Aspectos Penais da Preservação do Patrimônio Histórico e Cultural

ANTONIO CARLOS DA PONTE

Promotor de Justiça

Vice-Diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP

Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP

Professor de Direito Penal dos Cursos de

Graduação e Pós-Graduação da PUC-SP

Atualmente, quase todas as Constituições

estabelecem como um dos princípios norteadores a proteção ao meio

ambiente sadio. Tal preocupação é constatada na Carta espanhola (1978),

na portuguesa (1976), na suíça (1974), na chinesa (1978), dentre outras.

No Brasil, a preocupação com o meio ambiente

sadio foi detectada já no século XIX, com a reordenação das cidades, que

surge como uma forma de consolidação do Estado-nação. É nesse instante

que a necessidade de proteção ao patrimônio histórico e cultural, elementos

integrantes do meio ambiente, apresenta-se, ainda que de forma tímida.

Contudo, o embate da questão, por meio de norma

constitucional não encontrou guarida nas Constituições Federais brasileiras

de 1824 e 1891. Somente a Carta Magna de 1934 preocupou-se com o

tema, ao estabelecer que competia à União e aos Estados a proteção das

belezas naturais e dos monumentos de valor histórico ou artístico, inclusive

podendo impedir a saída de obras de arte.

A Constituição de 1937, muito embora editada

sob os afluxos do Estado-Novo, alterou a noção tradicional de propriedade

e consagrou o princípio de proteção à cultura, ao estabelecer em seu artigo

134 que os monumentos históricos, artísticos e naturais, assim como as

paisagens ou locais particularmente dotados pela natureza, gozam da

proteção e dos cuidados especiais da Nação, dos Estados e dos Municípios.

“Os atentados contra eles cometidos serão equiparados aos cometidos

contra o patrimônio nacional”.

Na Constituição Federal de 1946, a proteção ao

patrimônio cultural tornou-se norma meramente programática inserida no

artigo 175: “As obras, monumentos e documentos de valor histórico e

artístico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais

dotados de particular beleza, ficam sob a proteção do Poder Público”.

A Constituição Federal de 1967 repetiu a norma

programática do texto constitucional de 1937, mas inovou ao elencar dentre

2

os bens sob proteção do Poder Público, as jazidas arqueológicas1. O artigo

172 possuía a seguinte redação: “Art. 172. O amparo à cultura é dever do

Estado. Parágrafo único – Ficam sob a proteção especial do Poder

Público os documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico,

os monumentos e as paisagens notáveis, bem como as jazidas

arqueológicas”.

A Emenda Constitucional número 1, de 17 de

outubro de 1969, manteve a mesma redação do artigo 172, apenas

renumerando-o para 181.

Com a Constituição de 1988, surge a necessidade

de interação do Direito Penal como instrumento capaz e eficaz de proteção

ao meio ambiente considerado de forma ampla. A intervenção penal para

punir as atividades e condutas lesivas ao meio ambiente passa não só a ser

prevista, como exigida. O patrimônio cultural passa a integrar a categoria

dos interesses metaindividuais ou difusos, ou seja, “interesses que não

encontram apoio em uma relação-base bem definida, reduzindo-se o

vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou extremamente

genéricos”.2

1 RODRIGUES, José Eduardo Ramos. A evolução da proteção do patrimônio cultural: crimes contra o

ordenamento urbano e o patrimônio cultura. In: Revista de Direito Ambiental. v. 11, p. 29.

2 GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemática dos interesses difusos. In: A tutela dos interesses difusos.

São Paulo, Max Limonad, 1984.

3

Os interesses difusos são esparsos e informais,

ligados à qualidade de vida e apresentam duas características básicas: 1a)

seu objeto é sempre um bem coletivo não suscetível de divisão, de modo

que a lesão de um abrange toda a coletividade, ao mesmo tempo que a

satisfação de um interessado implica necessariamente na satisfação de

todos; 2ª) são de titularidade de uma série indeterminada de sujeitos. O

conceito abrange o patrimônio histórico e cultural, expressamente

mencionado pelo artigo 5o, Inciso LXXIII, da Constituição Federal.

