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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

MAYCON AGNE

Itajaí, maio de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

MAYCON AGNE

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Renato Massoni Domingues


AGRADECIMENTO

Aos familiares que de longe ou de perto me acompanharam e apoiaram neste intento, em

especial minha avó Nadyr da Silva Flores.

Aos meus pais Iara Maria Flores Agne e João Fernando Agne (in memorian), por terem

proporcionado o sustento necessário para meus estudos.

Meu irmãos Tayana Agne Luef (Ericsson Luef) e Fernando Agne, pelos votos de confiança.

Ao casal Luiz Alegransi e Beatriz Lopes Alegransi, futuros sogros, pelo acolhimento.

Ao Ministério Público de Santa Catarina, Comarca de Balneário Camboriú, pela oportunidade de

estágio, o qual pude vislumbrar com maior ênfase os caminhos da justiça.

Ao meu orientador, “batatinha”, pelo auxilio e compreensão para com o presente trabalho.

Aos amigos, de festas e orações, aqueles que nem com o tempo se apagarão.

DEDICATÓRIA

À minha noiva Débora Alegransi, pelo amor e companheirismo, pela compreensão e dedicação,

pela confiança e orgulho.

À Dra. Marisa Fátima Lara Souza (in memorian),

pelas lições de vida, pela oportunidade, pelo exemplo de trabalho, pela eterna amizade.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Maycon Agne

Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Maycon Agne, sob o título

Progressão De Regime Prisional nos Crimes Hediondos e Equiparados, foi

submetida em 11.06.2008 à banca examinadora composta pelo seguinte

professor: CESAR AUGUSTO ENGEL, e aprovada com a nota 9,9 (nove virgula

nove).

Itajaí, junho de 2008

RENATO MASSONI DOMINGUES

Orientador e Presidente da Banca

ANTONIO AUGUSTO LAPA

Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC Ação Direta de Constitucionalidade

ART Artigo

ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade

CRFB Constituição Federal

CP Código Penal

HC Hábeas Corpus

LCH Lei dos Crimes Hediondos

LEP Lei de Execução Penal

MIN Ministro

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

ROL DE CATEGORIAS

Controle de constitucionalidade

É a fiscalização quanto a legalidade de uma norma em conformidade com a

constituição federal, podendo ser suscitada por pessoas interessadas, ou em

casos especiais, por pessoa com funções especiais.1

Crime

É a conduta humana, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, que infringe norma

legal.2

Crime hediondo

É o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma

acentuadamente grave, valores morais de indiscutível legitimidade, o qual o

ordenamento jurídico brasileiro puniu com mais rigor.3

Execução penal

É a fase da persecução penal que tem por fim propiciar a satisfação efetiva e

concreta da pretensão de punir do Estado, agora denominada pretensão

executória, tendo em vista uma sentença judicial transitada em julgado, proferida

mediante o devido processo legal, a qual impõe uma sanção penal ao autor de

um fato típico e ilícito.4

Pena

É a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de suma

sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição

ou privação de um bem jurídico, cujas finalidades são aplicar a retribuição punitiva

1 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 1ª ed., 2ª tir. Curitiba. Juruá,

2002.p.242. 2 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral. Vol.1. 3. ed. ver. atual. e ampl.

São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114. 3 LEAL. João José. Direito penal geral. São Paulo. Editora: Atlas, 1998. p.204. 4 CAPEZ, Fernando. Execução penal. 12.ed. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2006. p.16.

8

ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas

transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.5

Pena privativa de liberdade

“[...] é a que restringe o direito de ir e vir do condenado, infligindo-lhe um

determinado tipo de prisão.”6

Princípio da Individualização da Pena

“ [...] é uma das chamadas garantias repressivas, constituindo postulado básico

de justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem

e se disciplinam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas

(individualização in abstracto), no plano judicial, e no momento executório,

processada no período de cumprimento da pena [...]”7

Progressão de regime

Consiste na transferência do regime mais rigoroso para o imediatamente menos

rigoroso, sendo assim o modo pelo qual e cumprida a pena privativa de

liberdade.8

Regime prisional

“[...] é o modo pelo qual é cumprida a pena privativa de liberdade”9

Sistema progressivo

[...] o cumprimento da pena privativa de liberdade através de etapas.”10

5 CAPEZ, Fernando. Execução penal. p.17. 6 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral. p.369. 7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-1984. 1997,

p.50. 8 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral. p.447. 9 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral. 1999, P.369. 10 MUAKAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade. São Paulo:Atlas, 1996. p.41.

9

Tortura

“Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são

infligidos intencionalmente a uma pessoa, a fim de obter dela ou de uma terceira

pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira

pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir

esta pessoa ou outra pessoa; ou por qualquer motivo baseado em discriminação

de qualquer natureza”.11

11 LEAL, João José. Direito penal geral. p.47, 48.

x

SUMÁRIO

SUMÁRIO........................................................................................... X

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ......................................... ............................................. 3

CRIMES HEDIONDOS: ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA.... 3 1.1 HISTORICIDADE DA LEI 8.072/90 ...................... ............................................3 1.1.1 DO ASPECTO POLÍTICO ......................................................................................3 1.1.2 DO ASPECTO SOCIOLÓGICO ...............................................................................5 1.1.3 DOS PROJETOS DE LEI APRESENTADOS SOBRE A MATÉRIA ..................................8 1.2 CONCEITO DE CRIME HEDIONDO...............................................................14 1.3 DAS CONSEQÜÊNCIAS DA LEI 8.072/90 .................. ..................................18

CAPÍTULO 2 ......................................... ........................................... 27

EXECUÇÃO PENAL – SISTEMA PROGRESSIVO DE CUMPRIMENTO DA PENA – LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ........ .... 27 2.1 HISTÓRICO EVOLUTIVO DA EXECUÇÃO PENAL .............. ........................28 2.2 HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL .........41 2.3 PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL CONFORME A LEI Nº 7. 210/84 – LEI DE EXECUÇÃO PENAL .............................. ..................................................44 2.4 DOS REQUISITOS MATERIAIS PARA A PROGRESSÃO DE REGIM E PRISIONAL 48 2.4.1 ORDEM OBJETIVA TEMPORAL .........................................................................48 2.4.2 ORDEM SUBJETIVA .........................................................................................50

CAPÍTULO 3 ......................................... ........................................... 54

PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS ........................................ ....................................... 54 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ............................. ............................................54 3.2 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE................. ...........................63 3.3 DO ADVENTO DA LEI 11.464/07........................ ...........................................70 3.4 DOS REQUISITOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL PARA CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS..................... ......................................71 3.4.1 REQUISITO OBJETIVO ......................................................................................71 3.4.2 REQUISITO SUBJETIVO ....................................................................................73

xi

3.4.3 REQUISITOS FORMAIS – EXAME CRIMINOLÓGICO...............................................74 3.5 RETROATIVIDADE DA LEI 11.464 /2007 ...................................................77

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ............................... 86

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .................... 90

RESUMO

O presente trabalho monográfico versa sobre os crimes

hediondos e o sistema progressivo de cumprimento da pena, com especial

enfoque ao paradigma entre estes dois institutos, ou seja, a progressão de regime

prisional para condenados pela prática de crimes hediondos ou assemelhados.

Quando da confecção da Magna Carta Republicana Brasileira, após vários anos

sob o mando do regime militar, ainda pairava o temor de atentados e outros tipos

de represálias contra o legislador e o novo sistema político que se instalava, além

da forte onda de criminalidade, culminaram para inserção de um dispositivo

constitucional que desse segurança ou reduzisse a intranqüilidade social. Assim,

foi inserido no texto Constitucional de 1988, no art. 5º, inciso XLIII, os preceitos de

crimes hediondos e os equiparados, deixando, contudo, a definição de tais crimes

ao legislador ordinário. Assim, em 25 de julho de 1990, pelo advento da lei 8.072,

elencou-se um rol taxativo de crimes, dando-lhes a característica de hediondos,

além de fornecer um tratamento mais severo a esses delitos, dentre os quais o da

execução da pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado,

impossibilitando deste modo, a progressão de regime prisional, direito este

garantido e previsto pelo Código Penal e Lei nº 7.210/84. Após algumas

modificações no texto da Lei nº 8.072/90, sendo a mais recente pela Lei nº

11.464/2007, passou-se a permitir a progressão de regime prisional para os

condenados por crimes hediondos, aumentando-se, porém, os requisitos

materiais de ordem temporal. Desta feita, desde a criação da LCH surgiram

diversos embates quanto sua forma e suas severidades, supressão de princípios

constitucionais, protestando-se principalmente pela inconstitucionalidade do art.

2º, §1º, do texto repressivo, e agora, mesmo com a sua revogação, surgem novos

dilemas, acompanhados de perto pela doutrina e jurisprudência, conforme será

disposto no presente estudo.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo dos

Crimes Hediondos e do Sistema Progressivo de Execução da pena privativa de

liberdade, com principal ensejo na possibilidade de progressão de regime

prisional nos crimes hediondos.

O seu objetivo é aprofundar os conhecimentos a respeito da

Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), bem como a execução da pena

privativa de liberdade, com ensejo na Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal),

além de abordar proibições e concessões de progressividade de pena nos crimes

classificados como hediondos.

Para tanto, inicia-se, no Capítulo 1, tratando dos Crimes

Hediondos, desde o surgimento desta modalidade de delito, os ensejos que os

preceituaram no Texto Constitucional de 1988, como a própria classificação de

acordo com a Lei nº 8.072/90. Analisar-se-á, também, as modificações ocorridas

no texto repressivo, bem como o seus conceitos e as conseqüências da Lei nº

8.072/90.

No Capítulo 2, tratando de Execução Penal e o Sistema

progressivo de execução de penas privativas de liberdade, partindo-se de um

esboço histórico da pena e sua execução, desde os tempos mais remotos aos

dias atuais, as legislações brasileiras com objetivos de nortear a execução penal

ao longo do tempo até chegar a Lei 7.210/84, a qual atualmente regula a

execução penal, onde serão verificadas as características de cada regime de

cumprimento da pena e os requisitos para progressão dos regimes prisionais.

No Capítulo 3, tratando da progressão de regime prisional

nos crimes hediondos, donde inicialmente se postará a vedação deste benefício,

os embates da doutrina e jurisprudência ao longo do tempo até a decisão da

inconstitucionalidade do dispositivo de vedação, proferida pelo Pleno da Superior

Corte de Justiça, bem como o controle de constitucionalidade exercido. Ainda,

será analisada a Lei 11.464/2007, a qual conferiu o direito à progressão de regime

2

prisional nos crimes hediondos, consignando os requisitos necessários para a

benesse. Finalizar-se-á, com a análise doutrinária e jurisprudencial da

retroatividade da Lei nº 11.464/2007, nos crimes hediondos cometidos antes de

sua publicação.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre o tema em apreço, principalmente no que se refere à retroatividade da Lei

nº 11.464/2007, eis que se trata de questão polêmica, atual, foco de discussão no

Supremo Tribunal Federal.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

� O parágrafo 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, foi declarado inconstitucional, posto que contrariava o princípio da individualização da pena.

� A progressão de regime prisional conferida pela decisão do Recurso de Hábeas Corpus nº 82.959-7 SP, produziu efeito vinculante aos demais apenados pelo cometimento de crimes hediondos.

� Há diferença no que se refere aos requisitos materiais para progressão de regime prisional entre condenados por crimes hediondos e condenados por crimes comuns.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

CAPÍTULO 1

CRIMES HEDIONDOS: ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA

1.1 HISTORICIDADE DA LEI 8.072/90

Primeiramente, procura-se demonstrar, de forma breve e

contextualizada, a evolução histórica da criação e promulgação da Lei 8.072 de

25 de julho de 1990, chamada Lei dos Crimes Hediondos.

Situa-se a sociedade brasileira, passando por um processo

de Democratização de seu sistema político, em seguida, a onda de criminalidade

que amedrontava a população, mesclando-se tais fatores na linha histórica, para

criação de um ordenamento de punições severas, como a Lei dos Crimes

Hediondos.

1.1.1 Do aspecto político

Com o processo democrático que se instaurava no país,

após longos anos sob o aporte militar, os trabalhos da Assembléia Nacional

Constituinte para formação da futura Carta Magna, também se ocuparam no

aspecto da segurança do próprio processo de democratização em curso,

ensejando punição severa para aquele que atentasse contra a ordem política.

Tal medida amparava-se pelo histórico de atentados vividos

anteriormente não só no país, mas na América Latina.

Nesse passo, Leal12 leciona que:

12 LEAL, João José. Crimes Hediondos: a lei 8.072/90 como expressão do direito penal da

severidade. 2ª ed.Curitiba:Juruá, 2003, p.27.

4

O objetivo era impedir que eventuais futuros usurpadores do poder político, coveiros do Estado Democrático, possam ser beneficiados por leis de anistia ou decretos de indulto de legitimidade duvidosa e, em conseqüência, escapar da justa e necessária punição por crimes que venham a praticar mediante tortura física e psicológica, perseguições políticas e atentados reiterados à ordem político jurídica democrática.

Tendo o propósito de obstar a impunidade dos malfeitores

que atuaram sob o manto do militarismo, assassinando e torturando um

imensurável número de pessoas, garantindo-se, ainda, a ordem política que se

estabelecia gradativamente, tal proposta foi acolhida na Assembléia, inserindo o

inciso XLIII, no art. 5º, da Constituição Cidadã de 1988, com a seguinte redação:

“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

pratica da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e

os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os

executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”

Surge daí, a expressão crimes hediondos e os

assemelhados, embora situados dentro do texto constitucional equivocadamente,

incluídos no capítulo referente aos direitos e garantias individuais.

Deste posicionamento, cita-se a doutrina de BASTOS13,

Com efeito, é preciso lembrar-se do óbvio. Estamos diante de um artigo que cuida de arrolar os direitos fundamentais da pessoa humana. O leitor se surpreende quando se confronta com o perceptivo sob comento, que na verdade o que faz é reforçar o poder punitivo do Estado, estabelecendo um teor de punitividade mínimo, aquém do qual o legislador não poderá descer.

Assim, demonstra-se o paradoxo de ordem técnico-jurídico e

político surgido.

13 BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Granda. Comentários à Constituição do Brasil

(promulgada em 05 de outubro de 1988). São Paulo: Saraiva, 1989.V.2.620p.

5

Entretanto, de plano, ficou claramente expresso que o tráfico

ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo não são considerados hediondos,

mas assemelhados a ele no sentido de merecer reprimenda de maior rigor e

severidade.

Conforme registro de LEAL14 :

O constituinte de 88 tomou a iniciativa de considerar a tortura, o trafico de drogas e o terrorismo como uma espécie maior, imperativa e categórica de crime profundamente repugnante e, portanto, merecedora de uma reação punitiva especificamente mais severa (inafiançabilidade e insuscetibilidade de graça ou anistia.

Vale ressaltar, que destas três atividades delituosas

descritas no ordenamento, o tráfico de entorpecentes já possuía legislação

específica, tendo em vista a internacionalização do combate contra a máfia

organizada, tornando-se um fator de pressão junto ao poder político, deixando a

tortura e o terrorismo, já pensado quando da proposição do inciso, a ser definido

pelo legislador.

De mesma forma, deixou-se ao alvedrio do legislador

ordinário definir e rotular as infrações penais com a estampa da hediondez

presumida, pois, conforme observa FRANCO15, “necessitava de uma clarificação

conceitual, pois se tratava de matéria nova no campo penal.”

1.1.2 Do aspecto sociológico

Conforme veremos a seguir, o processo de inserção da

previsão rigorosa para crimes hediondos e assemelhados no texto constitucional

não se deu apenas nos bastidores políticos e suas angustias sobre o sistema

anteriormente vivido.

14 LEAL, João José. Crimes Hediondos. 2003. p.31. 15 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos : notas sobre a Lei 8.072/90. – São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1991. p. 20.

6

Aliás, muitos doutrinadores de grande renome, posicionam a

mola mestre do surgimento da legislação em estudo, desde a abertura

constitucional, sobre a criminalidade que se alastrou no país, forçando a política

que se instalava, demonstrar respostas equivalentes, sem perder seus traços

ideológicos.

Sobre esta trajetória, assinala FRANCO16:

O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o nº XLIII do ar.; 5º da CF? o que estaria por detrás do posicionamento adotado? Nos últimos anos, a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira, atingindo seguimentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos; atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo; o trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu gigantismo incomum; a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social.

Neste rumo, MONTEIRO17 entende que,

O clima emocional para o surgimento de dispositivos duros que combatessem os chamados crimes hediondos estava assim criado. A sociedade exigia uma providencia drástica para por fim ao ambiente de insegurança vivido no país. O governo precisava dar ao povo a sensação de segurança.

Este aumento da criminalidade, poder-se-ia consubstanciar

no aumento populacional desordenado das cidades, motivado pelo êxodo rural e

por outros fatores, tais como os de cunho de formação individual, familiar,

econômico e financeiro, formando-se grandes metrópoles sem condições de

abrigo no mercado de trabalho.

Com isso, o crime passou a ser meio de sobrevivência

nestas localidades, logo, lucrativo, tendo vítimas submissas e meios de controle

16 FRANCO, Alberto Silva.Crimes Hediondos. p. 22. 17 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos. 5ed. São Paulo: Saraiva,1997.p.4.

7

obsoletos para lhe dar segurança, organizando-se de forma acelerada,

espalhando o pânico na sociedade.

Deste episódio, prescreve DAMÁSIO DE JESUS18:

O crime se torna uma profissão rendosa, ensejando a reiteração de condutas que se especializam nos mais diversos ramos de condutas de ataque à vida, ao patrimônio, aos costumes, às coisas publicas, à economia popular etc., iniciando-se, entre nós, a fase do crime organizado. Vê-se uma batalha campal: de um lado os delinqüentes armados, organizados, empregando armas de intenso poder ofensivo, conseguidas via contrabando, agindo ostensivamente com astúcia e atrevimento; de outro, uma população ordeira, inofensiva, despreparada e sem armas, lembrando a fábula do lobo e do cordeiro. No meio, a autoridade pública, incapaz de reprimir ou impedir a violência.

Segundo MONTEIRO19, “a atividade criminosa atingiu

seguimentos sociais que estavam livres e despreocupados com esta espécie de

problema.” A partir daí, sem sombra de duvidas, as pressões para que o Estado

respondesse de forma enérgica, contribuiu e muito para a criação de uma norma

penal mais rigorosa.

Assim, devido à onda de extorsões mediante seqüestro,

ocorridas em São Paulo e, principalmente no Rio de Janeiro, com ênfase no ano

de 1989, onde destaca-se os seqüestros de Martinez, Salles e do empresário

paulistano Abílio Diniz, destaca FRANCO20:

Sob o impacto dos meios de comunicação de massa, mobilizados em face de extorsões, mediante seqüestros, que tinham vitimizado figuras importantes da elite econômica e social do país (caso Martinez, caso Salles, caso Diniz, caso Medina etc.), Instituiu-se um medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle social, tomou conta da população, atuando como um mecanismo de pressão ao qual o

18 JESUS, Damásio E. de. Novas questões criminais: Saraiva, 1993.p.23. 19 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos. p.6. 20 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p.30.

