critérios diferenciados das microempresas e empresas de...

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Critérios diferenciados das Microempresas e Empresas dePequeno Porte nas Compras Públicas

Pedro Durão1

Sumário: 1 Aspectos Gerais. 2 Que, Quando e Por que Licitar? 3 Aspropostas, processo de compra pública e adjudicação. 4 ME e EPP nascompras públicas. 5 Aporte final.

Resumo: O presente artigo bosqueja os critérios diferenciados aplicados as Microempresas e

Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas, fazendo alusão ao conceito, legitimidade e

finalidade da licitação, identificando seus principais preceitos e distinções. E, ainda, elucida suas

peculiaridades atribuídas ao ME e EPP nas compra públicas, exaltando suas características e

prerrogativas legais.

Palavras-chaves: Atividade Empresarial. Microempresas. Empresas de Pequeno Porte.

Licitações Públicas

Resumen: En este artículo se bosqueja el diferente tratamiento legal aplicado a las micros y

pequeñas empresas en la contratación pública, en alusión al concepto, la legitimidad y el

propósito de hacer una oferta, identificando sus principales preceptos y distinciones. Y, sin

embargo, aclara sus peculiaridades atribuidas a MI y PPE en la compra pública, exaltando sus

características y prerrogativas legales.

Palabras claves: Actividad empresarial. Micro y pequeñas empresas. Licitaciones públicas.

1 PEDRO DURÃO. É Procurador do Estado/SE. Especialista, Mestre e Doutor em Direito. Professor de DireitoEmpresarial em Especializações em Direito da FANESE e em Cursos Jurídicos. Autor de diversos Livros e artigosjurídicos. Pesquisador e Conferencista. Email: [email protected]

FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO E NEGÓCIOS DE SERGIPE - FANESE – ARACAJU – SERGIPE REVISTA ELETRÔNICA DA FANESE – VOL 4 – Nº 1 – JULHO 2016

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1 ASPECTOS GERAIS

A compra pública nos dá uma ideia de concorrência na qual os licitantes exibem seus

produtos e serviços, tornando-se viável a contratação por parte da administração pública em

resposta ao interesse coletivo. Neste contexto, pode-se afirmar que a licitação é um procedimento

prévio à própria contratação que tem como escopo selecionar a proposta mais convincente e

vantajosa. A palavra convincente deixa bem claro que a oferta aceitada não só deve ser menos

onerosa, mas a de menor preço adequada quanto à qualidade e economia. O fato de ser vantajosa

implica em um melhor benefício para aquele que compra o produto ou serviço em questão.

Não é por acaso que a administração pública tem a obrigação de adquirir bens e

serviços através de um modelo jurídico previamente estabelecido. Ao mesmo tempo, a licitação

fundamenta-se na multiplicidade de fornecedores, ou melhor, na concorrência para viabilizar

uma melhor contratação do que é necessário para o funcionamento dos órgãos públicos e a

satisfação do interesse público.

Conclui-se, portanto, que a licitação é uma sucessão ordenada de atos que se iniciam

com a fase convocatória. Esta deverá conter as especificações das obras e os serviços a serem

adquiridos e será submetida à autorização da despesa correspondente. Com a aprovação deste,

determina-se a abertura do processo administrativo de licitação.

A palavra licitação provém do latim licitatione que indica a realização de ofertas de

preços em um leilão ou hasta pública. Praticava-se rudimentarmente na Roma antiga pelo

exército dominante que, depois da conquista de um território, introduzia a licitação para ordenar

a venda de bens obtidos do povo vencido. 2 Os valores arrecadados eram postos a disposição de

2 Ampliar sobre O término de grandes contratos. V. BATISTA, Henrique Gomes; PRESTES, Cristine, Guia valoreconômico das licitações. São Paulo: Globo, 2007. pp. 132-133.


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campanhas militares futuras. Este modelo já delineava um formato organizado de vendas em um

procedimento anteriormente definido.

