corrupción de medicamentos -...

María Cristina Solano de Ojeda es abo-gada de la Universidad Externado de Co-lombia, especialista en Derecho Penal y Criminología, magíster en Derecho Penal y Criminología de la misma Universidad. En la actualidad, es docente de tiempo completo de la Universidad de Ibagué y miembro del Grupo de Investigación Zoon Politikon.

Hernando A. Hernández Quintero es abo-gado de la Universidad Incca de Colombia, especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes, especialista en De-recho Penal de la Universidad de Salamanca (España), especialista en Ciencia Política de la Universidad de Ibagué en convenio con la Universidad de Salamanca (España), ma-gíster en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia y doctor por la misma Universidad. Es profe-sor titular Universidad de Ibagué y docente de especialización en las Universidades Ex-ternado de Colombia, Medellín y Santiago de Cali en Cali, y la maestría en Derecho Penal en la Universidad Libre de Colombia (Bogo-tá-Cali). Es integrante del Grupo de Investi-gación Zoon Politikon de la Universidad de Ibagué. Correo electrónico [email protected]

Adolfo Murillo Granados es abogado egre-sado de la Universidad Libre, seccional Cali; especialista en Derecho Penal y Criminolo-gía y en Derecho Constitucional de la misma universidad, doctor en Derecho de la Univer-sidad Externado, profesor de pregrado en la Universidad Libre y en la Universidad San-tiago de Cali, y docente en varios programas de posgrado en el país. Es autor de artículos, capítulos de libros y libros sobre Derecho Pe-nal y Derecho Constitucional; líder del gru-po de Investigación en Derecho Penal de la Universidad Libre seccional Cali e integrante del Grupo gicpoderi de la Universidad San-tiago de Cali.

Trayectoria e impacto del Consultorio Jurídico de la Universidad de IbaguéKelly Johanna Castaño Ortiz, Juan Manuel Rodríguez Acevedo, Olga Lucía Troncoso Estrada, Andrea Giovanna Morales Barrero, Sandra Bibiana Vargas Castro

Transparencia: nuevas tendencias nacionales e internacionalesEditora AcadémicaConstanza Vargas Sanmiguel

Lecciones de Introducción al DerechoEditor AcadémicoHernando A. Hernández Quintero

El Contrabando. Aspectos penalesEditor AcadémicoHernando A. Hernández Quintero

Nociones básicas del Derecho Procesal Civilen el Código General del ProcesoJenny Escobar Alzate

La corrupción de medicamentosUn estudio criminológico y dogmático

Editora Académica María Cristina Solano de Ojeda Autores María Cristina Solano de Ojeda Hernando A. Hernández Quintero Adolfo Murillo Granados

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La corrupción de medicamentos, un estudio criminológi-co y dogmático es un estudio sobre la criminalidad que afecta a la salud pública. Medicamentos que dañan la

salud cuando se comercializan, distribuyen o suministran a los ciudadanos. La gravedad del comportamiento delictivo motivó al investigador Hernando A. Hernández Quintero y a la suscrita, a la indagación de las manifestaciones del delito en la ciudad de Ibagué. A su vez, se invitó al profesor Adolfo Murillo Granados, docente de la Universidad Libre, la Uni-versidad Santiago de Cali y la Universidad de Ibagué, quien contribuyó con un completo estudio sobre el bien jurídico protegido con la norma que sanciona este delito. El libro po-see un interés didáctico, pues ofrece una guía de estudio para nuestros estudiantes.

María Cristina Solano de Ojeda

Comprometidos con el desarrollo regional

EdicionesUnibagué

Universidad de IbaguéFacultad de Derecho y Ciencias Políticas

Programa de Derecho

La corrupción de medicamentosUn estudio criminológico y dogmático

Editora Académica María Cristina Solano de Ojeda

Autores

María Cristina Solano de Ojeda Hernando A. Hernández Quintero

Adolfo Murillo Granados

Ibagué, Colombia 2018

345 S684c Solano de Ojeda, María Cristina

La corrupción de medicamentos, un estudio criminológico y dogmático / María Cristina Solano de Ojeda, Hernando A. Hernández Quintero, Adolfo Murillo Granados. Ibagué: Universidad de Ibagué, 2018 106 páginas. 23 x 17 centímetros

ISBN Impreso 978-958-754-276-9 Digital 978-958-754-277-6 Descriptores: Corrupción de medicamentos; Corrupción de alimentos; Ley 1220 de 2008.

Universidad de IbaguéFacultad de Derecho y Ciencias políticasMayo de 2018

© Universidad de Ibagué, 2018© María Cristina Solano Ojeda, Hernando A. Hernández Quintero, Adolfo Murillo Granados, 2018

Dirección editorial: Ediciones Unibaguéediciones.unibague.edu.copublicaciones@unibague.edu.coUniversidad de IbaguéCarrera 22, calle 67. Barrio AmbaláTeléfono: +57 (8) 2709400Ibagué, Tolima, Colombia.www.unibague.edu.co

Fotografías de portada: https://pixabay.com/es/Diseño, diagramación e impresiónLeón Gráficas Ltda. PBX 2630088. Ibagué.

Esta obra no puede reproducirse sin la autorización expresa y por escrito de la Universidad de Ibagué.

Tabla de contenido

Presentación .....................................................................................................7

Corrupción de medicamentos, un estudio criminológico. Ibagué últimos cinco años ............................................................................11


Análisis dogmático del delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.................................................29

Hernando A. Hernández Quintero

La salud pública como bien jurídico penal ................................................47Adolfo Murillo Granados

Anexos

A1. Ley 1220 de 2008 .............................................................................69

A2. Proyecto de Ley 037 de 2006 Cámara ...........................................73

A3. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2261-2014. 26 de febrero de 2014. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero ...............................................85

La corrupción de medicamentos Un estudio criminológico y dogmático 7

Presentación

La corrupción de medicamentos es, sin lugar a dudas, uno de los compor-tamientos que más afectan la salud pública. De manera especial, cuando estos productos se comercializan, distribuyen o suministran al público, porque quien los compra o recibe lo hace convencido de las bondades del producto. Jamás imagina que dicho medicamento, lejos de poner fin a su dolencia, empeora su salud porque ignora que adquiere o recibe un producto corrompido.

Las conductas definidas y sancionadas en los artículos 372 y si-guientes de la Ley 599 de 2000, con sus modificaciones posteriores, mo-tivaron a profesores de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué para examinar este flagelo criminal, a través de una investigación socio jurídica. Por una parte, el doctor Hernando Hernández Quintero y la suscrita María Cristina Solano de Ojeda ela-boramos un proyecto de investigación que presentamos a la Dirección de Investigaciones de la Universidad, para examinar la alteración, falsi-ficación y corrupción de medicamentos en la ciudad de Ibagué durante los últimos cinco años.