8

legislador não pode resistir, constituindo a causa imediata e preponderante da aprovação da lei dos crimes hediondos.

Contudo, fato que repercutiu de maneira concreta, como

estopim na elaboração da lei dos crimes hediondos, foi o seqüestro do empresário

e publicitário Roberto Medina, em 06 de junho de 1990, permanecendo por 16

dias no poder dos seqüestradores.

Conforme destaca, MONTEIRO21,

Para tentar explicar essa pressa, o que não justifica de forma alguma as imprecisões contidas e os conflitos gerados, devemos entender o momento de pânico que atingia alguns setores da sociedade brasileira, sobretudo por causa da onda de seqüestros no Rio de Janeiro, culminando com o do empresário Roberto Medina, considerado a gota d’água para a edição da lei.

Mesmo diante do clamor popular, super-ecoado pela mídia,

perdurou por quase dois anos da promulgação da Constituição da República

Federativa do Brasil até o sancionamento da lei 8.072/90, lei dos crimes

hediondos.

1.1.3 Dos projetos de Lei apresentados sobre a maté ria

Conforme visto anteriormente, a rotulação dos crimes em

hediondos ficou ao alvedrio do legislador ordinário.

Contudo, antes mesmo de se esgotar o lapso temporal de

um ano da promulgação da Carta Constitucional, o Ministro da Justiça

encaminhou ao Presidente da República projeto de lei nº 3.754/89, o qual foi

elaborado pelo Conselho Nacional de Política e Penitenciária, disciplinando os

crimes hediondos.

Conjuntamente com o projeto de lei, foi encaminhado as

razões exaradas pelo jurista Damásio De Jesus que, em síntese, afirmava que:

21 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos. p.4.

9

A criminalidade de cunho violento passava por um período de intenso crescimento, pelo qual, aproveitava-se da liberalidade do Sistema de Legislação Penal. Mesmo com a reforma de 1984, não bastara para adequar a norma à realidade criminal brasileira, motivo suficiente para a criação de um instrumental jurídico de contenção de delitos. A criminalidade violenta, no entanto, não diminuiu em face da reforma do Código Penal de 1984. Ao contrário, os índices atuais são alarmantes. Uma onda de roubos, latrocínios, estupros, seqüestros para fim de extorsão, etc. vêm intranqüilizando as nossas populações e criando um clima de pânico geral. Urge que se faça alguma coisa no plano legislativo com o fim de reduzir a prática delituosa, protegendo os interesses mais importantes da vida social com uma resposta penal mais severa, um dos meios de controle deste tipo de criminalidade.22

Importa consignar, que tais fatos não se tratam de um

fenômeno local, e sim, mundial, podendo ser citados como exemplos os assaltos

rotineiros em Moscou, os delitos relacionados com a droga na Colômbia, o

extraordinário número de criminosos em New York, a criminalidade organizada no

Sul da Itália, etc.

Verifica-se, ainda, que antes mesmo do projeto de Lei ser

encaminhado pelo Presidente da República em forma de mensagem ao

Congresso Nacional, outros três Projetos de Lei firmados sempre na idéia da

força de guerra sem trégua contra determinados delitos, já tinham sido

apresentados: a) projeto de Lei n°2.105/89, no qual se agravavam, sobre maneira,

as penas do roubo mediante seqüestro e do estupro, excluindo dos réus qualquer

tipo de direito na fase de execução da pena; b) o projeto de Lei n°2.154/89,

estabelecendo-se regras extremamente rigorosas em relação ao tráfico de

drogas, incluindo-se o restabelecimento da prisão preventiva obrigatória; c)

projeto de Lei n°2.529/89 o qual aplicava em dobro as penas cominadas rotulando

como hediondos os crimes de estupro, seqüestro e genocídio e, ainda, “as

violências praticadas contra menor impúberes”, os delitos executados com

evidente perversidade e por fim o assalto com homicídio ou periclitação de vida

dos passageiros de quaisquer veículos de transporte coletivo.

22 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p.27/28.

10

Após a mensagem da Presidência da República, mais

alguns projetos de lei foram propostos, destacando-se o Projeto n° 3.875, o qual

fixava a pena entre 20 e 30 anos de reclusão para os crimes hediondos. Ainda, o

projeto n° 5.270/90, o qual elevava as penas refere ntes ao delito de extorsão

mediante seqüestro, e o projeto n° 5281/90, que est abelecia que o regime para

cumprimento da pena se daria no integralmente fechado sem possibilidade de

progressão, tratando-se do crime mencionado no projeto anterior.

A mensagem presidencial e as diversas contribuições

contidas nos projetos de lei especificados deram origem ao projeto substitutivo n°

5.405/90, elaborado pelo deputado Roberto Jéferson, sendo aprovado pela

Câmara e, em seguida, pelo Senado Federal, transformando-se assim na Lei

8.072/90, promulgada pelo Presidente da República Fernando Collor de Melo, em

25 de julho de 1990, com a seguinte redação:

Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I- anistia, graça e indulto; II- fiança e liberdade provisória. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. § 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. § 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21

11

de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública. Art. 4º (Vetado). Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso: "Art. 83. V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza." Art. 6º Os arts. 157, § 3º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; 213; 214; 223, caput e seu parágrafo único; 267, caput e 270; caput, todos do Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 157. § 1º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de cinco a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. Art. 159. Pena - reclusão, de oito a quinze anos. § 1º Pena - reclusão, de doze a vinte anos. § 2º Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. Art. 213. Pena - reclusão, de seis a dez anos. Art. 214. Pena - reclusão, de seis a dez anos. Art. 223. Pena - reclusão, de oito a doze anos. Parágrafo único. Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos. Art. 267. Pena - reclusão, de dez a quinze anos. Art. 270. Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

12

Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo: "Art. 159. § 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços." Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. Art. 10. O art. 35 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, passa a vigorar acrescido de parágrafo único, com a seguinte redação: "Art. 35.

Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14."

Art. 11. (Vetado).

Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário.

Mostra-se claro a pressão social exercida para a criação de

normas eficazes de combate à criminalidade, fazendo com que a Lei n°8.072/90,

nem passasse pelo crivo do Conselho Nacional de Política Criminal e

13

Penitenciária. Com isso, entendeu-se, como não sendo uma proposta politizada

do direito penal.

Sobre a importância do referido Conselho na seara do

estudo e combate à criminalidade, MIRABETE23 pondera que,

O Conselho tem proporcionado segundo consta da exposição de motivos, valioso contingente de informações, de análises, de deliberações e de estímulo intelectual e material às atividades de prevenção da criminalidade. (...) Será um órgão normativo e de fiscalização, cabendo-lhe, ainda, contribuir, de modo direto e efetivo, com vistas na realização dos fins de reforma penal e penitenciária.

Após a promulgação da Lei dos crimes hediondos,

sobrevieram duas modificações, que pelos fatos que ensejaram, merece o devido

destaque.

Primeiramente, a Lei 8.930 de 06 de setembro de 1994,

incluindo do rol dos crimes hediondos o delito capitulado no art. 121 do Código

Penal, quando cometido em atividade típica de grupo de extermínio e na forma

qualificada em quaisquer de suas modalidades.

Como bem retrata FRANCO24,

A década de 90 revelou uma insensibilidade maior em relação à pratica de delitos contra a vida. As chacinas da Candelária e de Vigário Geral, no Rio de Janeiro, aliadas ao assassinato da atriz global, Daniela Perez, deram o pano de fundo necessário para que os meios de comunicação social iniciassem uma ampla e intensa campanha com o objetivo de incluir o delito de homicídio no rol dos crimes hediondos.

Ressalta-se, que a inclusão do crime de homicídio na lei dos

crimes hediondos, atendeu aos anseios populares, uma vez que o projeto de Lei

23 MIRABETE, Júlio Fabbini. Execução Penal: Comentários a Lei n. 7.210/90, de 11-07-84. 8 ed.

São Paulo: Atlas, 1997. p.78. 24 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90. 4ª ed. ver.

Atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 90.

14

foi incentivado por milhares de assinaturas, incentivadas pela genitora de uma

atriz global de nome Daniela Perez.

Alterou, ainda, a presente lei, ligeiramente com relação ao

estupro e excluiu da relação o envenenamento de água potável ou de substância

alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte.

A segunda alteração foi com a promulgação da Lei nº

9.695/98, considerando igualmente hediondo a atividade criminosa de corrupção,

falsificação e adulteração de alimentos e medicamentos.

O acontecimento que motivou o etiquetamento desta

infração, foi a falsificação do anticoncepcional Microvilar, resultando em inúmeras

gestações indesejadas.

Assim, criada a lei 8.072/90, como medida de impacto para

solucionar a escalada de violência nos fins da década de 80 e início dos anos 90,

quando o índice de criminalidade nos grandes centros alcançou números

assustadores, trazendo como embasamento teórico a intimidação dos agentes

criminosos através da rigidez do texto legal, traduzida em penas longas

cumpridas integralmente em regime fechado.

1.2 CONCEITO DE CRIME HEDIONDO

Para devida conceituação, necessário primeiramente a

análise da semântica. Assim, o sentido do termo hediondo, conforme MORAIS25,

em seu Dicionário da Língua Portuguesa, informa-nos que o vocábulo origina-se

do espanhol, significando um ato profundamente repugnante, imundo, repelente e

repulsivo.

25 MORAIS, Dicionário de Morais, v. 5/657, 1953.

15

No dicionário Caldas Aulete26, por sua vez, diz ainda que

“hediondo é aquele que manifesta extrema abjeção ou depravação nos seus atos;

que inspira pelos seus vícios ou crimes, repulsa e horror.”

Na disposição de Mirabete, Crimes Hediondos são aqueles

“[...] que, por sua natureza ou pela forma de execução, se mostram repugnantes,

causando clamor público e intensa repulsa.”27

Com intuito de abranger o conceito de crime hediondo,

podemos descrever as palavras de MONTEIRO28, um dos primeiros juristas a

abordar o assunto em tela:

Teríamos um crime hediondo toda vez que uma conduta delituosa estivesse revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que a submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas.

Repousa na idéia de condutas totalmente antagônicas aos

padrões éticos de comportamento social, já sendo o crime por si só, conduta

reprovável, o hediondo demonstra a perversidade, periculosidade e, ainda,

perniciosidade do agente.

Na mesma linha de pensamento, traz-se o conceito adotado

por LEAL29,

Podemos dizer que hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solidariedade e de respeito à dignidade da pessoa humana.

26 Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. 8.ed. Rio de Janeiro: Delta. 1987 27 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 2004, p.137. 28 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 7. ed.

rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p.15. 29 LEAL, João José.Crimes Hediondos. p.37.

16

Vale ressaltar que a lei 8.072/90, não conceituou, do ponto

de vista material, o que é um crime hediondo. Preocupou-se, outrossim, em

nivelar por critérios de reprovação e, por que não dizer, repercussão, elevando os

deste feitio a crimes hediondos.

Inclui-se no nivelamento ora esposado o termo repercussão,

pelo sentido ético-jurídico da hediondez assinalado por Leal30,

Encontra-se diretamente relacionado com os padrões morais e com os interesses grupais vigentes em determinado momento histórico, valores estes que podem ser manipulados por seguimentos dominantes da sociedade ou mistificados por um discurso ideológico de aparente legitimidade.

Neste pensamento, o enquadramento da hediondez de

certas condutas, foram selecionadas do próprio tipo legal, segundo interesses da

ideologia dominante, atingida pela criminalidade em certo momento histórico.

Decorre daí, a dificuldade e por certo, o equivoco no critério

do estabelecimento e conceituação de crimes hediondos.

No direito penal brasileiro, o termo “hediondo” não havia sido

empregado até que a Constituição Federal de 1988, dispôs no artigo 5°, XLIII.

Percebe-se que o legislador infraconstitucional não teve

preocupação em fornecer uma noção concreta do conceito de crime hediondo,

preferindo adotar um simples sistema, qual seja, uma rotulação jurídica, usando a

expressão “hediondo”, aos crimes já existente no código penal e leis penais

especiais.

Para a adoção do critério de definição de crime hediondo,

utilizou-se o legislador ordinário do chamado sistema legal, classificando o tipo

penal e não a circunstância com que o delito foi praticado, podendo ser

considerado o rol estabelecido pela lei em análise como taxativo e exaustivo.

MONTEIRO31 assim leciona,

30 LEAL, João José.Crimes Hediondos. p.38.

17

Pela lei 8.072/90 definiu-se o crime hediondo pelo chamado sistema legal, ou seja, enumerou-os de forma exaustiva. Assim, crime hediondo é simples e tão somente aquele que, independentemente das características de seu cometimento, da brutalidade do agente, ou do bem jurídico ofendido, estiver enumerado no artigo 1° da lei.

No contexto acima, não houve a adoção do critério judicial,

no qual o juiz avalia discricionariamente a hediondez do delito no caso concreto,

nem o critério misto, no qual há um rol exemplificativo, pairando sobre o juiz a

consideração de crimes hediondos ainda que não previsto no rol.

Desta feita, no entendimento de Leal32,

Caberia a lei positiva fixar objetivamente o rol da circunstâncias agravadoras da conduta criminosa, mas a apreciação de tais circunstâncias, motivos ou conseqüências ficaria sujeita ao poder discricionário do juiz que, em cada caso concreto, teria a liberdade de decidir sobre o caráter de hediondez do crime grave praticado.

Percebe-se que o legislador infraconstitucional não teve

preocupação em fornecer uma noção concreta do conceito de crime hediondo,

preferindo adotar um simples sistema, qual seja, uma rotulação jurídica, usando a

expressão “hediondo”, já existente no código penal e leis penais especiais.

No que concerne aos delitos equiparados, entende-se

somente no que tange a aplicação do rigorismo das medidas adotadas para com

os crimes hediondos. Ao contrário desses, o legislador constitucional definiu-os

conforme os parâmetros políticos e criminais que pairavam a época.

Assim, delimitou-se a tortura e o terrorismo no aspecto

político e o trafico ilícito de entorpecentes, devido à grande onda mundial de

repressão. Tanto é, que a legislação penal sobre o crime de tortura foi

promulgada somente em 1997, com a Lei nº 9.455 e com referência ao delito de

terrorismo, até a presente data não se inseriu na legislação.

31 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos: p.95. 32 LEAL, João José.Crimes Hediondos. p.42

18

Leciona FRANCO33,

Guardando a mesma simetria estabelecida no inciso XLIII do artigo 5° da Constituição Federal, a lei 8.072/90 e stendeu às figura típicas do terrorismo, da tortura e do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins as restrições mencionadas na regra constitucional.

Em consonância com a carta Magna, a redação original da

referida lei, em seu artigo 2°, determinou que, alé m dos crimes hediondos, os

crimes de prática de tortura, tráfico de drogas e o terrorismo se equiparam aos

crimes hediondos nas restrições citadas dentre os incisos e parágrafos deste

artigo.

LEAL34, em seu entendimento diz que:

Existem duas categorias de crimes hediondos, aqueles expressamente assim considerados pela própria Constituição Federal e os que vierem a ser definidos pela lei comum, conceituando assim, os crimes equiparados como crimes hediondos constitucionais.

1.3 DAS CONSEQÜÊNCIAS DA LEI 8.072/90

Por certo, conforme já visto, a lei dos crimes hediondos foi

criada preponderantemente para responder a criminalidade que assolava o país,

trazendo conseqüências não só no âmbito dos benefícios concedidos pelo

ordenamento penal e constitucional, mas aumentando-se consideravelmente a

pena dos delitos nela inserido, assim como no próprio processo penal e leis

especiais.

Numa análise crescente do estatuto repressivo, encontra-se

já no inciso I, do art. 2º, a insuscetibilidade de anistia, graça e indulto.

33 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90. p. 108. 34 LEAL, João José.Crimes Hediondos. p.45.

19

Vale destacar, que estes benefícios decorrem do poder do

Estado, de competência do Presidente da República, traduzindo-se na extinção

total ou parcial da pena imposta em sentença condenatória.

Conforme traduz FRANCO35, “estes atos refletem formas de

expressão da indulgência Soberana, isto é, do “poder do Estado de conceder

clemência, de perdoar determinados criminosos ou de extinguir, da memória

político-juridica, certos crimes”.

A vedação ora esposada, com ressalva do indulto, já

encontrava-se estabelecida no texto constitucional, sendo respeitada pelo

legislador quando da promulgação da lei 8.072/90.

Por oportuno, desde a criação da legislação ordinária,

vislumbra-se sérios embates quanto a vedação do indulto ao condenado pela

pratica de crime hediondo ou equiparado, uma vez que o benefício encontra

respaldo no texto constitucional, invocando-se a hierarquia de normas. A máxima

Corte de Justiça só firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do

inciso I, do art. 2º, da LCH, com referencia a concessão do indulto, em

18.02.1999, julgando o Habeas Corpus 77.528-0.

No mesmo rigor, enraizado pelo texto condicional, emerge à

insuscetibilidade de fiança, a vedação foi estabelecida no inciso II, da lei 8.072/90,

juntamente com a liberdade provisória.

Embora concretizada na norma ordinária, contextualizando a

prestação da fiança, verifica-se um tanto quanto desmedida, haja vista que a

própria lei processual penal prevê a vedação para crimes com pena mínima

superior a 02 anos e os cometidos com violência ou grave ameaça, conforme art.

323, incisos I, IV, do CPP.

Assim, tendo a totalidade dos delitos elencados na lei, pena

mínima a cima de 02 anos e o cometimento mediante violência ou grave ameaça

35 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90. p. 140

20

à pessoa, a vedação já se dava no texto processual, revelando, conforme

TOLEDO36, “injustificada desatenção do legislador para com a legislação vigente.”

Deste raciocínio, com maior ênfase, decorre a

impossibilidade de liberdade provisória sem fiança. Se, a liberdade provisória é

concedida mediante fiança ou sem fiança, sendo o primeiro referente aos delitos

de maior gravidade, já não sendo cabível aos hediondos, muito menos seria a

concessão da liberdade sem fiança.

Contudo, com o advento da Lei 11.464/2007, permitiu-se a

liberdade provisória, mantendo-se somente a vedação da fiança.

Passando-se para o gravame estabelecido no parágrafo

primeiro do art. 2º, da lei 8.072/90, cujo texto refere-se ao regime de cumprimento

da pena aplicada ao condenado por crime hediondo ou assemelhado.

O dispositivo em análise, estabelece que a pena aplicada

em razão da prática de crimes hediondos ou equiparados, será resgata no regime

integralmente fechado.

Na língua portuguesa, conforme LUFT37, o vocábulo

“integral” significa total, inteiro, global. Decorre daí, já em sentido jurídico, no

âmbito da execução penal, que a pena será cumprida em toda sua extensão em

um só regime, o fechado.

Tal parágrafo foi revogado pela Lei nº 11.464/2007, contudo,

por ora, restringimos os reflexos práticos deste dispositivo, pois será melhor

analisado nos Capítulos 2 e 3, deste trabalho, quando será exaurido o sistema

progressivo de cumprimento de pena adotado pelo sistema penal brasileiro.

