crimes hediondos e assemelhados. novo
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1. INTRODUÇÃO
Dispõe a CF/88, em seu art. 5º, XLIII, que:
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
A disciplina constitucional da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, do terrorismo e dos crimes hediondos contempla um tratamento diferenciado e
mais severo do que as demais infrações penais. Além do mais, é de ressaltar que a
previsão desse tratamento mais rigoroso encontra-se disposta no rol dos direitos
fundamentais. Constitui, todavia, uma norma constitucional de eficácia contida, que,
embora de aplicação imediata, tem sua regulação condicionada à edição de uma lei
infraconstitucional, principalmente no que se refere à classificação e definição dos
crimes hediondos e demais conseqüências.
Na busca do conceito de crimes hediondos, todavia, forma propostos três
critérios: o legal, o judicial e o misto.
De acordo com o critério legal, compete à lei estabelecer de modo taxativo quais
são os crimes hediondos, subtraindo do intérprete qualquer possibilidade de extensão do
conceito às infrações penais que estejam enumeradas.
O critério judicial, diversamente, confere ao juiz ampla liberdade para, de
acordo, com as peculiaridades de cada situação em concreto, e a partir da sua
experiência, reconhecer ou não o caráter hediondo de uma dada infração penal.
Por fim, o critério misto, segundo o qual a lei disporia de forma exemplificativa
o rol dos crimes hediondos, sendo facultada ao juiz a possibilidade de extensão do
conceito a outras infrações penais não expressamente enumeradas.
O critério legal foi o adotado, até porque se mostra mais adequado e compatível
com a segurança jurídica nas relações humanas, impedindo que a obtenção do conceito
seja construída a partir de uma percepção excessivamente pessoal e subjetiva.
A Lei n.8072, de 25 de julho de 1990, regulamentou o citado dispositivo
constitucional, consagrando o critério legal na definição dos crimes hediondos a partir
da sua enumeração taxativa logo no art. 1º. Portanto, o rol desse artigo qualifica-se
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como numerus clausus. Posteriormente foram introduzidas alterações pelas Leis ns.
8930, de 6 de setembro de 1994, e 9695, de 20 de agosto de 1998.
Os crimes hediondos previstos no art.1º da Lei n. 8072/90 distinguem-se dos
denominados crimes assemelhados aos hediondos. Estes foram previstos expressamente
no texto constitucional, no art. 5º, e por essa razão, diferentemente dos crimes
hediondos, não podem ser suprimidos, nem sequer por emenda. Diversamente dos
hediondos, cuja definição é condicionada à edição de lei ordinária, nos crimes
assemelhados o tratamento constitucional mais severo tem aplicação imediata. Os
crimes hediondos, por sua vez, podem ser alterados pelo legislador ordinário, para
incluir ou excluir novas figuras penais, sempre que as conveniências de política criminal
assim determinarem.
Os três crimes assemelhados:
1º) Tortura: está definido na lei n.9455/97.
2º) Terrorismo: está tipificado no art.20 da Lei n.7170/83 (Lei de Segurança
Nacional), embora haja entendimento em sentido contrário. As condutas típicas são:
devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar,
depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de
organizações políticas clandestinas ou subversivas. A pena cominada é de três a dez
anos, podendo ser aumentada até o dobro se do fato resultar lesão grave, e até o triplo se
do fato resultar morte. O sujeito passivo desse crime é o estado, titular da segurança
nacional, bem jurídico tutelado. Importante salientar que configura o crime de lavagem
de dinheiro, definido na Lei n.9613/98, quando os bens, direitos ou valores ocultados ou
dissimulados forem provenientes, direta ou indiretamente, dentre outros crimes, do
terrorismo e seu financiamento (art. 1º, inciso II). Com efeito, ainda, tem-se o Decreto
n.3976, de 18 de outubro de 2001, que ratificou a Resolução n. 1373, de 2001, do
Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas, e que dispõe acerca de
diversas providências relacionadas à prevenção e repressão ao crime de terrorismo.
3º) Tráfico de Entorpecentes: o art. 2º da Lei n. 8072/90, ao estender a sua
aplicação ao crime de tráfico ilícito de entorpecente, não se referiu expressamente à Lei
n. 6368/76, de modo que a sua incidência permanece com a nova Lei n. 11343/2006.