Los temas que se tuvieron en cuenta para elaborar el presente libro comprenden, en su orden, un estudio criminológico sobre la corrupción de los medicamentos que recoge los resultados del trabajo de campo, orientado a conocer las indagaciones de orden penal que se adelantan por parte de la Fiscalía Seccional en la ciudad de Ibagué, en los últimos cinco años. Con gran pena diremos que los resultados, lejos de mostrar una lucha frontal del Derecho Penal para combatir este flagelo, solo muestran el poco interés del Estado en la persecución de este delito. Y más aún,

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que los propósitos del Legislador, plasmados en la exposición de motivos, para incrementar la punibilidad de estos comportamientos, no pasa de ser un acto de demagogia. Por el compromiso que tememos con la Crimi-nología, este capítulo estuvo a mi cargo.

Ahora bien, como el libro tiene como principales destinatarios a los estudiantes del programa de Derecho, el doctor Hernando Hernández Quintero ha elaborado un estudio del delito de corrupción, falsifica-ción, alteración de medicamentos desde el aspecto jurídico dogmáti-co. Estudio que comprende los elementos que identifican el tipo penal, como son las condiciones para ser sujetos, la conducta, los ingredientes normativos, etc., de tanto interés para las clases de Penal General y Pe-nal Especial. Finalmente, el libro cuenta con un capítulo elaborado por el doctor Adolfo Murillo Granados, docente de las universidades Libre y Santiago de Cali, y quien se encuentra en la nómina de profesores de posgrado de nuestra Universidad, en el cual se ocupa de explicar la sa-lud como bien jurídico. Profunda gratitud a la participación del doctor Murillo.

Con el fin de que se facilite la consulta de la Ley 1220 de 2008 hemos decidido incorporarla al final de los capítulos, al igual que el Proyecto de Ley 037 de 2006, en el cual se exponen las razones para el fuerte in-cremento de la pena en los delitos que atentan contra la salud. Además, creemos importante incorporar la Sentencia de la Corte Suprema de Jus-ticia que debate sobre la posición de garante de quienes suministran o comercializan medicamentos. De esta manera, se integra la legislación, la jurisprudencia y doctrina en asunto de tanto interés.

Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que este libro es la pro-longación de los estudios que durante años realizaron profesores de la Facultad e invitados especiales, en torno al Derecho Penal Económico, liderado por nuestro director del Grupo de investigación Zoon Politikon. Como se podrá concluir, el delito que nos ha concitado en esta oportuni-dad, aunque forme parte de los delitos contra la salud pública, sin dudas causa inmenso daño al Orden Económico Social.

Esperamos que la obra tenga utilidad para estudiantes y profesores, a la vez que motive a quienes tienen la tarea de perseguir este crimen que tanto daño causa al país.

No podemos finalizar esta nota sin expresar nuestros más sinceros agradecimientos a la Dirección de Investigaciones de la Universidad de


Ibagué, dirigida por el doctor José Olimpo García Beltrán, y a la Oficina de Publicaciones, dirigida por la periodista Martha Myriam Páez Mora-les, sin cuya colaboración no hubiera sido posible sacar adelante este pro-yecto.

María Cristina Solano de OjedaIntegrante del Grupo de investigación Zoon Politikon de la

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de laUniversidad de Ibagué


Corrupción de medicamentos, un estudio criminológico. Ibagué, últimos cinco años


Vender un medicamento fraudulento es más grave que vender cocaína. Por-que el que compra la cocaína sabe lo que está comprando, pero un paciente no sabe que el medicamento no es bueno, dice Camilo Uribe, director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima). (El Tiempo, 2002 marzo 1, s. p.)

La lucha contra los falsificadores de medicamentos a nivel internacional sienta sus principios y objetivos en la ‘Declaración de Roma’ (Febrero de 2006) firmada en el marco del primer grupo de trabajo global: el ‘Inter-national Medical Products Anti-Counterfeit Taskforce’ (impact), integrado por 193 Estados Miembros de la OMS. Distintas operaciones (storm, pan-gea…) son coordinadas en Colombia por la DIJIN dando como resultado la incautación de considerables cantidades de medicamentos falsificados en todo el país. (Policía Nacional dijin, 2015, s. p.)

Han transcurrido más de quince años desde que se conoció la sen-tencia del director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) y al parecer las medidas adoptadas no han mejo-rado la situación. En el caso de la ciudad de Ibagué, las autoridades pe-nales muy poco han logrado en la lucha punitiva contra las personas que se dedican al proceso de alterar y comercializar medicamentos. Mientras tanto, las normas penales aumentan la sanción y restringen los derechos para una delincuencia que existe, pero que no detecta. El anterior direc-tor de Invima, Miguel Germán Rueda, afirmó que: “Cuatro de cada diez

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medicamentos en el país provienen del mercado negro” (El Tiempo, 2002, marzo 1). La cifra es alarmante, porque ello nos indica que de cada diez medicamentos que debamos consumir, cuatro son falsos. El problema no es local, ni siquiera nacional; el problema de los medicamentos alterados es objeto de estudios científicos como el de Peter C. Gotzsche (2014), en el cual anuncia haber encontrado que diez de las empresas farmacéuticas del mundo entre 2007 a 2012 recibieron condenas e hicieron arreglos ju-diciales por crímenes relacionados con los medicamentos.

En estudios de campo relacionados con la alteración de los medica-mentos, se encontraron medicinas para usos no aprobados, falsas presen-taciones de resultados de investigaciones en las cuales se ocultaban datos sobre efectos nocivos de algunos fármacos, al igual que de la existencia de coimas o sobornos a las autoridades de control. Concretamente, se enlis-taron nueve empresas de medicamentos que debieron pagar multas por un total de 11.080 millones de dólares. La Tabla 1 nos muestra la realidad de lo que ocurre en la industria farmacéutica (González Lago, 2016). Se trata de una situación problemática de carácter universal. Sin embargo, este trabajo no se ocupará del estudio de este tipo de problemas, sino que se concretará en una serie de comportamientos, igualmente dañosos para la salud.