Embora a expressão “patrimônio histórico e

cultural” seja utilizada de forma associada, é certo que patrimônio cultural

é gênero do qual são espécies tanto o patrimônio histórico quanto o

patrimônio artístico e outros que a Constituição Federal faz menção no seu

artigo 216, ao dispor que “constituem patrimônio cultural brasileiro os

bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em

conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos

diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se

incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras,

objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às

manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de

valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, palentológico,

ecológico e científico”.

Os Incisos do artigo 216 da Constituição Federal

não são numerus clausus, mas apenas exemplificativos, de tal modo que o

4

legislador constitucional deixou aberta a possibilidade de construção de

novos tipos culturais. Destarte, qualquer bem pode vir a integrar o

patrimônio cultural brasileiro, desde que seja portador de referência à

identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da

sociedade brasileira, nos termos do caput do artigo 2163.

Nesse contexto, também constitui patrimônio

histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis

existentes no país e cuja preservação seja de interesse público, quer por sua

vinculação a fatos memoráveis da História do Brasil, quer por seu

excepcional valor arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou artístico

(artigo 1º, “caput”, do Decreto-lei nº 25/37).

I – Ação penal e tutela do patrimônio histórico e cultural

A tutela dos valores ambientais, na esfera

processual penal, é feita pelo Ministério Público, titular exclusivo da ação

penal pública em razão de expressa disposição constitucional (artigo 129,

Inciso I, da CF).

Na hipótese de ocorrência de infração penal que

atinja o patrimônio histórico e cultural, desde que não seja de pequeno

potencial ofensivo, caberá ao Parquet decidir pelo oferecimento ou não da

3 RODRIGUES, José Eduardo Ramos, op. cit., p. 33.

5

competente denúncia. Somente em caso de inércia injustificada de seu

órgão de execução, o particular que se sentir lesado estará autorizado a dar

causa a competente ação penal privada subsidiária (artigo 29 do Código de

Processo Penal).

Aqui ocorre um fenômeno interessante.

Instaurado inquérito policial para a apuração de infração penal contra o

meio ambiente, caberá exclusivamente ao Ministério Público, desde que

respeitados os prazos legais, decidir pela propositura ou não da ação penal.

Caso o titular da ação penal opte pelo arquivamento do inquérito policial,

desde que essa medida conte com a anuência do chefe da Instituição, nada

poderá ser feito por aquele que se sentir prejudicado. Tal constatação

permite a seguinte conclusão: o jus puniendi do Estado não é um interesse

difuso, à medida que ao derivar diretamente da soberania estatal, é interesse

do Estado, isto é, interesse público. Como acentua Hugo Nigro Mazzilli,

diferentemente do que ocorre na órbita civil, o seu exercício não pode ser

atribuído a qualquer do povo, ou a este indistintamente, pois implica em

função que exige, além de conhecimentos técnicos, objetividade, isenção

de ânimo e, sobretudo, independência funcional4.

Na esfera penal, portanto, caberá apenas ao

Ministério Público decidir sobre a conveniência ou não da propositura da

ação penal em caso de violação a algum bem ou interesse relativo ao meio

ambiente, feita a ressalva da ação penal privada subsidiária.4 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros

interesses difusos e coletivos. 7ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 148.

6

II – Infrações penais contra o patrimônio histórico e cultural

O Brasil, ao contrário de outros países, não conta

com tradição legislativa no que concerne à proteção do patrimônio

histórico e cultural. Enquanto na Itália, França, Espanha, Bélgica, Holanda,

Turquia, Grécia, Egito, Inglaterra e Estados Unidos há um conceito

arraigado na consciência popular de patrimônio histórico e cultural, motivo

pelo qual em alguns casos em que tais bens são protegidos as infrações

penais assumem a característica de infrações transnacionais5, aqui há ainda

uma tímida movimentação no sentido de incriminar alguns

comportamentos.

Quando se comete um crime contra o patrimônio

histórico e cultural não se está atingindo apenas uma cidade ou comunidade

que arrecada verbas com a exploração do turismo, mas a consciência de um

povo, sua história e suas tradições, que se vêem vulneradas e ultrajadas.

