.

13

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. Impenhorabilidade de bens de empresa pública (ECT) que explora

serviço monopolizado (§ 3º do art. 170 da Constituição Federal - EC-01/69), reservado

exclusivamente à União (art. 8º, inciso XII, da Constituição Federal - EC-01/69). Recurso

extraordinário não conhecido." (RTJ 113/786).

Obs: segundo o STJ não há que se falar em imprescritibilidade de bem de empresa pública e

sociedade de economia mista, de modo que tais bens podem ser objeto de usucapião. Ver

Informativo 297, STJ.

Informativo 297, STJ

USUCAPIÃO. BEM. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA: a Turma reiterou o entendimento segundo o

qual o bem pertencente à sociedade de economia mista pode ser objeto de usucapião. REsp

647.357-MG, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 19/9/2006.

Controle pelo tribunal de contas

Atualmente o STF entende que as empresas estatais se submetem ao controle pelo

Tribunal de Contas.

Ver informativos 408 e 411, STF e art. 87, Lei 13.303/16.

Informativo 408, STF

TCU: Tomada de Contas Especial e Sociedade de Economia Mista – o Tribunal de Contas da

União, por força do disposto no art. 71, II, da CF, tem competência para proceder à tomada de

contas especial de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos

das entidades integrantes da administração indireta, não importando se prestadoras de serviço

público ou exploradoras de atividade econômica. Com base nesse entendimento, o Tribunal

denegou mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que, em processo de tomada de

contas especial envolvendo sociedade de economia mista federal, condenara o impetrante,

causídico desta, ao pagamento de multa por não ter ele interposto recurso de apelação contra

sentença proferida em ação ordinária de cumprimento de contrato, o que teria causado prejuízo à

entidade. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questão de ordem formulada pelo Min. Marco Aurélio

e decidiu que o Consultor Jurídico do TCU pode, em nome deste, sustentar oralmente as razões da

Corte de Contas, quando esteja em causa controvérsia acerca da competência desta. No mérito,

afirmou-se que, em razão de a sociedade de economia mista constituir-se de capitais do Estado, em

sua maioria, a lesão ao patrimônio da entidade atingiria, além do capital privado, o erário.

Ressaltou-se, ademais, que as entidades da administração indireta não se sujeitam somente ao

direito privado, já que seu regime é híbrido, mas também, e em muitos aspectos, ao direito público,

tendo em vista notadamente a necessidade de prevalência da vontade do ente estatal que as criou,

visando ao interesse público. No mais, considerou-se que as alegações do impetrante demandariam

dilação probatória, inviável na sede eleita. Aplicou-se o mesmo entendimento ao MS 25181/DF, de

relatoria do Min. Marco Aurélio, processo julgado conjuntamente.

Informativo 411, STF

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA: FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO

DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAÇÃO EM QUESTÃO RUMOROSA.

I. - Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais

responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as

fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que

derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71,

II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). II. - As empresas públicas e as sociedades de economia mista,

integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não

obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. (...)

14

Art. 87, Lei 13.303. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais

instrumentos regidos por esta Lei será feito pelos órgãos do sistema de controle interno e

pelo tribunal de contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando as

empresas públicas e as sociedades de economia mista responsáveis pela demonstração

da legalidade e da regularidade da despesa e da execução, nos termos da Constituição.

Responsabilidade Civil

Segundo o artigo 37, §6º da Constituição, a empresa estatal que prestar serviço público

será responsabilizada objetivamente, ou seja, basta que a pessoa que sofreu o dano prove a

conduta, o nexo causal e o dano para que haja responsabilização. Não precisa comprovar dolo e

culpa.

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem

a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou

culpa.

Se a empresa estatal explorar atividade econômica, a responsabilidade será subjetiva, ou

seja, aquele que sofreu o dano deverá provar dolo ou culpa.

Se a empresa estatal, em qualquer das situações previstas acima, não tiver condições de

arcar com a indenização, haverá responsabilidade subsidiária da administração direta.