Tabla 1. Lista de laboratorios condenados en Europa por comportamientos que atentan contra la legitimidad de los medicamentos y elementos médicos

Laboratorio Causa de la multa Monto de la multa Fecha de la multa

Pfizer Marketing ilegal $ 2.300.000.000 2009

Novartis Marketing ilegal $ 423.000.000 2010

Sanofi- Aventis Fraude $ 95.000.000 2009

GlaxoSmithKline Marketing ilegal $ 3.000.000.000 2011

AstraZeneca Fraude $ 520.000.000 2010

Johnson & Johnson Ocultamiento de efectos colaterales $ 1.000.000.000 2012

Merck Fraude $ 670.000.000 2007

Eli Lilly Marketing ilegal $ 1.400.000.000 2009

Abbott Fraude $ 1.500.000.000 2012

Total $11.008.000.000Fuente : González , 2016, s. p.


1. Legislación colombianaEl Código Penal colombiano contempla en el Libro Segundo, Título XIII, los delitos contra la salud pública. Concretamente, los artículos 372 y si-guientes se ocupan de definir y sancionar comportamientos delictivos que se cometen con medicamentos y otros productos farmacéuticos. La norma citada considera comportamientos delictivos en conductas como: envenenar, contaminar, alterar material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos. También se incluyen como comportamientos que atentan contra la salud pública, con pena agravada cuando el comer-cio de estos mismos productos se hace por quien los elaboró, envenenó, contaminó o alteró. El inciso final contempla una circunstancia de agra-vación punitiva, cuando la conducta se realiza con fines terroristas.

Artículo 372 — (Penas aumentadas por el artículo 5° de la Ley 1220 de 2008). Corrupción de alimentos, productos médicos o material profilác-tico. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los comer-cialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, indus-tria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encon-trándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, siempre que se ponga en peligro la vida o salud de las personas.Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o comercia-lice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

De la norma se desprende que los comportamientos criminales des-critos y sancionados en el artículo 372 del Código Penal, son variados. Por lo tanto, diremos que se trata de un tipo penal de conducta alterna-tiva, que se consuma mediante los verbos: envenene, contamine, altere,


comercialice, distribuya medicamentos envenenados, contaminados o al-terados. Igualmente, se estructura el comportamiento delictivo cuando se realizan comportamientos tales, que se describen como: comercialice o distribuya productos o sustancias o materiales mencionados en la norma que se encuentren deteriorados, caducados o con incumplimiento de las exigencias técnicas, relativas a su composición, estabilidad y eficacia. El in-ciso final de la norma contempla como causal de agravación punitiva, el que la conducta se realice con fines terroristas.

El 15 de junio de 2015, en el diario Heraldo de Barranquilla, se publicaba una noticia según la cual un grupo de personas compraban medicamentos fuera de las EPS, a los que se les cambiaban las fechas de vencimiento para ser comercializados. La compra de medicamentos ven-cidos, por bandas criminales, no era la única forma de relacionarse con los medicamentos. Además del cambio de la fecha de vencimiento, los delincuentes alteraban los registros del Invima, a los importados en forma irregular de Venezuela y del Ecuador se les imprimían registros altera-dos del Invima con el fin de darles apariencia de legalidad y entrar en el mercado de las droguerías de barrios de Barranquilla y las poblaciones vecinas de la costa Caribe. Otra forma de delinquir se hacía a través de los cambios de empaques, adhesivos, etiquetas, sellos, etc.

El artículo agrega que las conductas criminales no se quedaron so-lamente en la alteración de los registros, sino que, según investigadores de la Dijin, los sujetos implicados adulteraban los fármacos con harina, ralladura de yuca o vitamina C. Un caso para ilustrar, se encontró en “un potente antibiótico, conocido como Meronem, indicado para destruir infecciones como las afectan los pulmones (neumonía)”, entre otras. Al examinar el antibiótico, dice el informe de la Dijin, se encontró que “la mayoría de las muestras contenían fécula de maíz, leche en polvo o algu-na vitamina”. Sin duda que el daño que se causa a quien se suministra el medicamento no es otro que la falta de eficacia, que agrava la salud del enfermo, incluso acercándolo a una muerte segura.

Entre el 2010 y el año anterior, se afirma que la Dijín incautó alre-dedor de cuatro millones de medicamentos falsificados y adulterados, avaluados en doce mil millones de pesos. En el año 2015, el acetami-nofén fue el medicamento alterado que más se ha incautado. Se dice que fue debido a la enfermedad llamada chikunguña (El Heraldo, 2015, junio 15, s. p.).


Lo expuesto quiere decir que la alteración de medicamentos no solo es un comportamiento realizado por las mismas casas que los producen, sino por bandas organizadas a las que poco o nada les importa la salud de las personas necesitadas de ellos. Ibagué no es ajena de la comisión de este tipo de delitos. En enero de 2015 se publicó una noticia según la cual la Secretaría de Salud, junto con la Policía Metropolitana, había logrado incautar medicamentos en un laboratorio clandestino de la Comuna 9 de Ibagué. Dichos medicamentos al parecer procedían de Bogotá y tenían como destino establecimientos comerciales de la ciudad. El valor comer-cial se calculó en $ 117.226.200.

Los medicamentos incautados se clasificaron como 6.912 tarros de vitaminas marca Ámbar, 2.160 tarros de vitaminas marca Pastillero, 360 unidades de vitamina marca Ámbar, 400 tarros de vitamina Scott, 2.075 tarros sin etiquetas, 36 tarros de alcohol antiséptico, 540 tarros pequeños de jarabes de diferentes marcas (higadones, vitafox, diente león, vita cere-brina, riñoxon), 600 papeletas de productos identificados como Ginkgo Biloba, Colón Flas, Sen, etc., y 2.356 tapas para tarros. De los productos encontramos se asevera que carecían del correspondiente registro Invi-ma. Tampoco exhibían otro tipo de autorización administrativa para el comercio. Se le quiso hacer seguimiento a lo ocurrido con esta incauta-ción, sin que se hubieran logrado resultados (Ecos del Combeima, 2015).

En otra publicación se informa del hallazgo de una fábrica de me-dicamentos naturistas. Aquí surge una pregunta interesante, ¿Qué es el medicamento naturista? ¿La corrupción de medicamentos naturistas, mediante las acciones de envenenar, contaminar, alterar, tipifica la con-ducta descrita en el artículo 372 de la Ley 599 de 2000? El Decreto 677 de 1995 define medicamentos como:

Artículo 2. Medicamento (Naturista). Es aquél preparado farmacéutico ob-tenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, pre-sentado bajo forma farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad. Los envases, rótulos, etiquetas y empaques hacen parte integral del medicamen-to, por cuanto estos garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado. [Pa-réntesis fuera del texto].