Partimos então, para conseqüência gerada pelo originário

parágrafo segundo do art. 2º, da lei dos crimes hediondos, hoje constante no

36 TOLEDO, Francisco de Assis. Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências Penais, v. 5, n.2,

p.66. 37 LUFT, Celso Pedro. Mini Dicionário da Língua Portuguesa. 3º ed. – São Paulo: Ática/Scipione,

p.361.

21

parágrafo 3º, face Lei nº 11.464/2007, que assim dispõe: Em caso de sentença

condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em

liberdade.

Ao analisar o disposto no parágrafo em questão, em primeira

análise, atendo-se ao texto original, induzia um contra-senso. Pois, se trás a

manutenção compulsória do segregamento na fase instrutória, vedando a

possibilidade de liberdade provisória, com ou sem fiança, paradoxalmente, ainda

que de forma excepcional, concede a possibilidade de liberdade para recorrer de

uma sentença penal condenatória.

Por isso, para melhor compreensão deste aparente

paradoxo, a aplicação do dispositivo deve recair aos réus que responderam o

processo em liberdade, já que não foram presos em flagrante nem tiveram a

prisão temporária e preventiva decretada, observando-se a admissão da liberdade

provisória a partir de 2007.

Em analise do que dispõe o Código penal e o código

processual adjetivo para o apelo em liberdade, verifica-se que o presente

dispositivo tratava-se em verdade, de um benefício.

Porquanto os demais delitos regimentados pelo art. 594 do

CPP, cuja aplicação do direito de apelação em liberdade fica restrito, impera na lei

dos crimes hediondos a discricionaridade absoluta do juiz.

Conforme observa CAPEZ38, referindo-se ao texto original:

Com efeito, o art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 passou a dispor que, no caso de condenação pela prática de qualquer dos crimes nela previstos, cabe ao juiz decidir fundamentadamente se o réu pode ou não apelar em liberdade, ou seja, o juiz está absolutamente livre para conceder o direito de apelar em liberdade, independentemente de qualquer requisito.

38 CAPEZ, Fernando. Curso de direito Penal: legislação penal especial. – São Paulo: Saraiva,

2006.p.208.

22

Corroborando com este entendimento, DAMÁSIO DE

JESUS39 assevera:

Se, no entanto, o condenado estiver solto antes da condenação, poderia, em princípio, apelar em liberdade, sem ficar subordinado aos requisitos do art. 594 do ordenamento processual penal (a primariedade do réu e seus bons antecedentes), pois estaria criando “requisitos não reclamados pela lei”. [...] é possível que o juiz entenda que o acusado, não obstante reincidente e/ou de maus antecedentes, esteja socialmente readaptado ao tempo da sentença.

Ainda, previa em sua redação original, a insuscetibilidade de

liberdade provisória, o que, com o advento da Lei nº 11.464/2007, deixou de

existir.

Após este respiro ao condenado, a lei dos crimes hediondos,

no parágrafo subseqüente, agora 4º, volta a trazer conseqüências gravosas aos

condenados pelos delitos nela constante. Desta vez, no que tange a prisão

temporária, disposta pela lei 7.960/89.

A prisão temporária , espécie de prisão provisória de

natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes

graves, durante o inquérito policial, ou seja, antes do trânsito em julgado da

sentença penal condenatória. Em seu texto original, a prisão temporária foi

estabelecida pelo prazo de 05 dias prorrogável por igual período.

Com o advento da lei dos crimes hediondos, o prazo foi

aumentado para 30 dias, prorrogado por igual período, caso de extrema e

comprovada necessidade.

Ressalta-se que deverá ser requerida de quem de direito,

delegado de policia ou representante do Ministério Público, quando avocar a

apuração do fato.

39 JESUS, Damásio Evangelista. Crime Hediondo não impede livramento. O Estado de São Paulo,

12.12.1990, p24.

23

Ao estabelecer o prazo obrigatório de 30 dias, a lei dos

crimes hediondos, na opinião de LEAL40, “fez da prisão provisória um instrumento

processual demasiadamente rígido, transformando-a numa autêntica pena

antecipada, principalmente se considerarmos a possibilidade legal de prorrogação

por mais de 30 dias.”

Assim, no sentido de estigmatizar eventuais autores de

crimes hediondos e equiparados, alargou-se o prazo da prisão preventiva,

punindo-se de forma antecipada a conduta delituosa exercida.

O art. 5º da lei 8.072/90 acrescentou o inciso V, do artigo 83

do CP, o qual dispõe sobre os requisitos para concessão de livramento

condicional.

Daí decorre a abertura da liberdade no cumprimento da

pena aplicada em razão do cometimento da infração rotulada como hedionda ou

equiparada.

A primeira vista, causa estranheza, pois em princípio foi

estabelecido o cumprimento integral da pena no regime fechado, ou seja, por

inteiro, por completo segregamento.

Tal indecisão é superada, quando se entende o livramento

condicional como medida penal alternativa e não como incidente de cunho

executório da pena.

Conforme destaca FRANCO41, citando doutrina majoritária,

Se se adota o entendimento de que o livramento condicional não se traduz num mero incidente da etapa executória da pena privativa de liberdade, e de que não se trata, portanto, nem de um direito subjetivo do condenado, nem de uma concessão ao talante do juiz, mas, sim, de uma “medida penal alternativa à privação da

40 LEAL, João José.Crimes Hediondos. p.232. 41 FRANCO, Alberto Silva, RUI Stoco. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7

ed. rev; atual. e ampl.; 2. tir. São Paulo: editora revista dos tribunais, 2002. p. 1186.

24

liberdade”, “constituindo uma forma de sofrimento da pena de reclusão ou de detenção, porém em meio livre.

Coaduna-se com esse entendimento, o fato do artigo 83 do

código penal não conter qualquer empecilho ao livramento condicional com base

na gravidade do crime. Desde que preenchidos os requisitos legais, e sem

necessidade de que o sentenciado passe antes pelos regimes semi-aberto ou

aberto, a medida deve ser aplicada a rigor da redação original introduzida pela lei

7.209/84.

Desta feita, o livramento condicional não está condicionado

à progressividade no regime de cumprimento da pena, não afrontando de forma

direta ao que era estabelecido no parágrafo 1°, do artigo 2° da lei n° 8.072/90.

Assim, o legislador num primeiro momento aumentou a

fração temporal para a concessão do benefício em dois terços, mantendo-se os

demais requisitos estabelecidos ordinariamente.

Na segunda etapa, não basta que tenha fluído na fase

executória, lapso temporal superior a dois terços da duração da pena privativa de

liberdade, para que possa ser aplicada ao condenado a medida penal do

livramento condicional não pode ser o mesmo reincidente.

A título de reincidência específica, conduz JESUS42,

(...) não se exige que os dois crimes, que normalmente compõe a hipótese mais singela da reincidência, estejam descritos no mesmo tipo. Em outros termos, não é necessário, para que haja reincidência específica que o sujeito tenha praticado dois estupros, dois latrocínios, etc. Pode haver variação típica nos precisos contornos do elenco taxativamente enumerado no número V do artigo 83 do Código Penal.

Todavia, esta não parece ser a melhor exegese que o texto

legal comporta no entendimento de FRANCO43, (...) A reincidência que deve ser

42 JESUS, Damásio Evangelista de. Livramento deixa de ser privilégio do preso. O Estado de São

Paulo, de 28/12. p. 18. 43 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90. p. 149.

25

levada em conta, tem características próprias, exclusivas: tem sua especificidade.

E tal especificidade reside, exatamente, na comunicabilidade dos dados de

composição típica dos dois delitos.

Em suma, como meio alternativo de cumprimento de pena, o

livramento condicional foi concedido para condenados nas penas delineadas nos

tipos penais relacionados na lei dos crimes hediondos, desde que, não seja

infrator do mesmo delito duas vezes.

Ademais, os artigos subseqüentes da lei trazem

conseqüências nos valores mínimos e máximos cominados as delitos rotulados,

trazendo ainda atenuantes e agravantes para o tipo.

Tem-se como objetivo, assim por dizer, da lei 8.072/90, a

cominação mais severa e a aplicação de dispositivos processuais restritivos ao

máximo, conforme vimos até agora, fruto de uma pressão exercida sobre o

legislador pelo momento histórico contextualizado.

Contentou-se, portanto, segundo SZNICK44, que o

condenado ainda que o seja em seu mínimo, mas a cumpra efetivamente a pena

quer porque o mínimo ficou mais elevado.

Da redação do artigo 6° decorreu o aumento da pena

mínima cominada, bem como, o artigo 9°, por sua vez , estabeleceu causa de

aumento de pena, dispondo que a pena será aumentada de metade nos crimes

nele relacionados quando a vítima se encontrar numa das condições do artigo

224 do Código Penal, ou seja, for menor de 14 anos, for alienado ao débil mental

e o agente conhecia essa circunstancia, ou por qualquer outra causa não poder

oferecer resistência.

Na via de contramão, nela também foram inseridos

dispositivos que visam favorecer os réus e os condenados.

44 SZNICK, Valdir. Comentários à Lei dos Crimes Hediondos. 3 ed. rev. atual. - São Paulo: Livraria

e Editora Universitária de Direito Ltda., 1993. p. 343.

26

Neste prisma, causas de diminuição da pena, na forma da

delação eficaz, reduzindo a pena de um a dois terços a quem concorre, no caso

do art. 159, §4º, do Código penal, alterado pelo art. 7º, da LCH, denunciar a

autoridade, possibilitando a libertação do seqüestrado.

Desta feita, a delação do bando ou quadrilha formada para o

cometimento de crime, gerando seu desmantelamento, conhecida como traição

benéfica, terá redução de um a dois terços da pena, conforme parágrafo único do

artigo 8º da lei 8.072/90.

Por fim, o art. 10 da LCH, alterou o art. 35 da Lei 6.368/76, a

qual não mais vigora, ante o advento da Lei nº 11.343/2007.

CAPÍTULO 2

EXECUÇÃO PENAL – SISTEMA PROGRESSIVO DE CUMPRIMENTO DA PENA – LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Parte-se do estudo histórico da execução penal como base

do desenvolver da individualização da pena, o resgate de forma progressiva,

visando a ressocialização do infrator.

Conforme Paulo Lúcio Nogueira45:

A execução é a mais importante fase do direito punitivo, pois de nada adianta a condenação sem que haja a respectiva execução da pena imposta. Daí o objetivo da execução penas, que é justamente tornar exeqüível ou efetiva a sentença criminal que impôs ao condenado determinada sanção pelo crime praticado.

Ao adentrar-se no tema, pode-se compreender melhor as

mutações que a execução penal sofreu e continuará sofrendo, pois de logo

poderá ser verificado que o rigorismo das punições pretéritas não foram capazes

de eliminar o crime, como bem assinala Carmen Silvia de Moraes Barros46:

Com o estudo da evolução da execução penal, demonstra-se equívocos e acertos passados e concluir que o intenso sofrimento a que foram submetidos os condenados não resultou na eliminação do crime, fato social inerente à própria humanidade, e que foi da sua constante evolução que resultou a atenuação das formas de execução das penas.

45 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Comentários à lei de execução penal. – 3. ed. rev. e ampl. – São

Paulo : Saraiva, 1996. p.03. 46 BARROS, Carmen Silvia de Moraes, A individualização da pena na execução penal. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2001. p20.

28

2.1 HISTÓRICO EVOLUTIVO DA EXECUÇÃO PENAL

Num primeiro momento, a história da execução da pena

confunde-se com a própria história direito penal. Verifica-se que em tempos

remotos, a pena e a sua aplicação estavam intimamente ligadas, não havendo

uma clara distinção entre os dois momentos.

Na vingança privada, antes de ser determinada com

exatidão uma pena, ela era executada. Com a evolução para o sistema de talião,

passa a haver uma determinação, correspondendo o delito praticado, a pena

imposta e a forma de execução da mesma.

Não há, porém, como distanciar o elemento religioso, tanto

na imposição da pena, quanto na própria execução.

Conforme Tucci47: “As relações foram tuteladas pela religião

antes mesmo de o serem pelas normas jurídicas, e o direito penal primitivo é

caracterizado essencialmente pela influência dos elementos religiosos e sacros. “

Tanto, que a noção de crime confunde-se com a noção de

pecado. Os costumes determinavam as ofensas à divindade. O aplicador da pena

era considerado gestor dos negócios divinos. Traça-se um castigo ao faltoso, pois

forma de aliviar a ira divina causada pela infração cometida, evitando-se o castigo

de toda comunidade.

Assim, cita Tucci48 “a vingança significava a persecução

destinada à punição do réu, de forma ilimitada, pelo próprio interessado. O

ofendido pelo fato ilícito podia Vingar-se como quisesse.”

Com o Talião (Código de Manu, século XII a.c., e Código de

Hamurabi, século XXIII a.c.), observa-se, a admissão da composição pecuniária

47 TUCCI, Rogério Lautia, Lineamentos do Processo Penal Romano. São Paulo: Bushatsky, 1976.

p.13. 48 TUCCI, Rogério Lautia, Lineamentos do Processo Penal Romano. p.27

29

para satisfação do ofendido, como forma de impedir a vingança, passando a ser

atribuída uma certa proporcionalidade.

No velho direito germânico, existia o procedimento penal,

porém, apenas para ritualizar a luta travada por apenas dois personagens, o

ofendido e o ofensor.

Neste sentido, assinala Foucault49:

Entrar no domínio do direito significa matar o assassino, mas matá-lo segundo certas regras, certas formas. Se o assassino cometeu desta ou daquela maneira, será preciso matá-lo cortando em pedaços, ou cortando-lhe a cabeça e colocando-a em uma estaca na entrada de sua casa. Esses atos vão ritualizar o gesto da vingança e caracterizá-lo como vingança judiciária. O direito é, portanto, a forma ritual da guerra.

Com o passar do tempo, ainda no direito germano,

chamado antigo, verifica-se a figura do acordo, sendo a possibilidade de uma

transação em dinheiro, servindo de resgate ao dano e à vingança. Não se retirou,

contudo, à prática da vingança nem a forma ritualizada, apenas, inseriu-se a

possibilidade de interrupção desta, mediante o pagamento de valor satisfatório ao

ofendido.

No processo penal romano, verifica-se a figura do Estado e

duas figuras que basicamente delimitava a competência exclusiva para punir,

sendo o delictum e crimen.

No caso de cometimento de crimen, a titularidade para

punição era do Estado, resguardando o interesse da coletividade. Quanto ao

delictun, correspondia ao processo penal privado, tendo o Estado como arbitro

dos litigantes particulares.

Importante ressaltar, que em Roma, originariamente, não

existia um processo ou mesmo direito penal, a intervenção do Estado na punição

49 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau, 1996. p. 56-57.

30

ou como árbitro, consistia somente na determinação dos fatos puníveis e o modo

de punição.

Ainda, não se extinguiu a herança da vingança primitiva

particular, nem o elemento religioso, ocorrendo, somente, a autonomia e

consciência, no período final da República (510 a.c a 27 a.c). Conforme esclarece

Tucci50, finalizando a República romana, desaparece, por fim, o elemento religioso

integrante do conceito de delito e de pena e afirma-se a prevalência do direito de

punir do Estado sobre a jurisdição doméstica.

Arraigado, a Lei de Talião, por volta de 450 a.c., a vingança

torna-se limitada e proporcional a ofensa. Nas XII Tábuas, o conceito de

retribuição está ligado ao delito e ao valor da coisa, estando, ainda, diante da

retribuição do mal por outro mal. No entanto, com esta Lei, inseriu-se entre os

direitos fundamentais do cidadão o de recorrer ao povo através de uma

reclamatória, a provocatio ad populum, passando o julgamento para o povo.

Em suma, a provocatio concedia ao cidadão a faculdade de

requerer ao povo a anulação da sentença e implicava quase sempre na

suspensão da execução da pena.

Conforme explica Mommsen51:

A coletividade constituía-se em órgão judicante, juiz de seus próprios interesses. Restringindo a coercitio do magistrado, são instituídos prazos, determinada a citação do acusado e admitida a autodefesa, ou a defesa por meio de terceira pessoa, defensor (anquisitio).

Neste fim do período republicano, aparecendo ilícitos que

demandavam uma investigação mais aprofundada (concussão de magistrado

provincial), foi criada a Lex Calpurnia, de 149 a.c. Passa a ser utilizada a forma

acusatória, prerrogativa concedida a qualquer cidadão. Ao magistrado competia

apenas à deliberação e conseqüente pronunciação da sentença.

50 TUCCI, Rogério Lautia, Lineamentos do Processo Penal Romano. p.54. 51 MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. Trad. P. Dorado. Bogotá: Temis, 1976. p. 337.

31

Com a substituição do regime democrático por um de

caráter mais totalitário, implicando na evolução do direito penal e processual

romano, sobrepõem-se no período do Império (284 d.c a 565 d.c.), os juízos

cognitio extra ordinem.

O acusador particular é substituído por funcionários do

imperador, assumindo a acusação caráter ex officio, e instala-se o sistema

inquisitório em substituição ao acusatório.

Na vigência das quaestiones, a pena era fixa e

insusceptível de alteração pelo órgão judicante, uma vez que vinha estabelecida

na lei que definia o crime. Com a extraordinária cognitio a sentença passa a

conter não apenas a afirmação da responsabilidade do condenado, mas também

a determinação da pena, o que implica na valorização das circunstâncias.

O direito romano e o direito germânico, convivem por longo

período, existindo épocas, conforme define Barros,52 de coexistência e épocas de

prevalência de um sobre o outro, entre os séculos V e X d.C.

O direito feudal tem sua essência no direito germânico,

tendo o litígio entre o ofensor e o ofendido, resolvido por uma série de provas

aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Conforme Foucault53 este

sistema, era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a

importância de quem dizia.

Destaca-se, que no feudalismo as regras processuais

aplicavam-se exclusivamente aos nobres ou homens livres, pois os servos

estavam sujeitos a medidas punitivas impostas discricionariamente pelo senhor

feudal. Não havia noção de interesse público para punição dos crimes, reduzindo-

se o julgamento a confrontos entre os particulares.

52 BARROS, Carmen Silvia de Moraes, A individualização da pena na execução penal. p.28. 53 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. p. 57.

32

Explica João Bernardino Gonzaga54: no duelo, quem

vencesse detinha a razão, sendo mentiroso quem perdeu, em razão da influencia

divina – os famosos julgamentos de Deus. Quem ganhava a luta ganhava o

processo, sem que lhe fosse sequer pedido que provasse a verdade.

Estruturando-se concomitantemente a esse direito feudal, a

justiça da igreja, inicialmente aplicada ao Clero para purgação das faltas

cometidas, com a finalidade de recuperar o faltoso. A partir da Idade Média, até

fins do século XVIII, vai se acentuando a influência do cristianismo no direito

penal canônico.

Com o fortalecimento dos Estados europeus, volta a

prevalecer o direito romano.

Surge a idéia de infração em substituição à antiga noção de

dano. Foucault (pág. 66), esclarece que:

Na noção de crime, a velha noção de dano será substituída pela de infração. A infração não é um dano cometido por um individuo contra o outro; é uma ofensa ou lesão de um individuo a ordem, ao Estado, à lei, à sociedade, à soberania, ao soberano. E assim, o poder estatal vai confiscando todo o mecanismo de liquidação interindividual dos litígios.