A preocupação tímida com tal assunto pode ser

observada não somente através da escassa bibliografia que o envolve, mas,

em especial, do próprio aparato jurídico que pode ser classificado, com

muito boa vontade, de tímido.

5 Infrações penais transnacionais são aquelas que não obedecem fronteiras, atingindo aos bens e interesses

protegidos pelas legislações de dois ou mais países.

7

Na esfera penal, a proteção dada pelo legislador

brasileiro ao patrimônio cultural e artístico resume-se a quatro artigos da lei

ambiental e um dispositivo, ainda em vigor, no Código Penal.

Com efeito, a Lei nº 9.605/98, no Capítulo

concernente aos crimes contra o meio ambiente (V), em sua seção IV, trata

dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (artigos 62

a 65). Por meio de tais normas busca-se proteger o patrimônio histórico,

artístico e cultural, de forma ampla.

O Código Penal, por seu turno, no artigo 165,

cuida do crime de dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou

histórico. Com tal dispositivo, o legislador penal brasileiro busca tornar

mais efetiva a proteção estatal destinada a resguardar a integridade do

acervo cultural do país.

Através de uma análise abrangente dos

dispositivos legais que tratam do aspecto penal das normas ambientais,

observa-se que estas estão em consonância com o princípio da intervenção

mínima, o qual sustenta, basicamente, que o Direito Penal deve se

apresentar como a última ratio, só justificando sua atuação quando os

demais ramos do Direito mostraram-se absolutamente inócuos.

Muito embora o princípio da intervenção mínima

não esteja explicitado no texto constitucional, indiscutivelmente o mesmo

se apresenta como um princípio imanente que apresenta vínculos com

8

outros postulados explícitos e com os fundamentos de um Estado

Democrático de Direito. O que se questiona é se a adoção do princípio da

intervenção mínima mostra-se compatível ou não com a magnitude dos

bens em discussão.

A opção do legislador brasileiro foi clara, no

sentido de agasalhar tal princípio, o que porém não encontra

correspondência em boa parte da legislação comparada. Não é só. A

resposta penal destinada aos autores de tais crimes que atingem a história e

cultura de um povo é extremamente tênue, isto quando há punição, pois,

em boa parte das vezes, são adotadas medidas despenalizadoras.

A título exemplificativo, quem destrói, inutiliza

ou deteriora arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação

científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão

judicial, estará sujeito a uma pena privativa de liberdade de um a três anos

de reclusão, além do pagamento de multa. Se o autor de tal infração for

primário e lhe forem favoráveis as condições mencionadas pelo artigo 59

do Código Penal6, o Promotor de Justiça poderá oferecer a proposta de

suspensão condicional do processo, que se aceita, fará com que o feito

fique suspenso por um determinado período e o acusado submetido a uma

série de condições. Ultrapassado tal lapso temporal sem qualquer incidente,

será julgada extinta a punibilidade do agente.

6 Culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, os motivos, as circunstâncias e

conseqüências do crime.

9

Em razão de um crime gravíssimo, que maculou a

preservação da história de um povo, o autor de tal infração não cumprirá

um só dia de pena; aliás, sequer condenação sofrerá. Certamente não é com

tal tipo de legislação que se irá coibir condutas graves como a perpetrada.

“O emprego de sanções penais para a proteção

do meio ambiente em determinadas ocasiões se tem revelado como

indispensável, não só em função da própria relevância dos bens protegidos

e da gravidade das condutas a perseguir (o que seria natural) senão

também pela maior eficácia dissuasória que a sanção penal possui”.7

O simples fato do legislador brasileiro catalogar

as infrações contra o patrimônio histórico e cultural como passíveis de

medidas despenalizadoras demonstra o compromisso assumido com o

assunto.

A tese sustentada pelos defensores do Direito

Penal Mínimo, segundo a qual não haveria lugar para a proteção de bens

coletivos, dentre os quais os delitos ambientais, não se justifica e,

tampouco, se sustenta. Os crimes que atentam contra bens protegidos ou

ligados diretamente ao meio ambiente são caracterizados por uma

7 MARTIN, Eduardo Ortega. Os delitos contra a flora e a fauna. Direito Penal Administrativo. Granada,

Comares, 1977, p. 401.