Diante desta perspectiva histórica, é fácil entender a distinção entre contratos

públicos e privados. O particular quando deseja adquirir um bem ou serviço, o faz de forma livre,

sem estar sujeito a autorizações ou restrições especiais. Com esse intuito, se realiza um estudo de

preços do produto almejado, o qual será adquirido em uma compra livre, sem maiores

formalidades. Dirige-se ao comércio ou aos fornecedores realizando uma breve comparação para

escolher o que lhe convém, verificando alguns itens como qualidade, preço e condições de

pagamento.

O particular, depois de escolher o objeto ou serviço desejado, se dirige ao caixa e

realiza o pagamento de acordo com as diversas formas disponíveis no mercado: dinheiro à vista,

cheque ou cartão de crédito. Sob sua própria responsabilidade e risco decide o que comprar,

segundo sua situação financeira, realizando a transação comercial. Um bom comprador que

administra seus próprios bens verifica minuciosamente o produto antes de adquiri-lo: analisa, por

exemplo, durabilidade, procedência, garantias, vinculando o preço e a qualidade.

Enquanto isso, a administração pública se esforça para limitar o poder de escolha de

forma a garantir o melhor preço. As aquisições são regidas por lei e estão contidas dentro dos

limites impostos para alcançar a satisfação do interesse coletivo. Assim, a aquisição pública, que

se destaca por seus distintos procedimentos e formas de pagamento, requer rigorosidade no

cumprimento das normas estatais e no uso do orçamento público.

Desta forma, a diferença é notória entre os contratos particulares e públicos, havendo

liberdade no primeiro e restrição taxativa no segundo. O primeiro caso se trata de valores e


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orçamentos privados e o segundo de verbas sociais. É por isso que a licitação pública segue um

rigor normativo em todas as suas etapas até a contratação do vencedor da disputa.

2 QUE, QUANDO E POR QUE LICITAR?

Para a satisfação das necessidades coletivas, a administração pública pode adquirir -

por licitação pública - bens móveis, imóveis ou serviços a serem utilizados de maneira eficaz em

favor da sociedade.

Quando licitar? Em primeiro lugar, é fundamental determinar o que é essencial para a

realização dos objetivos da administração pública e a satisfação coletiva. Deve-se indicar o que

realmente é necessário e não licitar sem realizar um estudo criterioso das necessidades públicas.

É necessário verificar a real necessidade do objeto de contrato, tendo em vista o setor da

sociedade que será beneficiado. Outra questão importante que deve se levar em conta no

momento da contratação é a distinção necessidade versus armazenamento. Evitar-se-á desta

forma a deterioração do produto adquirido, ou que tenha que ser descartado por falta de

manutenção ou falta de uso, ou por não realizar os controles correspondentes.

O armazenamento é fundamental para a conservação de produtos que precisam de

um cuidado especial. Assim, uma área adequada para o recebimento destes é de suma

importância para evitar o desperdício de dinheiro público.

Para conhecer verdadeiramente as necessidades públicas deve-se consultar o maior

número de interessados possíveis e não simplesmente repetir o procedimento licitatório anterior.

Consequentemente, a licitação como um modo de aquisição de produtos e serviços tem como

elemento central a disputa de ofertas para a eleição do contratante.


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Por que licitar? A finalidade da licitação é se apoiar em uma ideia de respeito e

dignidade no uso das verbas públicas, que estão sob o governo de um representante da

coletividade chamado autoridade pública.

Sendo assim, seu objetivo é auferir a melhor oferta, aquela mais vantajosa à

administração pública. A proposta que apresente uma aquisição econômica, eficaz e eficiente.

Nesses termos, deve significar benefícios e proveitos à coletividade. O fato de ser vantajosa

implica numa vertente lucrativa, útil e proveitosa de acordo com o princípio da finalidade.