Mediante el Decreto 806 de 1998 se autorizó a las Entidades Presta-doras del Servicio a la Salud (EPS) la posibilidad de incluir tratamientos


de medicina alternativa en su portafolio, siempre y cuando el producto cuente con autorización para su ejercicio en Colombia. Lo anterior con-lleva permiso para objeto del comercio, como lo son los medicamentos tradicionales. Ahora bien, en cuanto a su utilización en el Plan Obliga-torio de Salud, el Acuerdo 029 de 2012 en su artículo 19 señala que las Entidades Promotoras de Salud podrán incluir la utilización de medicina y terapia alternativa y complementaria, siempre y cuando esas medicinas y terapias se encuentren autorizadas y reglamentadas debidamente.

Luego, si el Estado colombiano en su potestad reglamentaria aceptó la aplicación de la medicina alternativa y ha regulado su ejercicio, dele-gando la decisión de utilizarla o no en las entidades prestadoras de salud, es claro que la falsificación o alteración de este tipo de sustancias consti-tuye delito bajo las previsiones de los artículos 372 y siguientes del Código Penal, modificados por la Ley 1220 de 2008. Por su parte, la jurispruden-cia constitucional ha abordado la aplicación de la medicina alternativa en algunos pronunciamientos; se resaltan las sentencias T-214 de 1997, T-076 de 1999, T-499 de 2012 y T-993 de 2008.

Lo anterior resulta de interés, porque según informes de la prensa local, la Policía Metropolitana de Ibagué descubrió 10.000 elementos que clasificó como: “Tarros, plásticos, cintas, etiquetas con diferentes nom-bres de medicamentos, energizantes, potenciadores sexuales, antigripa-les, antiparasitarios y otros, sin los respectivos registros del Invima”, los cuales tenían como destino el comercio en la ciudad de Ibagué, tiendas naturistas. Con todo, es muy poco lo que la Fiscalía Seccional de Ibagué ha hecho para judicializar este tipo de comportamientos (Caracol Radio, 2015, s. p.).

De tres noticias criminales, tenemos conocimiento que uno de los hechos de falsificación de medicamentos no avanzó, porque no se pudo identificar al o los autores del delito. La indagación solo demostró que di-chos medicamentos se hallaban en una bodega de la cual el dueño demos-tró que la había arrendado. Los arrendatarios no se lograron identificar y la indagación quedó en el limbo, por lo cual se decidió su archivo. Hasta el momento se sabe que la Fiscalía Seccional tiene dos indagaciones sobre conductas que afectan la legitimidad de los medicamentos, pero no ha existido interés en ellas de parte del órgano investigador.

De manera que si la Fiscalía no ha adelantado investigaciones por los delitos que atentan contra la salud por alteración de los medicamentos, los


jueces no han producido sentencias condenatorias. Esto, de un lado, por la falta de interés del titular de la acción penal y de otro, por la forma como los criminales de estos delitos actúan, los cuales se tornan en un delito de nombre o relleno del Código Penal. Pero eso sí, el Legislador contempló el aumento de penas en la Ley 1220 de 2008, dada la gravedad de la conducta, que como se ve no interesa a los órganos encargados de combatirla.

El problema de la corrupción de medicamentos es de vieja data, ha generado preocupación para usuarios, laboratorios farmacéuticos y auto-ridades, que tratan de identificar a los autores de estos comportamientos que afectan la salud y otros bienes jurídicos, como el orden económico. Periódicamente, se realizan allanamientos a laboratorios clandestinos y se incautan medicamentos, que al ser valorados con los precios del mercado alcanzan sumas millonarias. Así lo anuncian los titulares de los medios de comunicación nacional, sin que se conozcan los resultados de esa lucha estatal por controlar estos comportamientos.

Cuando en 2006 se discutía el Proyecto de Ley 037 de 2006 en la Cá-mara de Representantes, para incrementar las penas para los delitos de fal-sificación de productos relacionados con la vida y la salud de las personas, se expusieron una serie de argumentos que en efecto motivaron el aumen-to de penas. En uno de estos argumentos, se dijo que con estos esfuerzos legislativos se pensaba poner freno a la impunidad en estas materias, con-ductas relacionadas con la corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, la imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias y la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, derivadas de la impunidad cuya causa era la ausencia de una riguro-sa normatividad penal que estableciera penas severas para estos delitos. De manera que se decidió el incremento punitivo para los comportamientos previstos en los artículos 372, 373 y 374 del Código Penal (Cámara de Re-presentantes. Proyecto de Ley 037 de 2006).

La Cámara dedujo que como los tres delitos continuaban con una pena mínima, “por debajo de los cuatro años”, al resolver la situación ju-rídica y darle aplicación al artículo 315 del Código Penal por la comisión de estos delitos, no se prive de la libertad al implicado en la comisión de estos. El hecho se considera un estímulo para que los autores “continúen en la calle ejerciendo su labor delictiva”.

En este Proyecto se hace referencia a uno anterior, discutido en el Senado de la República, en el cual se presentan los datos estadísticos sobre


la falsificación de medicamentos, alimentos y licores, que se califica de alarmante. En la discusión se dice que en los países en vías de desarrollo, el 25 % de los medicamentos son falsificados, cifra que no se aleja de lo detectado en el país. Porque, según Invima, en el 2013 se decomisaron aproximadamente 700 toneladas de alimentos, medicamentos y licores adulterados, avaluados en seis mil millones de pesos. Los solos medica-mentos sumaron más de 15.500 millones de pesos. A ello, según datos del Invima, el 40 % del mercado negro de medicamentos corresponde a pro-ductos falsificados, otro 40 % a contrabando y el 20 % restante a formas ilegales de comercio. Esta circunstancia muestra que a pesar de ser tan grave el delito de falsificación de medicamentos tiene un trato benigno en el Derecho Penal, e incluso resulta más severa la pena por falsificar un libro que un medicamento.

Otros argumentos se presentaron en la exposición de motivos, para el incremento de las penas por estos delitos, como el que se soportó en una publicación del diario La República de junio de 2005, página 3 (ci-tado en la Gaceta del Congreso n.º167, 2006, junio 7, p.4), según el cual las cifras del mercado negro de medicamentos se dispararon en ese año. Como consecuencia de la incautación de medicamentos falsificados, fue-ron judicializados un gran número de personas, lo cual nos llama la aten-ción para el interés de este trabajo. Sin embargo, no hemos encontrado, en fuentes confiables, los datos con los que Congreso de la República susten-tó el incremento punitivo. Estos se tratan en publicaciones periódicas de contenido periodístico, que no por ello se deben desconocer, pero sí falta un estudio serio que muestre esa realidad en Colombia.