10

vitimação de massa, ofendendo, direta ou indiretamente, círculos amplos8

que justificam uma maior preocupação por parte do Estado.

Como já assinalado, resumem-se a cinco artigos

as infrações penais relacionadas à proteção e preservação de bens de valor

artístico, arquiológico e histórico. Quatro delas estão previstas no diploma

ambiental em vigor (Lei nº 9.605/98 – artigos 62 a 65) e a outra no Código

Penal (artigo 165).

Dos dispositivos apontados, destacam-se o artigo

165 do Código Penal e o artigo 62 da lei ambiental, os quais serão tratados.

III – Dano em coisa de valor artístico, arqueológico e histórico

Estabelece o artigo 165 do Código Penal:

“Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade

competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico. Pena-

detenção de seis meses a dois anos, e multa”.

“Coisas de valor artístico são aquelas que,

reconhecidamente, possuem tal característica: uma escultura, um quadro

notável. Justifica-se desse modo a limitação ao direito de propriedade,

porque o bem, assim declarado, é do interesse de toda a coletividade, e 8MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Derecho penal mínimo y nuevas formas de criminalidad. In:

Revista de Derecho Penal y Criminologia n. 9, enero 2002, p. 160.

11

não apenas do seu dono. Bens de valor arqueológico são os elencados no

artigo 2º e alíneas da Lei nº 3.924, de 26.07.1961. Entre outros,

sambaquis, jazidas, vestígios de ocupação pelos paleomeríngeos (grutas,

lapas, abrigos), cemitérios, sepulturas e inscrições rupestres. Segundo o

artigo 5º, qualquer mutilação ou destruição de tais bens configura crime

contra o patrimônio nacional. Já com relação ao valor histórico, o

objetivo é tutelar as coisas assim declaradas pelo Poder Público. Não é

necessário que o valor seja de âmbito nacional – pode ser de importância

apenas para o Estado, ou até mesmo só para o Município. O exemplo mais

comum é o de construções que retratam a história do Brasil, pouco

importando seu atual estado de conservação.”9

O artigo 165 do Código Penal cuida de uma

infração penal de pequeno potencial ofensivo à luz do que estabelece o

artigo 2º, § único, da Lei nº 10.259/01; portanto, passível de transação

penal.

O dispositivo em análise trata de bens e valores

que já foram objeto de preocupação do legislador anteriormente.

Com efeito, o Código Criminal do Império de

1830 estabelecia que “destruir, abater, mutilar ou danificar monumentos ,

edifícios, bens públicos ou quaisquer outros objetos destinados à utilidade,

decoração ou recreio público”, cominando a pena de prisão com trabalho 9 FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza. 7ª ed. São

Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 199.

12

de dois meses a quatro anos e multa de vinte por cento do valor do dano

causado.

A preocupação foi renovada no Código Penal

Republicano de 1890, respectivamente nos artigos 327 (“demolir ou

destruir de qualquer modo, no todo ou em parte, edifício concluído ou

somente começado, pertencente à Nação, Estado, Município ou

particular”) e 328 (“destruir; abater; mutilar; ou danificar monumentos,

estátuas, ornamentos ou quaisquer objetos destinados à decoração,

utilidade ou recreio público”).

Para a caracterização do crime previsto no artigo

165 do Código Penal, dentre outros requisitos, é imprescindível que o bem

tenha sido tombado10 pela autoridade competente.

O bem ou interesse protegido pela lei penal no

artigo 165 (objetividade jurídica da infração) é a inviolabilidade do

patrimônio nacional natural e cultural, artístico, paisagístico, histórico,

arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

10 Tombar um bem é inscrevê-lo, registrá-lo, inventariá-lo e cadastrá-lo, fazendo constar no Livro de

Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, ou no Livro de Tombo Histórico, ou, ainda, no Livro de

Tombo das Belas Artes e no Livro de Tombo das Artes Aplicadas. Em suma, o tombamento é ato

administrativo pelo através do qual o Poder Público “declara o valor cultural de coisas móveis ou

imóveis, inscrevendo-as no respectivo Livro de Tombo, sujeitando-as a um regime especial que impõe

limitações ao exercício de propriedade, com a finalidade de preservá-las” (RODRIGUES, José Eduardo

Ramos. Tombamento e patrimônio cultural. In: BENJAMIN, Antonio Herman V. (Coord) - Dano

ambiental: prevenção, reparação e repressão. Revista dos Tribunais, 1993, p. 181).