Tendo em conta essas premissas, pretende-se alcançar uma disputa igualitária, sadia e

ética, sem interferências ou favoritismos. Uma justa disputa marcada pela competição e/ou

rivalidade. Ela é igualitária frente à condição idêntica e equilibrada a todos os ofertantes, ou seja,

sem favoritismo; sadia quando se diz proveitosa, e sem malefícios ao erário; por fim, ética,

baseada nos padrões de conduta íntegra, corretas ao bom senso comum.

3 AS PROPOSTAS, PROCESSO E ADJUDICAÇÃO

A ideia de poder de compra de um Estado é efetivamente imensurável no sentido de

que as necessidades coletivas aumentam dia a após dia frente aos reclames dos cidadãos. Não é a

toa que a licitação abrange um universo imenso de compra pública permitindo uma utilização de

cifras no mercado geral.

O administrador público se apresenta na atualidade como um grande comprador

permitindo um viés importante para a participação do mercado empresarial na venda de seus

produtos. Efetivamente a força de compra da administração pública impressiona pelo grande

volume de contratos de pequena monta e aquisições de grandes valores autorizando o desejo de

participação de inúmeras oportunidades comerciais.


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Daí porque a compra pública deve ser vista não no sentido de promover a venda de

produtos comercializados, mas sim a aquisição vantajosa aos entes públicos. Por efeito, esta deve

ser analisada diante das oportunidades de aceitação dos riscos de negociar com os órgãos

públicos.

Inobstante isso a efetiva preocupação de selecionar a melhor oferta. Qual seria a

oferta mais significativa para a administração pública? Aquela do menor preço ou a do melhor

preço. O melhor preço que engloba a competitividade, a economicidade e efetivamente a

qualidade do produto oferecido. O menor preço3 pode significar uma economia a curto prazo,

porém pode trazer problemas em relação a má prestação do serviço ou baixa qualidade do bem

ofertado.

São inumeráveis os exemplos de licitações mal feitas que seguiram o princípio do

menor preço4 sem um estudo minucioso daquilo que seria adquirido, tal como aquisição de lápis

escolares que não escreviam para estudantes de escolas públicas, cadeiras escolares de péssima

qualidade que se deterioram com o menor uso, grampeadores que deixam de funcionar

rapidamente, materiais de higiene para bebês e fraldas geriátricas que não cumprem suas

funções, entre outros.

Por tais razões, existem várias dificuldades para escolher o melhor licitante sem

verificação de sua qualidade. É importante ressaltar que a oferta deve ser delimitada com as

restrições e designações legais necessárias, porém sem impedir a eleição daquela que melhor

corresponda ao caráter licitatório.

3 O Brasil adota critérios de julgamento com tipos de licitação pelo menor preço, melhor técnica; técnica e preço; emaior proposta ou oferta. V. Brasil. art. 45, par. 1° da Lei Nº 8.666/93. 4 V. A necessidade de amostra de testes para minimizar a possibilidade de eventuais erros na escolha da oferta, jáque o ofertante pode apresentar o produto ou serviço que satisfaça os desejos e expectativas somente naquelemomento de seleção.


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Na comparação das propostas é que surge a fase de qualificação e julgamento. Neste

sentido, nos perguntamos: Quais exigências reduziriam os riscos nos contratos públicos

desejados? Em primeiro lugar, a prescrição de condições para a habilitação, de moto tal que estes

demonstrem antecipadamente sua aptidão para a elaboração de um bom produto ou a capacidade

para prestar adequadamente o serviço licitado.

Deve-se examinar a qualificação dos ofertantes através da capacidade jurídica,

técnica e econômica, entre outras, tendo em vista diversos fatores que identificam ou motivam

cada licitação. Daí a importância da qualificação jurídica, que consistirá na análise da

documentação do ofertante, seja a ata de constituição, o registro comercial ou a autorização de

funcionamento que permitam o êxito da venda do produto ou serviço em questão.