Imunidade tributária

A imunidade recíproca entre os entes públicos da administração pública direta prevista no

artigo 150, IV da Constituição, no que diz respeito às empresas públicas e sociedades de

economia mista, serão aplicáveis de plano somente àquelas que prestarem serviço público, salvo

se forem remuneradas por tarifa.

Quando a empresa estatal explorar atividade econômica, deverá ser analisado se tal

atividade é explorada em regime de monopólio ou concorrência.

A estatal que explorar atividade econômica em regime de monopólio terá imunidade

tributária, uma vez que tal prerrogativa não representará desequilíbrio as relações de mercado.

Entretanto, a estatal que explorar atividade econômica em regime de concorrência não fará

jus à imunidade tributária, pois configuraria concorrência desleal.

Ver artigo 173, §2º, CR e informativos 443, 475 e 597, STF.

Art. 173, § 2º, CR. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão

gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Informativo 443, STF

Empresa Pública e Imunidade Tributária – 2: em conclusão de julgamento, o Tribunal, por

maioria, deu provimento a agravo regimental, interposto contra decisão que indeferira pedido de

concessão de tutela antecipada formulado em ação cível originária proposta pela Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra o Estado do Rio de Janeiro, para suspender a

exigibilidade da cobrança de IPVA sobre os veículos da agravante .Considerou-se estar presente a

plausibilidade da pretensão arguida no sentido de que a imunidade recíproca, prevista no art. 150,

VI, a, da CF, estende-se à ECT. Asseverou-se, inicialmente, que a ECT é empresa pública federal

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que executa, ao menos, dois serviços de manutenção obrigatória para a União, nos termos do art.

21, X, da CF, quais sejam, os serviços postais e de correio aéreo nacional. Entendeu-se que,

embora a controvérsia acerca da caracterização da atividade postal como serviço público ou de

índole econômica e a discussão sobre o alcance do conceito de serviços postais estejam pendentes

de análise no Tribunal, afirmou-se que a presunção de recepção da Lei 6.538/78, pela CF/88, opera

em favor da agravante, tendo em conta diversos julgamentos da Corte reconhecendo a índole

pública dos serviços postais como premissa necessária para a conclusão de que a imunidade

recíproca se estende à ECT. Esclareceu-se, ademais, que a circunstância de a ECT executar

serviços que, inequivocamente, não são públicos nem se inserem na categoria de serviços postais

demandará certa ponderação quanto à espécie de patrimônio, renda e serviços protegidos pela

imunidade tributária recíproca, a qual deverá ocorrer no julgamento de mérito da citada ADPF.

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que negavam provimento ao

recurso, por reputar ausentes os requisitos para concessão da liminar, concluindo ser inaplicável, à

ECT, a imunidade recíproca, por ser ela empresa pública com natureza de direito privado que

explora atividade econômica.

Informativo 475, STF

INFRAERO e Imunidade Tributária Recíproca: a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura

Aeroportuária - INFRAERO está abrangida pela imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150,

VI, a, da CF ("Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou

serviços, uns dos outros;"), haja vista tratar-se de empresa pública federal que tem por atividade-fim

prestar serviços de infra-estrutura aeroportuária, mediante outorga da União, a quem

constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, tal encargo (CF, art. 21, XII, c). Com base

nesse entendimento, a Turma manteve decisão monocrática do Min. Celso de Mello que negara

provimento a recurso extraordinário, do qual relator, em que o Município de Salvador pleiteava a

incidência do ISS sobre a atividade desempenhada pela ora agravada. Precedentes citados: RE

265749/SP (DJU de 2.2.2007); RE 357291/PR (DJU de 2.6.2006); RE 407099/RS (DJU de

6.8.2004).

Informativo 597, STF

CODESP e Imunidade – 3: (...) No mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa que reputou

necessária, para a aplicabilidade da imunidade recíproca à CODESP, a superação dos seguintes

estágios: 1) a imunidade seria subjetiva, ou seja, se aplicaria à propriedade, bens e serviços

utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação

poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em consequência, seria incorreto ler a

cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado

condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto; 2)

atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do

Estado ou de particulares, deveriam ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como

manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; 3) a desoneração não deveria ter

como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de

atividade profissional ou econômica lícita.