Se dice que los lugares donde se han hallado medicamentos alterados son Cali, Barranquilla, Bucaramanga, Cúcuta, Bogotá, Popayán y el depar-tamento de Antioquia. Como puede verse, ni Ibagué ni ninguna ciudad del departamento del Tolima son citadas como lugar de incautación de estas sustancias. Preguntamos si es que en esta región, incluido el Eje Cafetero, no se produce la alteración y comercialización de medicamentos. Creemos que sí, pero no hay un trabajo que muestre la realidad sobre la cual intenta-mos conversar. Salvo informes de prensa como el que denuncia Caracol el 31 de octubre pasado que da cuenta de la muerte de dos personas.

Según las secretarías de Salud de Armenia y el Quindío, los medicamentos que al parecer estarían relacionados con estas muertes son dipirona, diclo-


fenaco, dexametasona y solución salina que fueron suministrados en dos droguerías en los municipios de Montenegro y Armenia, por esta razón, fue suspendida la venta y la aplicación de estos medicamentos.Se trata de dos ciudadanos de 48 y 61 años de edad de Armenia y el muni-cipio de Montenegro, quienes consultaron por diferentes causas a farmacias municipales, en donde les inyectaron una combinación de dexametasona y diclofenaco.Las personas posteriormente presentaron gangrena en los miembros in-feriores donde fueron inyectados y por eso tuvieron que ser trasladados a clínicas de la capital del Quindío en donde consecutivamente fallecieron. (Caracol Radio, 2017, octubre 31)

En el Editorial del diario El Tiempo (2017, mayo 27) de Bogotá apa-rece una nota que señala a las autoridades en gran actividad para com-batir el flagelo de la falsificación de medicamentos. Dice que “entre 2013 y 2015 se realizaron 268 detenciones en 72 operaciones que se hicieron para atacar este flagelo”. Agrega que en el 2016 se realizaron 24 acciones policiales para desmantelar bandas dedicadas a la comisión de estos deli-tos. El Invima junto con autoridades aduaneras, adelantó controles en este sentido. Concluimos que la tarea estuvo orientada a combatir el contra-bando de medicamentos, muchos alterados, que igualmente causan daño a la salud y a la economía del país.

Otro tema de interés está relacionado con la modalidad de participa-ción en la comisión de este delito. Se trata de bandas organizadas, lo cual representa para el Derecho Penal grupos de personas con división de tra-bajo, como delincuencia organizada, como su forma de vida, que además perdura en el tiempo. De ello se concluye que muchos de los involucrados aparecen como reincidentes; esto es con varias sentencias condenatorias. Sobre el tema de la participación, Camilo Uribe dice en la publicación del diario El Tiempo (2002, marzo 1) que la alteración de medicamentos, la comercialización, etc., es una actividad considerada como “un segundo cartel. Es una delincuencia organizada y entre más exigimos calidad en Colombia, más va apareciendo el problema…” (s. p.).

Mancilla Guerra (2015) expresa que de la alteración, falsificación y comercialización de medicamentos participan personas de alta posición social, que incluso ocupan cargos importantes en el Estado, que además tienen empresas con plena legalidad, pero que a la vez realizan activida-des ilegales, como las que se citan en este documento. Señala que, según


el director del Invima, el problema en Colombia radica en la laxitud de la Ley porque estipula menos de seis años de prisión, lo cual permite la ex-carcelación, además de que no existen controles para la comercialización de medicamentos que salen e ingresan a Colombia.

Para ilustrar el trabajo con un ejemplo, encontramos en la página de la Fiscalía (2013, abril 22) una información según la cual: “Cae banda dedicada a falsificar medicamentos: 17 detenidos en el país” (s. p.). La Fiscalía, junto con la Policía Nacional y la Interpol anuncia, que habían desmantelado una de las más grandes redes de comercialización de me-dicinas falsas en el país. La nota agrega que la Unidad Nacional Especiali-zada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía, junto con los cuerpos citados, habían dado captura a 17 personas en 26 allanamientos en todo el país.

La noticia del crimen llegó a través de un anónimo, en el cual se decía que las personas capturadas “estaban dedicadas a la comercialización, dis-tribución y almacenamiento de medicinas fraudulentas esenciales para el control y prevención de enfermedades en mujeres en estado de embarazo, recién nacidos y otras medicinas para atacar el cáncer” (s. p.). Sobre las zonas donde se denunciaba el comportamiento criminal aparecen “Atlán-tico, Magdalena, Sucre y Córdoba, que empleaban como canales de dis-tribución droguerías y comercializadoras de medicamentos” (s. p.). Los datos, dice la noticia de la Fiscalía, son de la Unidad Nacional Especiali-zada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de esa entidad.

En informe del portal periodístico EJE 21 (s.f.) se afirma que el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales condenó a diez personas en-contradas responsables de formar una organización ilegal dedicada a la falsificación de medicamentos en varias ciudades del país, quienes aceptaron cargos por varios delitos como: concierto para delinquir, co-rrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, imi-tación o simulación de alimentos, productos o sustancias y usurpación de derechos de propiedad industrial. Al referirse a los pormenores de la investigación anota que la había adelantado un fiscal de la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunica-ciones. Los sujetos delinquían principalmente en el norte de Colombia desde 2008, quienes además se habían dedicado al contrabando de pro-ductos cuyo destino era el de combatir la esclerosis múltiple. Unos fue-


ron condenados a 51 meses y 15 días de prisión, otros a 38 meses y otros a ocho meses de prisión. A los condenados a 38 meses y a ocho meses se les sustituyeron las penas por prisión domiciliaria que cumplirían en el lugar de su residencia.

En el Proyecto de Ley 037 de 2006 se expuso como argumento para el incremento punitivo de los artículos 372 y siguientes del Código Penal, que la imposibilidad de aplicar la detención preventiva a los sujetos pro-cesados por los delitos que atentan contra los medicamentos da lugar a que estos continúen en la calle ejerciendo su labor delictiva. De manera que continúan ofreciendo medicamentos alterados, por motivos econó-micos, con lo cual arriesgan la salud y la vida de los colombianos.

Dicha situación, dice la exposición de motivos, obedece a que las pe-nas son “bajas (mínimos inferiores a cuatro años)”. Esto a su vez produce una notable desproporción entre las penas y el daño, ya que se trata de delitos con afectación de intereses colectivos y no individuales. Para re-forzar el argumento, se comparan las penas previstas para delitos como el hurto, abuso de confianza, extorsión, invasión de tierras, violación de derechos morales de autor, falsificación de moneda, urbanización ilegal, frente a falsificación de alimentos, medicamentos y licores que afectan gravemente la vida y la salud de las personas. Por esto resulta insólito que las penas previstas para estos últimos sean más benignas que las definidas para las primeras conductas citadas.