Paralelamente, o direito secular no século XII, sobre a

influência da Universidade de Bolonha, revive o direito romano. O direito da Igreja

Católica estava a par do direito romano.

Assim, crime e pecado confundiam-se novamente, de tal

forma que todo o pecado devia ser punido pela justiça dos homens.

Os tribunais eclesiásticos, possuíam juízes com grande

grau de discricionariedade, podendo aplicar sanções diversas das previstas em

lei. As penas eram divididas em espirituais e temporais. Entre as primeiras

54 GONZAGA, João Bernardino. A inquisição em seu mundo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

p23.

33

estavam à excomunhão, penitências, interdição de sepultura cristã, etc. As penas

temporais consistiam em multas, confisco de bens, exílio, penas infamantes, etc.

Havia, ainda, penas dirigidas à classe dos eclesiásticos, em

razão de violação de deveres inerentes a seu estado, sendo infamantes,

pecuniárias, restritivas de direitos, extintivas de direitos, privativa de liberdade e

morte.

Considerando as duas últimas espécies, destaca-se que a

pena de morte, num primeiro momento foi rejeitada, posteriormente aceita,

competindo, no entanto, sua execução ao Estado, vês que a Igreja repugnava

sangue vertido.

Assim, a pena de morte e de castigos corporais, competiam,

na sua execução, ao Estado. A justiça Canônica não aplicava a pena de morte,

mas sim condenava.

Esclarece, sobre este tema, Barros55:

Que todo crime, de qualquer natureza, ofendia a Igreja, porque constituía, ainda, que residualmente, um ataque a um mandamento divino, um pecado. Daí, que as autoridades civis (magistrados, cônsules, etc.) eram obrigadas a prestar compromisso de defender a Igreja e executar suas sentenças, sob pena de excomunhão.

Quanto às penas privativas de liberdade, verifica-se a

distinção entre regimes, existindo o fechado, com restrição total, acorrentado à

parede, tolhido de quase todos os seus movimentos, sem qualquer direito,

podendo falar somente quando solicitado.

Também, o semi-aberto, forma abrandada de prisão,

destinada quase especificamente aos subordinados do Tribunal do Santo Ofício,

por faltas cometidas no exercício de sua funções e aos hereges impenitentes, não

55 BARROS, Carmen Silvia de Moraes, A individualização da pena na execução penal. P. 39.

34

reincidentes, que mostrassem arrependimento. Nesta modalidade, os condenados

eram separados em celas individuais, podendo exercitarem-se, receber visitação

intima do cônjuge e por vezes, receber licença para tratamento de saúde. No caso

de reincidência, a medida adotada era a pena de morte.

O cárcere aberto, era reservado aos submetidos à jurisdição

eclesiástica, quando o crime não fosse contra a fé religiosa, e aos hereges

penitentes e não reincidentes. Para esses hereges, a condenação, em geral, era

a prisão perpetua a ser cumprida nos limites territoriais da comunidade onde vivia,

com uso de sambenito e permanência nos degraus de entrada ou altar da igreja,

nas datas de festividades religiosas.

As regras inicialmente disciplinadoras dos comportamentos

dos clérigos passaram a regular a vida de todos os cidadãos, conforme poderá

ser visto posteriormente.

Nota-se, no direito canônico, a evolução da prisão como

forma de cumprimento da pena, sendo a cela local de reflexão e estudo, ao

contrário do direito secular, que inicialmente a pena privativa de liberdade era

exclusivamente processual, local para aguardar o castigo decorrente da sentença

condenatória.

Na reflexão de Foucault56:

É interessante notar que a prisão não era uma pena do direito, no sistema penal dos séculos XVII e XVIII. Os legistas são perfeitamente claros e este respeito. Eles afirmam que, quando a lei pune alguém, a punição será a condenação à morte, a ser queimado, a ser esquartejado, a ser marcado, a ser banido, a pagar uma multa etc. A prisão não é uma punição.

Em ambos os sistemas, a punição deveria ser exemplar a

fim de convencer o povo a respeitar as leis. Não existia o caráter de justiça, e sim,

o de vingança.

56 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. p. 98.

35

Faz-se necessário a apertada abordagem histórica das

penalidades, meios de processamento e execução destas, para posteriormente,

analisar as diferenças e similitudes com os aspectos, principalmente executórios

que existem atualmente.

Ao longo da história, embora a diversidade das punições

aplicadas, estas, foram sempre de forma expositiva ao público, a pena de morte

até o século XIX, era a principal forma de reprovação penal.

Na exposição de Barros57:

Após a sentença, continuava o suplicio, agora público, com passeio pelas ruas, leitura da condenação, confissão e, por fim, execução tormentosa. O ritual de medo e dor dava a execução da pena evidente conotação de exemplo e castigo.

Vale destacar, que ao longo do século XVIII, começam a

florescer os chamados bridewells e workhouses ingleses e rasp-huis holandeses,

surgidos em finais do século XVI. Os bridewells aparecem numa época em que os

açoites, o desterro e a execução eram os principais instrumentos de política social

na Inglaterra. O primeiro bridewell surge como forma de contenção do infindável

número de mendigos, vagabundos e autores de delitos sem grande significado

que grassavam nas ruas de Londres, motivados por certo, pelo colapso do

feudalismo.

Aliás, autores como Dario Melossi e Massimo Pavarini

sustentam que os bridewells, workhouses e rasp-huis, todos caracterizados por

uma disciplina férrea e pelo trabalho forçado, objetivavam justamente dobrar a

resistência da força de trabalho e domesticá-la, submetendo-a à disciplina da

produção capitalista58.

Corroborando com este pensamento, neste século, surgem

os primeiros sistemas penitenciários nos Estados Unidos, tendo os sistemas da

57 BARROS, Carmen Silvia de Moraes, A individualização da pena na execução penal. p.44. 58 Dario Melossi e Massimo Pavarini em Carcel y fabrica. Los origenes del sistema penitenciario,

Mexico, Siglo Veintiuno, 1980. (http://www.ucamcesec.com.br/md_art_texto.php?cod_proj=9) acessado em 12.03.2008.

36

Pensilvânia, caracterizado pelo isolamento absoluto e o sistema de Auburn, que

orientou-se, sobretudo, pela motivação econômica de explorar o trabalho do

presos.

Num momento em que eram necessárias máquinas de

grande porte para que esse trabalho resultasse lucrativo, só o trabalho coletivo,

em grandes espaços físicos, seria a resposta adequada a tais exigências59.

Assim, verifica-se a diversidade de estabelecimentos e

sistemas prisionais, com finalidades diversas, não existindo a intenção de

segregação como intuito próprio da condenação. Até fins do século XVIII, a prisão

serviu somente aos objetivos de contenção e guarda dos réus, para preservá-los

fisicamente até o momento de serem julgados ou executados.

Com a consciência comum começando a despertar para

uma reforma das leis e dos costumes, surge com grande impacto o iluminismo,

hasteando a bandeira, em matéria penal, da proteção da liberdade individual

contra o arbítrio judiciário. Este movimento vem dar expressão aos anseios de

mudanças, com sua exigência de um regime de segurança jurídica e de respeito à

pessoa.

Serviram-lhe de apoio, sobretudo, o contratualismo de

Rossau, o humanismo e o apuramento moral que ascendia com o espírito dos

novos tempos.

Grande contribuição a este movimento foi de Cesare

Becarria60, postulando a mantença do caráter expiatório da pena, dado um fim

utilitário, pregando o fim da desigualdade diante da sanção:

59 Morris, Norval e Rothman, David.J., The Oxford History of the Prison. New York, Oxford

University Press, 1995 – op. Cit. E em Bittencourt, Cezar Roberto, Falência da pena de prisão. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993. p.87.

60 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tard. J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. São Paulo: RT, 1996. p. 52.

37

É, pois, necessário selecionar quais penas e quais modos de aplicá-las de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito do homem, e a menos tormentosa no corpo do réu.

Assim, para Beccaria, o grande princípio da justiça da

penalidade era que, enquanto não houvesse lei explicita e infração nela definida,

não poderia haver punição. Tal pensamento, embora difundido em 1764, só foi

incorporado no sistema penal brasileiro recentemente, em noção histórica.

Neste diapasão, com o estabelecimento da distinção entre

justiça divina e a justiça humana, tem-se a formulação do Código Penal Francês

revolucionário, pugnando-se pela soberania popular.

Embora, a prisão como forma de punição não pertencesse

ao projeto teórico da reforma da penalidade, e sim como meio de assegurar a

aplicação de outros tipos de pena, rapidamente, foi se tornando a forma essencial

de castigo, ainda que com nomes diversos, como detenção, reclusão,

encarceramento correicional, etc.

Ao longo do século XIX a pena privativa de liberdade passa

a ser o principal instrumento de controle do sistema penal e começa a se

desenvolver a noção, absolutamente cristalizada nos dias de hoje, de que punição

é igual á prisão.

O apogeu da pena privativa de liberdade coincide com o

abandono dos regimes celular e auburniano e a adoção do regime progressivo.

Conforme leciona Mirabete61:

(...) a partir do século XVIII procurou-se uma nova filosofia penal, propondo-se, afinal, sistemas penitenciários que correspondessem a essas novas idéias. Do sistema da Filadélfia, fundado no isolamento celular absoluto do condenado, passou-se para o sistema de Auburn, que preconizava o trabalho em comum em absoluto silêncio, e se chegou ao sistema progressivo.

61 MIRABETE, Júlio Fabrini, Execução Penal: comentários à lei nº 7.210, de 11-7-84. – 8.ed.-

revista e atualizada – São Paulo : Atlas, 1997. p.259.

38

A adoção do regime progressivo coincidiu com a idéia da

consolidação da pena privativa de liberdade como instituto penal (em substituição

à pena de deportação e a de trabalhos forçados) e da necessidade da busca de

uma reabilitação do preso.

As primeiras mudanças decorreram do surgimento do

sistema progressivo inglês, desenvolvido pelo capitão Alexandre Maconochie, no

ano de 1840, na Ilha de Norfolk, na Austrália.

Conforme elucida Barros62:

Que a correção e a reinserção, destacando o modelo Inglês, a pena era executada em isolamento, através do qual imaginava-se fosse descobrir em si a voz do bem. Pelo trabalho isolado, buscava-se inserir no preso a noção de utilidade (o homem ocupado não pratica crimes. Ademais, o trabalho permitia o custeio das despesas da prisão além de propiciar o aprendizado.

Destaca-se na execução da pena privativa de liberdade de

forma progressiva, o sistema Irlandês, introduzido por volta do ano de 1857, por

Walter Crofton, conforme declina Zaffaroni e Pierangeli,63

O qual o sentenciado restringia-se primeiramente ao recolhimento celular absoluto, sendo posteriormente com trabalho e estudo durante o dia, mantendo-se o isolamento noturno. Ainda, num terceiro estágio, de semiliberdade, poderia desempenhar o trabalho fora da prisão, e, por fim, o livramento condicional.

Este regime caracteriza-se por distribuir o tempo de duração

da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o

preso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e, ainda, na possibilidade

de o mesmo reincorporar-se à sociedade antes do término de sua pena, sendo

liberado condicionalmente.

62 BARROS, Carmen Silvia de Moraes, A individualização da pena na execução penal. p.49. 63 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro:

parte geral. 3.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

39

Os sistemas progressivos passam a ser amplamente

adotados quando se impõe a idéia de que a pena privativa de liberdade poderia

constituir-se em instrumento de "ressocialização" do condenado.

Contudo, o isolamento, na prática, foi pouco utilizado,

cabendo-se aos criminosos mais perigosos, aos demais, permitiam o trabalho em

conjunto durante o dia e a separação somente à noite.

Vale frisar, que a inserção do trabalho é proeminentemente

a fim de mão de obra barata, em um sistema político que se instala, juntamente

com ascensão da industrilização.

Verifica-se que, a princípio, no sistema progressivo, a

execução da pena deveria ser feita em segredo, sendo o castigo e a correção

condizente ao preso e aqueles que o vigiavam, contrariamente as execuções

passadas. Já quanto à condenação e seus motivos, estes deveriam ser públicos.

Ainda, de suma importância na execução da pena, era a

adoção da análise do comportamento do preso, podendo ser alterada a duração

da detenção, a pedido da administração do presídio.

A aplicação da pena privativa de liberdade em grande escala

está arraigada à Declaração dos Direitos do Homem. A pena privativa passa a ter

sentido e eficácia quando se passa a considerar que a liberdade é bem que a

todos pertence da mesma maneira e, portanto, sua perda tem para todos o

mesmo valor.

Insurge a preocupação com a execução individualizada da

pena, o castigo, duração, natureza e caráter, devendo adequar-se à realidade

individual.

Assim, para execução diferenciada da pena são criadas as

cadeias, casas de correção e penitenciárias. Distinguem-se e separam-se

condenados de indiciados, contraventores de criminosos e estes entre si,

conforme a gravidade do delito praticado.

40

Paralelamente ao sistema progressivo irlandês, foi criado o

sistema de Montesinos, que a princípio não se diferenciava muito do irlandês, no

entanto, a sua grande contribuição foi a filosofia de que o poder disciplinar em

uma prisão deve reger-se pelo princípio da legalidade, e que não devia ser

aplicado ao preso qualquer medida ou tratamento de natureza infame ou que

atentasse contra sua dignidade. Embasava-se na idéia que a pena tinha de

possuir um caráter eminentemente ressocializador, se efetivando principalmente

através do trabalho do preso, que deveria servir não como meio de exploração de

mão de obra, mas sim como meio de ensinamento.

Neste sistema, foi gerida a idéia das prisões abertas, das

concessões de licença de saída.

Entretanto, a medida para concessão de benefícios ou

castigos, dava-se com relação ao comportamento do apenado, ficando tal

avaliação a critério do responsável pelos estabelecimentos.

Com todos estes fatores conferidos à administração

penitenciária, enorme poderes discricionários, ocorreram excessos desde logo

constatados.

Conforme Foucalt64:

Para conter os excessos mobilizou-se o judiciário, chamando para si funções de inspeção, fiscalização e controle dos detentos.(...) Desde aquela época, a ordem penitenciária adquirira consistência bastante para que se pudesse procurar não desfazê-la, mas tomá-la a seu cargo. Eis então o juiz assaltado pelo desejo da prisão. Disso nascerá, um século depois, um filho bastardo, e entretanto disforme: o juiz da aplicação das penas.”

Ainda hoje, o sistema progressivo é adotado em várias

legislações, nos moldes mais variados, mas na mesma essência, tendo, controles

tanto administrativos como judiciários, bem como mistos.

64 FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir. 10.ed. Trad. Ligia M. Ponde Vassalo. Petrópolis: Vozes, 1993.

p. 219/221.

41

2.2 HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL NO BR ASIL

Em breve abordagem histórica do Direito Penal Brasileiro,

destaca-se, ainda, com o descobrimento do Brasil em 1500 pela esquadra de

Cabral.

Com a descoberta, passou-se a aplicar nas terras brasileiras

a mesma ordem jurídica que se aplicava na metrópole, ou seja, as severas leis

portuguesas, que nada mais eram do que um reflexo do sistema penal vigente na

Europa daquela época, em plena baixa idade média65.

Três foram as ordenações que vigoraram durante o período

colonial. As Ordenações Afonsinas entre 1500 e 1520, as Ordenações

Manuelinas entre 1520 e 1603 e por último as Ordenações Filipinas após 1603

até a promulgação do Código Criminal do Império em 1830.

Com o término do domínio português, após 1822, o novo

Estado exigia um diploma penal próprio. A própria Constituição Imperial, de 25 de

março de 1824, estabeleceu que “organizar-se-á, quanto antes, um Código Civil e

Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade”. Clara era a

influência do liberalismo que naquele momento se difundia pela Europa do

começo do século XIX.

Com o advento da república, em 11 de outubro de 1890,

editou-se o Decreto 847 - Código Penal dos Estados Unidos do Brasil. Também

chamado de Código da República Velha por Eugênio Zaffaroni. Inobstante as

críticas, o Código de 1890 era um estatuto liberal, de texto simples e de forte

inspiração positivista. Entretanto, em 14 de dezembro de 1932, foi aprovada e

entrou em vigência a Consolidação das Leis Penais, de autoria do

Desembargador Vicente Piragibe. Tal legislação, de aplicação paralela ao Código 65 NETO, Adolfo Theodoro Naujorks. A pena privativa de liberdade no Brasil: seu passado, o

presente e as perspectivas para o futuro. Disponível em: <http:// www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/revista_especial/01.htm >. Acesso em: 10 mar. 2008.

42

Penal de 1890 - por disposição expressa do Decreto 22.213, de 14 de dezembro

de 1932, em seu parágrafo único do art. 1º -, disciplinava que seus dispositivos

não revogavam outras disposições da legislação penal em vigor, a não ser em

caso de incompatibilidade66.

Como intuito de regulamentar a execução penal no Brasil,

em 1933, a comissão integrada por Cândido Mendes de Almeida, José Gabriel de

Lemos Brito e Heitor Carrilho, apresentou o Anteprojeto do Código Penitenciário

da República, todavia, sem êxito, ante a constituição do Estado Novo e pela

promulgação do Código Penal de 1940, inspirado no Código Penal Italiano de

1930, o chamado Código de Rocco, e no Código Suíço de 1937.

O Código de Francisco Campos vigora entre nós em sua

parte geral até os dias de hoje.

Conforme leciona MIRABETE67:

No código penal brasileiro de 1940 adotou-se o sistema progressivo, prevendo-se um período inicial de isolamento absoluto por um prazo não superior a três meses na pena de reclusão, seguido de trabalho em comum durante o dia e da possibilidade de transferência para colônia penal ou estabelecimento similar, e afinal, o livramento condicional.

Outra tentativa de regular a matéria, deu-se em 1957, com a

lei n°3.274, a qual dispunha sobre normas gerais de regime penitenciário,

instituída a partir do projeto de 1951, do Deputado Carvalho Neto. Contudo, por

não prever sanções pelo descumprimento dos princípios nela estabelecidos,

tornou-se ineficaz.

66 NETO, Adolfo Theodoro Naujorks. A pena privativa de liberdade no Brasil: Disponível em:

<http:// www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/revista_especial/01.htm >. Acesso em: 10 mar. 2008 67 MIRABETE, Júlio Fabrini, Execução Penal: comentários à lei nº 7.210, de 11-7-84. – 8.ed.-

revista e atualizada – São Paulo : Atlas, 1997. p.260.

43

No ano de 1962 veio o primeiro anteprojeto de um Código de

Execuções Penais, do jurista Roberto Lyra, que inovava pelo fato de dispor de

forma distinta sobre as questões relativas às detentas e também pela

preocupação com a humanidade e a legalidade na execução da pena privativa de

liberdade.

Em 1975, dá-se crédito a comissão parlamentar de inquérito,

com grande estudo, verificou a real situação penitenciaria do Brasil, elaborando

um relatório em que apontava a necessidade da criação de um estatuto legal

específico para a execução penal, reforçando a idéia da constitucionalidade da

iniciativa da União para legislar sobre as regras jurídicas fundamentais do regime

penitenciário.