Esta trata especificamente do direito de apelar em liberdade, permitindo-o quando o réu
for primário e de bons antecedentes. A nova Lei de Tóxicos omite-se em relação à
possibilidade de progressão de regime, mas a Lei n. 11464/2007 modificou a Lei de
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Crimes Hediondos, dispondo que o tráfico ilícito de entorpecentes é agora suscetível de
liberdade provisória (art. 2º, Inciso II, da Lei n.8072/90), bem como de progressão de
regime após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se
reincidente (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8072/90).
Discussão bastante atual em relação à qualificação do crime como hediondo ou
assemelhado refere-se à possibilidade ou não de o juiz desclassificar o delito descrito na
denúncia por ocasião do seu recebimento, tendo em vista o tratamento mais rigoroso
deferido pela Lei n.8072/90. A resposta somente pode ser negativa, uma vez que a
desclassificação do crime apenas pode ocorrer por ocasião da prolação da sentença,
momento adequado para o juiz emitir juízo de valor ou de conhecimento aprofundado
sobre o fato do julgamento. A solução mais acertada ao julgador seria, por exemplo,
estando o denunciado preso, deferir-lhe a liberdade provisória por considerar ausentes
os pressupostos da prisão preventiva. Todavia, caso o juiz promova a desclassificação
prévia, sua decisão estará maculada de vício insanável, hipótese de nulidade absoluta.
Registre-se, finalmente, que os crimes hediondos não se confundem com o
conceito de crime organizado, que alcança os ilícitos penais praticados por quadrilha ou
bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo, nos termos do art. 1º
da Lei n. 9034, de 3 de maio de 1995. Para que reste configurada a organização
criminosa basta o cometimento de crimes de qualquer natureza, hediondos ou não.
2. ROL DOS CRIMES HEDIONDOS (LEI N. 8072/90, ART. 1º)
O art. 1º da Lei n.8072/90, com as alterações procedidas pela Lei n.8930/94
(incisos I a VII e parágrafo único) e pela Lei n. 9695/98 (que acrescentou o inciso VII-
B), considera hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2848,
de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:
I – Homicídio simples (art. 121), quando praticamente em atividade típica de grupo de
extermínio, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V).
A redação do inciso I permite concluir que tanto o homicídio simples como o
qualificado, tentado ou consumado, são considerados crimes hediondos.
a) Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio
O diferencial é que o homicídio simples somente será considerado hediondo se
praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente.
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Atividade típica de grupo de extermínio não equivale ao conceito de quadrilha ou bando
do art. 288 do CP. O art.29 do Código, ao dispor sobre concurso de pessoas, exige no
mínimo duas. O art. 35 da Lei n. 11343/2006, ao tratar da associação criminosa para o
tráfico de entorpecentes, exige no mínimo duas pessoas. Considerando que na hipótese
do grupo de extermínio não se faz qualquer alusão ao número mínimo de integrantes,
necessário concluir, a partir dos parâmetros citados, que tal grupo deve ter no mínimo
três pessoas, até para evitar qualquer confusão terminológica. Todavia para a
qualificação do crime como hediondo, basta que o homicídio tenha sido praticado por
uma única pessoa, muito embora tal situação seja logicamente defeituosa. Não se exige
igualmente qualquer motivação específica para a prática do crime, bastando o dolo de
matar. Eventual motivação específica pode acarretar a configuração do homicídio como
qualificado. É importante salientar que a prática do homicídio enquanto atividade típica
do grupo de extermínio não constitui circunstância elementar, nem tampouco
qualificadora do tipo ou mesmo agravante, de tal modo que a sua verificação fica ao
livre arbítrio do juiz, não devendo ser quesitada ao jurado. Além do mais, o
reconhecimento de tal circunstância tem como única conseqüência a incidência do
tratamento penal e processual mais severo disposto na Lei n. 8072/90.
b) Homicídio Qualificado
Nessa modalidade estão abrangidas todas as formas de homicídio qualificado,
dispostas nos incisos I a V do § 2º do art. 121 do CP. O homicídio privilegiado não é
considerado hediondo, dada a incompatibilidade existente entre o tratamento benigno do
CP e o rigor imposto pela Lei n. 8072/90. Assim, muito embora seja possível a
coexistência do privilégio do § 1º do art. 121 com as qualificadoras de caráter objetivo,
não será crime hediondo o homicídio privilegiado-qualificado, porque, segundo
entendimento majoritário, no concurso de circunstâncias de caráter subjetivo e objetivo,
prepondera o privilégio, nos termos do que dispõe o art. 67 do CP. O privilégio afasta a
hediondez do homicídio qualificado.