13

O objeto material da ação são os bens móveis e

imóveis tombados pelo Diretor do Serviço de Patrimônio Histórico e

Artístico Nacional (autoridade competente).

Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa,

inclusive o proprietário, enquanto irá figurar como vítima o Estado (titular

do tombamento). No caso do bem móvel ou imóvel ser particular, irão

figurar no pólo passivo da infração o Estado e o particular.

Na precisa definição de Raphael Carneiro da

Rocha, trata-se de delito plurilesivo, onde há ofensa ao interesse

patrimonial do proprietário, do usufrutuário, do usuário, do habitador, do

locatário ou do comodatário, bem como do Poder Público, sempre que seja

o dominus ou possuidor da coisa, que é objeto material da ação.11

O crime é punível a título de dolo, consistente na

vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa móvel

ou imóvel tombada em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico.

Tal delito não admite a forma culposa.

Caso o agente desconheça que a coisa móvel ou

imóvel esteja tombada, ocorrerá erro de tipo, respondendo, eventualmente,

11 ROCHA, Raphael Carneiro da. O Código Penal brasileiro e os crimes contra o patrimônio histórico e

artístico nacional (tese). 1967, p. 38.

14

por crime de dano qualificado (artigo 163, § único, Inciso III, do Código

Penal).

Não se distingue o dolo, neste crime, do dolo no

crime de dano comum. A única diferença que existe entre um e outro é que

aqui o objeto da ação é coisa tombada. O dolo, portanto, no caso do artigo

165 do Código Penal, envolve a consciência do tombamento da coisa

danificada.

Cabe destacar ainda que a Lei nº 3.924, de 26 de

julho de 1961, considera crime contra o patrimônio nacional a destruição

ou mutilação de monumentos arqueológicos ou pré-históricos. O dano

causado caracteriza o crime previsto no artigo 163, § único, Inciso III, do

Código Penal (“contra o patrimônio da União, Estado, Município,

empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia

mista”), independentemente do registro pela Diretoria do Patrimônio

Histórico e Artístico Nacional. Se houver o registro, a adequação típica será

o artigo em comento.12

O artigo 165 do Código Penal trata de um crime

comum (que não exige sujeito ativo qualificado ou especial); material (o

legislador descreve conduta e resultado e o crime se consuma com a

obtenção do resultado. Admite, portanto, a tentativa); de forma livre

(podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo 12 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal – Parte Especial. 5ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001, p.

865.

15

(fazer) e omissivo impróprio ou comissivo por omissão (o agente tem o

dever legal de agir e se mantém inerte, possibilitando a obtenção do

resultado); instantâneo (uma vez consumado está encerrado, deixa de

produzir efeitos); unissubjetivo (pode ser cometido por um só agente);

plurissubsistente (em regra vários atos integram a conduta); de dano

(consuma-se com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado) e condicionado

(a conduta só será punível se o fato trouxer prejuízo).

IV – Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural

Os artigos 62 a 65 da Lei nº 9.605/98 tratam dos

crimes que atentam contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural.

A norma incriminadora que interessa diretamente neste estudo está presente

no artigo 62 do apontado diploma legal, que possui a seguinte redação:

“Destruir, inutilizar ou deteriorar: I – bem especialmente protegido por

lei, ato administrativo ou decisão judicial; II – arquivo, registro, museu,

biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei,

ato administrativo ou decisão judicial. Pena – reclusão de um a três anos,

e multa. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a

um ano de detenção, sem prejuízo da multa”.