Com a Lei n°6.416, de 24-05-1977, o isolamento inic ial na

pena de reclusão passou a ser facultativo, introduzindo-se também o sistema de

execução em três regimes (fechado, semi-aberto e aberto) e a possibilidade do

início do cumprimento nos regimes menos severos conforme a quantidade da

pena aplicada e as condições de menor periculosidade do condenado.

Já a Lei n°7.210 de 11 de julho de 1984, a qual ins tituiu a Lei

de Execução Penal, excluiu o período inicial de isolamento, mantendo as três

espécies de regime e determinando que as penas devem ser executadas na

forma progressiva, segundo o mérito do condenado, sem eliminar, porém, a

possibilidade de ser iniciado o seu cumprimento nos regimes menos severos.

Assim, não se afastando inteiramente do sistema

progressivo, concede a lei vigente, modificações que se adaptam às concepções

modernas. Impõe a classificação dos condenados, faz cumprir as penas privativas

de liberdade em estabelecimentos penais diversificados (penitenciaria, colônia e

casa de albergado), conforme o regime (fechado, semi-aberto ou aberto), e tem

em vista a progressão pelo mérito do condenado, ou seja, a sua adaptação ao

regime quer no início quer no decorrer da execução. Vige, ainda, no Brasil, esta

legislação.

44

2.3 PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL CONFORME A LEI N º 7.210/84 – LEI

DE EXECUÇÃO PENAL

Conforme já visto, segue o Estado Brasileiro o sistema

progressivo para cumprimento da pena.

Conforme colaciona CAPEZ68:

Execução penal é a fase da persecução penal que tem por fim

propiciar a satisfação efetiva e concreta da pretensão de punir do

Estado, agora denominada pretensão executória, tendo em vista

uma sentença judicial transitada em julgado, proferida mediante o

devido processo legal, a qual impõe uma sanção penal ao autor

de um fato típico e ilícito.

Desta feita, a execução penal inicia-se com a sentença

condenatória, pois nela será firmado o quantum de pena deverá ser cumprido.

Vale, destacar, que também a sentença condenatória recorrível é possível de ser

executada, observando-se, sempre, a garantia dos benefícios resguardados aos

segregados.

Assim, antes mesmo de adentrar nos requisitos exigidos

para progressão de regime prisional, indispensável analisar quais os regimes

prisionais adotados na legislação brasileira,

O regime inicial par execução da pena privativa de liberdade

é estabelecido na sentença condenatória. Uma vez analisados dispositivos legais,

o juiz aplicará a pena em conformidade com o art. 33 e seus parágrafos, ou seja,

forma pela qual é cumprida a pena privativa de liberdade, primeiramente,

previstos de acordo com o art. 33, §1º do Código Penal.

O referido dispositivo, estabelece a distinção entre regime

de reclusão e detenção. Em apertada síntese, no primeiro caso, poderá iniciar o

cumprimento da reprimenda tanto no regime fechado, no semi-aberto, quanto no

68 CAPEZ, Fernando. Execução Penal.- 12.ed. – São Paulo:Ed. Damásio de Jesus, 2006. p. 16/17.

45

aberto. Na hipótese de detenção, a execução inicial apenas poderá ser no semi-

aberto ou no aberto, excluindo-se o mais rigoroso.

Elucida BITENCOURT69:

(...) Em realidade, no conjunto, permanecem profundas diferenças entre reclusão e detenção. A começar pelo fato que somente os chamados crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando-se a detenção para os delitos de menor gravidade.

Conforme o parágrafo 1º, alínea “a”, do art. 33, do CP, o

qual estabelece o regime fechado, sendo a pena executada de forma mais rígida

em estabelecimento de segurança máxima ou média – penitenciária.

Caracterizando bem este regime, ensina MIRABETE70:

No regime fechado a pena é cumprida em penitenciária (art. 87 da LEP) e o condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88 da LEP).

No parágrafo 2º, alínea “a”, do mesmo dispositivo, enseja a

circunstância da fixação do regime inicialmente fechado, pela quantidade da pena

aplicada, sendo esta, superior a 08 anos.

Da mesma forma, estabelece o art. 33, §1º, alínea “b”, o

Semi-aberto, regime intermediário de cumprimento da pena, devendo ser

executada em colônia agrícola. Neste regime, o condenado fica sujeito ao

trabalho em comum durante o período diurno, sendo admissível o trabalho

externo e a freqüência a cursos de educação ou profissionalizantes.

Quanto ao critério quantitativo da pena aplicada, não sendo

reincidente e a pena igual ou superior a 04 anos e por lógico, não superior a 08

69 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direto Penal. Parte Geral. 5. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais. 1999. p. 469 70 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.256.

46

anos, será fixado, observando os demais dispositivos legais, o regime

intermediário.

Por fim, o regime aberto, sendo o menos rigoroso, a pena

será executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Conforme

previsão expressa no artigo 33, §2º, alínea “c”, não sendo o condenado

reincidente, estipulada a pena igual ou inferior a 04 anos, poderá resgatar desde o

inicio no regime aberto.

Por oportuno, cabe ressaltar, que na hipótese de

condenação por mais de um crime, ainda que no curso da execução já existente,

a determinação do regime para cumprimento, dar-se-á, pelo resultado da soma ou

unificação das penas, assim disposto no artigo 111 da Lei de Execução Penal71.

Ainda, caso se esteja executando pena de reclusão em

regime fechado e sobrevenha nova condenação, suja pena seja estabelecida na

forma de detenção, em regime semi-aberto, deverá, primeiramente, executar a

mais severa.

Por razões de falta de estabelecimentos penais adequados

ao cumprimento da pena, poderão ocorrer o segregamento universal, onde no

mesmo lugar se encontram diversos regimes. Em especial, no regime aberto, o

juiz poderá conferir-lhe certas condições, como por exemplo, o que ocorre na

Comarca de Itajaí e Balneário Camboriú, para controle do preso, o

comparecimento diário do apenado em juízo, na Delegacia ou mesmo no

Ergástulo local, para assinatura em livro próprio de albergados.

Passando-se a analise do sistema progressivo adotado no

ordenamento pátrio, ou seja, sistema de transferência da execução da pena para

regime menos severo, o mesmo enseja alguns requisitos, pois, a progressão de

71 BRASIL. Decreto Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 . Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da

República Federativa do Brasil, Brasília, 11 de julho de 1984; 163º da Independência e 96º da República.

47

regime prisional não se dá automaticamente, deve-se observar tanto o tempo de

recolhimento no cárcere, como as condições pessoais do recluso.

Assim, pode-se entender o sistema progressivo, como

forma de cumprimento da pena que visa á reintegração do infrator à comunidade.

Para ROSA72 :

O sistema progressivo no Brasil, implica num programa de tratamento, ou seja, a privação de liberdade não é mais um fim em si, realizado com maior ou menor rigor; é utilizado como um meio de readaptação progressiva, como uma preparação gradual e por etapas para o retorno à vida livre.

Conforme se extrai da doutrina de MIRABETE73:

Tendo em vista a finalidade da pena, de integração ou reinserção social, o processo de execução deve ser dinâmico, sujeito a mutações ditadas pela resposta do condenado ao tratamento penitenciário.

Mostra-se claro, que o intuito maior é a ressocialização do

individuo, demonstrando o pagamento da pena pelo mal que cometeu, fazendo

com que gradativamente reconquiste a confiança da sociedade, para nela retornar

a conviver.

Assim, delimitada a forma progressiva para cumprimento de

pena, para fazer jus à concessão desta benesse, ao menos na primeira

progressão, foram estipulados dois requisitos materiais, um de ordem objetiva e

outro de ordem subjetiva, conforme extrai-se do art. 112 da Lei de Execução

Penal:

A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao

72 ROSA, Antônio José Miguel Feu. Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p.

220. 73 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.260.

48

menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

2.4 DOS REQUISITOS MATERIAIS PARA A PROGRESSÃO DE R EGIME

PRISIONAL

2.4.1 Ordem Objetiva Temporal

Tem-se, portanto, primeiramente, como requisito objetivo

para progressão de regime prisional, o cumprimento mínimo de um sexto da pena

ou do total das penas no regime atual.

Destaca-se que o período inicial, ou seja, o ponto de partida

para o cômputo do tempo para o benefício, se dá a partir da efetiva prisão do

condenado.

Assim, o prazo inicial, pode ser computado a partir da prisão

face sentença condenatória, ou ainda, da prisão provisória, ou seja, no curso do

processo criminal, desde que, seja ininterrupta a prisão.

É inegável que essa regra aplica-se para a primeira

progressão de regime prisional, passando-se do fechado para o semi-aberto.

Porém, dúvida existe quando se trata da segunda

progressão, posto que indaga-se a exigibilidade do cumprimento de um sexto da

pena restante ou da totalidade da pena imposta na sentença.

No entendimento de Barros74, “para obter a progressão,

urge que se cumpra um sexto no total da pena, e não do restante, embora a

questão não seja pacífica.”

Já, no entendimento de Mirabete75,

74 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral, 1999, p.376

49

(...) após a primeira transferência (do regime fechado para o semi- aberto), a progressão será determinada, quanto ao requisito temporal, pelo restante da pena, ou seja, pelo que teria o condenado a cumprir a partir da primeira transferência.

Consubstanciando-se, o cálculo de um sexto da pena tem

como base a pena a ser cumprida, por isso, após a primeira transferência de

regime, o requisito temporal vai recair no que restou da pena da primeira

transferência.

Nesse sentido é a jurisprudência:

PENA – EXECUÇÃO – REGIME SEMI-ABERTO – PROGRESSÃO PARA O ABERTO – ADMISSIBILIDADE – Tempo de cumprimento da pena no regime semi-aberto que deve ser calculado sobre o restante da condenação e não sobre o seu total – Interpretação teleológica do art. 112 da lei de Execução Penal – Agravo Provido (TJSP – JTJ 204/323).76

Havendo regressão para um regime mais rígido, o apenado,

para progredir novamente para um regime mais brando, deverá cumprir um sexto

da pena restante no momento em que ocorreu o fato ensejador da regressão.

Conforme Mirabete77,

(...) Caso o condenado tenha regredido para um regime mais severo, a contagem do prazo para obter a progressão é baseada na pena que tem ele a cumprir no momento da regressão. Satisfaz o requisito temporal o condenado submetido à regressão quando cumpre um sexto da pena a partir da transferência para o regime mais severo, ou seja, do restante da pena que tem a cumprir.

Desta feita, em que pese os pontos iniciais para o cômputo

do prazo para concessão do benefício, este é certo, um sexto da pena.

75 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.262. 76 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p.315. 77 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.263.

50

2.4.2 Ordem Subjetiva

Além do lapso temporal, exige a lei, como forma de requisito

subjetivo, o comportamento carcerário do condenado, que será também abordado

no Capítulo seguinte do presente trabalho, com maior ênfase ao proposto.

Assim, para como comportamento carcerário, deverá o

apenado apresentar mérito para ser agraciado com a progressão de regime. Isto,

significa, que durante a execução da pena, deverá demonstrar merecimento.

Em termos práticos, a indicação do mérito do apenado, é

realizada por um funcionário do estabelecimento carcerário, postando em seu

relatório “bom comportamento”.

A este respeito, GOBBELS 78:

O bom comportamento de um preso não pode ser determinante imediata para estabelecer-lhe um prognóstico biológico-social favorável, principalmente porque tal “comprovante” de melhoria se baseia fundamentalmente em informes de funcionários de prisões, fornecidos pouco antes da liberação, e que se atêm ao bom comportamento externo, a fim de facilitar a readaptação sem inconvenientes ao termo da condenação. Mas este comportamento externo só de forma incompleta permite tirar conclusões sobre o caráter e a conduta futura do preso. Na verdade, a adaptação do sentenciado à organização do estabelecimento se deve a vários e múltiplos fatores simultâneos e justapostos, e somente a verificação dos motivos predominantes permitirá uma conclusão motivada sobre o caráter.

Neste prisma, assinala Mirabete79:

Bom comportamento não se confunde com aptidão ou adaptação do condenado e muito menos serve como índice fiel de sua readaptação social. (...). A aferição do mérito, porém, se refere à conduta global do preso e dela faz parte um acréscimo na confiança depositada no mesmo e a possibilidade de atribuição de

78 GOBBELS, Hans. Los Asociales, Esencia Y concepto de Asocialidad. Trad. de A. Linares Maza.

Madri, Morata, 1952. p. 200-1, apud SILVEIRA, Alipio. Funções dos estabelecimentos semi-abertos em nosso sistema penitenciário. Justitia 46/17.

79 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.264.

51

maiores responsabilidades para o regime de mais liberdade. O condenado deve ser avaliado, aliás, em função do regime para o qual pretende progredir; terá que ser examinado tendo em vista as regalias de que irá gozar no regime progressivo seguinte. Não deve ser concedida a progressão quando se verificar que o apenado não apresenta condições para se ajustar ao novo regime.

Portanto, o critério subjetivo deve ser analisado

profundamente para que se processe e se conclua a transferência para a

modalidade de regime mais brando.

Tendo em vista que o regime aberto enseja liberdade, ainda

que por largos períodos diários, preocupou-se o legislador ordinário na

capacidade de sustento do próprio reeducando. Portanto, para a progressão ao

regime aberto, a legislação pertinente exige que:

Artigo 114 da LEP – Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-ser, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta lei.

Contudo, o primeiro requisito enseja que o condenado esteja

trabalhando (trabalho externo no regime semi-aberto) ou o faça imediatamente à

sua soltura.

Não preenche este requisito, segundo Mirabete80:

(...) aquele que não demonstra a concreta possibilidade de imediata obtenção de emprego, sendo insuficiente o seu simples

80 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.269

52

compromisso de comprovar, futuramente, a sua colocação profissional como empregado ou autônomo.

Todavia, podem ser dispensadas deste requisito, a pessoa

condenada maior de setenta anos, acometidos de doença grave, gestante, com

filho menor, deficiente físico ou mental.

Quanto ao requisito exigido no inciso II do artigo 114 da

LEP, seja, a comprovação da compatibilidade do condenado com o regime

aberto, deve ser verificada através de eventuais exames, a capacidade de ajustar-

se com autodisciplina e senso de responsabilidade.

Caso de inexistência de exames para averiguação destes

pressupostos, os indícios de ajustamento e responsabilidade devem ser

examinados com base em outros dados, inclusive seus antecedentes criminais e

o seu comportamento carcerário.

Mirabete81 leciona que:

É preciso a presença de compatibilidade, oportunidade e conveniência da progressão, comprovadas pelos resultados dos exames ou pela soma de outros dados importantes, como informações da laborterapia, do comportamento carcerário, das visitas familiares, da inexistência de faltas disciplinares recentes etc. Na falta de outros elementos podem ser levados em conta os antecedentes e a personalidade do condenado.

Desta feita, em observância à finalidade da pena,

objetivando-se a reinserção social do apenado, submetendo-o a exigências

legais, deve demonstrar de forma gradual que poderá voltar ao convívio da

sociedade, remodelado conforme esta exige.

Assim, para o condenado ao cumprimento de pena em

regime fechado, após demonstrado inequivocamente seu mérito, poderá progredir

ao regime semi-aberto depois de cumprir 1/6 da pena aplicada. Do restante da

pena, mantendo-se o mérito e cumprindo mais 1/6, poderá passar a resgatar sua

81 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.269

53

pena em regime aberto, apresentando, ainda, para tanto, trabalho ou

possibilidade de desempenhar imediatamente.

Existe, ainda, como requisito formal, o exame criminológico do

apenado, contudo, sendo a prevalência para a exigibilidade desta, nos casos de

crimes cometidos com violência ou grave ameaça, será devidamente abordado no

Capítulo seguinte.

CAPÍTULO 3

PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Desde o início da criação da Lei 8.072/90, a progressão de

regime prisional foi vedada, conforme disposto no §1º do art. 2º, prevendo o

cumprimento integral da pena em regime fechado, alterando a sistemática da

execução progressiva das penas privativas de liberdade vista no Capítulo anterior.

Conforme também já se viu no presente trabalho, este novo

regramento foi produto do sentimento de insegurança da sociedade brasileira na

época, motivados por inúmeros casos envolvendo pessoas de destaque na

sociedade, bem como pelo aspecto político que o país atravessava. Assim,

procurava-se na nova legislação, uma forma de inibição de crimes, culminando

com o aumento considerável da penalidade imposta e uma execução severa da

pena, acabando por suprimir alguns direitos, até então resguardados pela lei

7.210/84, em se tratando da execução penal, principalmente, a progressão de

regime prisional.

Conforme análise da vedação da progressão de regime feita

por MONTEIRO82:

O objetivo do §1º do art. 2º, como pode ver pelo dispositivo vetado, é castigar mais ainda o condenado, impedindo que passe do regime fechado para o semi-aberto e deste para o aberto ou prisão-albergue domiciliar.

82 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. p. 126.

55

Ao longo dos anos, verificou-se diversas batalhas travadas

no campo doutrinário e jurisprudencial a cerca da constitucionalidade da vedação

estabelecida, por ferir princípios constitucionais, em seguida, pelo advento da Lei

9.455 de 07 de abril de 1997, a qual dispunha sobre o crime de tortura no Brasil.

Primeiramente, uma parte da doutrina se manifestou desde

o nascimento da Lei dos Crimes Hediondos, pela inconstitucionalidade da

vedação da progressão de regime prisional estabelecida, face a supressão de

princípios constitucionais, principalmente o da individualização da pena.

Sobre esta posição, assinalam JOÃO JOSÉ LEAL e

RODRIGO JOSÉ LEAL83:

Na verdade, ao aprovar a LCH, o legislador de 1990 ignorou o princípio da individualização da pena, previsto no art. 59 do CP e consagrado no art. 5º, inc. XLI, da CRFB. Segundo este princípio, cada condenado deve receber a reprimenda certa e determinada para a prevenção e repressão do seu crime. O processo executório deve ficar, também, sujeito às regras do princípio individualizador, para que a expectativa de reinserção social do condenado (uma das funções da pena privativa de liberdade) não fique completamente frustrada de antemão.

Ainda, sustentando a inconstitucionalidade do referido

dispositivo, assinala BARROS84:

Em que pesem as vozes em contrário, é obvio que, ao impedir a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei dos crimes hediondos inviabiliza a individualização da pena na execução penal e contraria o preceito constitucional que garante o direito à pena individualizada. (...) Ao vedar a progressão de regime de cumprimento da pena, a lei dos crimes hediondos volta aos primórdios do direito penal para relevar o crime e ignorar por completo o homem.

83 LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Progressão de regime prisional e crime hediondo.

Análise da Lei nº 11.464/2007 à luz da política criminal. Artigo extraído do site www.jusnavegandi.com.br, acessado em 20.09.2007

84 BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução Penal – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 149/150.

