crédito prêmio do ipi - não extinção em...

Advocacia Francisco R. S. Calderaro

Comércio exterior direito empresarial e tributário

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– PARECER –O CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI NÃO FOI EXTINTO EM 30/6/83 –

SUA VIGÊNCIA ATÉ 5/10/90 POR FORÇADO ART. 41 § 1º DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE

1988.

A – AS DECISÕES DO S.T.F. SOBRE INDELEGABILIDADE DEATRIBUIÇÕES E AS TESES DA EXTINÇÃO DO INCENTIVO EM30/6/83 E 1/5/85.

A vetusta pretensão fazendária de ver declarada a extinção docrédito-prêmio do IPI em 30/06/83 (ao invés de em 5/10/90 por força doart. 41 do ADCT da Constituição Federal de 1988, como coerentementeficou pacificado pela 2ª Seção do TRF da 1ª Região) colide, de frente,com a decisão emanada do E.Supremo Tribunal Federal, pelo seuPlenário, no “Leading Case” RE nº 180.828-4-RS (DJU de14/3/2003), relator o Min. Carlos Velloso, processo em que, comoprecursores das teses vencedoras da vigência daquele incentivo no períodode 7/12/79 até 5/10/90, tivemos o privilégio de conduzir, como patronosda autora, no histórico julgamento.

Naquele processo, havia sido requerido, em ação proposta em1986, pela Autora “Exportadora de Pedras Jacchetti Ltda” o direito deobter o ressarcimento do Crédito-Prêmio do IPI, do Dec.Lei 491/69 doperíodo de 1/5/85 até 5/10/90 (data de sua legítima extinção), o queà época era obstado pela Portaria do Ministro da Fazenda de nº 176,baixada em fins de 1984 (DOU de 14/9/84), portanto quase dois anosdepois da data que a União defende como sendo a em que teria sidoextinto o incentivo, ou seja 30/6/83.



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Todo aquele processo foi focado do começo ao fim numaúnica discussão jurídica, qual seja: se seria válida a decretação daextinção do crédito-prêmio do IPI em 1/5/1985, feita pelaPortaria 176/84, com base em delegação de poderes recebida do art. 3ºitem I do Dec.Lei nº 1.894, de 16/12/81.

Com efeito consta da pg. 2 da inicial da empresa:

“A partir de maio de 1985, pela PortariaMinisterial nº 176/84, a Autora teve totalmentecerceado seu direito de usufruir dos EstímulosFiscais à Exportação de Manufaturados,concedidos na forma do Decreto-Lei nº 491 de 5 deMarço de 1969, em seus artigos 1º e 2º.

........................................................

........................................................

........................................................

.Sucede, no entanto que o Sr. Ministro da Fazenda,através de várias normas ilegais e inconstitucionais,reduziu ou extinguiu ditos incentivos, especialmenteatravés das Portarias nºs. 960/79, 78/81, 270/81,252/82 e 176/84.

Pretende, assim, a Autora demonstrar a ilegalidadee inconstitucionalidade da legislação citada e, emconseqüência, continuar auferindo o incentivofiscal nos termos do diploma concessivo.”

A Portaria nº 176/84, por seu inciso II dizia que:

“II – A partir de 1º de Maio de 1985 fica extinto ocrédito a que se refere o item I da Portaria nº 078 de1º de Abril de 1981”.



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O crédito em questão, que seria extinto em 1/5/85, éexatamente o crédito-prêmio do IPI, previsto no art. 1º do Dec.Lei491/69.

Essa Portaria 176 evocava em seu preâmbulo, como matriz legaldo pretenso poder de extinguir o incentivo em Maio de 1985 ,exatamente a delegação de poderes dada pelo Dec.Lei 1894 em seu art. 3ºinciso I, como se vê abaixo:

“Portaria nº 176 de 12 de SETEMBRO de 1984”.O Ministro de Estado da Fazenda, no uso dacompetência que foi atribuída pelo artigo 3º, item I,do Decreto-Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de1981, resolve “:

Então, toda discussão naquele processo girava em torno de sesaber se era constitucional ou não a delegação de poderes dadapelo art. 3º inciso I do Dec.Lei nº 1.894/81 que dizia:

“Artigo 3º- O Ministro da Fazenda fica autorizado,com referência aos incentivos fiscais à exportação,a:

I – estabelecer prazo, forma e condições parasua fruição, bem como reduzí-los, majorá-los,suspendê-los ou extinguí-los, em caráter geral ousetorial.”

A Autora argumentou no processo, desde a inicial, que adelegação de poderes conferida ao Ministro da Fazenda pelo Dec.Lei1894/81 especialmente a de extinguir o crédito prêmio do IPI, que foiinvocada pelo Ministro para editar a Portaria 176/84, erainconstitucional e que, portanto teria direito ao crédito-prêmio doIPI desde 1/5/85 em diante, sendo nula a extinção do incentivo,



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feita pelo item II da Portaria que ocorreria no dia 1º de Maio de1985.

A empresa ganhou em 1ª instância, decisão confirmada depoispela 3ª Turma do TRF da 4ª Região, apoiada na decisão do Plenáriodaquela Corte, que já havia julgado a questão, declarando seu direitode continuar recebendo o crédito-prêmio a partir de 1/5/85 enula a Portaria 176/84 que houvera extinto o incentivo naqueladata, em face da inconstitucionalidade da autorização concedidapelo D.L.1894 ao Ministro da Fazenda para, no caso, extinguir ocrédito-prêmio do IPI.

Recorreu extraordinariamente a União formando-se o RE –180.828-4-RS, decidindo o Tribunal Pleno do STF, (DJU de 17/3/03) pormaioria:

“EMENTA: CONSTITUCIONAl. TRIBUTÁRIO.INCENTIVOS FISCAIS: CRÉDITO-PRÊMIO:SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA.DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de1969, arts. 1º e 5º; D.L. 1.724, de 1979, art. 1º; D.L.1,894, de 1981, art, 3º, inc. I C.F./1967”.

I – Inconstitucionalidade, no art. 1º do D.L.1.724/79 da expressão “ou reduzir, temporária oudefinitivamente, ou extinguir”, e, no inciso I do art.3º do D.L. 1.894/81, inconstitucionalidade dasexpressões “reduzí-los” e suspendê-los ou extinguí-los”. Caso em que se tem delegação proibida:C.F./67, art.6º. Ademais, matérias reservadas à Leinão podem ser revogadas por ato normativosecundário.



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II – R.E. conhecido, porém não provido (letrab)”.

Dessa forma, o E. STF já definiu que a delegação do inciso Ido art. 3º do D.L. 1894/81 (que havia sido invocada pela Portaria176/84 para extinguir o crédito-prêmio em 1/5/85) era inconstitucionalrelativamente às expressões “reduzí-los e suspendê-los ou extinguí-los”,de forma que a empresa pôde usufruir o incentivo em questão do períodode 1/5/85 até 5/10/90.

Antes dessa decisão, ao inadmitir o R.E. da União, no ProcessoRE-167.093/RS em julgamento datado de 16/4/99, Rel. O E.Ministro Nérida Silveira, já se discutia a mesma questão conforme trecho abaixoreproduzido:

“SEGUNDA QUESTÃO: muito menos, obenefício pleiteado com base no Decreto-Leinº 491/69, artigo 1º, poderia ter sidovalidamente suspenso, eliminado ou, dequalquer forma reduzido, por normas contidasem instrumentos de nível jurídico inferior,tantos os de alçada do Presidente (a saber,por exemplo, os Decretos nºs. 64.833/69,67.031/70 e 78.986/76), quanto, com maiorrazão, os legalmente atribuídos a AtoMinisterial (a saber, por exemplo, asPortarias nºs. 78/81, 89/91, 292/81, 270/81,252/82 e 176/84), em face: (a) do princípioconstitucional da estrita legalidadetributária, que julga aplicável à matéria; e (b)do princípio constitucional da indelegabilidadedos poderes, previsto, especialmente, no



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antigo artigo 6º, parágrafo único, daConstituição de 1967/69.”

Portanto é infeliz e despropositada a tese da União de que oincentivo do Crédito-Prêmio houvera sido extinto em 30/6/83pelo D.L. 1658/79. Se tal tivesse juridicamente ocorrido não teriaqualquer sentido a discussão (e o julgamento pelo Pretório Excelso)travada longamente no processo, que culminou no RE- 186.623-3-RS, emque a empresa invectivou, desde a inicial, contra a famigeradaPortaria 176/84, e o art. 3º inciso I do Dec.Lei 1894/81 quepretendeu extinguir o incentivo quase quatro anos após oDec.Lei 1.894/81, ou seja em 1/5/1985, tendo o Judiciário, comparticipação do E. S. T. F., reconhecido e protegido seu direito ao crédito-prêmio de 1/5/85 a 5/10/90, quando finalmente foi extinto pelo art. 41 daADCT da C.F. de 1988.

Façamos, desde já, uma pergunta bem simples:

Se é mesmo verdade a afirmação da União de que ocrédito-prêmio foi extinto em 30/6/83 (por força do D.L. 1658/79,com nova redação do D.L. 1722/79), por que ele continuou sendoconcedido e pago em dinheiro pela Cacex, após cada exportaçãorealizada depois dessa data (Portarias 78, 89 e 292 de 1981, 298/83,etc...) quando “já estando extinto o incentivo, como diz a União”,foi editada uma nova Portaria, a de nº 176/84, invocando poderesdados por um outro Dec.Lei, o 1894 (ao invés do próprio D.L.1658/79 que o extinguira antes) para, novamente, extinguir oincentivo, desta vez a partir de 1º de Maio de 1985?

A resposta é mais simples ainda: foi baixada a nova Portaria(julgada inconstitucional) porque a União e o Brasil inteiro sabiam



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que o incentivo não fora juridicamente extinto pelo D.L. 1658/79,tanto que ela continuou concedendo e pagando-o em dinheiro,por depósito bancário do Banco do Brasil nas contas correntesdos exportadores até 30/4/85.

A União tem utilizado seus excelentes juristas e seuenorme poder de persuasão, invocando exageradas razõeseconômicas para sacrificar o direito real, e tenta impingir aesse Egrégio Tribunal de Justiça uma tese tortuosa, deexplicações inverossímeis, elaborada ao sabor decontradições normativas emanadas dela própria, sem conexãoalguma com a realidade que é o fato de que a União jáconcedeu e efetuou o ressarcimento do crédito-prêmio desde1/4/81 até 30/4/85 e não pode continuar falando dessaextinção do Dec.Lei 1658 que deveria ter ocorrido em 1979(Portaria 960/79) e depois deveria ter ocorrido em 1983(redação do D.L. 1722) e depois deveria ter ocorrido emMaio de 1985 (Portaria 176) e nada disso aconteceu, atéque a Constituição Federal legitimamente o extinguiu em5/10/90, por força do art. 41 do seu ADCT.

Note-se bem que pôr três vezes (em 7/12/79, 30/6/83 e1/5/85) a União tentou revogar o Crédito-Prêmio e voltou atrás deseu intento, regulando-o diferentemente, emitindo novas Portarias queora o reduziam, ora concediam novos benefícios.

Registre-se, é muito importante relembrar, que a União, aexemplo do que se discutiu no processo 180.828-4 acima referido, em queo Ministro da Fazenda baixou uma portaria (de nº 176/84) paraextinguir o crédito-prêmio do IPI, a partir de 1/5/1985, já houverausado o mesmo expediente, poucos anos antes, quando decidiu



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suspender “sine die” o mesmo incentivo, tendo editado a Portaria denº 960 em 7 de Dezembro de 1979, buscando, da mesma forma, amparoem delegação de poderes de um outro Dec.Lei, o de nº 1724,publicado no mesmo dia que a Portaria, e que dizia em seu art. 1º:

“Art. 1º - O Ministro de Estado da Fazenda ficaautorizado a aumentar ou reduzir, temporária oudefinitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais deque tratam os artigos 1º e 5º do Decreto-Lei nº 491,de 05 de Março de 1969”.

A Portaria em questão dizia:

“PORTARIA Nº 960 DE 7 DE DEZEMBRO DE 1979”.

“O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suasatribuições que lhe foram conferidas pelo Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, resolve:

I – Suspender, até decisão em contrário, o estímulofiscal de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 491,de 5 de Março de 1969, para os produtos exportadosa partir desta data”.

Por força dessa Portaria o crédito-prêmio ficou, tambéminconstitucionalmente, suspenso, de 7/12/79 até 31/3/81, quando em 1ºde Abril de 1981 o Ministro da Fazenda, com pretenso apoio nasdelegações de poderes desse mesmo Dec.Lei nº 1.724/79,revogou a Portaria 960/79 e, sem cerimônias, “reinstituiu” o crédito-prêmio do IPI (que juridicamente nunca fora extinto) através de umaou outra Portaria, a 78 de 1/4/81.

O Plenário do E. S. T. F. julgou esta questão em dois processosque tramitaram naquele Tribunal praticamente ao mesmo tempo(iniciados nas seções dos dias 6 e 8 de Junho de 1998) nos quais também



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tivemos a oportunidade de representar as autoras, que defendiam ainconstitucionalidade da delegação de poderes feita pelo artigo 1º doDec.Lei nº1.724/79, que autorizava o Ministro da Fazenda a extinguir ocrédito-prêmio do IPI, autorização essa que o Ministro, através da ediçãoda citada Portaria 960/79, suspendera no período de 7/12/79 a31/3/81, retirando o legítimo direito das empresas ao incentivo, nesselapso temporal.

São os REs nºs. 186.623-3-RS (Rel. o Min. Carlos Velloso) e186.359-5-RS (Rel. o Min. Marco Aurélio) cujos julgamentos terminaramtrês anos depois, em 26/11/2001, em que foi declarada ainconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” constante do art. 1ºdo Decreto-Lei nº1.724, de 7 de dezembro de 1979, publicados no D.J. de12/4/2002 e 10/5/2002, respectivamente.