Cabe preguntarse entonces, ¿será el incremento punitivo la medida perfecta para controlar el delito de corrupción de productos médicos? Según lo anuncian los diarios y las estadísticas, no parece que lo fuera, como tampoco es factor de control social formal la negativa de subroga-dos penales, como al contrario, lo consideró en su momento el Congreso con la expedición de la Ley 1220 de 2008, al incrementar la pena de los delitos contra la salud pública.

De lo dicho debemos encontrar una respuesta a la pregunta ¿por qué la amenaza de la pena privativa de la libertad no ejerce ningún control en la alteración de los medicamentos y por el contrario se presenta reinci-dencia? Y, además, si no es la privación de libertad el medio para evitar la continuidad de los delitos contra la pureza de los medicamentos, ¿cuál es?

En la exposición de motivos para la promulgación de la Ley 1220 de 2008 se dice que mientras el delito de prometer dinero a un ciudadano para que vote en blanco tiene detención preventiva, pero no así el deli-


to de vender alimentos contaminados. La reflexión se repite frente a la supuesta venta de discos o de pantalones falsificados, pues se dice que no tiene detención preventiva la de medicamentos o licores, que pueden producir ceguera. También se habla de que mientras el porte de un arma química tiene señalada una pena que oscila entre ocho a doce años, para la fabricación y venta de un antibiótico de uso clínico falsificado solo se ha previsto una condena que oscila entre don y ocho años. Los daños que uno u otro producto pueden producir son potencialmente peligrosos, pero lo grave del segundo es la forma oculta en que acaba con la vida del paciente que recibe el medicamento. Otros delitos y sus penas son puestos en consideración para insistir en la necesidad de incrementar la pena de un delito, que aunque realmente dañoso para la salud del pueblo, tiene escasa persecución por parte del Estado.

Establecido un cuadro comparativo entre las penas para delitos po-tencialmente iguales de dañinos para el bien jurídico, se concluye que se debe hacer algo al respecto. De un lado, se destaca el incremento de la cri-minalidad en cuanto a falsificación de alimentos, medicamentos y licores, sin que las medidas punitivas hayan producido el efecto que se esperaba de prevenir la comisión de estos delitos. Delitos que indudablemente pro-ducen daño social a la salud de los consumidores y daño económico. De manera que esta realidad no puede resultar indiferente para el Legislador y, por lo tanto, se deben tomar medidas penales que detengan este tipo de delincuencia.

De manera que la Comisión considera que, ante el peligro a que se expone la sociedad con este tipo de delitos por la afectación a la salud y vida de las personas, la pena prevista en el momento en que ocurre la revisión no es proporcional, porque en realidad no pondera el bien jurí-dico salud, como sí lo hacen los tipos penales cuyo bien jurídico no es tan importante para el Estado con la vida misma de los asociados. En conclu-sión, la Comisión considera la conveniencia del incremento punitivo, que como se observa fue acogido en la Ley 1220 de 2008.

Recientemente, 2 de julio de 2017, en Caracol Televisión, la perio-dista María Alejandra Cardona, en el programa Los informantes, presentó un estudio sobre tráfico de medicamentos que tiene como sentencia “Fal-sifican drogas como si fueran billetes; circulan en droguerías y hospita-les. Copian empaques, cajas y pastillas de tal forma que hasta expertos se confunden” (s. p.). Se habla de que existe un nuevo cartel al lado de los


ya conocidos, como el de Medellín, Cali, el Golfo. Este es el cartel de las drogas, pero de aquellas que se requieren para mantener la salud.

A este grupo criminal se le encontró una droguería donde se habla de personas que juegan con la salud de los colombianos. Delincuentes que roban los medicamentos de establecimientos del Estado como hospitales y que luego son comercializados. Un cartel de drogas que, a diferencia de las consideradas ilícitas, estas son lícitas. Como si lo dicho fuera poco, se precisa que entre la cantidad de medicamentos alterados se encontraron, entre otros, insulina para el control de la diabetes, medicamentos para cáncer de cerebro y otros más, vencidos.

Los medicamentos falsificados tienen tres componentes básicos: ce-mento blanco, ácido bórico y anilina industrial. El cemento blanco es el que le da consistencia a la tableta y permite que al quebrarla suene. El áci-do bórico, que le da olor y sabor al medicamento. El cemento blanco con-tiene elementos cancerígenos. Con las tintas, usadas para la impresión de billetes, se elaboran los sellos y distintivos en las cajas de los medicamen-tos. Se afirma que los delincuentes colombianos son grandes falsificadores.

Otra de las modalidades de alterar los medicamentos es la de sacar del envase parte de la medicina y luego ser llenada con agua con colo-rante. Los envases son obtenidos de los basureros de los hospitales, para reenvasar los productos. Finalmente, se les imprime la nueva fecha de vencimiento para darle toda la apariencia de veracidad. Se informa que la banda capturada, a la cual se le hizo un seguimiento de dieciocho meses, además negociaba con hospitales y droguerías el suministro de medica-mentos, que solo las autoridades pueden controlar.

El problema es prioridad para el director de la Fiscalía, porque se co-rre el riesgo en la salud de los colombianos, sobre todo en las enfermeda-des de alto costo. Para el proceso de investigación, la Fiscalía cuenta con un experto en identificar las alteraciones que hace seguimiento a todo el proceso que, en este caso, se realizó sobre tres toneladas de medicamentos incautados que luego del proceso de identificación fueron destruidos.

En el proceso de identificación se encontraron remedios para el do-lor de cabeza, para enfermedades catastróficas, biológicos que requieren condiciones especiales de almacenamiento y que si no se cumplen, son veneno para la salud e incluso pueden ser causa de muerte. Vacunas, am-polletas, sueros, anticonceptivos, leche para bebés, pañales entrados por Venezuela y Ecuador, y que tienen enfermo al país de norte a sur. Un


medicamento retroviral para el VIH, que tiene un costo de siete millones de peso; tratamientos sin resultados, muertes inexplicables, efectos se-cundarios imaginados, médicos que querían sanar sin saber que estaban tratando con la más perversa de todas las drogas. Las consecuencias que podemos sufrir es que dichas drogas no nos calmen un dolor de cabeza y nos lleven hasta a la muerte. Lunares en las instituciones enquistados en el sistema de salud. Dentro del hospital existe una red que inicia su activi-dad con el hurto del producto que envuelve en la blusa y que luego envía al cuarto de lavado, de donde es sacado por el empleado para entregarlo al celador, que es quien finalmente lo saca del centro médico.