56

Contudo, as principais Cortes de Justiça defendiam a

constitucionalidade do referido parágrafo, de forma uniforme. Cita-se a decisão do

STF no HC 69657-1/SP:

À lei Ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderia efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. (...) O princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento de pena: retirada a perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade da mesma. Ordem Conhecida, mais indeferida.

De mesmo norte, defendendo a constitucionalidade do

dispositivo, argumenta MIRABETE85:

Conforme pacífica a jurisprudência, não há qualquer inconstitucionalidade derivada de infringência ao princípio de individualização da pena previsto no art. 5º, inc. XLVI, da Carta Magna, uma vez que cabe à lei determinar as regras para a citada individualização.

Nesta perspectiva, por alguns anos pacificou-se o

entendimento da constitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90.

Posteriormente, o embate voltou a ser travado, com a

edição da Lei 9.455/97. A lei contra a tortura, no tocante ao regime de execução

da pena adotou um tratamento punitivo menos rigoroso que a lei dos crimes

hediondos, dispondo que o condenado iniciará o cumprimento da pena em regime

fechado.

85 MIRABETE.Julio Fabbrini. Execução Penal, Comentários à Lei 7.210/84. 9ª ed. – São Paulo:

Atlas, 2000. p. 297.

57

MONTEIRO, diz que, “se apenas o início será em regime

fechado, a conclusão a contrario sensu é que a lei não proíbe a progressão de

regimes.”86

Desta feita, sustentou-se, que a prática da tortura

encontrava-se equiparada aos crimes hediondos em termos de gravidade

conforme artigo 5° inciso XLIII da Constituição Fed eral de 1988, sendo esta mais

benigna do que aquela, poderia dar-se uma interpretação sistemática para se

estabelecer um tratamento mais benéfico para os crimes previstos na lei 8.072/90.

Após a vigência da Lei 9.455/97, tendo em vista que resulta

do texto constitucional que os delitos hediondos e os a eles equiparados devem

merecer da legislação infraconstitucional tratamento isonômico, cogitou-se a

hipótese de que a supracitada lei havia derrogado a Lei 8.072/90 no que tange à

proibição da progressão de regime.

Conforme assinalam JOÃO JOSÉ LEAL e RODRIGO JOSÉ

LEAL87:

Posteriormente, a aprovação da Lei contra a Tortura trouxe um argumento ainda mais forte em favor da doutrina que sustentava a derrogação do §1, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos. Com o §7º, do art. 1º, da Lei contra a tortura, determina que o condenado deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, ficou claro – tanto para a doutrina como para a jurisprudência – que poderia ser concedida a progressão para o regime semi-aberto ao condenado por esta espécie de crime hediondo, pois o que a lei exige é que o processo de execução da pena seja iniciado em regime fechado.

Com efeito, no campo da jurisprudência, surgiram varias

decisões positivas a progressão de regime, enfatizando que a Lei 9.455/97, por se

tratar de diploma legal de igual categoria à Lei 8.072/90, ao disciplinar de modo

diferente a mesma matéria, admitia a progressão de regime até então vedada por

86 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos. texto, comentários e aspectos polêmicos. 5. ed.

Atual., de acordo com a lei n°9.455, 1997 – São Pau lo: Saraiva, 1997. p. 84. 87 LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Progressão de regime prisional e crime hediondo.

jusnavegandi, acessado em 20.09.2007.

58

esta última, derrogara a lei dos crimes hediondos na parte em que com esta

incompatível, afetando a disciplina unitária determinada pela Carta Política,

permitindo a progressão de regime não só ao crime de tortura, como também aos

demais hediondos e equiparados.

Esse entendimento foi exteriorizado pela Sexta Turma do

Superior Tribunal de Justiça, que, em acórdão relatado pelo Ministro Luiz Vicente

Cernicchiaro, concedeu a progressão de regime ao condenado pela prática do

tráfico ilícito de entorpecentes. Extraí-se do acórdão:

A Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, específica para o crime de tortura, determina no art. 1º, § 7º: "O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado".

A disciplina anterior (Lei nº 8.072/90) – pena cumprida integralmente em regime fechado – foi substituída: a sanção passou a ser resgatada "inicialmente" no regime fechado. Em outras palavras, ajustou-se ao sistema progressivo do Código Penal.

A lei mais recente, comparada com a Lei dos Crimes Hediondos, mostra-se mais favorável. A lei mais benéfica, por imperativo constitucional e do Código Penal, aplica-se incondicionalmente.

Insista-se: os crimes relacionados na Constituição e na Lei n.º 8.072/90 receberam o mesmo tratamento. Estatuíram os mencionados textos disciplina unitária. Insista-se por imperativo da Carta Política.

A lei alterando a matéria, embora literalmente restrita a uma parte, repercute no todo. Vale dizer, o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 foi afetado por lei posterior, ensejando o cumprimento da pena, por etapas, ou seja, somente no início no regime fechado". (Rec. Esp. nº 140.617-GO, julgado em 12/09/1997).

Ainda, neste sentido, destaca-se ainda88: HC 7.197-DF, do

STJ, 6.ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. 04.06.1998, DJU de 03.08.1998, p. 325.

V. ainda: HC 7.185-DF, STJ, 6.ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. 19.05.1998, DJU

88 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-84. ed. –

Revista e Atualizada – São Paulo : Atlas, 1977. p.261.

59

de 10.08.1998, p. 81.JTJ 168/326, 184/318; RJTJERGS 174/101, 177/91; STF:

HC 73980-6-PR-DJU 8-11-96, p. 43.202.

Vale ressaltar, que tais decisões acerca da possibilidade da

progressão de regime prisional eram em suma, minoria, pois o posicionamento

majoritário era no sentido contrário, calcado na hermenêutica literal da norma

positiva.

Tanto, que no estopim da polêmica e discrepância

jurisprudencial, o STF editou a Súmula 698, que assim dispunha:

“Não se estende aos demais crimes hediondos a

admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime

de tortura.”

Vale ressaltar, que a razão da vedação a extensão da

progressão de regime prisional aos demais crimes hediondos e equiparados,

consubstanciou-se no princípio da especificidade na norma, conferindo tão e

somente a benesse aos condenados por crime de tortura.

Com a edição da súmula, a jurisprudência, com pequenos

sobressaltos, quase que se estabilizou, não fosse a propositura da ADI junto ao

Supremo Tribunal Federal com vistas a declarar, com efeito erga omnes, a

inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º da Lei 8.072/90.

Contudo, as decisões na Suprema Corte evidenciavam a

posição de constitucionalidade da norma descrita, conforme se destaca:

CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO. LEI 8.072/90, ART. 2º, § 1º. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A

inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, foi repelida pelo Plenário desta Corte no julgamento do HC 69.657. 2. Enquanto não modificado esse entendimento, subsiste a constitucionalidade do referido dispositivo legal, devendo prevalecer a jurisprudência da Casa, no sentido de que a pena por crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 deverá ser cumprida integralmente em regime fechado. 3. Não se estende

60

aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura (Súmula STF nº 698). 4. Ordem denegada. Decisão: Por maioria, indeferiu-se a ordem, vencido o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2ª. Turma, 04.10.2005.

Em meados de 2006, o Pleno do STF, foi novamente instado

a se manifestar sobre este tema, nos autos do HC 82.959-7/SP, impetrado pelo

próprio detento Oséas de Campos, condenado a 12 anos e 03 meses de reclusão

por molestar três crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor).

Contudo, agora integrado por diferentes Ministros, a

Suprema Corte firmando novo entendimento a cerca desta matéria, encampou a

linha de raciocínio que propugnava pelo reconhecimento da existência do vezo da

inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, acabando por derrubar

este preceptivo, após 16 anos.

Uma das razões de decidir, foi de que a proibição da

progressão de regime prisional colidia com princípios constitucionais, em especial,

o da individualização da pena, tão argumentado desde o nascimento da lei.

No entendimento da inconstitucionalidade do parágrafo 1º

do artigo 2º da Lei 8.072/90, os Ministros:

• Marco Aurélio • Carlos Ayres Britto • Gilmar Mendes • Cézar Peluso • Eros Grau • Sepúlveda Pertence

Pela inconstitucionalidade, extrai-se do voto do Ministro

Relator Marco Aurélio:

A garantia de individualização da pena inserida no rol dos direitos assegurados pelo artigo 5º da Constituição Federal, inclui a fase de execução da pena aplicada e, por isso, não seria viável afastar

61

a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento da pena.

Ainda, a edição da lei de tortura (9.455/97), que permite a progressão, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogação implícita da norma do parágrafo 1º do artigo 2º do mencionado texto legal. O ministro ainda sustentou, em entrevista coletiva à imprensa, que a pena deve ser fixada considerando a figura do preso em si, do seu comportamento na própria prisão e que a progressão só será dada àqueles que a merecerem. Ressalvou que as penas dos crimes hediondos continuam as mesmas e que a decisão do Supremo não incentiva a prática de novos delitos uma vez que o reincidente deve ser punido com a regressão de regime.

Destaca-se do voto do Ministro Pertence:

Ninguém tem dúvidas de que a mesma pena de três anos de reclusão imposta a alguém que cometeu crime por peculato e ao “vapozeiro” (popular avião) do fornecedor de maconha na favela são coisas diferentes, se uma pode ser cumprida com os mais liberais substitutivos e a outra terá de ser cumprida pelo encarceramento em regime fechado durante toda a sua duração. Esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas.

De outro norte, no entendimento da constitucionalidade do

parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, defendido por 16 anos, os Ministros

vencidos:

• Carlos Velloso • Joaquim Barbosa • Ellen Gracie, • Celso de Mello • Nelson Jobim O Ministro Celso de Mello entendeu que o artigo 2º,

parágrafo 1º, da Lei 8072/90 não mantém qualquer relação contrária do que

prescreve a Constituição Federal. Sustentou que a fixação da pena e a

estipulação dos limites, que oscilam entre o mínimo e o máximo, decorrem de

62

uma opção legitimamente exercida pelo Congresso Nacional. Destacou o Ministro

em seu voto: “A norma legal em questão, no ponto em que foi impugnada, ajusta-

se ao ordenamento constitucional”.

O Ministro Nelson Jobim acompanhou a divergência, por

entender que o que instruiu a elaboração da Lei 8.072/90 foi à circunstância de

que todos os apenados em crimes hediondos, com longa duração de pena que

não têm nenhuma perspectiva de liberação, não têm nenhum constrangimento de

praticar crimes de dentro do presídio.

Consigna-se, ainda, que a inconstitucionalidade do § 1º do

art. 2º da Lei 8.072/90, no julgamento do HC 82.959-7/SP, foi declarada incidenter

tantum, fixando novo parâmetro jurídico para a aplicação deste diploma legal.

Sobre este aspecto, analisando a declaração de incidenter

tantum, assinala NETTO89:

Devendo ser aplicável, a partir de então, as regras rotineiras atinentes à progressão de regime, insculpidas na Lei de Execuções Penais (Lei n° 7.210/84, art. 112). Pela qual, deveria haver o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena, para que o condenado ficasse habilitado a requerer sua progressão de regime.

Esta decisão, todavia, para muitos estudiosos da matéria,

não estava revestida de efeito vinculante, e não poderia ser aplicada erga omnes,

pois não foi proferida no seio de uma das espécies de ações constitucionais, que

são dotadas desta modalidade de eficácia.

Seguindo este entendimento, extraí-se da jurisprudência do

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul90:

89 NETTO, Sérgio de Oliveira. Crimes Hediondos - A Polêmica Acerca da Retroatividade da Lei

n°11.464/07.htps://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/C EAGU/revista/Ano_VII_novembro_2007/CrimesHediondos_SergioOliveira.pdf. artigo acessado em 02.05.2008.

90 Tribunal De Justiça Do Rio Grande Do Sul – TJ-RS. Embargos Infringentes Nº 70014610356 – Primeiro Grupo Criminal- Comarca De Porto Alegre/Rs., Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel. 07 De Abril De 2006.

63

EMBARGOS INFRINGENTES. NARCOTRÁFICO. CRIME LEGALMENTE DEFINIDO COMO HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSI- BILIDADE DE PROGRESSÃO. ART. 2º, § 1º, DA lEI Nº 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHE-CIDA. Tratando-se de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, crime legalmente definido como hediondo, a pena será cumprida em regime integralmente fechado. Não se afigura inconstitucional a norma do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, a despeito da decisão proferida pelo Pretório Excelso no julgamento do Habeas corpus nº 82.959, despida de caráter vinculante. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria.

3.2 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade no Brasil tem por função

principal a defesa dos direitos fundamentais.

Assim, a jurisdição constitucional faz sentida quando o

Poder Judiciário profere decisões adequadas à proteção e à defesa dos direitos

fundamentais. É o que acontece, por exemplo, quando o juiz radica sua decisão

em direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, afirmando-os como

realidade concreta.

O controle de constitucionalidade das leis, poderá ser

exercido de duas sortes, duas maneiras. Uma delas é o sistema pela via de

exceção (difusa ou de defesa), pelo qual, qualquer Órgão Jurisdicional está

capacitado a declarar – incidenter tantum – a inconstitucionalidade de certo

preceito legal, tendo efeito, entretanto, a declaração, apenas entre as partes

envolvidas na lide.

Esse tipo de controle da constitucionalidade das leis, pode

ser colocado em prática por todo e qualquer juiz no momento de julgar uma

questão concreta. No caso de inconstitucional, não é retirada do mundo jurídico,

ela simplesmente deixa de ser aplicada àquele caso concreto que está sendo

64

julgado perante o juiz, conforme entendimento de BINENBOJM 91. É exatamente

por isso que esse tipo de controle é chamado de difuso, já que qualquer juiz

poderá exercê-lo em concreto num caso que por ele será julgado, sem que isso

implique na supressão da lei.

Também é chamado de "sistema americano" de controle de

constitucionalidade em razão de sua origem.

Sobre este controle, assinala Barroso92:

Por sua vez, o controle difuso, também denominado concreto, incidental ou descentralizado, ocorre no âmbito de um caso concreto posto a análise do Poder Judiciário e de efetiva forma incidental em qualquer processo posto a apreciação dos magistrados de primeira instância ou dos tribunais, inclusive superiores, e não integram o objeto da lide. Seus efeitos, via de regra, operam-se ex nunc (a partir de então) e somente entre as partes.

Tal controle é exercido no âmbito do caso concreto, com

natureza subjetiva, envolvendo-se interesses de autor e réu, permitindo-se, desta

feita, que até mesmo no juízo singular seja apreciado o controle de

constitucionalidade.

Quando em grau superior, conforme competência

estabelecida no art. 97 da CRFB/88, a declaração da inconstitucionalidade de lei

ou ato normativo do Poder Público, deverá ser realizada pelo voto da maioria

absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais.

Em comentário ao referido artigo, MORAES93 leciona que:

Esta verdadeira cláusula de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de

91 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira –Legitimidade democrática e

instrumentos de realização. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2001, p. 74-93;

92 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, Rio de Janeiro: Editora

Saraiva, 1996, p. 54. 93 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 1999. p. 542.

65

inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também no controle concentrado.

De acordo com a norma constitucional supra, ainda que a

declaração de inconstitucionalidade levada a efeito por Tribunal dê-se em sede de

controle difuso, há que ser respeitada a cláusula de reserva de plenário, ou seja,

pela maioria absoluta de seus membros.

Chegando-se a controvérsia de inconstitucionalidade a cerca

de determinada lei ao Supremo Tribunal de Justiça, o processo deverá ser

remetido ao órgão Pleno, para devida apreciação da matéria. Declarando-se a

inconstitucionalidade, poderá oficiar ao Senado Federal para que edite uma

resolução suspendendo a execução da lei.

Da competência do Senado conforme Constituição brasileira

de 1988:

Art. 52- compete privativamente ao Senado Federal:

X- suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Assim sendo, a publicação da suspensão da lei pelo Senado

federal, ex nunc, passa a valer com efeito erga omnes.

O outro controle de constitucionalidade é o sistema pela via

abstrata (concentrado), passível de ser efetuado apenas perante o Supremo

Tribunal Federal conforme dispõe o art. 102, I, “a”, da CRFB/88.

Esta, capaz de gerar efeitos vinculantes, e ostentando

eficácia erga omnes, no qual se examina não um caso concreto, mas a própria

constitucionalidade da lei. Em tese, não havendo, portanto, que se falar em partes

nestes processos.

Não sendo necessário, nesta hipótese, segundo sustenta a

melhor doutrina, que haja a comunicação da decisão de inconstitucionalidade ao

66

Senado Federal (CRFB/88, art. 52, X), pois a inaplicabilidade da norma reputada

inconstitucional, no controle concentrado, é um consectário normal e inevitável

deste pronunciamento advindo da Suprema Corte.

Neste sentido é o magistério professado pelo eminente Min.

Gilmar Ferreira Mendes, ao preconizar que:

[...] Segundo a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas, estava vinculada, fundamentalmente, à natureza do processo e independia, portanto, de qualquer fundamento legal.

As Ações diretas de inconstitucionalidade, no sistema

concentrado, tem por mérito a questão da inconstitucionalidade das leis ou atos

normativos.

Este controle é feito por capacidade dos agentes, conforme

ensinamento de CRUZ94:

Esta técnica, seguida em geral pelos ordenamentos jurídicos europeus, consiste em legitimar, isto é, dando capacidade para iniciar o procedimento para impugnar as normas legais perante o Tribunal Constitucional, um número limitado de sujeitos.

Conforme art. 103 da CRFB/88, esta capacidade se dá:

Art. 103- podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação

declaratória de inconstitucionalidade:

I- o Presidente da República;

II- a Mesa do Senado Federal;

III- a Mesa da Câmara dos Deputados

IV- a Mesa de Assembléia Legislativa;

94 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito constitucional. 1ª ed., 2ª tir. Curitiba, Juruá.2002.p242.

67

V- o Governador de Estados;

VI- o Procurador-Geral da República;

VII- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII- partidos políticos com representação no Congresso Nacional;

IX- confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Comentando esta legitimação, dispõe CRUZ:95

De qualquer forma, a legitimação é sempre muito restrita, com a iniciativa para o inicio do processo sendo considerada uma função de especial importância, que deve estar limitada a sujeitos específicos, de forma a evitar impugnações de leis por motivos frívolos ou de mero interesse pessoal ou corporativo.

Desta feita, por não haver partes (autor e réu) no processo,

não se discute nenhum interesse subjetivo.

Assim, ao contrário do sistema difuso, o sistema

concentrado possui natureza objetiva, discutindo se uma lei é ou não

inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.

Visando atacar o vício da lei, estadual ou federal, o sistema

de controle concentrado representa-se pela ação direta de inconstitucionalidade –

ADIN. A competência para julgamento destas ações é do Supremo Tribunal

Federal.

Vale destacar, que compete os Tribunais de Justiça julgar

ADIN contra ato normativo ou Lei municipal face à Constituição Estadual.

Tais decisões fazem coisa julgada erga omnes, podendo

ter efeito ex tunc, com aplicabilidade imediata da lei sem necessidade de

suspensão pelo Senado Federal.

95 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito constitucional. p.244.