Finalmente, no tocante ao homicídio praticado por militar contra militar,
qualificado como crime militar nos termos do art. 250 do CPM, não é considerado
hediondo, porque não está previsto no art. 1º da Lei n. 8072/90.
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II – Latrocínio (art.157, § 3º, “in fine”)
A denominação “latrocínio” significa o crime de roubo qualificado pelo
resultado morte, produzido dolosa ou culposamente, e em razão da violência
empregada. Seja o latrocínio tentado, seja consumado, ambos são considerados
hediondos. Já o roubo qualificado pela lesão grave ou mesmo gravíssima não é
considerado crime hediondo.
III – Extorsão com resultado morte (art.158, § 2º).
A extorsão com resultado morte recebe o mesmo tratamento do crime de
latrocínio.
IV– Extorsão mediante sequestro (art.159, “caput” e §1º, 2º e 3º).
A extorsão mediante seqüestro, diferentemente dos crimes de roubo e de
extorsão, abrange todas as suas formas, quais sejam, as simples e as qualificadas.
V– Estupro (art.213 c/c art. 223. “caput” e parágrafo único).
VI– Atentado violento ao pudor (art.213 c/c art. 223. “caput” e parágrafo
único).
O estupro e o atentado violento ao pudor são considerados crimes hediondos
tanto na forma simples como na forma qualificada pela lesão grave e resultado morte
(STF, 2ª T., HC 77480-7, rel. Min. Carlos Velloso, j. 6-10-1998, DJU, 7-5-1999).
Já no que se refere ao estupro e ao atentado violento ao pudor praticados
mediante violência presumida, há dois entendimentos. O primeiro sustenta a
inexistência de crime hediondo, sob o fundamento de que a Lei n.8072/90 não faz
qualquer alusão ao disposto no art. 224 do CP (STF, 5ª T. REsp 274.203, rel. Min. Félix
Fischer, j. 7-11-2000, DJU, 7-11-2000).
O outro entendimento defende que a norma do art. 224 do CP, nas hipóteses de
estupro e atentado violento ao pudor praticado mediante violência presumida, atua como
norma de extensão, interferindo no processo de adequatação típica. Com efeito, ainda, é
evidente que tais crimes, seja os praticados com violência real, seja os praticados com
violência presumida, ostentam igual gravidade a ponto de merecerem o mesmo
tratamento rigoroso introduzido pela Lei n. 8072/90.
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VII – Epidemia com resultado morte (art.267, § 1º).
Somente o crime de epidemia doloso com resultado morte é que configura crime
hediondo, ficando afastada a hipótese do crime culposo, ainda que haja resultado morte.
VII-B – Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado
a fins terapêuticos ou medicinais (art.273 “caput” e § 1º, § 1º-A e § 1º-B).
Quanto à inovação introduzida pela Lei n. 9695/96, embora não haja referência
expressa, são igualmente consideradas hediondas todas as formas qualificadas previstas
no art. 285 do CP, que são mais graves, e certamente a sua exclusão seria de total
incoerência.
Parágrafo único. O crime de genocídio (art.1º, 2º e 3º “caput” da Lei n.
2889/56).
O crime de genocídio qualifica-se pela intenção daquele que pretende destruir,
no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial e religioso. A Lei n. 2889/56 não
somente o define no art. 1º, como igualmente pune a associação de mais de três pessoas
para sua prática (art. 2º) e aquele que incita, direta e publicamente, alguém a cometer os
delitos previstos no art. 1º (art. 3º).
Com efeito, ainda, o crime de genocídio foi também regulamentado pelo
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, ratificado pelo Decreto Presidencial
n.4388, de 25 de setembro de 2002, anteriormente ratificado pelo Congresso Nacional
por meio do meio do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002. A norma
internacional, vigente no ordenamento interno, dentre outras disposições, estabeleceu a
competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional (TPI) para o julgamento dos
crimes de genocídio contra a humanidade, de guerra e de agressão e definiu as
respectivas condutas penalmente relevantes. No entanto, a aplicação da norma
internacional orienta-se pelo princípio da complementaridade, o que, em outras
palavras, expressa o seu caráter subsidiário e supletivo em face da ordem interna.