Como esses três processos foram julgados concomitantemente esuas ementas falam todas genericamente na inconstitucionalidade dosartigos 1º do Dec.Lei 1.724/79 e do inciso I do art. 3º do Dec.Lei1.894/81, a maioria dos estudiosos e profissionais do direito tem pensadoque os três processos versam exatamente sobre situaçõesfáticas idênticas, ou seja, exportações de um mesmo período, oque não é verdade, e foi justamente o douto e E. julgador MinistroMoreira Alves, em seu voto final, nos três casos, quem realçou o fato epropôs o ajuste da declaração de inconstitucionalidadepertinente ao que se pediu e foi discutido em cada um deles.

Examine-se de início o RE-186.359-5 e o 186.623-3 que emboratenham em suas ementas a referência, repetimos, aos Decs. Leis1.724/79 e 1.894/81, foram ajustados, em face do voto doMin.Moreira Alves, do seguinte teor, idêntico nesses dois processos:

“Tratando-se de controle difuso deconstitucionalidade, e estando em causa apenas à



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declaração quanto à extinção dos incentivos, de quedecorre, como já salientei, por via de interpretação,a delegação da suspensão dele, cinjo-me àdeclaração de inconstitucionalidade dasexpressões”ou extinguir” constantes no artigo 1º doDecreto-Lei nº 1.724/79.

Em face do exposto, conheço do presente recursoextraordinário pela alínea “b” do inciso III doartigo 102 da atual Constituição, mas lhe negoprovimento, declarando a inconstitucionalidade dasexpressões “ou extinguir” constantes no artigo 1ºdo Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de Dezembro de1979”. (vide voto a fls. 230/1 e 739/40, desses doisprocessos, respectivamente).

Observe-se no EXTRATO DA ATA dos dois processos,respectivamente às fls. 232 e 743, que a decisão final cinge-se apenas aoDec.Lei 1.724:

RE – 186.623 - “Decisão: colhido o voto do SenhorMinistro Moreira Alves, o Tribunal, por maioria devotos, conheceu e desproveu o recursoextraordinário, declarando a inconstitucionalidadeda expressão “ou extinguir”, constante do artigo 1ºdo Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de1979.....” (RE 186.359, fls 232).

RE – 186.359 - “Decisão: O Tribunal, por maioriade votos, conheceu e desproveu o extraordinário,declarando, no entanto, a inconstitucionalidade daexpressão “ou extinguir”, constante do artigo 1º doDecreto-Lei 1.724, de 7 de dezembro de 1979, comreajuste de votos por parte do Sr. Ministro MarcoAurélio...” (RE-186.623-3, fls 743).



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Por que nesses dois processos declarou-se apenas ainconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” do Dec.Lei 1.724?

Porque, em ambos os processos, discute-se apenas a questão daextinção temporária do Crédito-Prêmio do IPI, levada a efeito noperíodo de 7/12/79 a 31/3/81, por força da atribuição conferidainconstitucionalmente ao Ministro da Fazenda pelo art. 1º do D.L.1.724/79, e perpetrada pela Portaria 960/79, não tendo qualquerrelação com o Decreto-Lei 1894/81, muito embora em suas ementas,que não foram devidamente ajustadas à decisão final, constem a referênciaao D.L. 1894.

Como as empresas, nesses dois processos, reclamavam o direitoao incentivo calculado sobre exportações que efetuaram nesse curtoperíodo (7/12/79 a 31/3/81), o único Dec.Lei aplicável à matéria julgadaseria o 1.724, aquele que permitira à Portaria 960 a retirada ilegal dosincentivos e que vigorava naquela época, já que o Dec.Lei 1894 éposterior AOS FATOS, eis que veio à luz nove meses apósexpirado o período discutido, ou seja o D.L. 1894 é de 16 dedezembro de 1981, nada tendo a ver com a hipótese desses autos.

Já no RE 180.828-4-RS, em que o incentivo pleiteado na açãoera sobre o valor das exportações realizadas a partir de 1/5/85 eaté a extinção do incentivo (que, pelo art. 41 do ADCT da C.F. de 1988 sedeu após dois anos de sua promulgação, ou seja em 5/10/90)contrariamente aos dois processos já comentados, em que só sedeclarou a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir” doart. 1º do Dec.Lei 1.724/79, porque naquelas ações judiciais só sediscutia a extinção provisória do crédito-prêmio do período de7/12/79 a 31/3/31 determinada pela Portaria 960/79 que, segundo ovoto do E. Ministro Moreira Alves (fls 268) “...é dessa autorização(para extinguir), que por via de interpretação, decorre a de



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suspendê-lo, que caracteriza uma, extinção provisória...”, no RE180.828-4 o resultado do julgamento foi bem diferente porque sediscutia não só a ilegítima extinção em 1/5/85, mas ainda sepleiteava que o incentivo fosse ressarcido na íntegra, sem asexclusões e reduções determinadas, sem base legal, pelasPortarias 81, 89 e 292/81.

Eis a conclusão de seu voto (fls. 269 daquele processo):

“Tratando-se de controle difuso deconstitucionalidade, e estando em causa, comrelação ao artigo 1º do Decreto-Lei nº 1724/79,apenas a delegação quanto à redução e à extinçãodo incentivo, desta decorrendo, como já salientei,por via de interpretação, a delegação da suspensãodele, cinjo-me à declaração deinconstitucionalidade das expressões “ou reduzir,temporária ou definitivamente, ou extinguir”constantes no referido artigo, e, com referência aoinciso I do artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.894/91,estando em causa também somente a delegaçãoquanto à redução, suspensão e extinção doincentivo, limito-me à declaração deinconstitucionalidade das expressões “reduzi-los esuspendê-los ou extinguí-los” nele constantes.

3 . Em Face do exposto, conheço do presenterecurso extraordinário pela alínea “b” do inciso IIIdo artigo 102 da atual Constituição, mas lhe negoprovimento, declarando a inconstitucionalidade dasexpressões “ou reduzir, temporária oudefinitivamente, ou extinguir” constantes no artigo1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de Dezembro de1979, bem como as expressões “reduzi-los” e“suspendê-los” ou “extinguí-los” constantes no



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inciso I do artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.894, de 16de dezembro de 1.981”.

Com efeito, as Portarias do Ministro da Fazenda de nºs.78, 89 e 292 de 1981, invocando as delegações de poderes ouatribuições do art. 3º. Inciso I do Dec. Lei 1.894/81 reduziramilegalmente a base de cálculo e alíquotas do estímulo fiscal criadopelo Dec.Lei 491/69 e seu Regulamento, o Dec. 64.833/69 e suasalterações, entre outras coisas: a) retirando o direito de calcular oincentivo sobre o valor C. I. F. das exportações (proibindo o crédito sobreo frete e seguro); b) excluindo o direito sobre os juros cobrados docomprador no exterior (que por serem divisas ingressadas no país, davamdireito ao crédito); c) diminuiu da base de cálculo o valor do drawback, ecomissões de agentes e de multas contratuais recebidas em moedaestrangeira; d) reduziu as alíquotas do crédito-prêmio, etc..., além, éclaro, da vilã-mor, a Portaria 176/84, que pretendeu até mesmoextinguir o Próprio Crédito-Prêmio.

Portanto, a declaração de ajuste no julgamento do Dec.Lei1894/81, feita pelo E. Min. Moreira Alves, teve que proclamarinconstitucionais, além da delegação de poderes para suspender oincentivo, também as atribuições de não reduzí-los e nem deextinguí-los por norma secundária (Portarias 78, 89 e 292/81 e176/84), em correspondência com toda a matéria fática e jurídicadiscutida especificamente nesse Processo nº. 180.828-4.

Depois desse histórico julgamento (que, como vimos, abrangia adiscussão do direito ao crédito-prêmio, no período de 1/5/85 a 5/10/90data de sua extinção), em que pela declaração deinconstitucionalidade da delegação de poderes para extinguir oincentivo fiscal se viu confirmada a nulidade de uma Portaria, a176/84, que pretendia fazê-lo a partir de 1/5/85, chega a ser um



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verdadeiro ultraje à inteligência e à Justiça defender, como o faz a União,que o crédito-prêmio foi extinto em 30 de Junho de 1983, por força do §2º. Do art. 1º do Dec.Lei 1658/79, na redação que lhe deu o Dec.Lei 1.722de 3/12/79;

“Art. 1º - O estímulo fiscal de que trata o artigo 1º doDecreto-Lei nº 491, de 05 de Março de 1969, seráreduzido, gradualmente, até sua definitiva extinção”.

“§ 1º. ............................................................................................................................”

§ 2º. – O estímulo será reduzido de vinte por cento em1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em1982 e dez por cento até 30 de junho de 1983, deacordo com o ato do Ministro do Estado daFazenda”.

E o Ministro, outra vez, teria que baixar mais um novo ato(Portaria), para atender a regra posta no § 2º do art. 1º do D.L.1658/1722 uma vez que esses Decretos-Leis, em conjunto, diziam no art.1º que “o estímulo fiscal será reduzido, gradualmente, até suacompleta extinção”, mas no seu § 2º determinaram que ele só seráextinto: “de acordo com ato do Ministro do Estado da Fazenda”.

Aí recomeçou o tumulto e a contradição governamental a que jános referimos anteriormente, porque o Ministro baixou em 25/3/80 aPortaria 187 que, pretendendo executar ou cumprir a delegaçãode poderes recebida disciplinou as datas de redução do crédito-prêmio,culminando, com a pretensão de extinguir o estímulo fiscal em 30/6/83:

“Portaria nº 187 de 25 de Março de 1980”. O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suasatribuições, resolve:



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I – As reduções de que trata o parágrafo 2º doartigo 1º do Decreto-Lei nº 1.658 de 24 de janeiro de1979, com a redação dada pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.722 de 03 de dezembro de 1979, serãosucessivamente efetuadas nas seguintes datas,observado o percentual de 10% (dez por cento), emcada redução”.

a) 30 de Junho e 31 de Dezembro, nos anos de 1980,1981 e 1982;

b) 30 de Junho de 1983”.c)

Daí se vê que “foi cumprida” mais uma delegaçãoinconstitucional de atribuições ou poderes feita através doDec.Lei nº 1.658, cujo artigo 1º dizia que o crédito-prêmio seria“reduzido, gradativamente, até sua definitiva extinção” emandava que através do ato do Ministro esse explicitasse como seprocessariam essas reduções, o que ele fez pela Portaria 187/80,estabelecendo sua vigência final para 30/6/83 .

Três dias depois de publicado o Dec.Lei 1.722/79 (que deu novaredação ao 1.658) o qual tratava de vários outros assuntos, como aplicaçãode penalidades e acréscimos por infrações ao incentivo, importações com obenefício do drawback, crédito de frete e seguro para “trading Companies”etc..., foi publicado o Dec.Lei 1.724 de 7/12/79 que só continha uma únicadisposição (art. 1º), qual seja a que criava uma atribuição ao Ministro daFazenda para “aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamenteou extinguir”, o crédito-prêmio do IPI.

O objetivo óbvio (inconstitucional) seria o de permitir que opróprio Ministro tivesse controle quase total sobre o crédito-prêmio, o quenão existia no Dec.Lei 491, que não permitia ao Ministro extinguira vigência do incentivo, tarefas reservadas com exclusividade para a Lei eo Dec.Lei na Constituição anterior.



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Em seguida, o Ministro da Fazenda, crendo estar juridicamenteautorizado a controlar integralmente aquele incentivo federal, invocando acompetência que lhe teria conferido o Dec.Lei 1.724, em 1/4/81 editou aPortaria nº 78 (DOU de 6/4/81) que (item IV) revogou expressamente aPortaria 187/80, três anos antes que ela pudesse ter extinto o crédito-prêmio (aquela que dizia que o crédito-prêmio seria concedido só até30/6/83) e em seu art. 1º a Portaria 78 estabeleceu novas alíquotaspara cálculo desse incentivo, citando expressamente o art. 1º do Dec.Lei491/69 (que portanto estava em vigor), além de efetuar diversas e ilegaisalterações restritivas em suas regras.

Posteriormente vieram à luz as Portarias de nºs 252 de29/11/82, que modificou as alíquotas da Portaria 78 e prorrogou avigência do estímulo fiscal para 30/4/85 e, finalmente, a 176/84(que alterou também as alíquotas da Portaria 78) que dispôs em seu incisoII que “a partir de 1º de Maio de 1985 fica extinto” o crédito-prêmio.

É absurda e totalmente falsa e enganosa, pois, a afirmação daUnião de que o incentivo fora extinto em 30/6/83, o que constituiverdadeira litigância de má-fé, posto que ela própria o concedeu,regulou e pagou em dinheiro até 30/4/85 e imoralmente investe contra asua própria Administração, quando lhe convém.

PRIMEIRA CONCLUSÃO

A posição da União, de vigência do incentivo apenas até30/6/83, não se sustenta minimamente porque:

1 - A própria Administração Federal foi prorrogando o incentivo porinúmeras Portarias, e o pagou aos exportadores em dinheiro, porcrédito em conta-corrente bancária a cargo do Banco do Brasil



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S/A, e da antiga CACEX até 30/5/85 (vide Comunicado Cacex nº32 de 20/10/82 e Comunicado Decan nº 648 de 20/01/84, quedescrevem minuciosamente como se habilitar ao crédito, forma de cálculo,valor do ressarcimento e pagamento do crédito-prêmio), de forma que nãose extinguiu em junho de 1983.