Não se pode deixar de lado a comprovação da regularidade no pagamento dos

impostos5. A qualificação técnica refere-se à avaliação de competência profissional do licitante

para que possa proporcionar adequadamente o bem ou serviço. Finalmente, a qualificação

econômico-financeira implica que o participante conte com os meios que assegurem o fiel

cumprimento do contrato.

No julgamento das propostas que é que se examina concretamente a eleição da

melhor oferta para a administração pública, identificando, julgando, comparando e analisando.

Ao valorar os critérios objetivos do produto ou serviço a ser adquirido pela administração

publica, está se efetuando uma classificação.

Feita a classificação das propostas, uma delas será premiada com a contratação

pública. Neste momento é que se da a fase de adjudicação. Esta palavra provém do latim

5 Aplicação entendida como inconstitucional por falta de previsibilidade inconstitucional. V. DI PIETRO, MariaSylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 37-38.MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15. ed., São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 190-191.JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 329.


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adjudicacione, que significa a identificação do vencedor entre a multiplicidade de licitantes. Esta

fase permite então individualizar melhor oferta. É um perfeito ato administrativo6 que permite a

impugnação, já que se trata de um procedimento público em que se destaca a transparência.

A adjudicação premia a oferta mais convincente, aquela que oferece uma melhor

aquisição para a administração pública, dentro da discricionariedade administrativa. É evidente

que a escolha do adjudicatário não sempre recai sobre aquela de menor preço, mas na oferta mais

vantajosa para o Estado. Aquela que significa a compra de um bem ou serviço mais confiável

para a satisfação da vontade administrativa através da efetivação do vínculo contratual.

4 ME e EPP NAS COMPRAS PÚBLICAS

No Brasil, a lei determina que as contratações públicas têm que correr um dos

seguintes caminhos: licitação prévia7 obrigatória ou a hipótese legal de ausência de licitação pela

inviabilidade, com um único interessado.

Geralmente, as obras, serviços, compras, alienações, concessões e permissões

seguem um procedimento rigoroso que, como vimos acima, é uma exigência constitucional.

Porém, em caráter excepcional,8 a referida lei, em obediência ao texto constitucional, admite a

existência de uma contratação direta por inexigibilidade ou dispensa de licitação por parte da

administração pública, sempre que estiver devidamente fundamentada e motivada. Este último

6 Ampliar em HUTCHINSON, Tómas. Elementos de direito administrativo. Buenos Aires: La Ley, 2003. pp. 408-412. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 8. ed., t. II, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2006. pp. 98-102.7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed., São Paulo: Malheiros, 2011, p.528; DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11; COELHOMOTTA, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 6. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 33;SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 61; GRAU, RobertoEros. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitos doslicitantes. 4. ed, São Paulo: Malheiros, 1994. p. 32. 8 V. BRITTO, Carlos Aeres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: Znt, 1997.


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se baseia em hipóteses legais taxativas: a) Valores ínfimos de contratação; b) Situações especiais

ou particulares definidas; c) Peculiaridade do objeto; d) atributo especial do contratado ou

executor. 9

Ao analisar essas hipóteses de ausência de licitação, é importante destacar que, na

prática, a exceção prevalece sobre a regra, facilitando muitas vezes compras diretas e duvidosas.

Elas são a inexigibilidade da licitação, 10 devido a impossibilidade de competição do objeto ou

serviço, por ser único, 11 ou devido a contratação de atividades artísticas consagradas pela

opinião pública ou pela crítica especializada.

Também há a renuncia da licitação a critério do gestor. Esta se subdivide em

licitação dispensada, prevista quando se realiza entre entes estatais e licitação dispensável, na

hipótese legal em que o administrador tenha o poder de fazê-la ou de utilizar o processo de

contratação direta. 12

Desta forma, nenhuma liberdade é permitida na seleção de contratos da

administração pública, mesmo quando exista uma aparente flexibilização dos princípios

constitucionais gerais e aos específicos da função administrativa, salvo nos casos citados pela lei.