68

Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo

neste sistema, a decisão terá, conforme assinala FREITAS JÚNIOR,96os

seguintes efeitos:

Ex tunc, retroativo como conseqüência do dogma da nulidade, que por ser inconstitucional, torna-se nula, por isso perde seus efeitos jurídicos.

Erga omnes, será assim oponível contra todos.

Vinculante, relaciona-se aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Uma decidida procedente a ação dada pelo STF, sua vinculação será obrigatória em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do Judiciário, que daí por diante deverá exercer as suas funções de acordo com a interpretação dada pelo STF. Esse efeito vinculante aplica-se também ao legislador, pois esse não poderá mais editar nova norma com preceito igual ao declarado inconstitucional.”

Represtinatório, em princípio vai ser restaurada uma lei que poderia ser revogada.

Depois de formada a decisão da coisa julgada, sua eficácia

será preclusiva, ou seja, não poderá mais ser discutida.

Existe, ainda, para afastar a incerteza jurídica e evitar

inúmeras interpretações e contrastes que estão sujeitos os atos normativos, as

ações declaratória de constitucionalidade – ADC.

Nesta, busca-se a confirmação da constitucionalidade da lei

ou ato normativo em duvida.

Tendo em vista que a divergência suscitada na questão da

decisão do HC 82.959-7/SP, não se estende a este tipo de ação, despreocupa-se

de trazer maiores considerações.

Ao arremate sobre a questão do efeito da declaração de

inconstitucionalidade na vedação de progressão de regime em crimes hediondos

96 FREITAS JÚNIOR, Lauro Francisco da Silva. Breves comentários sobre o controle de constitucionalidade no Brasil. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 1, nº 1. Disponível em # http://www.boletim jurídico.com.br/doutrina/texto.asp?id=102# Acessado em 10 abr. 2008.

69

e equiparados, destaca-se a Reclamação nº 4335 no STF (a qual busca-se

preservar a autoridade da decisão exarada no Hábeas Corpus 82.959-7/SP, com

escopo de dirimir definitivamente esta polêmica), em que a defensoria pública da

União contesta decisão do juiz da Vara de Execuções Penais do Estado do Acre.

No entendimento do magistrado ad quo, a decisão do STF

foi tomada por meio de Hábeas Corpus, considerando, portanto, que ela só teve

efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Extrai-se parte da

alegação do juiz singular quando do indeferimento da progressão de regime

prisional97:

“(...) conquanto o Plenário do Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos X 5 votos), tenha declarado incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 (crimes hediondos), por via do Hábeas Corpus nº 82.959, isto após dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional pátria que entende que no controle difuso de constitucionalidade a decisão produz efeitos inter partes.”

Contudo, o Min. Relator Gilmar Mendes, após conceder em

liminar, cassando as decisões proferidas pelo magistrado ad quo, consignando

que “não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do

Supremo. Apropria decisão da Corte (STF) contém esta eficácia normativa.”

Enfim, a Reclamação 4.335, continua pendente de decisão,

fazendo com que cada vez mais, surjam argumentos sobre os efeitos que

advieram da decisão do HC 82.959-7 SP.

Por fim, ao desencadeado “achismo constitucional”, não por

quem tem o dever jurídico de declarar a interpretação da Constituição Federal,

mas por aqueles que se põem na posição de burocratas da lei, destaca-se a lição

do Promotor de Justiça André Luís Alves de Melo98:

97 RECLAMAÇÃO 4.335-5 – ACRE. Relator Min. Gilmar Mendes. Trâmite no Pleno do STF.

www.stf.gov.br. Acessado em 10 mai de 2008. 98 MELO, André Luís Alves de. Democracia jurídica ou ditadura aristocrática. Revista Âmbito

Jurídico. Ago/2001. Rio Grande/RS. Disponível em: #http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0036.htm# acesso em 18 mar. 2008.

70

A classe jurídica brasileira parece esquecer que o instrumento mais importante não é o processo judicial, e sim, a lei. Portanto, em lugar de formar “práticos jurídicos” ou “despachantes judiciais”, deveriam formar o profissional para uma visão mais ampla do Direito, mais científica e mais critica. De maneira inadequada estamos gastando mais para resolver conflitos decorrentes da aplicação da lei do que com a sua elaboração, pois o legislativo consome em média 2% do orçamento, enquanto o judiciário com 6% e mais o Ministério Público com aproximadamente 2%, fora os departamentos jurídicos situados no Executivo.

Atualmente, a moda jurídica é dizer se é constitucional ou não. Em geral com base no critério “achismo”, Afinal, com o elevado numero de dispositivos em nossa Constituição Federal, sempre haverá um artigo para respaldar qualquer posicionamento. Entretanto, a maioria nunca leu sobre a história da composição do aspecto constitucional e não é demais relembrar que no período da escravidão havia “juristas” defendendo a mesma. Logo, muitos não interpretam, simplesmente lêem a Constituição. Assim, qualquer cidadão poderia fazer.

3.3 DO ADVENTO DA LEI 11.464/07

Neste ínterim, onde se discutia os efeitos produzidos pela

decisão no HC 82.959-7/SP, foi editada a Lei n° 11. 464 de 28 de março de 2007

(DOU 29/03/2007), dando nova redação ao art. 2° da Lei n° 8.072/90, instituindo

um regime de cumprimento de pena privativa de liberdade diferenciado, para

aqueles que tivessem praticado crimes hediondos e equiparados.

Conforme redação oficial, o art. 2º, §1º, da LCH, restringe-se

apenas a expressão “regime inicialmente fechado”, desdobrando-se em um

segundo parágrafo, assim disposto:

Art. 2º, §2º, da LCH: A progressão de regime, no caso de condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

71

Assim, não obstante a Lei 11.464/2007, dar o permissivo legal

para a progressão de regime prisional, também estipulou o período necessário de

efetivo cumprimento de pena até a concessão da benesse.

Agora, portanto, aqueles que perpetrarem algumas das

condutas listadas no rol de crimes hediondos ou assemelhados, poderão

incontestadamente obter progressão de regime prisional, devendo se submeter a

um período de tempo maior, para que só então estejam autorizados a requerer a

progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade.

3.4 DOS REQUISITOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIO NAL PARA

CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

Em que pese à disposição da aplicação do cumprimento

progressivo da pena imposta aos condenados por crimes hediondos e

equiparados, devem, para tanto, preencher determinados requisitos, devidamente

analisados pelo magistrado responsável pela execução penal do local onde o

apenado resgata a reprimenda.

3.4.1 Requisito objetivo

Tal requisito parte-se da ordem temporal do cumprimento da

pena. Assim, em primeiro lugar, exige a lei o cumprimento de parte da pena, no

caso concreto, 2/5 se primário, ou 3/5, se for reincidente.

A título de exemplo, o condenado à pena de 05 anos de

reclusão em regime fechado, para o caso de ser primário, deverá cumprir no

mínimo 02 anos para progredir ao regime semi-aberto, em não sendo, deverá

cumprir 03 anos.

Ressalta-se, primeiramente, que no cômputo do período do

prazo para concessão do benefício, inclui-se o período de prisão provisória, ou

seja, desde o segregamento do apenado.

72

Em seguida, em análise ao dispositivo, surge a questão da

primariedade ou reincidência do apenado, para análise da fração correspondente

para o benefício.

No entendimento de JOÃO JOSÉ LEAL e RODRIGO JOSÉ

LEAL99: “(...) para o fim de aplicação desta norma penal especial mais rigorosa,

primário será todo aquele que ainda não tenha sido condenado por crime

hediondo, no momento da prática do crime hediondo posterior e objeto da

condenação posterior.’

Assim, no entendimento dos juristas, a lei dos crimes

hediondos criou um subsistema punitivo próprio, portanto, paralelo aos

dispositivos na norma geral do Código Penal. Sob este prisma, enfocam, ainda, o

mesmo critério quanto ao instituto da reincidência:

(...) somente poderá ser considerado reincidente e obrigado a cumprir 3/5 da pena, antes do direito à progressão, o agente que cometer um novo crime hediondo, após ter sido condenado por crime desta mesma espécie100.

Contudo, ainda que de boa monta os argumentos ora

trazidos, a jurisprudência vem se mostrando contrária aos ensinamentos,

aplicando a reincidência disposta no Código Penal, assim como o faz na análise

do art. 59 do mesmo diploma.

Desta feita, os magistrados singulares, assim como os

tribunais superiores, não estão distinguindo entre reincidência genérica ou

específica em crimes hediondos para o fracionamento do período para

progressão de regime, aplicando-se, uma vez condenado anteriormente por

sentença irrecorrível, devidamente consignado na sentença condenatória

posterior, o cumprimento de 3/5 da pena.


jusnavegandi, acessado em 20.09.2007. 100 LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Jusnavegandi. 2007.

73

3.4.2 Requisito subjetivo

Além do cumprimento de parte da pena, exige a lei, para a

transferência para um regime menos rigoroso, que o apenado tenha mérito para

tal.

Exprime-se, entanto, que o requisito subjetivo decorre em

parte do requisito objetivo, tendo em vista que o mérito será avaliado durante o

segregamento do apenado.

Conforme MIRABETE101: “Mérito, no léxico, significa aptidão,

capacidade, superioridade, merecimento, valor moral. Em sua concepção

filosófica, mérito é o título para se obter aprovação, recompensa, prêmio.”

Isso irá implicar, que o apenado será observado durante o

resgate de sua pena em regime que se encontrar, tanto na sua relação com

outros detentos, como com a administração do ergástulo, verificando a

capacidade de cumprir com os deveres estipulados, demonstrando disciplina e

responsabilidade, obtendo, assim, atestado de seu comportamento.

Tal requisito é de suma importância para concessão de

regime prisional menos severo, posto o certo grau de discricionariedade que

possui o juiz quando da análise dos documentos e informações trazidas ao seu

conhecimento. Tanto, que na exposição de motivos da Lei 7.210/84, “mérito é o

critério que comanda a execução progressiva”.

Assim, não basta apenas o cumprimento de parte da pena,

é necessário que o apenado demonstre estar apto ao cumprimento da pena em

modalidade menos severa.

Conforme, ainda, doutrina de MIRABETE102:

A progressão não pode ser deferida, portanto, quando, apesar de cumprido um sexto da pena no atual regime, não preenche o condenado os requisitos subjetivos exigidos. Comportamento

101 MIRABETE, Julio Fabbrini: Execução Penal. p. 423 102 MIRABETE, Julio Fabbrini. Comentário à Lei nº 7.210, de 11-7-1984.p.424.

74

dissimulado, pouco grau de responsabilidade, personalidade insegura ou imatura, com dificuldade de introjetar leis e normas, desinteresse em trabalhar ou freqüentar escolas.

Extrai-se da jurisprudência103:

REGIME PRISIONAL FECHADO – PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO – INADMISSIBILIDADE PELA AUSÊNCIA DE MERECIMENTO ATRAVÉS DE SUA PERSONALIDADE, AINDA QUE TENHA CUMPRIDO 1/6 DA PENA – APLICAÇÃO DO PRINCIPIO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. Ainda que o condenado tenha cumprido 1/6 da pena, ou seja, o tempo necessário para concessão da progressão de regime prisional fechado para o semi-aberto, só poderá obter tal benefício se preencher o requisito subjetivo, ou seja, o merecimento através de sua personalidade, pois em sede de execução criminal vigora o principio do in dúbio pro societate (RT 744/579)

Desta feita, a condição temporal para progressão de regime,

exigida pela lei 11.464/2007, necessariamente, coaduna-se com apreciação do

mérito, do comportamento carcerário adequado.

Conforme já visto no Capítulo anterior, resume-se o

comportamento carcerário do apenado, levado ao conhecimento do magistrado,

um atestado realizado pelo administrados do ergástulo onde o condenado esteja

preso.

3.4.3 Requisitos formais – Exame Criminológico

Na redação original do art. 112, parágrafo único da LEP,

dispunha que “A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão

Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.”

Contudo, com o advento da Lei nº 10.792/2003, a qual

alterou o art. 112 da LEP, buscando reduzir a importância do exame criminológico

103 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 1ª ed., Atlas, 1999, p.315.

75

e do parecer da Comissão Técnica de Classificação para progressão de regime

prisional.

Bem verdade, que a alteração mencionada deu-se também

em razão da fragilidade do apanágio judicial para tais fins, não comportando a

demanda excessiva que se apresentava.

Também, não implica dizer que foi extinta a premissa de

exame criminológico, e sim, sua imprescindível exigibilidade, não importando, no

entanto, em qualquer vedação à sua utilização, sempre que o juiz julgar

necessária.

Importante, neste aspecto, que a requisição de exame

criminológico auxilia o magistrado na análise do requisito subjetivo, ou seja,

mérito, personalidade. Embora o magistrado tenha faculdade de requisitar o

exame pericial, não está vinculado ao resultado obtido.

Ainda, como bem se observa na doutrina e jurisprudência,

a realização do exame deve recair nos apenados autores de crimes dolosos

cometidos mediante violência ou grave ameaça, pela presunção de

periculosidade104.

A razão deste entendimento apóia-se na circunstância de

que, embora não mais indispensável, o exame criminológico, cuja realização está

sujeita à avaliação discricionária do magistrado competente, reveste-se de

utilidade inquestionável, pois “propicia ao juiz, com base em parecer técnico, uma

decisão mais consciente a respeito do beneficio a ser concedido ao

condenado105”. (RT 613/278)

Portanto, em análise ao pedido de progressão de regime

prisional, em especial ao regime semi-aberto, para os condenados por crimes

hediondos ou equiparados, serão observados o cumprimento de parte da pena, o

104 (RT 836/535, rel. Dês. Carlos Biasotti). 105 (RT 613/278)

76

comportamento carcerário e, para o caso de crimes dolosos cometidos com

violência ou grave ameaça, exame criminológico.

Vale ressaltar, a dispensa do exame quando se tratar de

progressão ao regime aberto, posto presumir-se que através de benefícios como

a saída temporária, onde ficou sem vigilância alguma por períodos não superiores

há sete dias, sem que tenha cometido nova infração e obedecidos os

regramentos estabelecidos.

Destaca-se, quanto a realização de exame criminológico, a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal106:

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 DA LEI Nº 7.210/84, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.792/03. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS. EXAME CRIMINOLÓGICO. ARTIGO 33, § 2º DO CP. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. I - A obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer multidisciplinar da Comissão Técnica de Classificação, para fins de progressão de regime de cumprimento de pena, foi abolido pela Lei 10.972/03. II - Nada impede, no entanto, que, facultativamente, seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções, de modo fundamentado, dadas as características de cada caso concreto. III - Ordem denegada.

Por fim, ainda como requisito formal, agora com relação

exclusivamente a progressão para o regime aberto, tem-se a comprovação de

trabalho, ou, a possibilidade de trabalhar imediatamente a sua soltura, conforme

estabelece o art. 114 da LEP, o que já foi devidamente explanado no Capítulo

anterior.

106 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Indeferimento de pedido de Hábeas Corpus nº

86631. paciente Almir Antonio Miranda . Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI . 05 set. 2006. DJ 20-10-2006 PP-00062- EMENT VOL-02252-02 PP-00326

77

3.5 RETROATIVIDDADE DA LEI 11.464 /2007

Não há dúvidas que, de agora em diante (a contar de 29 de

março de 2007 – data da publicação da Lei 11.464), aquele que vier a praticar

crimes desta natureza, deverá se submeter aos rigores desta novel disciplina

normativa.

A questão ainda não satisfatoriamente resolvida, refere-se a

qual regramento jurídico deverão se submeter, aqueles que já haviam cometido

tais crimes, ou seja, em datas anteriores a 29 de março de 2007.

Considerando-se aqui, como tempo do crime, o momento da

ação ou omissão, ainda que outro seja o momento da ocorrência do resultado

(CP, art. 4°).

Neste aspecto, ao que parece, três correntes de

pensamento acabaram por ser formadas. Para uma primeira posição, face a

declaração incidental de inconstitucionalidade (incidenter tantum) do § 1º do art.

2º da Lei 8.072/90, exarada nos autos do HC-82959-7, teria ocorrido, ato

contínuo, a impossibilidade de aplicação deste dispositivo reputado

inconstitucional, como se houvesse ocorrido, mutatis mutandis, uma verdadeira

revogação da norma107.

Assim, todos aqueles que tivessem praticados crimes

hediondos e assemelhados, estariam submetidos automaticamente, aos preceitos

da Lei de Execuções Penais (art. 112). Que estabelece que, para a progressão de

regime de cumprimento de pena, deverá ser observado o percentual mínino de

1/6 de cumprimento desta pena. Neste prisma, estes condenados não poderiam

ser alcançados pelos dispositivos da Lei 11.464/2007, que, enfatiza, para a

progressão de regime, faz-se necessário à integralização de pelo menos 2/5 (dois

quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se

reincidente.

107 NETTO, Sérgio de Oliveira. Crimes Hediondos - A Polêmica Acerca da Retroatividade da

Lei11.464/07.htps://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_VII_novembro_2007/CrimesHediondos_SergioOliveira.pdf. artigo acessado em 02.05.2008.

78

Neste cenário, a Lei nº 11.464/2007, seria prejudicial aos

interesses do agente, pois, por força do primado da irretroatividade da lei penal

mais severa (novatio legis in pejus), não poderia repercutir efeitos em situações já

decididas (CF, art. 5°, XL).

Tendo a legislação atualmente vigente (Lei n° 7.210 /84, art.

112) ultra-atividade para se preservar a situação jurídica daqueles que já haviam

cometido ilícitos penais desta estirpe, antes da entrada em vigor da lei mais

severa.

Conforme entendimento de JOÃO JOSÉ LEAL e RODRIGO

JOSÉ LEAL108:

Como a nova lei passou a exigir, no mínimo, dois quintos de cumprimento da pena para a progressão, é evidente que se trata de norma de natureza penal mais rigorosa. Portanto, deve ser submetida à regra da irretroatividade, em termos de sua eficácia temporal.

Ainda neste norte, argumentando sobre a irretroatividade da

Lei 11.464, leciona GOMES109:

Quanto aos crimes ocorridos até o dia 28/03/07 reina a regra geral do artigo 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da pena, para o efeito da progressão de regime). Aliás, é dessa maneira que uma grande parcela da Justiça brasileira (juízes constitucionalistas) já estava atuando, por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC (habeas corpus) 82.959. Na prática isso significava o seguinte: o parágrafo 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.


Jus Navegandi, acessado em 20.09.2007. 109 GOMES, Luiz Flávio. Crimes hediondos anteriores à Lei nº 11.464/2007: progressão de

regime. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1574, 23 out. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10559>. Acesso em: 26 abril 2008.

79

De outra parte, para uma segunda corrente de pensamento,

a Lei nº 11.464, de 2007, deveria ser aplicada não apenas para aqueles que

cometeram infrações penais a partir de 29 de março de 2007 (data de sua

publicação). Mas também em relação aos fatos ocorridos anteriormente à sua

vigência.

Justificando que a decisão proferida nos autos HC-82959-7,

teria efeitos tão e somente neste caso individual. Não colocando um fim nem na

vigência, nem na aplicabilidade do dispositivo legal fustigado (§ 1º do art. 2º da

Lei 8.072/90).