2 - O plenário do E. S. T. F. no Processo nº 180.828-4-RS em que sediscutia o pleito de empresa que reclamava o ressarcimento do crédito-prêmio do período de 1/5/85 a 5/10/90 (data de sua extinção pelo art. 41 doADCT da C.F./88) em face da extinção determinada pela Portaria176/84, teve reconhecido seu direito, com a declaração deinconstitucionalidade, das expressões “ou reduzir, temporária oudefinitivamente ou extinguir, do art. 1º do Dec.Lei 1724/79 bem comodas expressões “reduzi-los, e suspendê-los ou extinguí-los”constantes no inciso I do art. 3º do Dec.Lei nº 1894/81 eis que:

A – Portaria nº 187 de 25/3/80, baixada com base no art. 1º, § 2º doDec.Lei 1.685/79, na redação dada pelo Dec.Lei 1.722/79 quemandava reduzir o incentivo em 1981, 1982 e até junho de 1983, porém“de acordo com o ato do Ministro da Fazenda” foi fruto tambémde delegação proibida de atribuições, vedada pela Constituiçãoprecedente, e aliás depois cancelada pela própria União, que baixououtras Portarias, inclusive a 176/84 prorrogando o crédito-prêmio até1/5/85 e,

B – A Portaria 176/84 editada com base expressa no art. 3º, item Ido Dec.Lei 1.894/81 declarado inconstitucional pelo S. T. F. por delegarpoderes de reduzir, suspender ou extinguir o estímulo fiscal, Portariaessa que reduziu suas alíquotas no seu inciso I e extinguiu o incentivo noseu inciso II é ato Normativo nulo, não tendo o condão de paralisar aeficácia do Dec.Lei 491/69, que juridicamente continuou vigorando, com aalteração única implementada pelo art. 1º do Dec.Lei 1.894/81, queampliou a definição de seus beneficiários legais para toda e qualquer



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empresa que exportasse produtos de fabricação nacional, em moedaestrangeira conversível, até que foi legitimamente extinto em5/10/90 pelo art. 41 do ADCT da Constituição Federal de 1988.

B -OUTROS ARGUMENTOS DA UNIÃO SOBRE A EXTINÇÃO

I – O Dec.Lei 1.894/81 AMPLIOU OU NÃO OSBENEFICIÁRIOS DO INCENTIVO?

O Argumento predileto da União para tentar invalidar a vigênciado Dec.Lei 491/69 após 30/6/83, tem sido o de dizer que o Dec.Lei 1.894por seu artigo 1º ao invés de ter ampliado o número de beneficiários legaisdo crédito-prêmio do Dec.Lei 491/69 teria contrariamente, restringido asua concessão apenas às empresas comerciais exportadoras, o que é totalinverdade.

Até a edição do Dec.Lei 1.894, os beneficiários legais docrédito-prêmio do IPI nas exportações para o exterior como se tratava deum incentivo na área do IPI, eram apenas os contribuintes legaisdo IPI, ou seja os estabelecimentos industriais e os equiparados aindústriais, mas apenas quando promovessem a exportação deprodutos fabricados no país já que produtos estrangeiros nuncagozaram do benefício. (vide Pareceres Normativos nºs. 86 e 458/70,196/71, 186/72 da C. S. T. do Ministério da Fazenda).

Naquela época, se o fabricante ou equiparado legal, tambémchamado de produtor-vendedor, vendesse mercadorias a uma empresacomercial exportadora, fosse ela comum ou uma “trading” o crédito-prêmio era sempre do industrial, motivo pelo qual, há anos, pleiteavamas empresas comerciais o direito também ao incentivo o que só se deucom o advento do Dec.Lei 1.894, como anotamos em artigo publicado nojornal “O ESTADO DE SÃO PAULO” em 13/01/82, à pg. 27:



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“O Governo Federal através da publicação doDec.Lei nº. 1.894 de 16/12/81 acaba de atendervelha aspiração dos comerciantes exportadores que,desde a criação do crédito-prêmio de IPI, semprepleitearam igualdade de condições com osfabricantes e, mais tarde, com as “tradingcompanies”, na exportação de manufaturados.

Com efeito, os comerciantes exportadores sempreficavam, no passado, à mercê da vontade dosfabricantes pois, sendo deles juridicamente obenefício do crédito do IPI e não havendo lei queobrigasse os produtores a repassarem aosadquirentes exportadores parte ou totalidade dobenefício pecuniário do crédito de exportação doIPI, tinham os comerciantes enormes dificuldadesem conseguir reduções dos preços de compra dosfornecedores que fossem compatíveis com os preçosexternos das utilidades, dificultando enormementesuas vendas para o exterior.

Quando se fazia o repasse do incentivo, por reduçãono preço, ele era sempre o menor possível de formaque quem menos ganhava era geralmente ocomerciante, o qual, paradoxalmente tinha enormetrabalho e suportava custos para abrir mercados noexterior e arcava com quase todos os riscos daoperação.

Reclamavam os comerciantes exportadores tambémda obrigação que tinham de fornecer os documentosprobatórios das exportações aos respectivosfabricantes dos produtos vendidos, de vez que estesdeles necessitavam para receber o numerário docrédito-prêmio junto à rede bancária. Ora, ficandotais documentos de posse dos fabricantes era



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bastante comum que vendo os dados e endereços dosimportadores constantes das guias de exportaçãoprocurassem fazer negócios diretos com oscompradores do exterior, eliminando aintermediação dos comerciantes nas operaçõesfuturas, justamente deles que pioneira e arduamente,haviam aberto o mercado para os produtosbrasileiros.

O art. 1º do Dec.Lei 1.894 assegura às empresasque exportarem, contra pagamento em moedaestrangeira conversível, produtos de fabricaçãonacional, adquiridos no mercado interno, doisestímulos:

A – O direito de se creditar do valor total do IPI quehaja incidido na aquisição do produto, caso acompra tenha sido feita a contribuinte do IPI. Sendoo fornecedor comerciante não contribuinte do IPI ocrédito se fará pela alíquota vigente na data daaquisição calculada sobre 50% do valor do produto,constante da nota fiscal.

B – O direito ao chamado crédito-prêmio ou créditode exportação do IPI criado pelo art. 1º do Dec.Lei491/69.

O § 2º do art. 1º do Dec.Lei 1.894 veda ao fabricantee demais contribuintes do IPI fornecedores dosprodutos a serem exportados pelo comercianteintermediário a fruição dos incentivos fiscais àexportação nas vendas para o exterior efetuadas poroutras empresa.

O Art. 2º do Dec.Lei 1894 diz respeito às vendasfeitas por contribuintes do IPI às “Tradings”; dá



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nova redação ao art. 3º do Dec.Lei 1248/72 quecontinua garantindo ao produtor-vendedor todos osincentivos concedidos por lei à exportação , comexceção apenas, agora, do crédito-prêmio que passaa ser exclusivo da trading, não mais havendo aconhecida repartição do benefício, ao produtorsobre o valor da venda interna à “Trading” e à“Trading” sobre o diferencial entre esse preço e ovalor FOB da exportação.

No tocante às compras feitas no mercado interno afabricantes anteriormente, sem expressa destinaçãode exportação, portanto sem a suspensão do IPI, sea exportação se der após a vigência do Dec.Lei1894/81 o exportador terá direito ao crédito-prêmioe se a mercadoria for embarcada para o exteriorantes da vigência do novo diploma nenhum dos doisfará jus ao crédito-prêmio.

Muito embora a intenção do Dec.Lei 1894/81,como foi amplamente declarado por funcionáriosgovernamentais, tenha sido a de melhorar a posiçãodo comerciante exportador (não “trading”) o quenos parece da maior justiça e oportunidade, a formaescolhida, qual seja a de eliminar completamente odireito ao crédito-prêmio dos contribuintes do IPIem todas as exportações indiretas atribuindo-oapenas ao exportador, foi tão radical quão infeliz.

È de se esperar que os contribuintes do IPI quesempre, desde 1969, tiveram direito ao crédito-prêmio não estejam nada felizes com a solução e quemuitos procurem realizar suas exportaçõesdiretamente, sem intermediários, fazendo assim jusa todos os estímulos, pois na prática, o crédito-prêmio representava quase sempre um ganho extra



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dos fabricantes, que apenas repassavam umapequena parcela de seu valor aos comerciantes etradings por redução no preço das vendas a essesintermediários”.

Dessa forma se vê que, além dos fabricantes ou produtores-vendedores (nomes que se davam aos contribuintes do IPI, únicosbeneficiários do crédito-prêmio, até o advento do Dec.Lei 1.894)que pelo novo diploma legal, teriam que exportar diretamente aoscompradores no estrangeiro (exportação direta) para continuaremfavorecidos pela concessão do crédito-prêmio, outros exportadorespassaram a ter direito ao favor legal, quais sejam os comerciantes, emgeral, que adquirissem produtos nacionais, aqui no mercado interno e osvendessem para o estrangeiro (exportação indireta).

Os beneficiários do estímulo são agora: 1) os fabricantes queexportem diretamente seus produtos: 2) nas operações indiretas deexportação (em que intervêm intermediários), os exportadores queprocessarem as vendas para o exterior, emitindo os componentesdocumentos de exportação, isto tendo-se em vista as modificaçõesintroduzidas pelo Dec.Lei 1894/81 no § 2º do art. 1º que excluiu obenefício do crédito-prêmio aos fabricantes quando suas exportaçõesforem efetuadas por empresas comerciais exportadoras em geral (Tradinge comuns). É por isso que o ítem I da Portaria 292 dizia que o valor dobenefício será creditado a favor da empresa em cujo nome seprocessar a exportação.

A Portaria 292 foi publicada em 18/12/81, um dia após oDec.Lei 1.894 que lhe dava suporte legal e revogou expressamente (itemXXIV) e por inteiro as Portarias 89 de 8/4/81 e 111 de 30/4/81, quecuidavam antes do incentivo com base nas atribuições dadas pelo Dec.Lei1724/79, o qual desde o advento do Dec.Lei 1.894, que atribuíaao Ministro poderes muito mais amplos e gerais que aquele, nunca



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mais foi citado ou referido, seja em outros Decs.Leis ou por outrasPortarias, esgotando-se seus efeitos com o advento do D.L. 1894/81, que osubstituiu completamente.

E a Portaria 292/81 explicitou, coerentemente com o Dec.Lei1894, que os beneficiários legais do crédito-prêmio não se restringiamapenas aos fabricantes exportadores, como no passado, mas pertenciamagora a toda e qualquer empresa que promovesse a exportação deprodutos nacionais (fosse ela o fabricante que exportasse seus produtosdiretamente ou qualquer intermediário comerciante que adquirisse osprodutos nacionais no mercado interno e promovesse sua exportação-operações indiretas).

Assim é que seu art. I diz “que o valor do benefício de que tratao artigo 1º do Decreto-Lei nº 491 de 05 de Março de 1969, serácreditado a favor da empresa em cujo nome se processar aexportação, em estabelecimento bancário”, norma essa reproduzidatambém pelo Comunicado Cacex nº 32, de 1982, em seu item I.

Observe-se que tanto o Dec.Lei 1.894, quanto a Portaria nº 292não recriaram o incentivo, pois ele já existia, criado que fora pelo Dec.Lei491/69, que é expressamente citado nos artigos primeirosdessas duas normas, que deles retiram sua força, já que não foraextinto antes, mas apenas inconstitucionalmente suspenso entre 7/12/79 a31/3/81, como decidiu o E. STF nos processos a que já nos referimosanteriormente (Res nºs 186.359-5 e 186.623-3) e portanto continuavaplenamente em vigor.

O Decreto –Lei n 1894 e a Portaria 292 apenas ampliam o“ROL” de seus beneficiários legais e a União passa também, paraaumentar sua importância, e incentivar as exportações, a pagá-lo emdinheiro, na conta dos exportadores, após controle direto e individual decada exportação pela Cacex e Receita Federal.



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SEGUNDA CONCLUSÃO

O Dec.Lei 1.894/81 ampliou os beneficiários legais do Crédito-Prêmio, não sendo verdadeira a afirmação da União de que apenas asempresas comerciais exportadoras passaram a ter direito ao incentivo doDec. Lei 491/69.

II - AS TRÊS FALSAS EXTINÇÕES DO CRÉDITO-PRÊMIO EM 7/12/79, 30/6/83 E 01/5/85.

É muito importante notar que as regras de redução eextinção do § 2º do art. 1º do Dec.Lei 1658/79, com a alteração que lhedeu o art. 3º do Dec.Lei 1.722/79, ou seja que o incentivo seria reduzidoem 20% em 1980, 20% em 1981, 20% por cento em 1982 e 10% em até30/6/83, quando extinto, nunca foram cumpridas, nunca entraramem vigor porque:

a) No caso de 1980 e até 31/3/81, não houveobviamente a redução dos 20% porque oincentivo esteve “suspenso” por força do Dec.Lei1.724/79 e Portaria 960/79, incompatível com oD.L. 1658 e

b) A partir de 1/4/81 a Portaria 78/81, com apoiono Dec.Lei 1,724, desprezou toda a escala dereduções do D.L. 1.658/1722, que nunca foramfeitas e criou novas alíquotas fixas para todos osprodutos beneficiados (os quais antes eramsujeitos a alíquotas específicas para cada um,que seriam reduzidas) que se iniciaram em 15%de 1981 e até 30/3/82; 14% de 31/3 a 29/6/82;12,5% de 30/6 a 29/9/82; 11% de 30/9/82 a30/10/84; 9% em novembro e 7% em dezembrode 1984; 5%, 4%, 3% e 2% respectivamente emjaneiro, fevereiro, março e abril de 1985, com



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extinção marcada para 1/5/85 (Portarias nºs78/81, 270/81, 252/82 e 176/84).

Note-se bem que essas reduções nada tem a ver nem com asalíquotas vigentes ao tempo do Dec.Lei 1658, nem quanto aospercentuais de redução e menos ainda no que tange às épocas desua efetivação, de maneira que foi regulado o problema de formatotal e absolutamente diversa da prevista naquele Dec.Lei,inclusive quanto à data da extinção que passou a ser 1º de Maio de1985.

II - A QUESTÃO DA REVOGAÇÃO OU NÃO DODEC.LEI 1658/79 PELOS DECS.LEIS 1724/79 E 1894/81.

A União defende hoje que o Dec.Lei 1658/79, na redação doDec.lei 1722/79, não foi revogado nem pelo Dec.Lei 1.724/79, nem peloDec.Lei 1894/81, e, em conseqüência, afirma que o Crédito-Prêmio foiextinto em 30/6/83.