Somente quando presentes os pressupostos do art.17 do Estatuto de Roma é que a
ordem interna cederá à internacional, inclusive no que se refere à norma material que
define o crime de genocídio.
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3. CONSEQUÊNCIAS PENAIS E PROCESSUAIS (LEI N. 8072/90,
ART 2º)
3.1. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO.
O art. 2º, inciso I, veda a concessão de anistia, graça e indulto. Anistia e graça
foram mencionadas expressamente no inciso XLIII do art. 5º da CF, no entanto, esse
dispositivo não fez alusão ao indulto. Embora tal circunstância tenha feito com que
alguns doutrinadores questionassem a constitucionalidade de parte do inciso, a
orientação que acabou por prevalecer valeu-se do argumento segundo o qual a menção
ao instituto da graça abrange igualmente o instituto do indulto, os quais, por definição,
constituem atos de clemência concedidos pelo Presidente da República, nos termos do
art.84, inciso XII, da CF (STF, Pleno, HC 77528-0, rel. Min. Sydney Santos, j. 18-2-
1999, DJU, 22-10-1999).
3.2. FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA.
O art. 2º, inciso II, que proibia a concessão da fiança e liberdade provisória, foi
alterado pela Lei n.11464, de 28 de marca de 2007, sendo suprimida a vedação da
liberdade provisória e mantida a vedação da fiança.
Com relação à vedação da fiança, mais especificamente da liberdade provisória
com o pagamento de fiança, inexiste discussão a respeito, uma vez que a própria CF
expressamente consignou o caráter inafiançável dos crimes hediondos e assemelhados.
Além do mais, há de se reconhecer a perda de importância do instituto da fiança
no sistema processual brasileiro, tendo em vista o disposto no art. 310, parágrafo único,
do CPP, que autoriza a liberdade provisória quando ausentes os pressupostos da prisão
preventiva ou quando presente uma causa de justificação, seja o crime afiançável ou
inafiançável.
A supressão do texto do art. 2º, inciso II, da vedação da liberdade provisória,
pela Lei n. 11464/2007, soluciona o impasse e a discussão acima enunciada, deixando
sob a responsabilidade do juiz a verificação, em cada caso concreto, dos pressupostos da
prisão cautelar a fim de justificar a necessidade da manutenção da prisão ou o
deferimento da liberdade provisória. O juiz, todavia, não poderá perder de vista o fato
de que o legislador constitucional presumiu, nos crimes hediondos e assemelhados, que
a liberdade do agente implica maior risco aos interesses da persecução. É evidente que
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tal presunção não é absoluta, É a hipótese, por exemplo, do sujeito processado por crime
de homicídio qualificado, em que se constata a efetiva possibilidade de reconhecimento
da legítima defesa, ainda não plenamente comprovada a ponto de autorizar a absolvição
sumária.
O instituto do relaxamento da prisão não se confunde com a liberdade
provisória, uma vez que trabalha com a hipótese da ilegalidade da prisão, e não de
desnecessidade da custódia.
Com a Lei n.11464/2007, é de reconhecer a perda do objeto da Súmula 697 do
STF, que assim dispõe: “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes
hediondos não veda o relaxamento de prisão processual por excesso de prazo”. Isso
porque, com a alteração do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8072/90, não vigora a vedação da
liberdade provisória.
A nova redação do inciso II do art. 2º da Lei n. 8072/90, dada pela Lei n.
11464/2007, por ostentar conteúdo de natureza processual, interferindo na atividade
persecução, tem aplicação imediata, respeitada a validade dos atos anteriores praticados
de acordo com a antiga redação.
3.3. REGIME INICIALMENTE FECHADO E PROGRESSÃO DE REGIME
3.3.1. REGIME INICIALMENTE FECHADO
Nos termos do art. 2º, § 1º, com a alteração promovida pela Lei n. 11464, de 28
de março de 2007, a pena por crime hediondo ou assemelhado será cumprida
inicialmente em regime fechado.
A nova redação reproduz o texto do art. 1º, § 7º, da Lei n.9455/97, que
expressamente possibilitou a progressão de regime na hipótese de condenação por crime
de tortura.
É de reconhecer, outrossim, que a nova redação do art. 2º, § 1º, esvazia o verbete
da Súmula 698 do STF, que assim dispõe: “Não se estende aos demais crimes
hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao
crime de tortura”.