Encontraron una familia completa que robaba medicamentos en Ve-nezuela para después venderlos en Colombia. Las ventas se hacían a las IPS, a las EPS, hospitales y clínicas privadas. Los remedios salen de Vene-zuela, y en Cúcuta los empacan y etiquetan para ser llevados a ciudades como Bogotá, Cali, Medellín, etc. Se desmanteló la red con 38 personas, 20 de ellos familiares. El seguimiento se hizo en Valledupar, por la muerte de un bebé al cual le suministraron un medicamento. Al seguir la trayec-toria del medicamento, se encontró que estaba en cinco establecimientos; de 150 allanamientos en 34 drogarías y cinco hospitales, se encontraron medicamentos alterados. En ciudades como Barranquilla, Arauca, Bogo-tá, Bucaramanga, Buenaventura, Cali, Cartagena Cúcuta, Ipiales, Mede-llín Pereira, Santa Marta, Riohacha y Valledupar, los medicamentos llegan por unos distribuidores, no son comprados en el mercado negro ni a los productores. Los investigadores los compraron y siguieron a los falsifica-dores y encontraron medicamentos con sellos del Ejército y la Policía, en los que se leía “prohibida su venta”.

De todo lo dicho, se nota que existe una falta de control por parte de las propias instituciones del Estado. La periodista considera que la no des-trucción de las medicinas vencidas permite que esos productos se lleven nuevamente al mercado, con precios reducidos. Agrega que al hacer se-guimiento a un empleado de una droguería, este ofrece un medicamento sin caja, el cual vende a precios más económicos.

2. Ibagué y la falsificación de medicamentosExaminado el panorama nacional, nos ocupamos de la falsificación de medicamentos en Ibagué. El jueves 15 de junio de 2017 aparece en el pe-riódico El Olfato.com una noticia que da cuenta de la incautación por


parte de la Policía Fiscal y Aduanera de Ibagué de más de 18.000 medi-camentos de alto costo, falsificados, vencidos y sin registro sanitario, que estaban siendo vendidos y distribuidos en farmacias de la ciudad. Dichos medicamentos, al decir del informe noticioso, se estaban suministran-do a pacientes con enfermedades como cáncer, sida, insuficiencia renal, cardíaca y neonata. El valor de los medicamentos se calculó en $ 80.000 millones de pesos.

El operativo arrojó como resultado la captura de Orlando Forero López, Hermes Bríñez Morales y Enrique Moreno Guzmán, los cuales fueron imputados por los delitos de concierto para delinquir, corrupción de medicamentos o material profiláctico y usurpación de derechos de propiedad industrial. El control de garantías de la captura estuvo a cargo de la juez octava penal municipal con funciones para ello, la cual deci-dió detener domiciliariamente a Orlando Forero López, mientras que a los otros dos capturados no les impuso medida alguna, aunque siguieron vinculados al proceso.

Cuando nos disponíamos a seguir el proceso, recibimos de la Fis-calía una información en la cual nos decían que las órdenes de captura se expidieron por un fiscal de garantías de Bogotá, ya que era esa la sede donde operaba el grupo de falsificadores de medicamentos. Que ellos se encontraban ocasionalmente en Ibagué y que fueron capturados porque se les estaba haciendo seguimiento. Por haber sido capturados en esta ciudad, fueron llevados ante un juez de garantías para legalizar la captura. Se insistió en que el caso penal se tramitaría en Bogotá.

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Sentencia T-076 (1999). Corte Constitucional de Colombia. M.P. Alejandro Mar-tínez Caballero.

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Sentencia T-993 (2008). Corte Constitucional de Colombia. Sala Quinta de Revi-sión. M.P. Mauricio González Cuervo.

Sentencia T-499 (2012). Corte Constitucional de Colombia. M.P. Humberto An-tonio Sierra Porto.


Análisis dogmático del delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material

profiláctico

Hernando A. Hernández Quintero

IntroducciónEl consumo de productos alimenticios o productos médicos adulterados produce a diario en el mundo la muerte o la afectación en la salud de incontables ciudadanos. Se afirma por la Organización Mundial de la Sa-lud (OMS), que el negocio de la falsificación de medicamentos bordea el quince por ciento del mercado farmacéutico global y el Instituto Interna-cional de Investigación contra la Falsificación de Medicamentos (iracm) estima que cada año se producen casi 200.000 millones de dólares de ese comercio ilícito (El Tiempo 27 de mayo de 2017, p. 20). Para mayor des-consuelo, Colombia figura entre los diez países con mayor número de falsificaciones de estos productos (Isaza, 2017).

Como quiera que las normas de carácter administrativo han resultado insuficientes para evitar que ciudadanos inescrupulosos se enriquezcan a través del envenenamiento, la contaminación y la alteración de productos o sustancias alimenticias, médicas, material profiláctico, bebidas alcohó-licas o productos de aseo o la distribución de aquellos, el Legislador se ha visto en la necesidad de tipificar este comportamiento con el objeto de sancionar ejemplarmente a quienes se dedican a este ilícito proceder, que lesiona o pone en peligro la salud y la vida de los ciudadanos.

En la presente contribución nos proponemos realizar un análisis dogmático de la norma contenida en el artículo 372 del Código Penal en

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vigencia (Ley 599 de 2000), con las modificaciones introducidas por la Ley 1220 de 2008.

1. Antecedentes de la conducta1.1. Código Penal de 1936En el Código Penal de 1936 (Decreto 2300), encontramos en el Título VIII (Delitos contra la salud y la integridad colectivas), en el Capítulo II (De-litos contra la salubridad pública), las siguientes disposiciones que son antecedente de la actual normatividad en este tema:

Artículo 265. Al que envenene o contamine aguas o sustancias destinadas a la alimentación, se le impondrá presidio de dos a diez años.Artículo 266. Al que adultere cosas destinadas al comercio, distintas de las contempladas en el artículo anterior, se le impondrá multa de cinco a qui-nientos pesos (Esta norma fue derogada por el Decreto 1118 de 1970, artí-culo 80).Artículo 267. Las mismas sanciones, respectivamente, de que tratan los dos artículos anteriores, se impondrán al que, a sabiendas, dé al comercio o dis-tribuya para el consumo, sustancias o cosas adulteradas. (Esta norma fue derogada por el Decreto 1118 de 1970, artículo 80).Artículo 268. Al que mantenga en depósito, dé al comercio o suministre medicinas dañadas o alteradas, se le impondrá prisión de seis meses a cinco años y multa de diez a mil pesos.