Não era bem o que defendia no passado!

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional já sedimentou seuposicionamento, de forma pública, no sentido de que o Decreto-Lei nº1.658 foi revogado pelo Decreto-Lei nº 1.724, conforme Parecer XIII,publicado no livro "Pareceres da Procuradoria-Geral da FazendaNacional", Tomo I, 1.982, pg. 53 e segs., devidamente aprovado peloMinistro da Fazenda, que diz em seu item 5, que o Decreto-Lei nº1.658/79, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.722/79, foram revogadose não teriam aplicação após 07/12/79:

"Nesse particular sobreleva notar, o Decreto-Lei nº1.658, de 24 de janeiro de 1979 - o qualdeterminara a redução gradual do incentivo até suaextinção, e que, alterado pelo Decreto-Lei nº 1.722,de 03 de dezembro de 1979, foi a final revogado



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pelo Decreto-Lei nº 1724, de 07 de dezembro de1979 - bem como o disposto na Portaria nº 960dessa mesma data, que suspendeu o estímulo fiscal, ena Portaria nº 78, de 1º de abril de 1981, querevogou a suspensão, autorizando a fruição do"Crédito-Prêmio" em alíquotas decrescentes."

Esse Parecer foi aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, CarlosViacava, em 19/02/82.

Não é o único Parecer elaborado nesse sentido, pois o ParecerXLI, publicado na mesma Revista da Procuradoria-Geral (1986, págs.228/245), de autoria do douto Procurador Geral, à época, o Dr. CIDHERÁCLITO DE QUEIROZ, cujos itens 74 e 75 expressamente falamque o Decreto-Lei 1.658, por ser incompatível com a suspensão doincentivo operada em 07/12/79, deixou de produzir efeitos, contrariando oque diz a Fazenda neste processo. É só ler esse Parecer, publicado tambémem RDT 33/89; pg. 100:

"74. Dessa forma, quando o Decreto-Lei nº 1.724, de1979, estabeleceu que o Ministro da Fazenda poderáaumentar ou reduzir, ou ainda, extinguir osbenefícios fiscais dos arts. 1º e 5º do Decreto-Lei nº491, de 1969, não só abrangeu a competêncialimitada do Poder Executivo (art. 1º do Decreto-Leinº 1.722 de 1979), para dispor sobre a forma deutilização de tais créditos, como também fulminou aaplicabilidade do comando extintivo previsto noDecreto-Lei nº 1.658, de 1979, porquantoincompatível a existência de uma normadeterminando extinguir com outra, posterior que,além de autorizar igualmente a extinção, prevê,concomitantemente, a possibilidade de ampliaçãodos estímulos fiscais em tela”.75. “Sem dúvida, as normas do Decreto-Lei nº1.658, de 1979, modificado pelo Decreto-Lei nº1.722, de 3-12-79, que regulavam a extinção,



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gradual, no tempo, do denominado crédito-prêmio(Decreto-Lei nº 491, de 1969), são incompatíveiscom o preceito, posterior, do Decreto-Lei nº 1.724,de 7-12-79, que atribui competênciadiscricionária ampla ao Ministro da Fazenda,para extinguir o referido estímulo fiscal,vale dizer, sem as limitações fixadas nos Decretos-Leis anteriores."

Portanto, até mesmo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacionalreconhece a ineficácia do D. Lei 1.658, após 07/12/79, aocontrário do que afirma a União, estranhamente, agindo e defendendocontrariamente em juízo aquilo que seus superiores já firmaram emparecer público, com plena vinculação de todos os órgãos, inclusive sobpena de responsabilidade. (Lei Complementar nº 73/93).

Aliás, não foi só nos mencionados Pareceres que esseentendimento foi esposado, mas também em juízo, conforme se verificana Apelação nº 89.01.24126-9-DF, em que a própria Fazenda Nacionalconfessa em seu recurso que o Decreto-Lei 1.658/79 não chegoua ter vigência por ter sido revogado pelo Decreto-Lei 1.724/79,nos seguintes termos:

“Em conseqüência, foi baixado o Decreto-Lei1.658/79, que nem chegou a ter vigência por suaefêmera duração, estabelecendo a reduçãoprogressiva do estímulo fiscal em apreço”.“A pressão externa forçou mais ainda, o que noslevou à imediata revogação do Decreto-Lei 1.658/79pelo Decreto-Lei nº 1.724/79, cujo efeito imediato foia suspensão do crédito-prêmio (Portaria 960/79).”

Ora, se a própria União confessa que o Decreto-Lei 1.658/79nem chegou a existir por ter sido revogado, como então querer aplicá-lo



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no presente caso, sob o fundamento de que referida norma é plenamenteválida e hábil para extinguir o benefício???

Portanto, há uma orientação em caráter normativo dizendoserem ineficazes as disposições do D.L. 1.658/79, orientação da qual aProcuradoria da Fazenda Nacional não pode se desgarrar, como fez, pois,uma vez aprovado pelo Ministro da Fazenda esse Parecer passou a tercaráter normativo, a que seus órgãos subordinados não podemdesvirtuar ou descumprir.

Toda orientação emanada de um Parecer é, em princípio,manifestação meramente opinativa, mas o ATO que o aprova e mandaaplicar é ATO ADMINISTRATIVO, de vinculação e aplicaçãoobrigatória a todos os casos semelhantes, como ensina Hely LopesMeirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, pág. 176, 17ª ed.,Malheiros Editores:

"Pareceres - Pareceres administrativos sãomanifestações de órgãos técnicos sobre assuntossubmetidos à sua consideração. O parecer temcaráter meramente opinativo, não vinculando aAdministração ou os particulares à sua motivaçãoou conclusões, salvo se aprovado por atosubseqüente. Já então, o que subsiste como atoadministrativo não é o parecer, mas, sim, o ato desua aprovação, que poderá revestir a modalidadenormativa, ordinatória, negocial ou punitiva."“Parecer normativo: é aquele que, ao ser aprovadopela autoridade competente, é convertido em normade procedimento interno, tornando-se impositivo evinculante para todos os órgãos hierarquizados àautoridade que o aprovou. Tal parecer, para o casoque o propiciou, é ato individual e concreto; para oscasos futuros, é ato geral e normativo.”



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E a corroborar essa posição do ilustre publicista, a citada LeiComplementar 73/93 é expressa sobre a vinculação obrigatória dos órgãosligados à Advocacia-Geral da União, entre eles, é claro, a Procuradoria daFazenda Nacional (vide art. 2º da LC 73/93), quanto às operações postasem pareceres, ficando obrigados os procuradores a “lhe dar fielcumprimento”, conforme arts. 40 e 42:

“Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Uniãosão por este submetidos à aprovação do Presidenteda República.§ 1º. O parecer aprovado e publicado juntamentecom o despacho presidencial vincula aAdministração Federal, cujos órgãos e entidadesficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.§ 2º. O parecer aprovado, mas não publicado,obriga apenas as repartições interessadas, a partirdo momento em que dele tenham ciência.”

“Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas,aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias daPresidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, osrespectivos órgãos autônomos e entidadesvinculadas.”

TERCEIRA CONCLUSÃO

Portanto, a Fazenda Nacional não tem legitimidade paraquestionar a aplicação dos Decretos-Leis nºs. 1.658/79 e 1.722/79 comotendo juridicamente extinto o incentivo em 30/06/83 e menos aindamoralmente, quando se sabe que a União continuou pagando o incentivoem dinheiro até 30/04/85 aos fabricantes e a todos os comerciantescomuns e o prorrogou até 31/12/88 para as Empresas ComerciaisExportadoras, criadas pelo Dec. Lei 1.248 de 29/11/72, as “Trading



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Companies”, por força do Decreto-Lei n º 2.134de 26/6/84, e aindapara todas as empresas que assumiram compromissos deExportação junto ao BEFIEX até 1989 e algumas até 90, 91 e 92,conforme o prazo de extensão de seus programas.

III – DA DERROGAÇÃO DO DEC. LEI 1.658/79PELO DEC. LEI 1.724/79- O DEC. LEI 1.894/81 E PERMANÊNCIA

DO REGIME DO DEC. LEI 491/69 ATÉ SUA EXTINÇÃO EM5/10/90.

Como já vimos o Dec. Lei 1.658/79, na interpretação agora dadapela União teria extinto o crédito-prêmio em 30/6/83.

O texto desse Dec.Lei é bem curto (tem dois artigos) e ele sócuida de um único assunto: determina que o crédito-prêmio do IPI sejareduzido gradualmente, diz quais seriam os percentuais das reduções e,em sua redação original, conclui no § 2º do art. 1º a previsão de suaextinção a 30/6/83 (“....até sua total extinção a 30 de junho de 1983”)

Em 4/12/79 foi publicado o Dec.Lei 1.722 de 3/12/79 cujo art.3º dá nova redação ao § 2º do art. 1º do Dec. Lei 1.658, modificando ospercentuais de reduções do crédito prêmio que antes eram emdatas precisas, pela indicação genérica de um percentual porano, e concede poderes ao Ministro da Fazenda para disciplinaressas matérias, retirando assim a expressão “até sua total extinção a30 de junho de 1983” de sua redação original.

“Art. 2º - O estímulo será reduzido de vinte porcento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte porcento em 1982 e dez por cento até 30 de junho de1983, de acordo com o ato do Ministro de Estado daFazenda”.



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Três dias depois é publicado o Dec.Lei 1.724 de 7/12/79 queautoriza o Ministro da Fazenda “a aumentar ou reduzir, temporáriaou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais”, do crédito-prêmio do IPI e nesse mesmo dia, rompendo com as reduçõesdeterminadas pelo Dec.Lei 1.722, que alteraram o 1.658 (que nuncamais foram feitas, nem nos percentuais, nem nas datas previstasnos Dec. Leis 1.658/1.722) e edita-se a Portaria 960/79 que suspendea vigência do incentivo “sine die”, indefinidamente.

Tem plena aplicação e total pertinência à espécie a conclusãodos dois Pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,reproduzidos aqui no capítulo precedente que, em resumo afirmaram arevogação do Dec. Lei 1.658 pelo 1.724.

Com efeito diz-se no Parecer XIII que o Dec. Lei 1.658/79 quedeterminava a redução gradual do incentivo até sua extinção,alterado pelo Dec. Lei 1.722/79, foi a final revogado pelo Decreto-Lei nº 1.724/79, bem como o disposto na Portaria 960 quesuspendeu o estímulo fiscal e na Portaria 78/81, que revogou asuspensão, autorizando a fruição do crédito-prêmio em alíquotasdecrescentes (a partir de 1/4/81).

E no brilhante parecer da lavra do douto Dr. Cid Heráclito seconclui que quando o Decreto-Lei 1.724 estabeleceu poderes aoMinistro para aumentar, reduzir, ou ainda extinguir o crédito-prêmio, não só abrangeu a competência limitada do PoderExecutivo (no Dec.Lei 1.722). para dispor sobre a forma deutilização de tais créditos, como também fulminou a aplicabilidadedo comando extintivo previsto no Dec.Lei 1.658/79 e concluimagistralmente aquele jurista:



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“............porquanto incompatível à existência deuma norma determinando extinguir com outra,posterior, que, além de autorizar igualmente aextinção, prevê, concomitantemente, a possibilidadede ampliação dos estímulos fiscais em tela”.

Sua conclusão é irrepreensível:

“75. Sem dúvida, as normas do Decreto-Lei nº1.658, de 1979, modificado pelo Decreto-Lei nº1.722, de 3-12-79, que regulavam a extinção,gradual, no tempo, do denominado crédito-prêmio(Decreto-Lei nº 491, de 1969), são incompatíveiscom o preceito, posterior, do Decreto-Lei nº 1.724,de 7-12-79, que atribui competência discricionáriaampla ao Ministro da Fazenda, para extinguir oreferido estímulo fiscal, vale dizer, sem aslimitações fixadas nos Decretos-Leis anteriores."

A teor expresso do art. 5º do DL 1.722 as suas normas sóproduziriam efeitos (se constitucionais fossem) a partir de 1º deJaneiro de 1980; porém, antes que adviesse tal data, foram publicados oDec.-Lei 1.724 e a Portaria 960/79 que suspenderam imediatamente avigência do incentivo em questão desde a data de suapublicação, ou seja, a partir de 07/12/79 e até 01/04/81, quando foireinstituído, com nova e diversa sistemática, de forma que asdisposições redutoras dos Decs.-Leis 1.658/1.722 jamaisentraram em vigor.

Como o Dec.-Lei 1.724/79 e a Portaria 960/79 extinguiramtemporariamente, ou seja suspenderam o incentivo, tais normas eramabsolutamente incompatíveis com o Dec.-Lei 1.658/79 modificadopelo 1.722/79, porque estes pressupunham que estivesse sendo concedido,que existisse o incentivo, hipótese em que eles iriam incidindo



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para reduzí-lo e extinguí-lo até 30/06/83. Se não havia oestímulo fiscal, não havia como reduzí-lo ou extinguí-lo; isto é óbvioe irrefutável.

QUARTA CONCLUSÃO

Assim, em face do art. 2º, § 1º, da LICC, a Lei posterior revogaa anterior quando seja com ela incompatível, que é o que justamenteocorreu; como muito bem anotado pelos pareceres da PGFN acimareproduzidos e mais, também há revogação quando a lei posteriorregula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (mesmodispositivo legal citado), que é o que também houve, pois aqueles prazosde redução e extinção previstos nos Decs.-Leis 1.658 e 1.722 jamaisforam aplicados, perderam completamente sua vigência, eficácia eaplicabilidade, pois a legislação do Crédito-Prêmio, quandorestabelecida após terminada a suspensão do incentivo, criou novasregras e continuou vigorando até o advento da Constituição, quando seextinguiu em 5/10/90.