Pela nova redação do art. 2º, § 1, será possível não somente a progressão de
regime prisional, mas também a concessão da suspensão condicional da pena, bem
como a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Estaria, assim,
superado o entendimento anterior no sentido de que fundamento da inaplicabilidade de
ambos os institutos era a presumida ausência de mérito do condenado já haviam
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entendido pela compatibilidade da suspensão condicional da pena nos crimes
hediondos, sob o fundamento de que as normas restritivas de direitos devem ser
interpretadas de forma teleológica. Tal decisão partiu da premissa de que a Lei n.
8072/90 não faz qualquer restrição expressa à vedação do sursis (DJ, 26-11-2004).
3.3.2. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
De acordo com a nova redação do art. 2º, § 2º, a progressão de regime pressupõe
o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se o apenado for
reincidente.
Em primeiro lugar é de considerar que a progressão não ocorre de forma
automática pelo simples atendimento do critério objetivo do tempo de cumprimento. Na
realidade, o princípio da individualização da pena pressupõe o tratamento apropriado
em cada caso concreto. Isso significa dizer que a responsabilidade na aferição do mérito
necessário à progressão, principalmente no que se refere à autodisciplina exigida para o
pleno exercício do direito de liberdade, transfere-se para o juiz, que deverá, por assim
dizer, motivar as suas decisões tanto na hipótese de deferimento como na de
indeferimento da progressão.
Em segundo lugar, diferentemente do que se verifica no livramento condicional,
para fins de progressão, qualquer hipótese de reincidência, específica ou não, conduz à
necessidade de cumprimento de 3/5 da pena para legitimar o pedido.
3.3.3. LEI PENAL NO TEMPO
A nova redação dada aos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei n. 8072/90, pela Lei n.
11464/2007, é de conteúdo material, na medida em que incide sobre a execução da
pena, e, por ser mais benéfica ao réu, deverá retroagir para alcançar os fatos anteriores à
sua entrada em vigor.
Tanto o juízo do processo de conhecimento deverá atentar para a exigência do
regime integralmente fechado como o juízo do processo de execução para a
possibilidade de progressão de regime.
Contudo, é de ponderar que naqueles casos em que a progressão de regime
houver sido deferida segundo as regras da Lei de Execução Penal, por serem mais
benéficas ao sentenciado, não haverá retroatividade da lei nova.
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3.4. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE
O art. 2º, § 3º, remunerado pela Lei n. 11464, de 28 de março de 2007, concede
ao juiz a possibilidade de permitir ou não ao réu o direito de apelar em liberdade. Trata-
se de modalidade de liberdade provisória deferida por ocasião da decisão de mérito, em
razão da não necessidade da prisão. Essa regra está em consonância com o CPP,
porquanto o acompanhamento do processo estando o réu preso é sempre um fato
excepcional.
Em outras palavras, a regra do processo penal brasileiro é a de que o réu
responde ao processo em liberdade e somente o fará preso se estiverem presentes os
requisitos da prisão preventiva, ou seja, quando a custódia cautelar mostrar-se
necessária. De acordo com essa regra, a situação do réu primário e de bons antecedentes
deixa de constituir um fator determinante na aferição do direito de apelar em liberdade.
Assim, mesmo que primário, poderá ter negado o direito de apelar em liberdade, ou,
ainda que reincidente e portador de péssimos antecedente, poderá ter deferido o direito
de apelar em liberdade.
Na hipótese do réu que se encontra preso durante a instrução há uma presunção
relativa de maior risco que a sua liberdade representaria; da mesma forma, quando se
encontra solto, a presunção de menor risco.
Seja pela concessão do direito de apelar em liberdade, seja pela negação, a
decisão há de ser fundamentada para permitir o controle por meio do recurso ou das
ações autônomas de impugnação (habeas corpus e mandado de segurança). Não basta,
assim, a simples alusão aos dispositivos legais; é necessário um mínimo esforço
argumentativo por parte do juiz.