Determinados os parâmetros obrigatórios para a realização da licitação, esses

regimes legais estabelecem uma série de particularidades que dão origem a diversas

modalidades13, cada uma com seus requisitos, especificidades e tipos de licitação definidos a

partir de certos critérios de julgamento e de procedimento.

9 Ver casos de dispensa e inexigibilidade serão sempre justificados. Brasil. Lei N° 8.666/93. V. art. 26, caput, art. 17,par. 2 e 4, e los arts. 24, III e 25. Lei N° 13.019/14. V. art. 30, 31 e 32.10 Cf. exemplos. Brasil. Lei N° 8.666/93. V. art. 25. En igual sentido FERNANDES, Jorge Ulisses Jacobe,Contratação direta sem licitação, 5. ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2000.11 Idem, V. art. 13.12 V. Brasil. Lei N° 8.666/93. V. art. 17, I e II, e art. 24, I-XXXIII. V. Os casos de licitação deserta e fracassada. Cf.arts. 24, V, e 48, par. 3.13 Brasil. Lei N° 10.520/02. Cf. Constituição Federal, art. 37, XXI.


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Nesse sentido, a referida norma14 argumentava, por exemplo, que essas empresas e

produtos teriam preferência em caso de empate no processo licitatório. 15 Com a chegada da

mencionada reforma, foi suprimido o conceito de empresa brasileira de capital nacional, porque

a Constituição Federal de 1988 passou a determinar que entre os postulados que regem a ordem

econômica, deveria figurar o “tratamento favorecido as empresas de pequeno porte constituídas

sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.”16

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames dajustiça social, observados os seguintes princípios: [...]IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leisbrasileiras e que tenham sua sede e administração no País.Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão àsmicroempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamentojurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigaçõesadministrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou reduçãodestas por meio de lei.

Entende-se claramente que foram suprimidas todas as preferências para brasileiros

nas contratações públicas a partir da alteração constitucional,17 entretanto previlegiou-se o

pequeno empresário, ou seja, a Empresa de Pequeno Porte (EPP) e o Microempresário (ME).

Vale destacar que, entre as diversas espécies empresariais que apresentam suas

propostas de contratação, a contratação das EPP e ME dever-se-á obedecer às regras do certame

e os princípios licitatórios gerais.

Destaquem-se os pontos mais importantes:

a) Cálculo da receita bruta anual da empresa (Estatuto das ME, art. 2°, I e II).

b) Simplificação do regime previdenciário e trabalhista;

c) Disponibilidade de linhas de crédito específicas por instituiçõesfinanceiras privadas, através de mecanismos de estímulo fiscal (Estatutodas ME, arts. 10 e 14);

14 Brasil. V. Lei 8.666/93, art. 3°, par. 2°.15 Estas normas trouxeram vantagens na contratação de bens e serviços de informatização quando foram produzidospor empresas brasileiras de capital nacional. Brasil. V. art. 3° da Lei N° 8.248/1991 e o Decreto N° 1.070/1994.16 Brasil. Constituição Federal. V. art. 170, IX. V. Lei N° 123/06.17 Brasil. Posição do Tribunal de Contas da União (TCU).


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d) Aplicação de, no mínimo, 20% dos recursos federais aplicados nodesenvolvimento empresarial (Estatuto da ME, art. 20); e

e) Opção pelo SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos eContribuições) - pagamento mensal unificado do IRPJ, PIS/PASEP, CSLLe COFINS.

Outro ponto relevante a ser destacado é a EPP detém prioridade em determinadas

modalidades licitatórias, como acontece com a licitação pública para a realização de obras de

grande magnitude. Tal dispositivo suscita diversos questionamentos acerca de sua

constitucionalidade, uma vez que, teoricamente, pode vir a ferir, violar o princípio da igualdade.

Consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade

empresária, a sociedade simples, a Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) e

o Empresário individual (EI) a que se refere ao exercício profissional de atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, devidamente registrados no

Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme a situação,

desde que aufira, em cada ano-calendário, a ME uma receita bruta igual ou inferior a R$

360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e a EPP receba rendimento bruto anual superior a R$

360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e até R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil

reais).

Registre-se que a ME - dotada de capacidade jurídica e ausente de impedimentos

legais - exerce seus negócios de menor vulto, não se confundindo com empresário coletivo, este

relativo às sociedades empresariais.

De feito, nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e

fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diversificado e

simplificado para as ME e EPP objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social


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no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à

inovação tecnológica. Verificam-se pontuais prerrogativas atinentes as aquisições públicas, estas

regidas pelo LC 123/02, alterada pela LC 144/14:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência decontratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelasmicroempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento)superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo

será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate,proceder-se-á da seguinte forma:I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderáapresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situaçãoem que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, naforma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que

porventura se enquadrem na hipótese dos§§ 1o e 2

o do art. 44 desta Lei Complementar,

na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas

de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art.

44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifiqueaquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não contratação nos termos previstos no caput deste artigo, oobjeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora docertame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial nãotiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bemclassificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5(cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditóriosdecorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, DistritoFederal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidaçãopoderão emitir cédula de crédito microempresarial.

Quanto às figuras criadas pela Lei Geral da Micro e Pequena Empresa 123/06 e suas

posteriores alterações não se tratam de tipos empresariais, e sim, de enquadramentos tributários,

ou seja, os tipos empresariais que se enquadram naquelas faixas de faturamento serão

presumidamente consideradas pequenas com tratamento dispare em real aplicação do princípio

da igualdade material, já que devemos tratar desigualmente os desiguais a medida de sua

desigualdade.


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Dessa forma, não podemos confundir os tipos empresariais mencionados acima

(Empresário Individual, Sociedade Empresária e EIRELI) com os enquadramentos tributários

previstos na Lei do Simples Nacional (Microempresa – ME, Empresa de Pequeno Porte – EPP e

Microempreendedor Individual – MEI).

É importante consignar que neste estudo não trataremos das formas de sociedade

empresariais – Sociedade em Nome Coletivo (N/C), Sociedade Ltda. (LTDA), Sociedade

Anônima (S/A), Comandita simples (C/S) e por ações (C/A), nem tampouco, os formatos de

Empresas simples – Sociedade de advogados e Cooperativas, mesmo porque não é alvo do nosso

trabalho, somente se destacou as ME e EPP.

5 APORTE FINAL

É indispensável à reflexão a respeito das formas de prevenção da corrupção e

fraude nas licitações, apontando as deficiências do modelo burocrático, em obediência a um

sistema jurídico e ao propósito social da mesma. Não será necessário ao criar novas Leis mas

adaptar as diversas normas existentes ao fim pretendido. Urge destacar alguns pontos que

melhorariam as formas de licitação e às figuras criadas pela Lei Geral da Micro e Pequena

Empresa pela LC 123/06:

1) Implementar meios de compra rápidos e transparentes, com ampla e irrestrita

divulgação, resguardando somente casos excepcionais. Aproveitar os

instrumentos eletrônicos para informar a existência destes mecanismos e

esclarecer os cidadãos acerca de seus direitos universais frente às licitações,

tanto no âmbito nacional, criando consciência da importância de sua


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participação como fiscalizador e corresponsável junto a administração

pública.

2) O fato de que todo cidadão tenha acesso total e simplificado aos

procedimentos reduz as desigualdades sociais e permite um acompanhamento

fácil e transparente do uso de dinheiro público.

3) Utilizar meios eletrônicos suficientes para assegurar uma verdadeira

igualdade de condições, simplicidade de procedimentos, ampla comparação

de ofertas e vasta divulgação, com menos burocracia. Permitir por meios

tecnológicos como Internet, a economia e transparência dos gastos públicos

através de portais que possibilitem acompanhar os movimentos dos recursos

públicos, evitando monopólios e contratações cruzadas.