Além de revogado aquele diploma legal, como já dissemoslinhas atrás, a alteração procedida pelo Dec.Lei 1722 no 1658, emque se retirou da redação original a proclamação da data certa emque o incentivo seria extinto (30/6/83), substituindo-a peladeterminação de que se procederia à redução do estímulo até sua finalextinção, “de acordo com ato do Ministro da Fazenda” torna-otambém absolutamente inválido, por essa nova delegação depoderes, que o plenário do S.T.F. já considerou inconstitucional nosRes 180.828-4, 186.623 e 186.359.

IV- EFEITOS DA DECLARAÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE



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Outro argumento da União é que o E. S.T.F. teria declarado ainconstitucionalidade do Dec.Lei 1.724/79, o que o faria perder suavalidade “ex tunc” como se nunca tivesse existido e em conseqüênciavigente a norma anterior, o Dec.Lei 1.658.

Em primeiro lugar, o STF não julgou inconstitucional oDec. Lei 1.724/79, pois como já vimos minuciosamente neste trabalho,nos processos REs. 186.359-5 e 186.623-3, por se tratar de “controledifuso de constitucionalidade e estando em causa apenas adeclaração quanto à extinção os incentivos” os julgadoresdeclararam apenas a inconstitucionalidade da expressão “ouextinguir”, sendo que o Dec.Lei 1.724 cuidava ainda da delegação paraaumentar o valor do crédito-prêmio que se manteve inalterada, pois essa,além de não ser discutida nas ações, somente favorece aos contribuintes,é uma norma positiva de sanção premial recompensadora ouestimuladora da participação dos exportadores no esforço depromoção do desenvolvimento desse setor da economia , que podeser implementada pela própria administração, desde que a lei preveja ebalize sua aplicação.

E, como não houve a declaração da inconstitucionalidadedo Dec.Lei 1724, não há que se falar na sobrevida do D.L. 1658,que nunca retornou a vigorar.

Em segundo lugar não vemos como poderia a União invocar aseu favor nem mesmo o problema da extinção, pois nada mais fez oMinistro que baixar várias Portarias (78/81, 270/81, 252/82 e 176/84)tentando extinguir o crédito-prêmio,julgadas inválidas, face ao mesmo evelho problema de delegação de competência.

V - O ACORDO GATT NÃO EXTINGUIU O CRÉDITO-PRÊMIO.



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Há mais uma curiosa argumentação da União, de que o AcordoInternacional de comércio do GATT, de que o Brasil é signatário, porproibir genericamente a concessão de “subsídios diretos a umaempresa ou uma indústria em função de seu desempenho deexportação, teria automaticamente promovido a extinção do crédito-prêmio, pois o art. 98 do CTN determinaria que os tratados e convençõesinternacionais revogariam ou modificariam a legislação tributária interna.

Ou seja, enquanto países fortes como os Estados Unidos daAmérica e aqueles todos da Comunidade Européia subsidiam livrementeas suas exportações, principalmente de produtos agrícolas e de seusderivados industrializados, alem de uma gama enorme de produtosmanufaturados (basta abrir o jornal para ver um novo caso por semana)nosso pobre Brasil seria o único que teria uma legislação internaque mandaria sobrepor aos seus interesses os acordosinternacionais de comércio, que não são cumpridos por ninguém.

Haja vista recentes embates, como por exemplo com o Canadá,na disputa pelo mercado de aviões de médio porte, entre a Bombardier ea Embraer brasileira, em que a disputa não revogou nossa legislaçãointerna, resolvendo-se pela concessão pelo GATT de mútua permissãopara aplicação de direitos compensatórios, que nem o Brasil, nem oCanadá levaram avante, em face de seu interesse comercialrecíproco muito maior.

Ora, nessa linha de raciocínio, se fosse verdadeira a tesede sobreposição do acordo sobre a legislação interna, como oacordo GATT/79 somente passou a integrar o ordenamento jurídico com oDecreto nº93.662 em 22 de janeiro de 1987, não há que se falar quereferida legislação – que é de 1987 – possa interferir nasdeterminações feitas pelo legislador nacional até essa data, razão pela qualtorna-se impróprio dizer que o acordo GATT teria determinado



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a extinção do incentivo a partir de 1983, se ele só passou a tervalidade no direito interno a partir de 1987.

Poderíamos ficar aqui a discorrer, longamente, que incentivofiscal quase nunca é subsídio; só quando o reembolso dos gravamesinternos pelo Estado de origem, que são permitidos ressarcir ao exportadorque os pagou nas fases precedentes à exportação (princípio da tributaçãono país de destino), ultrapassarem aquilo que foi cobrado internamente éque se pode falar em subsídio (com a nossa altíssima carga tributáriainterna há sempre muito que se ressarcir legitimamente), mas isto não seránecessário porque a proibição era apenas para a concessão de subsídiosdiretos a uma empresa ou a uma indústria em função do desempenhode exportação (atingir metas, firmar programas ou compromissos com oEstado etc...) o que não interfere com o nosso incentivo.

Não há que se falar que em face do acordo GATT/79 seriavedado a continuidade do pagamento do incentivo do crédito-prêmio doIPI

Primeiramente, o tratado não é lei especial em relação à leiinterna, como sustenta a Fazenda Nacional.

Após cumprido o processo formação e internação (arts. 49, I; 84,VIII; 89, VIII, todos da CF), os tratados gozam de status de lei ordináriapois a Constituição (arts. 59 a 69) não determinou essa supostasuperioridade hierárquica, sendo que o §2º do art. 5º da Constituição nãodá aos tratados força de emenda constitucional, não tocando na questão dahierarquia, apenas dispondo que os direitos e garantias fundamentaispodem ser regulados por eles.

Aliás, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal desde1977, vigorando desde então na jurisprudência o entendimento de que ostratados regem-se pelo sistema paritário no qual uma vez formalizado,passa a ter força de lei ordinária.



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No julgamento do Recurso Extraordinário nº 80.004 (DJU29/12/1977) decidiu a C. Corte que não há prevalência hierárquica entretratados internacionais e leis internas, sendo que um tratado internacionalpode, inclusive, ser revogado por lei posterior, sem maiores conseqüênciasno plano do direito interno.

O Min. Celso de Mello, em despacho monocrático proferido nojulgamento do HC 77.631-5/SC, publicado no DJU de 19.8.1998, ratificouentendimento da Suprema Corte de que inexiste grau hierárquico entretratado internacional e a lei interna, até mesmo porque entendimentocontrário poderia inviabilizar o próprio exercício da atividade político-jurídica da função de legislar do Congresso Nacional, ou seja, lei internapode modificar tratado internacional, concluindo que “não há comofazer abstração da Constituição para, com evidentedesprestígio da normatividade que dela emana, conferir, semrazão jurídica, precedência a uma convenção internacional.”.

Vale aqui transcrever trecho da r. decisão monocrática para ficarextreme de dúvidas que tratado internacional genérico como o GATT nãotem o condão de se sobrepor à legislação específica sobre o crédito-prêmiodo IPI, que teve sua vigência até 05/10/1990 primeiro porque ambospossuem a mesma hierárquica e depois porque mesmo tendo o paísaderido à tratado internacional nada impede que o Congresso exerça suaatividade de legislar, não existindo qualquer obstáculo para aprovarlegislação que vá de encontro a tratado internacional, até porque não hánenhuma vedação nesse sentido na Constituição:

“Cabe enfatizar, de outro lado - e sempre na perspectivados fundamentos em que se apóia a presente impetração-que a ordem constitucional vigente no Brasil não podesofrer interpretação que conduza ao reconhecimento deque o Estado brasileiro, mediante convençãointernacional, ter-se-ia interditado a possibilidade deexercer, no plano interno, a competência institucionalque lhe foi outorgada expressamente pela própriaConstituição da Republica . A circunstância de o Brasil



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haver aderido ao Pacto de São Jose da Costa Rica - cujaposição, no plano da hierarquia das fontes jurídicas,situa-se no mesmo nível de eficácia e autoridade das leisordinárias internas - não impede que o CongressoNacional, em tema de prisão civil por dívida, aprovelegislação comum instituidora desse meio excepcional decoerção processual destinado a compelir o devedor aexecutar obrigação que lhe foi imposta pelo ordenamentopositivo, nos casos expressamente autorizados pelaprópria Constituição da Republica. Os tratadosinternacionais não podem transgredir a normatividadeemergente da Constituição, pois, alem de não disporem deautoridade para restringir a eficácia jurídica das clausulasconstitucionais, não possuem forca para conter ou paradelimitar a esfera de abrangência normativa dos preceitosinscritos no texto da Lei Fundamental.

Assim, o fato é que de acordo com a Constituição de 1998 otratado, após internalizado, tem o mesmo status que a lei ordinária,sendo que “é na Constituição da República – e não na controvérsiadoutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se devebuscar a solução normativa para a questão da incorporação dosatos internacionais ao sistema de direito positivo internobrasileiro.” (Adin 1480-DF – Rel. Min. Celso de Mello – DJU18/05/2001).

E não há que se falar que o art. 98 do CTN determinousupremacia hierárquica do tratado internacional (decreto legislativo)sobre as demais leis, até mesmo porque o processo legislativo é temaafeto à Constituição e não pode ser regulado por lei complementar.

Portanto, tratados e leis internas gozam de mesma hierarquia,razão pela qual deve ser utilizado o critério da especialidade para soluçãodos conflitos aparentes de normas, ou seja, se o tratado ingressa no



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ordenamento jurídico como norma ordinária, deve prevalecer a normamais específica sobre a mais genérica.

E no caso em análise há legislação específica determinando opagamento do incentivo do crédito-prêmio do IPI após 1983, comodetalhadamente demonstrado, razão pela qual é impróprio alegar que oacordo GATT inviabilizaria o ressarcimento de referido incentivo após1983, sem contar que só foi ele incorporado ao direito brasileiro em 1987(Dec. 93.962 de 22/1/87).

QUINTA CONCLUSÃO

Concluindo esse segmento, temos que, juridicamente, éimpossível falar-se que o incompatível Dec.-Lei 1.658/79, na redação doDec.-Lei 1.722/79 que "extinguiria" o incentivo do Dec.-Lei 491 em01/07/83, teve eficácia e vigência, um único dia sequer, posterior a17/12/81, data da publicação do Dec.-Lei 1.894/81 que, com suapublicação, deixou extreme de dúvidas que, em primeiro lugar, o Dec.-Lei491 ainda vigorava, pois o art. 1º, inciso II do Dec.-Lei 1894 diz que"fica assegurado o crédito de que trata o artigo 1º do Dec.-Leinº 491" e, em segundo lugar, e isto é óbvio, daí em diante continuouvigorando o Crédito-Prêmio do Dec.-Lei 491, sem quaisquer peias, freiosou limites. Leia-se, a título elucidativo a Portaria 292 de 17/12/81 queregulou o incentivo até Abril/85 e até Dezembro/89 (Befiex), cujoprimeiro item retira toda sua base legal do Dec.-Lei 491/69, citando emseu corpo, secundária e complementarmente, também o Dec. Lei 1.894/81.

Se dúvida ainda pudesse restar, leia-se, a partir de Julho de 1983,quando o incentivo, ao ver da União já estaria extinto, as seguintesPortarias do Ministro da Fazenda, todas elas referindo-seexpressamente a matriz legal do Decreto-Lei nº 1.894, quecontinuaram regulando o crédito-prêmio: Portarias nºs. 161 de 08/07/83,264 de 17/10/83, 267 de 25/10/83, 294 de 06/12/83, 298 de 15/12/83, 5 de05/01/84, 50 de 26/03/84, 84 de 23/05/84, 86 de 23/05/84, 94 de 05/06/84,



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95 de 05/06/84, 143 de 31/07/84, 156 de 09/08/84, 191 de 28/09/84, 205de 22/10/84, 206 de 30/10/84, 32 de 11/03/85, etc..

C - A EXTINÇÃO (REAL) DO CRÉDITO – PRÊMIO EM5/10/90

O Poder Judiciário já consagrou o entendimento de que oDec.Lei 491/69, criador do incentivo, juridicamente permaneceu emvigor mesmo no período de sua suspensão entre 7/12/79 a 31/3/81 (videas duas decisões do STF já comentadas) e que continuou vigente após aedição do Dec.Lei 1.894/81 que apenas ampliou os beneficiários legais doestímulo fiscal, tendo as duas turmas especializadas e a 2ª Seção do E.T.R.F. da 1ª Região em dezenas de julgados considerando ilegal e nula atentativa da União, pela Portaria 176/84 de extinguir o Crédito-Prêmio em1/5/85 e proclamando sua contínua vigência jurídica até 5/10/90,quando ocorreu a sua legítima extinção com o decurso do prazodo art. 41 do ADCT da C.F. de 1988 (entre outros, AR nº1998.01.00.071119-9/DF, S2, DJ de 19/11/02, pg. 44; AR nº1999.01.00.071816-4/DF, S2, DJ de 14/08/03, pg. 22, etc...).

O E. Superior Tribunal de Justiça há anos vem julgando erebatendo coerentemente as tentativas da União, nos velhos processos decrédito-prêmio (período de 7/12/79 a 5/10/90) de ver definida a data daextinção do incentivo em 30/6/83 ou em 1/5/85 (Portaria 176/84),em ações vindas dos TRFs por força de recursos, mas tem adotado nassuas ementas conceito indeterminado e aparentemente dirigido aofuturo, que, involuntariamente, diga-se a bem da verdade, contribui paraconfundir e influenciar cada vez mais empresas a ingressar em juízo aodizer:

“É aplicável o Decreto-Lei nº491/69, expressamenterevigorado pelo Decreto-Lei nº. 1.894/81, que restaurou obenefício do Crédito-Prêmio do IPI, sem definição doprazo de sua extinção”.



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Nenhum dos casos do gênero julgados até hoje pelo STJ(ao que saibamos) refere-se a período de exportação posterior a 5/10/90,mas quem quer que leia tais ementas pensará, equivocadamente, queaquele tribunal já se pronunciou sobre a perenidade do crédito-prêmio, oque jamais aconteceu até agora.