3.5. PRISÃO TEMPORÁRIA
O art. 2º, § 4º, renumerado pela Lei n. 11464, de 28 de março de 2007, dilatou o
tempo da prisão temporária previsto na Lei n. 7960/89, elevando-o de 5 para até 30 dias,
podendo ser prorrogado por igual prazo em caso de extrema e comprovada necessidade,
e por uma única vez somente. Lembre-se que o prazo renovado não tem a sua duração
vinculada a prazo inicialmente fixado, ou seja, se o prazo inicial era de 2 dias, nada
impede que prazo prorrogado seja de 15 dias, por exemplo, desde que a decisão seja
fundamentada. O prazo da prisão temporária não deve ser computado no período de
instrução criminal, uma vez que é fixado para investigações policiais, durante a
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tramitação do inquérito policial, nada tendo que ver com a instrução do processo
criminal. Logo, a duração máxima do inquérito policial seria de 30 ou até de 60 dias.
3.6. ESTABELECIMENTOS PENAIS (Lei n. 8072/90, art. 3º)
De acordo com o art. 3º, “A União manterá estabelecimentos penais, de
segurança máxima, destinados ao cumprimento das penas impostas a condenados de alta
periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou
incolumidade pública”.
O art. 86, § 1º, da LEP foi alterado pela Lei n. 10792, de 1º de dezembro de
2003, e passou a ter a seguinte redação: “A União Federal poderá construir
estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados,
quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio
condenado”.
A remoção do condenado para cumprimento da pena em outro Estado da
Federação constitui medida de caráter judicial, devendo-se observar o devido processo
legal e suas derivações, e tendo como conseqüência o deslocamento da competência do
Juízo da Execução.
3.7. LIVRAMENTO CONDICIONAL (Lei n. 8072/90, art. 5º)
O art.5º alterou o art. 83 do CP introduzindo dois novos requisitos para
concessão do livramento condicional: cumprimento de 2/3 da pena (não se altera a
fração se o réu for reincidente) e vedação de concessão do benefício ao reincidente
específico. Têm-se assim um novo requisito de natureza objetiva e outro de natureza
subjetiva.
Quanto ao conceito de reincidência específica, há duas teorias a respeito:
restritiva e ampliativa. Para a teoria restritiva, específico é apenas o reincidente em
crime previsto no mesmo tipo legal, dentro da Lei n. 8072/90. Já para a teoria
ampliativa, que é a adotada, o reincidente específico é aquele que, após ter sido
condenado definitivamente pela prática de crime hediondo ou assemelhado, vem, no
prazo do art. 64, inciso I, do CP, a cometer novo crime hediondo ou assemelhado, não
havendo necessidade de que o segundo delito seja da mesma espécie que o primeiro.
Ressalte-se que a condenação anterior transitada em julgado deve referir-se a fatos
qualificados como crime hediondo ou assemelhado cometido após a entrada em vigor da
Lei n. 8072/90.
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Em suma, predomina a orientação de que a reincidência específica ocorrerá
quando as condenações versarem sobre quaisquer crimes hediondos ou assemelhados
(interpretação ampliativa).
3.8. PENA (Lei n. 8072/90, art. 6º)
Tiveram a pena alterada os crimes previstos nos seguintes artigos do CP:
a) Art. 157, § 3º, in fine: se resulta morte, a reclusão é de 20 a 30 anos, sem prejuízo da multa.
b) Art. 159, caput: pena – reclusão, de 8 a 15 anos.
§ 1º pena – reclusão, de 12 a 20 anos.
§ 2º pena – reclusão, de 16 a 24 anos.
§ 3º pena – reclusão, de 24 a 30 anos.
c) Art. 213: pena – reclusão, de 6 a 10 anos.
d) Art. 214: pena – reclusão, de 6 a 10 anos.
e) Art. 223, caput: pena – reclusão, de 8 a 12 anos.
Parágrafo único: pena – reclusão, de 12 a 25 anos
f) Art. 267: pena – reclusão, de 10 a 15 anos.
g) Art. 270: pena – reclusão, de 10 a 15 anos.
É de ressaltar que o legislador omitiu-se ao não cominar a pena de multa ao
crime de extorsão mediante seqüestro, o que implica abolitio poena.
No que se refere ao crime do art. 267, a pena da figura simples, que não é
considerada crime hediondo, foi aumentada. Na realidade somente é crime hediondo a
hipótese do art. 267, § 1º.
Finalmente, o crime do art. 270, embora não seja mais considerado hediondo por
conta da Lei n. 8930/94, teve igualmente a sua pena aumentada.
Quanto ao crime de genocídio, a pena aplicável será a do art. 8º da Lei 8072/90,
e não a prevista no art. 2º da Lei n. 2889/56, que trata da associação de mais de três
pessoas para o fim de cometer qualquer das modalidades de genocídio.