4) Criar um meio fácil e prático de captação de denuncias com estabelecimento

de oficinas e sítios eletrônicos para acompanhamento da Defensoria Pública e

do Ministério Público, com a suficiente divulgação para que os cidadãos

possam conhecê-los.

5) Usar meios de participação popular nas licitações importantes, tais como

audiências públicas, nas que o funcionário público do órgão licitador possa

alcançar melhores preços. Isto permitiria uma negociação direta com os

licitantes, com ofertas sucessivas e valores sempre inferiores á ultima oferta

registrada no sistema de informações, até que se proclame um único

vencedor.

6) Criar meios que impeçam a contratação de renda nas grandes empresas para

que exista uma melhor distribuição da renda no país. Assim, deve-se impedir


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a formação de cartéis18, por meio de ações efetivas por parte dos órgãos de

fiscalização e controle, permitindo igualdade de participação da ME e EPP.

7) Induzir o crescimento nas compras governamentais dos setores menos

favorecidos da economia e a participação de empresas de pequeno e médio

porte. Por exemplo, o Brasil19 instituiu uma série de benefícios nas licitações,

tanto para pequenas e médias empresas, permitindo, desta forma, uma maior

competitividade na disputa por novos contratos administrativos. Dada esta

preferência por parte das ME e EPP nas compras públicas, além dos diversos

benefícios fiscais, elas são colocadas em situação mais vantajosa,

praticamente inviabillizando a contratação das grandes empresas.

Conforme o exposto, os benefícios outorgados as ME e as EPP para participar na

qualidade de fornecedores em procedimentos licitatórios organizados por entes públicos,

terminaram por instruir um critério de discriminação inadequado, atentando contra os direitos e

interesses coletivos tutelados pela mesma licitação. 20 Por esta razão foi adotado um critério

diferente que respeite a finalidade da licitação: o alcance da melhor contratação possível par a

administração pública.

Conclui-se que, ainda que se encontrem e aperfeiçoem as formas de realização das

compras de bens e serviços públicos, as práticas criminosas continuam. Quanto mais se

evoluciona a compra pública, mais se evolucionam as diversas maneiras de burlá-lo. A corrupção

é realmente vantajosa quando os retornos esperados excedem as sanções que por ventura possam

ser aplicadas.

18 V. infra, a prática corrupta da licitação no cap. IV, item 4.819 Brasil. Lei complementar Nº 123/06. Estatuto Nacional da Microempresa – ME e da Empresa de Pequeno Porte –EPP. Ampliar o tópico em LIMA, Jonas. Licitações à luz do novo estatuto da microempresa. Campinas-São Paulo:Servanda, 2008. SANTANA, Jair Eduardo, GUIMARÃES, Edgar. Licitações e o novo estatuto da pequena emicroempresa: reflexos práticos da LC nº 123/2006. 2. ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009.20 Sobre a possibilidade de inconstitucionalidade. V. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao estatuto dasmicroempresas e das licitações públicas. Dialéticas: São Paulo, 2007.


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Uma das soluções propostas seria a imposição a prática de auditorias externas de

todos os procedimentos depois de concluídos. O combate deve ser severo e contínuo, não se

limitando aos aspectos materiais, mas as etapas de formação, buscando diminuir as redes de

organizações ilícitas, tanto públicas como privadas.

Em últimas palavras, toda perquirição empreendida parece revelar a necessidade de

se robustecer uma formação consciente do aprendizado do Direito Empresarial, sempre com o

escopo de engrandecimento geral do direito e o próprio fortalecimento do Direito Licitatório.


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REFERÊNCIAS

BOMFIN, Ana Paula Rocha do. Comentários ao Estatuto Nacional das Microempresas eEmpresas de Pequeno Porte – LC 123/2006. 1. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.2.

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