E, como o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, previa o

cumprimento integral do cumprimento da pena em regime fechado, a Lei nº

11.464, de 2007, instituidora da progressão de regime, nas condições que

menciona, seria mais benéfica, e não prejudicial aos interesses dos agentes,

aplicando-se a todos aqueles em relação aos quais ainda não foram extintos ou

cessados os efeitos da persecução penal, por força da aplicação do art. 2°,

parágrafo único, do Código Penal (novatio legis in mellius) e CRFB/88, art. 5°, XL.

Neste Prisma, assinala NETTO110:

É inequívoco que o aresto lavrado no HC 82959/SP, não se reveste de efeitos vinculantes. Somente podendo servir de importante precedente advindo da Corte Constitucional. Capaz de influenciar, sem dúvida, as decisões a serem proferidas pelos demais Órgãos do Poder Judiciário. Mas jamais tornar obrigatório

o acatamento desta diretriz interpretativa.

Corroborando com tal entendimento, destaca-se a

jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás:

AGRAVO EM EXECUCÃO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. APLICABILIDADE DA LEI N. 11.464/2007. PARA EFEITO DE AFERIÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL, NAO SE DEVE AFASTAR A APLICAÇÃO DA

110 NETTO, Sérgio de Oliveira. Crimes Hediondos –novembro/2007. Acesso em 02.05.2008.

80

NOVEL LEI N. 11.464/2007, A QUAL ALTEROU O PARAGRAFO 2º, DO ART. 2, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, MESMO AOS FATOS PRETÉRITOS, UMA VEZ QUE SE TRATA DE NORMA MAIS BENÉFICA. ADMITINDO-SE, ASSIM A SUA RETROATIVIDADE. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO, POR MAIORIA DE VOTOS.111

CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO NÃO CUMPRIDO. INADMISSIBILIDADE. EM SE TRATANDO DE CRIME HEDIONDO, AINDA QUE O QUANTUM

DE 1/6 FOSSE UTILIZADO COMO CRITÉRIO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO ANTES DA LEI 11.464/07, NÃO DEVE CONTINUAR SERVINDO DE PARÂMETRO AQUELES QUE JÁ O HAVIAM ALCANÇADO A PRETEXTO DE SER MAIS BENÉFICO QUE O MONTANTE DE 2/5 TRAZIDO PELA NOVA LEI, CONQUANTO SE TRATASSE DE UM MERO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, SEM QUALQUER FORÇA NORMATIVA E SEM EFEITO ULTRATIVO. A LEI 11.464/07 É MAIS BENEFICA SE COMPARADA A ANTIGA, QUE VEDAVA O BENEFÍCIO, RAZÃO PORQUE DEVE RETROAGIR E SER APLICADA INTEGRALMENTE, INCLUSIVE QUANTO AOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO. NO CASO, VERIFICANDO-SE QUE O AGRAVADO, CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, NÃO COMPROVOU O CUMPRIMENTO DE 2/5 DA PENA, INCABÍVEL A PROGRESSÃO, AINDA QUE TENHA CUMPRIDO O REQUISITO DE ORDEM SUBJETIVA, CUJA ANÁLISE, NESTA OPORTUNIDADE, FICA PREJUDICADA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.112

Ainda, como uma terceira corrente surgida, sustentando que

o regime integralmente fechado foi constitucional até a decisão do Hábeas Corpus

82.959-7/SP, em 23.02.2006, pelo STF, e que a inconstitucionalidade declarada,

tem efeito erga omnes.

Contudo, tal corrente destaca-se por entender que a

retroatividade possui limites, sendo que as regras da Lei 11.464/2007, somente

retroagem para alcançar fatos ocorridos antes a 23.02.2006, data da decisão do 111 GOIÁS. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Provimento do Agravo de Execução nº

110-2/352. Apel. Ministério Público. relator: Des. Juraci Costa . jan. 2007 112 GOIÁS. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Provimento do Agravo de Execução nº

112-2/352. Apel. Ministério Público. relator: Des. Juraci Costa . jan. 2007

81

HC, posto que aquelas situações não estariam protegidas pela decisão do STF,

tendo em vista que o controle de constitucionalidade não foi da lei em tese e,

portanto, a referida decisão só tem validade de sua ocorrência para frente, não

alcançando fatos passados.

Para esta corrente, a Lei 11.464/07, não deve retroagir para

alcançar fatos ocorridos após 23.02.06 e antes de 29.03.07, data de publicação

da Lei, pois, neste período, vigorava a decisão do STF, que declarava a

inconstitucionalidade da Lei 8.072/90 e que, portanto a progressão passou a se

dar com o cumprimento de apenas 1/6 da pena, situação mais favorável que a da

Nova Lei 11.464/07, que exige 2/5 ou 3/5 de cumprimento da pena para a

progressão. Assim, como a lei não pode retroagir para prejudicar o réu, neste

caso não é recomendável à retroatividade.

Nesta posição, destaca-se o entendimento de SILVA113:

(...) a melhor doutrina está com o entendimento de que, após o advento da Lei 11.464/07, os apenados em crimes hediondos e

assemelhados poderão progredir, mas utilizando-se do requisito objetivo extraordinário ou especial, com o cumprimento de 2/5

da pena, quando forem primários e 3/5, quando forem reincidentes, sistema este aplicável aos casos posteriores a 28.03.07, já que a Lei foi publicada e entrou em vigor em 29.03.07 e também às situações existentes em período anterior a 23.02.06, data da decisão do STF, declarando a inconstitucionalidade da Lei 8.072/90, com sustento no princípio da retroatividade da lei mais

benéfica. Todavia, no período da vigência da decisão do STF antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, os apenados em

crimes hediondos e assemelhados poderão progredir, utilizando o

requisito objetivo ordinário ou geral, que exige apenas 1/6 de

cumprimento da pena, portanto mais favorável ao agente.

Trata-se, contudo, de modificação legislativa recente. E que

somente o enfrentamento desta questão no dia-a-dia, poderá revelar qual a

aplicação que se virá conferir a esta nova disciplina jurídica. Importante, destacar, 113 SILVA, Nivaldo Oliveira da. Após o advento da Lei 11.464/07, como fica a Progressão de

Regimes para os apenados em Crimes Hediondos e Assemelhados.. Clubjus, Brasília-DF: 02 dez. 2007. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?content=2.12017>. Acesso em: 24 abril 2008.

82

que nem sempre o rigor técnico acaba prevalecendo no instante da concreta

aplicação dos instrumentos normativos.

A título de entendimento jurisprudencial, verifica-se a

crescente interpretação da primeira corrente, ou seja, pela irretroatividade da Lei

11.464/2007, conforme destaca-se do Tribunal de Justiça de Santa Catarina114:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RECURSO MINISTERIAL - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - CONCESSÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90 EM DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DECISUM QUE MALGRADO TER SIDO PROFERIDO EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DEVE SER ESTENDIDO AOS DEMAIS REEDUCANDOS EM IDÊNTICA SITUAÇÃO, AINDA QUE AUSENTE RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL, A QUAL TEM MERO EFEITO DECLARATÓRIO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO XLIII DO ART. 5º DA CF - NECESSIDADE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO AOS CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS NO QUE TOCA AO QUANTUM DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PODEREM PROGREDIR DE REGIME PRISIONAL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL À ÉPOCA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA - RECURSO DESPROVIDO. Recurso de Agravo - 2007.010723-3/ Curitibanos. Des. Relator Tulio Jose Moura Pinheiro. 24/04/2007

EXECUÇÃO PENAL - CRIME HEDIONDO, ASSEMELHADO OU EQUIPARADO - INCIDÊNCIA DAS FRAÇÕES PREVISTAS NA LEI N. 11.464/2007 AOS CASOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE - IRRETROATIVIDADE ABSOLUTA DA LEX GRAVIOR - VEDAÇÃO INCIDENTE SOBRE NORMAS PENAIS DE CARÁTER MATERIAL - APLICAÇÃO RESTRITA AOS CRIMES COMETIDOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO NOVO DIPLOMA LEGAL - PREVALÊNCIA DA REGRA CONTIDA NO

114 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA – TJ-SC. Recurso de Agravo -

2007.010723-3/ Curitibanos. Des. Relator Tulio Jose Moura Pinheiro. 24/04/2007,

83

ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - ORDEM CONCEDIDA115.

Do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul116:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO – CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS – LEI 11.464/07 – IRRETROATIVIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. Não se aplicam os novos prazos para a progressão, introduzidos pela Lei 11.464/07 que modificou o §1º do artigo 2º da 8.072/90, a réu condenado por fatos anteriores. Precedentes dos Tribunais Superiores. NEGADO PROVIMENTO. Agravo em Execução nº 70023451677-terceira câmara criminal- comarca de jaguarão/rs., rel. Des.ª Elba Aparecida Nicolli Bastos. 24 de abril de 2008.

HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI 11.464/2007. INAPLICABILIDADE A CONDENADO POR FATO PRATICADO ANTES DE SUA VIGÊNCIA. REQUISITO OBJETIVO exigível: CUMPRIMENTO DE AO MENOS 1/6 DA PENA (ART. 112 DA LEP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA117.

Ainda, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça118:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.

PROGRESSÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMI-

ABERTO. FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07. APLICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE IN

PEJUS. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A nova redação do art. 112 da LEP, dada pela

Lei 10.792/03, estabelece que, para a progressão de regime de

115 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA – TJ-SC. Habeas Corpus 2007.018808-

2, da Capital. Des. Relator Irineu João da Silva. Data da Decisão 29/05/2007. 116 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – TJ-RS. Agravo em Execução nº

70023451677 - terceira câmara criminal- Comarca de Jaguarão/RS., rel. Des.ª Elba Aparecida Nicolli Bastos. 24 de abril de 2008.

117 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – TJ-RS. Habeas Corpus Nº 70023601826 - Sexta Câmara Criminal Comarca De Lavras Do Sul. Rel. Des. Marco Antonio Bandeira Scapini. 24 de Abril de 2008.”

118 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, HC 86050 / RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/11/2007.

84

cumprimento de pena, basta que se satisfaçam dois

pressupostos: o primeiro, de caráter objetivo, que depende do

cumprimento de pelo menos 1/6 (um sexto) da pena; o segundo,

de caráter subjetivo, relativo ao seu bom comportamento

carcerário, que deve ser atestado pelo diretor do estabelecimento prisional.

2. No caso em exame, verifica-se que o fato narrado na denúncia que culminou na condenação do paciente é anterior à Lei 11.464/07. Portanto, em observância ao princípio da

irretroatividade in pejus, a aplicação de lei penal posterior só

deve ocorrer quando for em benefício do réu.

3. Ordem concedida para, anulando o acórdão impugnado,

restabelecer a decisão singular que deferiu a progressão de

regime.

Do posicionamento do Supremo Tribunal Federal119:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO: REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO: PROGRESSÃO. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA GARANTIR AO PACIENTE NOVA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PROGRESSÃO. 1. Deficiência da instrução do pedido por inexistência da comprovação de que, na impetração dirigida ao Superior Tribunal de Justiça, tenha sido requerido o direito de progressão nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal motivo que inviabiliza o conhecimento da presente impetração. 2. No mérito, a Lei n. 11.464/07 - no ponto em que disciplinou a progressão de regime - trouxe critérios mais rígidos do que os anteriormente estabelecidos na Lei de Execução Penal, vigente à época do fato. Não se aplica o cumprimento da pena imposta pelos critérios da Lei n. 11.464/07, o que significaria afronta ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º do Código Penal). 3. Habeas corpus concedido de ofício para garantir ao Paciente que o Juízo das Execuções aprecie novamente o pedido de progressão de regime lá formulado.

119 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF, HC 91631, Primeira Turma, Relatora Ministra

Carmen Lúcia, julgado em 16/10/2007.

85

Apesar de ainda não confirmado o entendimento, a corrente

jurisprudencial e doutrinária que mais cresce é pela irretroatividade da Lei nº

11.464/2007, sustentando-se por considerá-la mais gravosa ao ordenamento

comum, determinado pela inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da LCH,

proferida no habeas corpus 82.959-7.

86

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo a análise da

progressão de regime prisional nos crimes hediondos, através do estudo inicial

dos crimes hediondos e do sistema progressivo de execução da pena privativa de

liberdade.

O interesse pelo tema abordado surgiu devido ao estágio

realizado pelo Autor junto á 7ª Promotoria de Justiça da Comarca de Balneário

Camboriú/SC., a qual possui dentre suas atribuições, a Execução Penal, onde

pode conferir na prática a desigualdade de tratamento entre condenado pela

prática de crimes hediondos e equiparados.

Para atingir o propósito almejado, o trabalho foi dividido em

três Capítulos, sendo abordado no primeiro deles os crimes hediondos, no

segundo o sistema progressivo de execução de pena privativa de liberdade e no

último a progressão de regime nos crimes hediondos.

No primeiro Capítulo, verificou-se a inserção da previsão dos

crimes hediondos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em

seu art. 5º, inciso XLIII, ante a insegurança política que se instalava e a onda de

criminalidade que assolava a sociedade brasileira. Neste prisma, dado os

preceitos, após alguns projetos, foi publicada a Lei nº 8.072/90, instituindo os

crimes hediondos, elencando um rol taxativo dos crimes, consignando, ainda, a

restrição de alguns direitos para os condenados por crimes desta natureza.

Posteriormente, conforme análise feita, fora realizada a

conceituação dos crimes hediondos e as conseqüências geradas pela Lei

8.072/90, bem como algumas criticas por parte da doutrina e também pela

jurisprudência, com especial foco na supressão de princípios basilares do direito

penal, tais como da humanização e da individualização das penas.

87

No segundo Capítulo, onde se analisou a Execução Penal,

passando pelas diversas formas de execução da pena ao longo da história, os

objetivos da aplicação da pena e adoção do sistema progressivo, como ideologia

de ressocialização do condenado. Também, já no histórico legislativo

penitenciário brasileiro, primeiramente separou as penas privativas de liberdade

em reclusivas e detentivas e, posteriormente os regimes para cumprimento.

Quanto ao sistema progressivo adotado no Brasil, regulado

pela Lei nº 7.210/84, pode-se observar que o objetivo principal é a ressocialização

do indivíduo, através do cumprimento da pena por etapas. Assim, traz para a

transferência para regime mais brando, com a necessidade de cumprimento de

parte da pena além de apresentar mérito, consubstanciando em requisitos

materiais indispensáveis.

No terceiro e último Capítulo, foi analisado o sistema

progressivo no caso de condenados por crimes hediondos. Adrede, inicialmente,

consignou-se a vedação da progressão frente a dispositivo expresso na Lei dos

Crimes Hediondos, a crítica da doutrina e as tentativas de declarar o referido

dispositivo inconstitucional, passando-se enfim, após 16 anos a declaração.

Vislumbrou-se que a superação da impossibilidade da

progressão de regime prisional se deu em sede de hábeas corpus, impetrado pelo

próprio condenado, incidenter tantum, com 6 votos a cinco, com exercício de

controle de constitucionalidade sendo alvo de controvérsias.

Contudo, antes mesmo de ser resolvido o embate quanto ao

controle de constitucionalidade, pode-se observar que o legislador publicou a Lei

11.464/2007, conferindo aos apenados por crimes hediondos e equiparados, a

progressão de regime prisional, desde que satisfeitos os requisitos materiais por

ela disposta.

Por fim, foi constatada a divergência quanto á retroatividade

da Lei. 11.464/2007, tendo por pano de fundo a divergência quanto ao controle de

constitucionalidade exercido no hábeas corpus 82.959-7.

88

Em ultima análise, reporta-se ás três hipóteses básicas

argüidas para a pesquisa:

� Desde a publicação da Lei nº 8.072/90, levantou-se a doutrina pela inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da referida lei, argumentando-se o ferimento de princípios constitucionais, dentre eles, o da individualização da pena, consagrado na CRFB/88, art. 5º, XLVI, segundo o qual "cada condenado receberá a reprimenda certa e determinada para prevenção e repressão do seu crime, cujo processo executório ficará também sujeito às regras do princípio individualizador.” Por esse princípio, a pena deve ser

individualizada nos planos legislativo, judiciário e executório, evitando-se a padronização da sanção penal. Para cada crime tem-se uma pena que varia de acordo com a personalidade do agente, o meio de execução etc. Por quanto, por mais de 16 anos foi sustentado pela Corte Superior de Justiça, que o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, não feria o princípio da individualização da pena, portanto, tratava-se de dispositivo constitucional. Todavia, este entendimento foi reformado em fevereiro de 2006, face a decisão de hábeas corpus pelo Pleno do STF, com nova composição de

Ministros. Em que pese as variadas criticas para com decisão prolatada, raras são as que se dirigem-se a decretação da inconstitucionalidade do dispositivo. Assim, parece superada a questão, tanto, que foi publicada a lei 11.464/2007, contemplando a progressão de regime prisional aos crimes hediondos.

� A progressão de regime prisional em crimes hediondos, deferida no hábeas corpus 82.959-7 SP, em tese, em controle incidental,

ficaria limitada a parte requerente, não gerando qualquer efeito aos demais condenados, respeitando-se as atribuições e competências dos poderes do Estado. Contudo, ainda que resistam posições neste sentido, verifica-se na jurisprudência predominante, que está sendo oportunizada a progressão de regime prisional para todos os casos, vez que preenchidos os requisitos legais, regulados, nestes casos, pela Lei nº 7.210/84. O entendimento adotado pelos juízos singulares e Tribunais de Justiça, é de que já decidida a questão no Órgão Maximo, criar barreiras servirá apenas para aumentar o acumulo de recursos, bem como privilegiar uma classe econômica

89

mais favorecida de condenados. Quando, o STF instado a se manifestar sobre a matéria, na Reclamação 4.335, pelo voto concessivo liminar proferido pelo Min. Gilmar Mendes, da o entendimento que o motivo pelo qual subsiste o instituto da suspensão da norma pelo Senado Federal, no controle difuso, é de caráter exclusivamente histórico. Assim, os julgados em sede de controle difusos, acabaram por estender seus efeitos além do âmbito das decisões.

� A lei 7.210/84 prevê como requisitos materiais para progressão de regime prisional, a análise do mérito do condenado, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena. A Lei 11.464/07, que trouxe a liberação da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados, como requisitos materiais, manteve a análise do mérito, alterando o prazo, determinando dois quintos da pena se não reincidente e três quintos para reincidente. Em uma desatenta análise, pode-se dizer que existe diferença entre os requisitos, no que tange o temporal. Contudo, para os condenados por crimes cometidos antes da publicação da Lei 11.464/07, os tribunais vêm pronunciando, - se pela análise dos requisitos dispostos pela LEP, igual forma aos crimes comuns. Desta feita, a diferença existe, mas, a princípio, só para os condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado posterior à publicação da Lei 11.464/07.

Desta forma, com base nas correntes doutrinárias e no

entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores pátrios, tem-se que todas

as hipóteses foram confirmadas, ainda que com algumas ressalvas, como no

caso da terceira hipótese.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BARROS, Carmen Silvia de Moraes, A individualização da pena na execução

penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral. Vol.1. 3. ed. ver.

atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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