CODESP e Imunidade – 4: o Min. Joaquim Barbosa constatou que a recorrente passaria nesses

estágios e que o acórdão recorrido teria se equivocado quanto à caracterização da atividade

desempenhada por ela. No ponto, citou uma série de precedentes da Corte no sentido de que a

exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público.

Considerou, em seguida, que confirmariam a lesão à livre iniciativa, livre concorrência e ao dever

fundamental de pagar tributos três quadros hipotéticos. Disse que, se a participação privada no

quadro societário da CODESP fosse relevante, o intuito lucrativo sobrepor-se-ia à exploração

portuária como instrumentalidade do Estado, o que não seria o caso dos autos, já que a União

deteria 99,97% das ações da empresa. Destarte, mantida a relevância da instrumentalidade estatal,

não se vislumbraria violação do dever fundamental de pagar tributos e de custeio dos demais entes

federados. Aduziu que, por outro lado, os autos não indicariam que a CODESP operaria com intuito

primordial de auferir vantagem econômica para simples aumento patrimonial da União. Destacou

16

que, se a CODESP operasse em mercado de livre acesso, o reconhecimento da imunidade violaria

os postulados da livre concorrência e da livre iniciativa, mas que isso também não se daria na

espécie, haja vista inexistir indicação de que a CODESP tivesse concorrentes em sua área de

atuação específica. Reputou, ainda, importante examinar se a propriedade imóvel em questão seria

utilizada diretamente pela entidade imune em sua atividade-fim, ou se seria cedida a entidade

privada que se destinaria a explorá-la com intuito lucrativo. Observou que a recorrente seria uma

instrumentalidade da União, isto é, entidade derivada, criada com a finalidade de executar um mister

que a Constituição atribuiu à União. Por fim, asseverou caber à autoridade fiscal indicar com

precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atenderia, ou não, ao interesse público primário

ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Assim, reconheceu a imunidade do

imóvel pertencente à União, mas afetado à CODESP, utilizado em suas atividades-fim. Vencidos os

Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que desproviam o

recurso.

IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público – 1: o Tribunal iniciou

julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de cedente de imóvel

público objeto de contrato de cessão de uso para exploração de atividade econômica estar sujeito,

ou não, à tributação pelo imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU. Trata-se,

na espécie, de recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão do

tribunal de justiça local que entendera, consoante o disposto no art. 150, VI, a, da CF (“Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns

dos outros;”), ser indevida a cobrança da aludida exação relativamente à empresa detentora da

concessão de uso de imóvel situado em aeroporto de propriedade da União. Alega a recorrente

violação ao art. 150, VI, a, e § 3º, da CF (“§ 3º - As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo

anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de

atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que

haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente

comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”), ao argumento de que a

imunidade concedida aos entes federados não poderia beneficiar a exploração privada de

atividades econômicas, pois tal hipótese seria expressamente excepcionada do campo da

imunidade tributária recíproca. O Min. Joaquim Barbosa, relator, proveu o recurso. Inicialmente,

rejeitou a preliminar de não conhecimento suscitada da tribuna, no sentido da incidência do

Enunciado 283 da Súmula do STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão

recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”), uma

vez que o acórdão recorrido teria por base legislação infraconstitucional e o ora recorrente não

interpusera recurso especial. Asseverou que o mencionado acórdão adotara como fundamento

tanto a aplicabilidade da imunidade tributária à propriedade imóvel em questão como a

impossibilidade de a recorrida ser tida como sujeito passivo.

IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público – 2: em seguida, o

relator aduziu que o reconhecimento da imunidade tributária recíproca dependeria de aprovação nos

estágios aludidos no julgamento do RE 253472/SP, acima relatado. Tendo em conta que a atividade

exercida pela recorrida seria alheia à administração aeroportuária — já que exploraria “ramo do

comércio de importação e exportação de automóveis, caminhões, motores e quaisquer espécies de

veículos automotores, inclusive peças, acessórios, oficina mecânica, reparos, pintura de quaisquer

veículos e outras atividades correlatas ao ramo automobilístico” —, entendeu que a pretensão de

imunidade falharia nos estágios referidos. Assim, a desoneração concedida teria como efeito

colateral garantir vantagem competitiva artificial, na medida em que a retirada de um custo permitiria

o aumento do lucro ou a formação de preços menores, desequilibrando as relações de mercado. O

relator consignou que seria o momento de revisão da jurisprudência da Corte, a fim de que fosse

assentada a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca à propriedade imóvel desvinculada de

finalidade estatal.

17

3.4.3. Fundações Públicas

Fundações públicas são pessoas jurídicas da administração indireta que prestam

atividades não lucrativas de interesse social.

Natureza jurídica

O artigo 5º, IV do Decreto-Lei 200/67 ao prever o conceito de fundação pública assim

dispõe:

Art. 5º, IV, Dec.-Lei 200/67 - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade

jurídica de direito privado*, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização

legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou

entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos

respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de

outras fontes.

Atenção: este artigo está incompleto quando diz que as fundações públicas têm natureza jurídica

de direito privado.

Conforme o entendimento do STF a natureza jurídica dessas entidades pode ser de direito

público ou privado, cabendo a escolha ao ente federativo que a criar.

Às fundações públicas de direito público serão aplicadas as regras relativas as autarquias.

Às fundações públicas de direito privado serão aplicadas as regras relativas as empresas

públicas prestadoras de serviço público.

Este foi o entendimento manifestado no RE 101.126/RJ.

RE 101.126, STF

ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER

PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E FUNDAÇÃO DE

DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE ASSUMEM

A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO,

NOS ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO,

E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO

ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O

PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO,

CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410, DE 12 DE MARÇO DE 1981, E O

ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

Ademais deve também ser analisado com atenção o artigo 37, XIX da Constituição.

Vejamos:

Art. 37, XIX, CR – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo

à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Apesar deste artigo prever que as fundações serão autorizadas por lei, esta regra é

relativizada pelo STF.

Conforme o Supremo Tribunal Federal as fundações públicas de direito privado, que

seguirão as regras das empresas públicas prestadoras de serviço público, serão autorizadas por

18

lei. Já as fundações públicas de direito público, que seguirão as regras aplicáveis as autarquias,

serão criadas por lei.

Ver ADI 191.

ADI 191

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES DE FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS OU

MANTIDAS PELO ESTADO E SERVIDORES DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS:

INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma

como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de

poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta

para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada,

instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os regimes

jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da

relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se

aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição

brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ação Direta de

Inconstitucionalidade julgada procedente.

Desta forma, em regra, as fundações públicas seguirão as mesmas normas das autarquias

ou das empresas públicas a depender de sua natureza jurídica.

Imunidade tributária (art. 150, §2º, CR)

No que diz respeito às imunidades tributárias, as empresas estatais não seguirão a regra

das autarquias e empresas públicas. Elas possuem tratamento específico. Vejamos:

Art. 150, § 2º A vedação do inciso VI, "a" (imunidade tributária recíproca sobre patrimônio,

renda e serviço), é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo

Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas

finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

A doutrina entende que o termo “fundação pública instituída pelo poder público” abrange as

fundações públicas de direito público e as fundações públicas de direito privado.

Desta forma, ambas têm imunidade tributária, nos termos do artigo 150, §2º da

Constituição.

Foro competente

Ação em face de fundação pública de direito público federal: a competência será da Justiça

Federal;

Ação em face de fundação pública de direito público estadual, distrital ou municipal: a

competência será da Justiça estadual;

Ação em face de fundação pública de direito privado: a competência será sempre da justiça

estadual independente de ser federal, estadual ou distrital.