O crime em apreço, que admite a suspensão

condicional do processo, e, em caso de condenação do agente na forma

dolosa, permite que lhe seja concedido o sursis (artigo 16 da Lei nº

9.605/98), desde que presentes os requisitos dos artigos 77 e seguintes do

16

Código Penal, tem como bem ou interesse protegido pela lei penal

(objetividade jurídica) o patrimônio histórico, artístico e arqueológico, com

especial atenção destinada aos museus, arquivos, registros, pinacotecas,

bibliotecas e outros bens especialmente protegidos por lei, ato

administrativo ou decisão judicial.

Respeitável corrente doutrinária sustenta que o

apontado dispositivo legal revogou implicitamente o artigo 165 do Código

Penal, por ser mais abragente13. Contudo, data maxima venia, ambos os

dispositivos parecem estar em vigência e encontram incidência em campos

distintos.

O artigo 165 do Código Penal cuida de uma

infração penal de menor potencial ofensivo, que não admite a forma

culposa, além do que, o objeto material precisa ser bem tombado.

Por sua vez, o artigo 62 da Lei nº 9.605/98 trata

de um crime que, na forma dolosa, não pode ser classificado como de

pequeno potencial ofensivo, embora admita a suspensão condicional do

processo, como já sustentado.

13 FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza. 7ª ed. São

Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 199.

GOMES, Celeste Leite dos Santos Pereira. Crimes contra o Meio Ambiente – Responsabilidade e Sanção

Penal. 2ª ed. São Paulo, Juarez de Oliveira, 1999, p. 151.

PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 190.

RODRIGUES, José Eduardo Ramos. A evolução da proteção do patrimônio cultural – Crimes contra o

ordenamento urbano e o patrimônio cultural. In: Revista de Direito Ambiental nº 11, p. 35.

17

Não bastassem tais distinções, quando se discute a

ocorrência de eventual crime previsto na lei ambiental, não se pode

esquecer que tal diploma legal, em seu artigo 3º, permite a punição da

pessoa jurídica, posto que no entender do legislador, ela pode cometer

crimes, muito embora não pratique conduta humana; pressuposto básico

para o reconhecimento de qualquer infração penal. Sem adentrar na

discussão acerca da possibilidade ou não da pessoa jurídica cometer delitos

e considerando apenas o disposto na lei ambiental e na Constituição

Federal (artigos 173, § 5º, e 225, § 3º), conclui-se que o sujeito ativo do

delito em comento pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário do

bem especialmente protegido, ou até mesmo uma empresa.

Sendo uma empresa apontada como autora de

uma infração, dois requisitos apresentam-se como imprescindíveis para

sua punição: 1º) que o ato lesivo ao meio ambiente tenha decorrido de uma

decisão de seu representante legal, contratual ou do órgão colegiado; 2º)

que o ato tenha sido praticado no interesse ou benefício de tal pessoa

jurídica.

A sanção destinada à pessoa jurídica, por seu

turno, também apresenta peculiaridades. A uma empresa podem ser

impostas as penas de multa; restritiva de direitos (suspensão total ou parcial

das atividades. Interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade,

proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter

subsídios, subvenções ou doações); prestação de serviços à comunidade

(custeio de programas e de projetos ambientais, execução de obras de

18

recuperação de áreas degradadas, manutenção de espaços públicos e

contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas) e perda de bens

e valores.

Sujeito passivo do crime analisado será a pessoa

jurídica de Direito Público (União, Estado ou Município) e, dependendo da

hipótese, o proprietário do bem merecedor de atenção.

As condutas incriminadas consistem em: 1º)

inutilizar (tornar inútil, imprestável), destruir (arruinar, demolir, assolar)

ou deteriorar (estragar, corromper, desfigurar) qualquer bem, desde que

especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial

(artigo 62, Inciso I, da Lei nº 9.60/98); 2º) inutilizar, destruir ou deteriorar

arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou

similar protegida por lei, ato administrativo ou decisão judicial (artigo 62,

Inciso II, da Lei nº 9.605/98).

São normas penais em branco, que necessitam ser

complementadas por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

O inciso I do artigo 62 da lei ambiental possui

caráter genérico, referindo-se a qualquer valor material ou imaterial que

possa ser objeto de uma relação de direito. Pode-se utilizar como exemplo

de conduta incriminada a destruição uma casa tombada por seu valor

histórico ou arquitetônico.