3.9. DELAÇÃO PREMIADA (CP art. 159, § 4º, e Lei n. 8072/90, art. 8º, parágrafo
único)
3.9.1. NATUREZA JURÍDICA DA DELAÇÃO PREMIADA
A delação consiste na colaboração por parte dos investigados ou acusados com a
autoridade policial, judicial ou com o Ministério Público nas investigações ou em
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processos criminais, visando não somente a efetividade da persecução criminal, mas
possibilitando igualmente o reconhecimento de benefício ao delator. A natureza jurídica
da delação premiada pode ser subdividida em dois aspectos. Em primeiro lugar, a
delação premiada possui natureza probatória, seja porque seu conteúdo é um elemento
de convicção, seja porque auxilia a atividade de persecução na identificação de
coautores e partícipes, na localização e libertação das vítimas seqüestradas, na
apreensão de produtos e proveitos da infração penal. Em segundo lugar, a natureza da
delação premiada deve ser igualmente analisada sob a ótica dos efeitos que acarreta,
notadamente quando se mostra efetiva. Nesse caso, poderá constituir causa de redução
de pena ou hipótese de perdão judicial, dependendo do nível de colaboração prestada.
3.9.2. PREVISÃO LEGAL
a) O art. 7º da Lei n. 8072/90 introduziu no art. 159 do CP o § 4º, segundo o qual
o coautor ou partícipe que prestar informações à autoridade que propiciem a libertação
do seqüestrado será beneficiado com uma redução de pena de 1 a 2/3. É a denominada
delação premiada.
Tal redução tem como fator determinante a maior ou menor colaboração do
agente para a libertação do seqüestrado, além da eficiência gerada pela informação
fornecida.
Outrossim, é necessário para a aplicação do benefício que o crime de extorsão
mediante seqüestro seja cometido em concurso de agentes. A adequação da redação do
dispositivo em estudo foi proporcionada pela Lei n. 9269, de 2 de abril de 1996.
Em suma, para a aplicação do instituto devem coexistir os seguintes requisitos:
Cometimento de crime de extorsão mediante seqüestro por duas ou mais
pessoas;
Delação feita por um dos concorrentes à autoridade, que pode ser policial, juiz e
membro do Ministério Público;
Eficácia da delação, traduzida na libertação do seqüestrado.
b) o parágrafo único do art. 8º estabeleceu que o participante e o associado que
denunciar a autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá
a pena reduzida de um a 2/3. Tal redução incidirá exclusivamente sobre a pena do crime
de quadrilha ou bando, não se estendendo ao eventual delito inicialmente visado e
cometido pelo integrante da quadrilha.
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Portanto, para a aplicação do instituto devem estar presentes os seguintes
requisitos:
Existência de uma quadrilha ou bando formada para a prática de crimes
hediondos, terrorismo, tráfico ou tortura;
Delação da existência da quadrilha a autoridade por um dos seus integrantes;
Eficácia da delação, traduzida no desmantelamento da quadrilha ou bando.
3.9.3. MOMENTO PROCESSUAL
Questão importante refere-se ao momento da persecução criminal mais
adequado para a ultimação da delação premiada. A legislação nada dispõe a respeito.
Uma primeira solução seria admitir a possibilidade da delação a qualquer momento,
desde que se reconheça a sua utilidade. O juízo competente para o seu reconhecimento
seria o do processo de conhecimento, porque ele, melhor do que ninguém, pode avaliar
a efetividade da delação, ainda que o delator já esteja cumprido pena. Outra solução
seria restringir a delação ao término do processo de conhecimento, e o fundamento de
tal entendimento seria exatamente o resguardo da segurança jurídica, evitando a
barganha por parte dos sentenciados
3.10. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (Lei n. 8072/90, art. 9º)
O art.9º prescreve o aumento de metade da pena para os crimes previstos nos
arts. 157, § 3º, in fine, 158, § 2º, 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do CP, quando a vítima se
enquadrar em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 do CP (quando a vítima não
for maior de 14 anos, quando for alienada ou débil mental ou não puder resistir à prática
do crime por outra razão qualquer). Punem-se mais severamente os crimes cometidos
nessas circunstâncias, na medida em que o agente se vale de uma posição de presumida
vulnerabilidade ostentada pela vítima. Não há que falar em ofensa ao princípio da
individualização da pena, uma vez que a introdução de causas de aumento constitui
manifestação legítima da competência legislativa deferida constitucionalmente ao
legislador ordinário (TJSP, AC 117327-3/1, rel. Des. Denser de Sá).