Assim, juridicamente, nada há de incorreto no fato de o STJdefinir que é aplicável o Dec.Lei 491, revigorado pelo Dec.Lei 1894, querestaurou o crédito-prêmio, sem definição do prazo de sua extinção,pois verdadeiramente foi justamente isso que ocorreu, só que, comoos processos julgados referiam-se a períodos anteriores a 5/10/90,não havia razão para declarar que legislação superveniente à matériafática desses processos, no caso o art. 41 do ADCT da C.F. de 1988,veio, depois, extinguir o estímulo fiscal, pois, quem quer quemanuseie os Autos, notará que os acórdãos restringiram-se ao períodoprecedente.

Bem, sucede que milhares de empresas passaram a pleitear emjuízo a vigência, quase perpétua, do crédito-prêmio, adotando nova tesedizendo que o incentivo não foi extinto pela C.F. porque não é incentivosetorial e a União tendo recebido uma avalanche de novosprocessos, com razão, tem se preocupado com o enorme valor dessasações e o sério dano ao erário, procurando realçar ao máximo tais fatoseconômico-financeiros.

Só que a União escolheu o caminho errado para tal, pois aoinvés de enfrentar a fragilíssima nova tese da perenização docrédito-prêmio, que não resiste sequer à simples lógica, resolveuaproveitar o grave fato para investir contra toda a jurisprudênciasedimentada dos TRFs e do S.T.J. ( e mesmo do STF como jávimos) que já havia sepultado a tese da extinção em 30/3/83,pressionando enormemente o Judiciário Federal, com publicações de um



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mesmo texto alarmista, em quase todos os grandes jornais brasileiros, paratentar ressuscitar a velha tese e derrubar os poucos processos antigos,com mais de vinte anos, que possam estar ainda em discussão (pois, quemnão ingressou em juízo a tempo, não pode mais fazê-lo face à prescrição jáque o incentivo foi extinto há mais de treze anos (5/10/90).

Assim as decisões do TRF 1ª Região que versamsobre créditos até 5/10/90 não conflitam com os julgados atuais doE. S.T.J., como muito bem anotou o ilustre Dr. Luciano Tolentino doAmaral quando relatou o recentíssimo “AG no AG nº 2003.01.00.029530-2/DF julgado em 23/3/04:

“Não tenho dúvidas sobre a firme e pacíficajurisprudência deste TRF – 1 no sentido de que a extinçãodo crédito-prêmio do IPI ocorreu com o decurso do prazodo art. 41 do ADCT da CF/88, vale dizer: em 05OUT.1990.Precedentes específicos desta corte:...............................................................................................................................................De outra banda, os precedentes do STJ colacionados pelaagravante-inominada, ademais não conflitam com aminha decisão. Com a declaração deinconstitucionalidade dos DDLL. Nºs 1722/79 e 1658/79, obenefício do crédito-prêmio voltou a ser regido pelo D.L.nº 491/69, que conforme farta jurisprudência trazida pelaempresa agravante, NÃO DEFINIU PRAZO DE SUAVALIDADE, vindo contudo a ser extinto por força dedispositivo constitucional, (art. 41 § 1º da ADCT) em05/OUT/1990.”

Os argumentos dos partidários da novel vigência do incentivonão nos parece terem vigor jurídico e seriedades suficientes pararessuscitar o crédito-prêmio, mormente considerando-se que existe umdispositivo constitucional (ADCT – Art. 41) que terá que ser



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interpretado pelo STF que, a ver-se pela sua atual postura serena ebem conservadora, cremos não será tão liberal ao aclarar o significado daexpressão popular e não técnica “incentivos setoriais”. Não acreditamosque o STF irá permitir tal sangria ao Estado Brasileiro, que parcelaprecatórios de sua dívida em 10 anos e mesmo assim não os paga comregularidade, o que dirá quando constatar que todo o conteúdo da novatese (envolvendo o maior valor da história, cerca de 15 % sobre o valordas exportações de mais de 13 anos do Brasil todo) reside na fragilíssimadiscussão: Crédito-Prêmio é incentivo setorial (que não é o contráriode geral)?

De fato, na legislação brasileira (como na de qualquer outropaís) não existe e nunca existiu uma classificação legal de incentivos queexplique e demonstre o que são incentivos setoriais, pois só a definiçãolegal, se existisse, seria passível de encaixe perfeito e definitivo com odispositivo constitucional do art. 41 da ADCT e o termo setorial éusado no seu sentido comum ou popular, como quase tudo emnossa Constituição (ou na de qualquer outro país) onde oemprego de terminologia técnica é absolutamente excepcional.

Só para antecipar o final, eu diria que a quase totalidade dosinúmeros incentivos fiscais criados no Brasil, a partir da década de 60,foram sempre denominados, quer pela doutrina, quer pelo governo, desetoriais, no senso popular de diversidade ou seccionamento econômico(setores da economia) e só havia mais uma outra classificação, a dosincentivos regionais (no sentido de dirigido à economia de algumasregiões geográficas do país mais desfavorecidas) que eram só três:ZONA FRANCA DE MANAUS, SUDENE E SUDAM.

Assim é que sempre se falava em incentivos ao setor daindústria de base, ao de substituição das importações (drawback) aosetor da pesca, setor da exportação, setor do turismo, ao setor dainformática, setor da habitação (BNH), setor de pesquisa, ensino e



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educação, setor da pequena e média empresas, setor aeronáutico(Embraer) etc...

O argumento principal dos partidários da tese de permanênciaapós 5/10/90 é o de que o art. 41 do ADCT não se aplicaria ao crédito-prêmio pois este não seria incentivo setorial “porque abrangeria asexportações de todos os produtos industrializados no país”,

Aqui a primeira grande falha da teoria: não é verdade que ocrédito-prêmio era concedido a todos os produtos industrializados (oque, mesmo que ocorresse não o transformaria em incentivo geral) poismilhares de produtos manufaturados nunca gozaram dobenefício do crédito-prêmio.

Como se sabe a derradeira legislação que vigorou até 5/10/90 (eque continuaria vigorando se o crédito não tivesse sido extinto) regulandoquais seriam os produtos industrializados que o Governo Federalentendeu ser conveniente incentivar, está elencada na chamada ResoluçãoCiex n. 2/79.

Basta correr os olhos na citada Resolução para ver que éraríssima a posição fiscal cujos produtos (dessa posição) tenham sidocompletamente contemplados na mesma.

Quando isto acontece, dos oito dígitos que compõem o “CódigoTIPI” os quatro últimos terminam em 0000, como por exemplo, de umaposição completa temos a 64.02.00.00 que diz respeito aos “calçados comsola de couro natural, artificial ou reconstituído” que engloba todas as sub-posições e itens nºs. 01.00, 02.00, 03.00, 04.00, 05.00 e 99.00.

Basta seguir a relação numérica da Ciex para ver que váriasposições inteiras da TIPI não constam dela como, por exemplo,aleatoriamente, 10.01 até 10.07, 11.07, 12.01 até 12.06, 12.09, 12.10,



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13.01, 14.01 até 14.05, 15.02, 15.09, 17.03, 24.01, 25.01 25.02, 25.04 a25.22, 26.01 até 26.04, 27.01 até 27.06 etc...

Além disso, mesmo quando determinada posição NBM (ou seja,os quatro primeiros números) figura na CIEX, dificilmente todas as suassub-posições ou seus itens (os quatro números restantes da NBM) sãointegralmente contemplados. Aliás, a regra é que não o sejam, pois arelação dos produtos manufaturados que o governo entendia merecer oincentivo, para poder atingir os mercados do exterior, em condições decompetir com os similares estrangeiros (essa era a razão deconceder o incentivo) em igualdade de condições era muito restrita,mesmo porque nosso estágio tecnológico era bem subdesenvolvido em1969, quando criado o incentivo e nossa pauta de exportação de produtosindustrializados era bastante reduzida, comparada com a maioria maciçados produtos exportados que eram produtos primários e semi-manufaturados e minerais.

Portanto milhares de produtos industrializados (e todos osnão manufaturados) nunca tiveram direito ao crédito-prêmio doIPI, sendo absolutamente falsa e totalmente enganadora aafirmação básica, senão única, dos partidários da tese da vigência doincentivo de que o incentivo não seria setorial apenas porque“abrangeria as exportações de todos os produtos industrializados”.

Aliás, V. Exa bem sabe que o maior problema nas execuções desentença dos antigos processos judiciais (período de 7/12/79 a 5/10/90)sobre o crédito-prêmio era o de provar que o produto estava incluídona Resolução Ciex, quando a União, por seus procuradores, fiscalizavaproduto por produto, se era ou não favorecido pelo incentivo e hojeverificamos, assombrados, que as empresas estão apenas ingressando comMandado de Segurança, só fazendo alegações genéricas, sem nenhumaprova pré-constituída e reclamando e utilizando imediatamentecréditos a que não teriam direito, quer seja pela própria fragilidade



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da tese, quer seja por, na maioria dos casos, não constarem da Ciex 2/79,já que nunca tiveram direito ao Crédito-Prêmio.

Concluindo essa primeira parte temos como “pura tolice” oargumento mais utilizado para desqualificar o incentivo como setorialencontrável nos pareceres dados em favor da permanência do C.Prêmio,qual seja a de que “todos os segmentos da atividade econômica fazem jusao estímulo, desde que atendam a condição de venderem para o exteriorprodutos manufaturados, independente da natureza dos produtosexportados (alfinetes, facas, automóveis, tanques de guerra, etc...) porquesó certos produtos, cujas NBMs fossem elencados comofavorecidos pelo incentivo na Resolução Ciex 2/79 (última normaque vigorou) é que tinham o benefício e milhares não faziam jus aomesmo durante toda a sua vigência.

Observe-se outro erro gritante dos partidários da sobrevida do C.Prêmio, que alegam que esse estímulo nunca teria sido revogado,eis que a Lei 8.402/92 que em atenção ao art. 41 da ADCT daConstituição de 1998, veio dizer quais incentivos seriam revalidados,contemplou-o expressamente em seu art. 1º. II, onde prevê orestabelecimento do crédito do IPI de que trata o Dec. Lei491/69 em seu art. 5º.

Vemos esse argumento em volumosos pareceres de dois juristas,cujas respectivas cópias costumam vir anexadas às ações movidas pelosexportadores.

O art. 5º do D.L. 491 não tem nada a ver com o Crédito-Prêmio:trata-se aqui do chamado crédito-físico do IPI pago pelo fabricante quandocompra de seus fornecedores, matérias-primas, produtosintermediários e materiais de embalagem para utilização naindustrialização dos seus produtos, hipótese em que têm direito aocreditamento e utilização desses valores, para dedução do valor do IPI



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porventura devido, quando vender seus produtos em outras operações emcuja saída haja incidência do IPI (por ex. vendas no mercado interno).

Ou seja: o estabelecimento fabril quando adquire insumos(matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem) paraindustrialização de seus produtos tem direito de creditar-se do IPIdestacado pelos seus fornecedores, para dedução do IPI que fordevido pelo próprio industrial quando der saída de seus produtos nomercado interno, que sejam tributadas pelo referido imposto (princípio danão-cumulatividade).

Portanto, se parte dos produtos industrializados pelo fabricantenão vier a ser tributada, (em virtude da existência de norma legalexonerativa) na saída de seu estabelecimento, este não terá direito decrédito do IPI sobre os insumos empregados na industrialização dessaparte dos produtos, eis que só se pode manter e utilizar o crédito doimposto quando a saída dos mesmos for tributada, por força doprincípio constitucional que veda a cumulatividade do IPI.

Assim, se parte desses produtos tivesse sua saída isenta, nãotributada, ou enfim desonerada de tributação, o fabricante teria queanular, estornar o crédito aproveitado quando da compra dos insumosutilizados na compra desses mesmos produtos, pois a ele (crédito) nãofaria jus.

Contudo, para incentivar as exportações, o art. 5º do Dec.Lei 491 (em vigor até hoje) concede mais um benefício fiscal aoexportador, permitindo que este ao vender seus produtos para oestrangeiro, operação essa desonerada pelo IPI, (em que peloprincípio da não-cumulatividade teria que estornar e anular os créditos deIPI sobre os insumos) possa também manter tais crédito em sua escritafiscal, para utilizá-lo para deduzir do IPI devido em outrasoperações tributadas que vier a praticar.



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Em meu livro “Incentivos Fiscais à Exportação (CTE – Editora,SP. 1973) à pg. 43 em diante descrevo longamente sobre esse estímulofiscal que é chamado de “Manutenção Excepcional de Créditos Fiscais”que, repito, nada tem a ver com o Crédito-Prêmio, que é tratado pelo art.1º do Dec.Lei 491/69 e não no citado art.5º.

Há um outro argumento risível que se tem levantado, que ou éfruto consciente de má-fé para tentar iludir os julgadores, já que a matériade incentivos à exportação é árida e complexa e “meias verdades” podemfazer grandes estragos ou é mero fruto da simples ignorância jurídica deseu autor.

Fala-se que a norma que converteu em Lei a Medida Provisória39/89, a Lei 7.739 de 16/3/89, teria confirmado dois incentivos àexportação veiculados pelo Dec. Lei 1894/81, quais sejam o direito àmanutenção do crédito do IPI pago na aquisição de produtos nacionaisno mercado interno para fins de exportação pelo próprio adquirente e ocrédito-prêmio do IPI do art. 1º. do D.L. 491/69.

Longe disso, a Lei 7.739 não foi editada para convalidar ourestabelecer qualquer incentivo com base no art. 41 da ADCT, eis queaquela lei apenas dispõe sobre assuntos díspares como a organização daPresidência da República e dos Ministérios e algumas alteraçõesepisódicas na legislação de tributos e contribuições federais e dentre elas,a que nos interessa é a introduzida pelo seu art. 18 que diz.