19

Por outro lado, o inciso II do artigo 62 do

apontado diploma legal, tutela especificamente os arquivos (locais onde se

guardam documentos); registros (livros onde se anotam ocorrências

públicas ou particulares); museus (locais destinados ao abrigo de obras de

arte, coleções científicas, peças, objetos antigos e outros bens de interesse

cultural); bibliotecas (coleções públicas ou privadas de livros e documentos

destinados a consulta e estudos); pinacotecas (coleções de quadros ou

museus exclusivamente dedicados à pintura); instalações científicas

(laboratórios e locais destinados à pesquisa); sem prejuízo de outros

estabelecimentos similares protegidos por lei, ato administrativo ou decisão

judicial.

Trata o artigo 62, Incisos I e II, da Lei nº

9.605/98, de crimes comuns; materiais (admitem a tentativa); de forma

livre; comissivos e omissivos impróprios ou comissivos por omissão;

instantâneos; unissubjetivos; plurissubsistentes; e de dano. Por serem

delitos que deixam vestígio, mostra-se como imprescindível a prova

pericial (CPP, artigo 158), podendo, todavia, nos termos do artigo 19 da lei

ambiental, ser aproveitada a perícia realizada em inquérito civil ou na ação

civil pública proposta.

O § único do artigo 62 prevê a modalidade

culposa para o delito em análise. Sendo a pena máxima cominada igual a

um ano de detenção, admite-se a transação penal, desde que haja prévia

composição do dano ambiental, salvo comprovada impossibilidade.

20

V – Conclusão

É um equívoco associar o meio ambiente apenas à

natureza intocada e imaginar os aglomerados urbanos como a sua negação.

Meio ambiente é algo muito mais abrangente, podendo ser conceituado

como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem

física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as

suas formas, incluíndo as áreas naturais intocadas ou degradas, mares e

terras e as áreas rurais e urbanas.

A ênfase do ordenamento jurídico brasileiro,

infelizmente não se dirigiu à proteção e preservação do patrimônio

histórico e cultural, mas, sobretudo, às áreas naturais. Tal ótica distorcida

do legislador permite compreender a razão pela qual os crimes que têm

como objetividade jurídica a preservação do partimônio cultural e histórico

são classificados, na quase totalidade das vezes, como sendo de menor

potencial ofensivo.

Aplica-se o princípio da proporcionalidade às

avessas. Quem destrói a memória de um povo é apontado como autor de

uma infração de pequeno potencial ofensivo e, quando muito, será

compelido à doação de algumas cestas básicas a uma entidade filantrópica

qualquer. Caberá a sociedade suportar e absorver com resignação o

prejuízo provocado pelo agente, que sequer criminoso poderá ser

considerado.

21

É tal subversão de valores que contribui para o

absoluto descrédito da Justiça Penal, trazendo a certeza de que o Direito

Penal, que não pode ser confundido com Direito premial, precisa ser

repensado.

Infrações penais que atentam contra a

comunidade, contra a saúde pública, o meio ambiente e o consumidor,

analisadas de forma ampla, não podem ser tachadas de infrações de

pequeno potencial ofensivo. A resposta penal destinada aos responsáveis

por tais condutas deve ser proporcional ao prejuízo buscado ou alcançado.

E mais, precisa ser célere, pois a Justiça que tarda não irá falhar, já falhou.

A reparação do dano, ou quando impossível, o

recolhimento de valor significativo em favor de um fundo destinado à

preservação do patrimônio histórico e cultural, deverá figurar como

elemento imprescindível à extinção da punibilidade.

Finalmente, é de se observar que carece o

ordenamento jurídico penal brasileiro não somente de penas mais enérgicas

para os crimes relacionados ao patrimônio histórico, artístico e cultural,

mas também de um tipo penal que proíba a exportação de bens culturais

móveis, sem autorização, como é o caso da venda de quadros classificados

como de interesse nacional. A legislação vigente resume-se à Lei nº 4.845,

de 19 de novembro de 1965, que não possui natureza penal.

22

Com a adoção de tais singelas medidas, ouso

concluir que, certamente, estaremos contribuindo para o desenvolvimento

sadio e responsável das futuras gerações.

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