Dispõe ainda no art. 9º que o juiz, ao proceder ao aumento, respeitará, na
sentença, o limite de 30 anos. Em função desse limite, sustentou-se a
inconstitucionalidade do art. 9º, por afronta ao princípio da individualização da pena.
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Tal dispositivo não se confunde com o art. 75 do CP, que não permite a permanência no
cárcere por mais de 30 anos, não impedindo, todavia, no caso de concurso de crimes,
que a pena ultrapasse tal patamar. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 157, § 3º, isto
é, desde que aplicado o aumento estudado, a pena será de 30 anos.
Quanto ao crime do art. 159, § 1º, do CP, a causa de aumento do art. 9º não será
aplicada se a vítima for menor de 14 anos, porque o citado dispositivo do CP prevê uma
pena agravada na hipótese de a vítima ser menor de 18. anos.
4. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
A Lei n. 8072/90, ao conferir um tratamento mais severo aos crimes hediondos e
assemelhados, observando o sentido do art. 5º, XLIII, da CF, o fez a partir de normas de
direito material e processual. A Lei dos Crimes Hediondos é por definição uma norma
de caráter híbrido, já que contempla em seu conteúdo disposições de natureza material e
formal.
Bem se sabe que a lei penal, no tocante à sua aplicação no tempo, orienta-se
segundo regras distintas da lei processual. Enquanto a primeira rege-se pela
irretroatividade em relação aos fatos anteriores à sua vigência, salvo quando para
beneficiar o réu, a lei processual tem aplicação imediata, sendo irrelevante se o fato
objeto da persecução é ou não anterior à sua entrada em vigor, mas desde que não haja
coisa julgada ou o ato processual considerado esteja acobertado pelo fenômeno da
preclusão.
5. CONCLUSÃO
Ao abordarmos a questão da constitucionalidade da vedação de cumprimento da
pena de forma progressiva pelos condenados pela prática de crime hediondo ou
assemelhado, verificamos que o legislador, movido pelo sentimento de maior retaliação
a esses crimes, cometeu algumas falhas técnicas ao redigir a Lei 8.072/90, resultando
em interpretações diversas e contraditórias acerca da validade jurídica do seu conteúdo.
Em análise ao texto legal é possível concluirmos que se trata de uma lei que não atingiu
o objetivo pretendido, seja por contradizer dispositivos em vigor, seja por causar um
descompasso no sistema jurídico-penal brasileiro e ir de encontro a princípios
fundamentais constitucionais relacionados à pena, como sua individualização,
proporcionalidade e humanidade.
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Observamos que a Lei 8.072/90 precisa se adequar às regras e doutrinas penais
de forma a resolver questões sobre sua constitucionalidade, em razão da sua
controvertida aceitação.
Por fim, concluímos este breve estudo com a certeza de que o regime
integralmente fechado para os condenados por crimes hediondos afronta os princípios
constitucionais, e que o fato dos Tribunais Superiores terem se manifestado no sentido
da sua constitucionalidade, não significa que os estudiosos e aplicadores do direito
tenham que desistir da luta pela defesa da inconstitucionalidade da vedação do
cumprimento da pena de forma progressiva.
6. BIBLIOGRAFIA
Código Penal Brasileiro. Decreto-lei nº. 2.848, de 07 de Dezembro de 1940.
19ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2004.
LEAL, João José. Crimes hediondos: aspectos político-jurídicos da Lei nº
8.072/90. São Paulo: Atlas, 1996.
MORAES, Alexandre de; Smanio, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal
Especial.8ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 58
Barbosa, Edno Luciano. Iniciação ao Direito Penal: Parte Geral, São Paulo:
Saraiva, 2000.
Barros, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução
penal – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
Bemfica, Thaís Vani. Crimes Hediondos e Assemelhados: Questões
Polêmicas. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.
Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. 2º ed. rev.,
atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
Zaffaroni, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da
legitimidade do sistema penal; tradução Vânia Romano Pedrosa, Amir Lopez da
Conceição. Rio de Janeiro: Renan, 1991 - 4º ed., junho de 1999.