“Art. 18 – A alínea b do § 1º. do art. 1º. do Decreto-Lei nº1894 de 16 de dezembro de 1981, passa a vigorar com aseguinte redação":

Art. 1º. ....................................§. 1º. ......................................a) ........................................... b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte doImposto Sobre Produtos Industrializados – IPI, até o



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montante deste tributo que houver incidido na última saídado produto de estabelecimento industrial ou equiparado aindustrial, segundo instruções expedidas pelo Ministro daFazenda.”

Como se vê, sem esforço algum, o art. 18 da Lei 7.739 cuidouapenas de um assunto, qual seja a simples mudança de redação daalínea “b” do §1o. do art. 1º. Do Dec. Lei 1894; tal lei (ao contrárioda Lei nº 8.402/9 cuja ementa diz: “Restabelece os Incentivos Fiscais quemenciona”) não restabeleceu incentivo algum, só mudou a redaçãodessa alínea, que se refere exclusivamente ao item I do art. 1º. e quecuida do incentivo da manutenção do crédito do IPI, como veremos.

Diz o citado artigo em sua nova redação, cuja únicaalteração foi no texto da alínea “ b “ (tudo mais não mudou):

Art. 1º. – As empresas que exportarem, contra pagamentoem moeda estrangeira conversível, produtos de fabricaçãonacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado:

I – O crédito do Imposto Sobre ProdutosIndustrializados que haja incindido na aquisição dosmesmos;

II - ...........................................§1º - O crédito previsto no item I deste artigo

será equivalente:

a) No caso de aquisição a produtor – vendedorou a comerciante contribuinte do imposto sobre produtosindustrializados, ao montante desse tributo constante darespectiva nota fiscal; b) No caso de aquisição a comerciante nãocontribuinte do Imposto Sobre Produtos Industrializados– IPI, até o montante deste tributo que houver incididona última saída do produto de estabelecimento industrial



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ou equiparado a industrial, segundo instruções expedidaspelo Ministro da Fazenda.”

O art. 1º do Dec. Lei 1894/81 representou uma grande ampliaçãoe simplificação no sistema de incentivos à exportação ao alargar-se oleque de beneficiários dos estímulos nesse setor, quando definiuque quem quer que exportasse para o estrangeiro produtosnacionais adquiridos no mercado interno (não se aplicava apenas aprodutos nacionais reimportados e novamente exportados para não haverduplo benefício fiscal) teria direito a dois incentivos muito importantes, asaber:

O item I do art. 1º dava o direito à empresa exportadora decreditar-se do IPI que houvesse incidido na compra dosprodutos nacionais, com o fito único de serem depois exportadospelo adquirente.

Como a aquisição poderia ser feita tanto do próprio fabricante(que é contribuinte legal do IPI) do produto nacional, quanto de umcomerciante qualquer (que não é contribuinte do IPI), a normaexplicou, em duas alíneas “a” e “b”, como se faria o creditamento do IPIem cada caso.

Com efeito, o § 1º do art. 1º dizia que o crédito em questão“previsto no item I deste artigo” seria equivalente:

a) Se o produto fosse comprado de contribuinte do IPI seria simples:bastava tomar o crédito desse imposto destacado pelo mesmo emsua nota fiscal de venda ao exportador como por exemplo:

Valor do Produto “x” = 100.000IPI destacado na Nota Fiscal – 10% = 10.000

----------Valor total da Nota Fiscal = 110.000



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O valor do tributo –10.000 - seria creditado pelo comprador/exportador.

b) nessa alínea “b” do § 1º se previa, na antiga redação, que quando oproduto fosse comprado de não-contribuinte do IPI se tomaria o créditopela alíquota incidente sobre o produto (por exemplo 10%) que seriacalculado sobre 50% do preço de venda.

Assim, supondo a mesma compra do produto “x” acima (que erasujeito à alíquota de 10%) feita a um comerciante, não contribuinte do IPI,digamos pelo valor de 120.000, teríamos 50% de 120.000 = 60.000 x 10 %(alíquota) = valor a ser creditado, que seria 6.

A nova redação da alínea “b” do § 1º do D.L.1894/81, repita-se: a única alteração processada pela Lei 7.739/89, art. 18,modificou o critério de creditamento do IPI na compra a não-contribuintes do IPI, que passou do sistema dos 50% supra, para outromais real, ou seja o comprador teria que ser informado pelo vendedor(não-contribuinte) qual seria o valor da compra pago pelo mesmo aofabricante (contribuinte) e teria o direito de aproveitar o crédito pelomesmo valor.

Por exemplo, supondo que o comerciante comprou o “produtox” do fabricante por 100.000 mais IPI de 10.000 (total 110.000) e ovendeu para o exportador por 120.000. O valor do crédito a ser tomadoseria os mesmos 10.000 destacados pelo fabricante, independentemente dovalor de sua aquisição feita do intermediário.

A alteração feita pela Lei 7.739, como visto,nada tinha a ver com problema de revalidação de incentivos; erasó uma simples modificação técnica na forma de cálculo do crédito,aperfeiçoando-a.



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O outro incentivo dado pelo art. 1º do D.L.1894/81 para as empresas, em geral, que adquirissem produtosnacionais e os exportassem para o estrangeiro, previsto em seuitem II (e não o I) foi o crédito de que trata o artigo 1º do Decreto – Lei nº491, de 5 de Março de 1969 (o nosso crédito-prêmio).

Assim, conforme previsto pelo art. 1º do D.L. 1894/81 aempresa que comprasse, no mercado interno, produto nacional e oexportasse para o exterior teria dois incentivos:

1) direito à manutenção do crédito do IPI pago na compra doproduto e 2 – Crédito – Prêmio sobre o valor da venda ao exterior.2)

Completando a nova sistemática introduzida peloart. 1º do Dec.Lei 1894.81 de passar a conferir os incentivos à exportaçãoàs empresas que exportassem os produtos nacionais adquiridos nomercado interno, confirmou-se no seu § 2º que os fabricantes, quevendessem os seus produtos para que essas empresas os exportassem, nãoteriam jus aos incentivos à exportação, que seriam apenas dasexportadoras.

Fica bem claro, pois, a erronia total da tese quediz que a Lei 7.739/89 teria revivido ou revigorado os doisincentivos quando apenas fez uma singela alteração meramente técnicana sistemática de cálculo do estímulo da manutenção do crédito.

E, para sepultar de vez tal tolice, basta verque a Lei nº 8.402/92, que revigorou expressamente em seu art. 1º,inciso II a manutenção excepcional de créditos criada pelo art.5º do D.L. 491/69, fez a mesma coisa com o incentivo do direito àmanutenção do crédito do IPI, na compra de produtos nacionais paraexportação, criada pelo item “I” do art. 1º do D.L. 1894/81, que acabamos



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de ver, que foi também restabelecido expressamente pelo seu art.1º, inciso III da Lei 8.402/92, que diz:

“Art.1º - São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais:I - ...............................................II – manutenção e utilização do crédito do Imposto sobreProdutos Industrializados relativo aos insumosempregados na industrialização de produtos exportados deque trata o art. 5º do Decreto – Lei nº 491, de 5 de Marçode 1981;III – crédito do imposto sobre produtos industrializadosincidente sobre bens de fabricação nacional, adquirida nomercado interno e exportados de que trata o art. 1, incisoI, do Decreto-Lei n 1894, de 16 de dezembro de 1981”.

Seria já, de extremo bom senso, indagar, como faremos abaixo.

Ora, estamos falando de três incentivos ao setor daexportação de manufaturados, que tratam, portanto, de matériaidêntica e dois deles foram expressamente revigorados pela Lei8.402/92, por força do estatuído no art. 41 da ADCT da Constituição de1988 e só um deles não foi restabelecido (o Crédito – Prêmio).

Qual seria o motivo?

Dentre os incentivos à exportação, só o Crédito - Prêmionão seria incentivo setorial, como querem os defensores da tese daperenização do Crédito – Prêmio?

Ou seja, dos quase 20 (vinte) incentivosfiscais à exportação que existiam àquela época, todos criados com amesma finalidade, de estímulo à exportação, quase todos eles



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restabelecidos pela Lei 8.402/92, por serem reconhecidos como “setoriais”(caso contrário não estariam naquela lei) só um deles, justamente ocrédito Prêmio, que não foi revalidado, não seria setorial?

Os demais seriam? Por que?

A resposta é óbvia.

O legislador só restabeleceu os incentivos setoriais(exportação) que entendeu oportuno restabelecer: os demaisnão foram revigorados, estão extintos desde 5/10/90, como é ocaso do Crédito – Prêmio.

Aproveitando que falávamos sobre a Lei 8.402 de 8/1/92devemos recordar que seu único propósito e objetivo era o deatender ao disposto no art. 41 da ADCT da CF/88, qual sejaapenas o de restabelecer os incentivos fiscais de natureza setorial,que após reavaliação pelo Poder Executivo, deveriam continuarexistindo, pois aqueles que não fossem confirmadosexpressamente pela Lei, no prazo de dois anos, a contar dapromulgação da Constituição, ficariam automaticamente revogados.

Dessas premissas seguem-se duas conclusões jurídicas,necessárias e suficientes em si, de que todos os incentivos fiscais queforam restabelecidos ou revalidados pela Lei 8.402/92:

a) Eram todos eles incentivos setoriais, porque o art. 41 da ADCTera claríssimo ao afirmar que somente os incentivos de naturezasetorial, teriam que ser reavaliados e confirmados, em até dois anos, oudeixariam de existir;



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b) Todos os incentivos setoriais que não foram confirmados pelaLei 8.402/92 (ou por outras leis que pudessem ter sido editadas dentro dedois anos da promulgação da nova Constituição, com tal propósito, sendoque não houve mais nenhuma Lei que cuidasse dessa matéria,além da própria Lei 8.402) deixaram inexoravelmente de vigorar,foram extintos, viraram nada.c)

Vamos examinar a Lei 8.402/92 e ver quais foram osincentivos setoriais por ela restabelecidos para ter uma idéia doque se entendia ser setorial, pois repetimos, conforme o art. 41 da ADCTda C.F. de 1988, somente os incentivos setoriais precisariam serconfirmados por lei, em até dois anos da data da promulgação daConstituição, e não o sendo considerar-se-iam REVOGADOS, após odecurso do biênio em questão.

Principiemos pelo inciso I do art. 1º da Lei 8.402/92 que cuidados “estímulos à exportação decorrentes dos regimes aduaneirosespeciais de que trata o art. 78, incisos I a III do D.L. 37/66”.

Trata-se aqui do Drawback, que é um dos incentivos peculiaresdo direito aduaneiro, conferido como um incentivo às exportações deprodutos industrializados, pois visa retirar ou excluir o ônus tributário dopreço dos componentes importados destinados a integrar oprocesso de industrialização de mercadorias exportadas, visando obarateamento de seu custo, que possibilitará ao exportador colocar seusprodutos no mercado exterior, em condições de competir com seussimilares estrangeiros (vide meu livro Incentivos ... pg. 248 e segs.).

Os incentivos tratados nos incisos II e III também cuidam daexportação e como já comentamos anteriormente, são os damanutenção excepcional do crédito do IPI sobre insumos (art. 5º -D.L. 491/69) e o direito ao crédito do IPI sobre produtos nacionais



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adquiridos no mercado interno e exportados (D.L. 1894/81, art. 1º, incisoI, alíneas “a” e “b”).

O inciso IV cuida de restabelecer isenções e reduções do IPI e I.de Importações previstas no art. 2º, incisos I e nas alíneas “a” a “f”, “h” e“j” do seu inciso II e no art. 3º da Lei 8.032 de 12/4/90.

Em resumo cuida-se aí de isenções a váriossetores econômicos, dentre os quais os principais:

1) para importação de livros, jornais, papel para suaimpressão (incentivos ao setor cultural e de informação);

2) bens adquiridos em lojas francas (incentivo à captaçãode divisas estrangeiras);

3) partes e peças destinadas ao reparo e manutenção deaeronaves e embarcações;

4) importações realizadas pela União e demais entes daFederação (setor público), partidos políticos, científicos,(incentivo ao setor de ciência e tecnologia) etc...

No inciso V temos isenções de impostos em decorrência deacordos internacionais.

Outro incentivo à exportação encontra-se no inciso VI, qualseja a isenção do IPI para a venda a passageiros de viagens internacionais,de produtos nacionais, desde que com pagamento em divisas estrangeiras.

O inciso VII cuida de isenção para o setor produtivo, paraimportação de certas películas de polietileno que o país não produzia, masutilizava para industrialização, que foi depois revogado pela Lei 9532/97.

No inciso VIII isenção do IPI para importação do setor militardo governo ou seja, aeronaves militares e material bélico e suas partes epeças (setor público).



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Outros incentivos à exportação, estes na área do Impostode Renda estão no inciso IX, que concede isenção ou redução do I. deRenda sobre remessas ao exterior para pagamento de despesas compropaganda, promoção e pesquisas de mercados de produtos brasileiros,aluguéis e arrendamento de “stands”, locais para exposição, feiras,inclusive gastos com instalação e manutenção de escritórios comerciais ede representação, armazéns, depósitos e entrepostos no exterior.

O incentivo à exportação consistente na isenção do I. deRenda na Fonte nas remessas ao exterior de juros devidos emfinanciamentos à exportação é cuidado no inciso X.

O inciso XI contempla mais outro incentivo ao setorexportador, qual seja a isenção dos impostos sobre operação de crédito,câmbio e seguro, bem como relativos a títulos e valores mobiliários sobreoperações de financiamento realizadas com mercadorias depositadas parafins de exportação em entrepostos aduaneiros.

Mais um incentivo setorial à exportação é encontrável no incisoXII, ou seja a isenção de impostos sobre crédito, câmbio e seguro ourelativas a títulos e valores mobiliários, que incidiria sobre operações definanciamento realizadas por meio de cédula e nota de crédito àexportação.

No inciso XIII a isenção desses mesmos impostos é concedidanas operações de câmbio realizadas para pagamento de bens importados,acobertados por Guia de Importação (setor comércio exterior).

A contribuição do FINSOCIAL também não incidia sobre avenda de mercadorias ou serviços destinados ao exterior,conforme o inciso XIV (estímulo à exportação de bens e serviços).

O último inciso do art. 1º da Lei 8.402/92 (XV) mantém aisenção e manutenção do crédito do IPI para a industrialização de



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embarcações, exceto as recreativas e esportivas (incentivos ao setor daindústria de construção naval).

Como acabamos de ver, a maioria e, por muito pouco, quasea totalidade dos incentivos fiscais restabelecidos pela Lei 8.402/92são incentivos à exportação e é só fazer um simples exercício lógicopara concluir que o Poder Legislativo definiu e reconheceu, exercendosua competência legislativa plena, com a edição dessa Lei, que osincentivos à exportação (e outros) são para os fins da Constituição oque o art. 41 da ADCT chama, em termos de português comum, semtecnicidade inútil (mesmo porque o emprego de termos técnicos naConstituição brasileira é extremamente raro, já que é a Magna Carta daNação e não só dos doutos ou dos técnicos) de incentivos setoriais.

Se no exercício de sua competência Constitucional o Congresso,tendo que restabelecer os incentivos setoriais, por força do art. 41 daADCT, relacionou diversos incentivos à exportação (maioria maciça)e dentre eles deixou de elencar um único incentivo à exportação, ocrédito-prêmio do IPI, é óbvio que o fez deliberadamente, por entender, damesma forma que o poder executivo, que formulou a proposta aolegislativo (Exposição de Motivos nº 122 de 28/4/91 do Ministério daEconomia, Fazenda e Planejamento), com o intento evidente de entenderconveniente revogar, excluir aquele estímulo fiscal, que assim vigorouaté dois anos após a promulgação da constituição de 1988, ou seja até5/10/90, como previa o § 1º do art. 41 – ADCT:

“§ 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, apartir da data da promulgação da Constituição, osincentivos fiscais que não forem confirmados por lei”.

Da “exposição de motivos nº 122”, reproduzimos algunstrechos (com nossos grifos) que denomina corretamente de incentivos



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setoriais os estímulos à exportação de manufaturados,escolhido como o setor econômico mais importante a ser restabelecido:

“......6. Trata-se, na esfera tributária federal, derestabelecer alguns incentivos fiscais que, por força dodisposto no artigo 41, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias, foram revogadas a partir de5 de outubro de 1990. Este dispositivo, como se sabe,determinou que os incentivos fiscais setoriais em vigor nadata da promulgação da Constituição deveriam serreavaliados, sendo que aqueles que não fossemconfirmados em lei, no prazo de dois anos a contardaquela data, seriam considerados revogados...20. O exemplo maior da necessidade de retroação da Leiencontra-se nas exportações de manufaturados, paraimpedir que essas operações, realizadas a partir daqueladata, sejam oneradas com tributos, prejudicando umaatividade cujo desempenho tem se processado de formacontrastante à recessão da atividade econômica interna eao aumento do desemprego.23. Por último, destaco que, dada a prementenecessidade de se normalizar, do ponto de vistajurídico, as operações envolvendo os chamadosincentivos fiscais, notadamente aqueles relativos aosetor externo, sugiro que o presente Projeto de Lei,se aprovado por Vossa Excelência,, sejaencaminhado ao Congresso Nacional com solicitaçãode urgência...”.

As classificações e definições doutrinárias, como é notório, sãobalizas úteis para sistematizar as matérias estudadas, facilitando a suacompreensão pelos estudiosos do direito, mas elas não se sobrepõem àLei que aliás nunca as adota, pois as leis conferem juridicidade aosfatos, atos e situações da vida real, que entende relevantes paraemprestar-lhes consequências jurídicas próprias, jamais critérios,



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classificações, divisões e nomenclaturas elaboradas por doutrinadores, nomais das vezes durante criticadas e contraditadas pelos mestres de direito,que se digladiam para rejeitar aquelas que são contrárias ao seu pensarparticular.

Seria rematado absurdo passarmos a afrontar a Constituição e aLei 8.402, doravante, tentando argumentar que alguns incentivos jáextintos, de nosso particular interesse, não contemplados por aquelasnormas, não seriam setoriais, mas gerais, especiais, regionais ou quenome quisermos dar, apenas para forçar a sua inclusão no rol dosvigentes, como se isto fosse legalmente possível a ponto de tornarinválidos aqueles dispositivos da Constituição e da lei ordinária que osregem, como querem os que estão a defender em juízo a vigência docrédito-prêmio até hoje.

Nesse teatro do absurdo, uma coisa é certa e incontestável: oubem todos os incentivos à exportação são, para os fins daConstituição e da Lei 8.402, incentivos setoriais, ou nenhum deles éincentivo setorial.

Vê-se, pois, que os partidários da novatese têm, diante de si, uma missão absolutamente impossível: conduzir osseus processos judiciais até a Corte Suprema com o objetivo de que aqueladeclare que, dentre todos os inúmeros incentivos à exportação,que os poderes legislativo e executivo coerentemente entenderam ser osincentivos setoriais a que se refere o art. 41 da ADCT, revitalizando-osalguns deles (não todos) expressamente com a edição da Lei 8.402/92haveria apenas um outro incentivo à exportação, o crédito-prêmio,que por um passe de mágica não seria incentivo setorial, como seusdemais irmãos e sim, como dizem alguns desses trabalhos um incentivogeral ( ? ).

Aliás, o mais curioso em todos os pareceres e nas petiçõesiniciais que instruíram ações propugnando pela nova tese, a maioria delesdiz apenas que o Crédito-Prêmio não é incentivo setorial, mas



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absurdamente não se dão nem mesmo ao trabalho de tentar dizer de queespécie ele é, revelando a sua fragilidade de argumentação e uns poucosdizem apenas que é um incentivo geral, termo esse que empregam nosentido de que não visaria à promoção do desenvolvimento dedeterminada região geográfica ou determinado segmento da economia,mas do desenvolvimento geral do país.

Bem, não é só o crédito-prêmio mas são todos os incentivosà exportação, que visam a promover o desenvolvimento global do país.

E o conceito do que seja um incentivo ou isenção geral não é oque eles alegam, pois segundo a abalizada doutrina de José Souto MaiorBorges (in Isenções Tributárias, 1969, pg. 271 e segs.) no tocante aoâmbito material e extensão do preceito incentivo pode-se classificar anorma em geral que “consoante a própria terminologia está aindicar, abrange todas as espécies de tributos (impostos, taxase contribuições de melhoria”).

E conclui aquele mestre:

“Diversamente, a isenção especial de tributos refere-seapenas a certas classes, categorias ou espécies de tributos,excluídas as demais”.Isenção especial; isenção apenas de impostos, mantida aobrigação do pagamento de taxas ou contribuições demelhoria é, ainda, específica”.

Nesse senso, o crédito-prêmio é um incentivo que abrangeapenas a área de um único tributo, o IPI, que é dado como um créditodesse imposto calculado sobre o valor da venda do produto parao exterior e, portanto, não poderia ser chamado de incentivo geral.



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O termo incentivo setorial sempre foi utilizado no seusignificado comum, encontrável em qualquer dicionário, eis que setor é asubdivisão de um círculo e por extensão de um todo qualquer, como aesfera ou ramo de atividade, campo de atividade (setor financeiro,setor da economia, fiscal etc...) e sempre foi usado quer pelo governofederal, quer pelos estudiosos dessa matéria, nessa acepção, para referir-seaos variadíssimos incentivos que foram instituídos no Brasil para as maisdiversas atividades, como modestamente anotei em meu livro “IncentivosFiscais – Sua Natureza Jurídica” (Edições Aduaneiras, S.Paulo, 1980, pg.29”):

“Costuma-se chamar de incentivos ou estímulos fiscais atodas normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção do desenvolvimento econômico esocial que excluem total ou parcialmente o créditotributário.Vários podem ser os motivos visados pelo legislador paraconcessão dos estímulos fiscais, tais como: promoção dedesenvolvimento comercial, industrial, de serviços, ouagropecuário, fomento à exploração de recursos naturais(pesca, reflorestamento, extração de minerais, etc..),intervenção e disciplina do mercado financeiro,desenvolvimento de regiões do país carentes (Sudene,Sudam, etc.), incentivos a setores da economiaselecionados (turismo), fortalecimento da balança depagamentos (política de substituição de importações e deestímulos às exportações)”.

Maria Aparecida Vera Cruz Bruni de Moura, em seu excelenteestudo “Incentivos Fiscais através das Isenções” (in Direito Tributário, 4ªColetânea, José Bushatsky, Editor, S.Paulo 1971, pg. 190) define o quesão os Incentivos Setoriais, na mesma acepção:

“Incentivos SetoriaisSão aqueles que se referem às aplicações ouempreendimentos em determinados ramos de atividade.



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Os Incentivos Setoriais são benefícios fiscais concedidospelo Governo Central às pessoas jurídicas que exerçamdeterminadas atividades como a exploração da pesca, oturismo, o florestamento e reflorestamento, a exportação eoutros”.

Aquela Autora, enumerando mais adiante (pg. 206) quais são osvários incentivos setoriais à Exportação, aponta o Crédito-Prêmio doIPI.

Decreto-Lei nº 491, de 5 de Março de 1969 – trata dosestímulos fiscais à exportação de manufaturados. Éregulamentado pelo Decreto nº.64.833, de 17 de Setembrode 1969”.

Assim se expressa também o querido “mestre” Ruy BarbosaNogueira (Direito Tributário, 2ª. Coletânea, 1971, pg. 20):

“b) Desenvolvimentos Setoriais

Dentre os incentivos visando selecionar atividadesprioritárias, talvez o de maiores resultados efetivos têmsido os que visam o aumento da exportação de produtosbrasileiros”.

Assim, Maria Ferraz Augusto, em seu artigo: “Incentivos:Instrumentos Jurídicos do Desenvolvimento” (Revista de DireitoPúblico, nº 47/48 pg. 286) também inclui os incentivos à exportação no roldos Incentivos Setoriais:

“Em contraposição, alguns incentivos têm objetivosvoltados para atividades específicas. Considerando asatividades econômicas, encontramos estímulos fiscais queevidenciam o propósito de desenvolver um setor daeconomia. Daí a classe dos incentivos setoriais, que pode



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ser subdividida em incentivos à produção, à circulação ouao consumo”.“O que caracteriza o incentivo setorial é a finalidaderestrita a um determinado setor de atividade econômica. Oincentivo setorial, embora favoreça rapidamente odesenvolvimento de determinado setor beneficiário, pode,mais que outros tipos de incentivos, causar o retrocessodos outros setores não incentivados”.“Apesar da maior possibilidade de provocardesequilíbrios, tem sido utilizado mais frequentemente.Contudo, o incentivo setorial se apresenta diversificado aponto de não prejudicar alguns setores vitais nãoincentivados, fato inevitável se poucos setores fossemdestacados como prioritários para o desenvolvimento.Algumas das atividades mais importantes que, atualmente,gozam de incentivos setoriais são: turismo, exportação,agricultura, florestamento, reflorestamento, produção dealimentos, construção civil, produção cinematográfica,indústrias de transformação de produtos agrícolas epecuária.

Como vemos, é comum a utilização do termo setorial emmatéria de incentivos, pois eles eram tantos que a nomenclatura maisacertada e prática para referí-los ou estudá-los sempre foi a de dividí-lospor setores de atividades, como aliás fez Ricardo Assumpção(Incentivos Fiscais para o Desenvolvimento, Ed. Bushatsky, S.Paulo,1971, pg. 247 e segs.) que escreveu uma monografia sob o título “Isençõese Incentivos por SETORES DE ATIVIDADES”, e logo na sua introduçãoenumerou-se uma lista enorme desses incentivos setoriais, demonstrandoaté um certo desalento com seu grande número; então mais de 50(cinquenta):

“I – INTRODUÇÃOUm estudo de todos os setores de atividade que receberamisenções e estímulos seria impraticável, já que eles secontam em número superior a cincoenta. Eis os mais



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importantes: PESCA, TURISMO, EXPORTAÇÃO DEMANUFATURADOS, FLORESTAMENTO EREFLORESTAMENTO, EXPORTAÇÃO AGRÍCOLA EPASTORIL, FUNDEPE, FUNFERTIL, FUNAGRI,FUNAR, FPI , FINEPE, INDÚSTRIA DE PRODUTOSALIMENTARES, INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO CIVIL,INDÚSTRIA DE CELULOSE, INDÚSTRIA DEMATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, EMBRAER,EMBRAFILM, ETC...Somente os cinco primeiros, PESCA, TURISMO,EXPORTAÇÃO DE MANUFATURADOS,FLORESTAMENTO E REFLORESTAMENTO EEXPLORAÇÃO AGRÍCOLA E PASTORIL, serãoexaminados, tanto pela sua maior importância quanto porabsorverem a maior parcela dos incentivos setoriais”.

Sintetizando, como antigo estudioso do tema, devo dizer quefiquei estarrecido com o vazio, a fragilidade extrema de uma tese que nãose apóia em nenhuma discussão jurídica ou constitucional de mínimarelevância ou substância, mas em fútil discussão sobre a palavra“setorial”, porém com pretensões imensas de fazer revigorar, a partir dodia 6/10/90, até o presente, envolvendo bilhões de reais, um incentivo quefoi muito importante para o desenvolvimento de nosso país nos primórdiosda industrialização brasileira, da década de 60, mas que ao longo dos anosprecisou ser extinto pelo próprio Poder Constituinte.

Desculpo-me pelo volume deste trabalho e culpo, por tal, aaridez extrema do tema e dispenso-me, por isso, de fazer o resumo finaldas conclusões, por serem tantas, bem como pela minha pressa ingente,por se destinar a contribuir para o debate que já se instalou no E. S. T .J.,face ao julgamento em andamento da questão aqui posta.

Este é o meu Parecer.

Brasília, 27 de Maio de 2004



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AtenciosamenteFrancisco R. S. Calderaro — Advogado

crédito prêmio do ipi - não extinção em...

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