Es muy importante resaltar que en el artículo 272 de la normativi-dad comentada se advertía que si los delitos mencionados en precedencia eran ejecutados por comerciantes, farmaceutas o boticarios, directamente o por interpuesta persona, en establecimiento de su propiedad, se ordena-ba la clausura del respectivo establecimiento hasta por dos años. Asimis-mo, al médico, farmaceuta o persona que ejerciera la actividad médica, que resultaren responsables de los punibles en comento, se les suspendía en el ejercicio de su profesión hasta por dos años.

De otra parte, en el artículo 275 se aceptaba la comisión de estos ilí-citos en la modalidad culposa.

1.2. Código Penal de 1980En el proyecto de Código Penal presentado en la Comisión de 1974, el comportamiento en estudio se conservó como un punible contra la salud pública, consagrando dos compartimientos reseñados en artículos sepa-


rados: el primero, la corrupción de aguas o sustancias y el segundo, la distribución de sustancias contaminadas. También se establece el aumen-to de punibilidad cuando, como resultado de las conductas reseñadas, se produce la enfermedad o muerte de alguna persona (forma preterinten-cional). Se mantiene la modalidad culposa (Giraldo, V. II, 1981, pp. 113 a 116).

Es importante mencionar que, por primera vez, se incluye en los pro-ductos objeto de la posible corrupción las sustancias medicinales. La re-dacción utilizada fue la siguiente:

Artículo 252. Corrupción de aguas o sustancias. El que envenene, contami-ne o adultere aguas de uso público, o sustancias alimenticias o medicinales, incurrirá en prisión de uno a cinco años.Artículo 253. Suministro de sustancias contaminadas. El que, sin haber reali-zado la conducta descrita en el artículo anterior, suministre a cualquier título agua, alimento o droga envenados, contaminados a adulterados, incurrirá en prisión de uno a tres años y multa de quinientos a cincuenta mil pesos.Si quien suministra los elementos a que se refiere el inciso precedente fuere la misma persona que los envenenó, contaminó o adulteró, la pena imponi-ble se aumentará en una tercera parte.Artículo 254. Forma preterintencional. Si como consecuencia de las con-ductas descritas en los dos artículos anteriores, una o más personas enfer-man o mueren, la respectiva pena imponible, se aumentará de una tercera parte hasta otro tanto.Artículo 256. Forma culposa. El que ocasione por culpa alguno de los he-chos descritos en los artículos anteriores, incurrirá en la sanción correspon-diente, disminuida de una sexta parte a la mitad.

En la Comisión redactada de 1978, los delitos en estudio fueron ubi-cados en el Capítulo Tercero (delitos contra la salud pública), dentro del Título V (delitos contra la seguridad pública). En esta oportunidad, se amplía el catálogo de comportamientos al separar la contaminación de aguas de la corrupción de alimentos y medicinas y de la de otras sustan-cias. Asimismo, se mantuvo la modalidad culposa y se elimina la forma preterintencional. Las normas del proyecto fueron descritas en los si-guientes términos:

Artículo 263. Contaminación de aguas. El que envenene, contamine o de modo peligroso para la salud altere agua destinada al uso o consumo huma-no, incurrirá en prisión de dos a doce años.


La pena será de uno a seis años de prisión, si estuviere destinada al servicio de la agricultura o al uso o consumo de animales utilizados por el hombre para su alimentación.Artículo 264. Corrupción de alimentos y medicinas. El que envenene, contamine o altere cosa o sustancia alimenticia o medicinal destinadas al uso o consumo humano, incurrirá en prisión de dos a ocho años.Artículo 265. Corrupción de otras sustancias. El que envenene, contami-ne, o de modo peligroso para la salud altere cosa o sustancia destinada al uso o consumo humano, distintas de las mencionadas en el artículo prece-dente, incurrirá en prisión de uno a tres años.Artículo 267. Suministro de sustancias contaminadas o alteradas. El que suministre a cualquier título alguna de las sustancias o cosas mencionadas en los artículos anteriores, incurrirá en la pena respectiva aumentada hasta en una tercera parte.El aumento será hasta en una mitad, si el que la suministra fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.Artículo 270. Modalidad culposa. El que por culpa ocasione alguno de los hechos descritos en este capítulo, incurrirá en la pena correspondiente dis-minuida de una tercera parte a la mitad.

Finalmente, en el Código Penal de 1980 (Decreto 100), se ubicó en el Capítulo III (De los delitos contra la salud pública), en el Título V (Delitos contra la seguridad pública), los artículos 205 y 206, que textualmente señalan:

Artículo 206. Corrupción de alimentos y medicinas. El que envenene, con-tamine o altere producto o sustancia alimenticia o medicinal, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.En la misma pena incurrirá el que suministre producto o sustancia de los mencionados en este artículo.La pena se aumentará hasta en la mitad, si el que suministre fuero el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o adulteró.

1.3. Código Penal del año 2000En el Proyecto de Ley para expedir un nuevo Código Penal, que presentó el doctor Alfonso Gómez Méndez, entonces Fiscal General de la Nación, se crea, nuevamente, el Título de los delitos contra la salud pública (Título XIII) y en el Capítulo I (De las afectaciones a la salud pública), se tipifica la “Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico” (artículo 359), en los siguientes términos:


Artículo 359. Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia ali-menticia, médica o material profiláctico, los comercialice, distribuya o su-ministre, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término.En la misma pena incurrirá el que suministre, comercialice o distribuya producto o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encon-trándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, siempre que se ponga en peligro la vida o salud de las personas.Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o comercia-lice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de prisión de cin-co (5) a diez (10) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad. (Gaceta del Congreso, año VII. Nº 139, jueves 6 de agosto de 1998, p.43 y 44)

El último inciso corresponde a lo preceptuado en el Decreto Legisla-tivo 180 de 1988, artículo 14, que por coherencia, se incorporó a la norma analizada.

En la ponencia para primer debate en el Senado de la República, se comentaron en los siguientes términos los cambios frente al Estatuto Pe-nal de 1980:

Se extiende la protección penal al material profiláctico pues en la actualidad se limita a producto o sustancia alimenticia o medicinal, incluyéndose otros verbos rectores.El inciso segundo crea un tipo penal de peligro concreto al disponer la imposición de la misma pena para quien realice cualquiera de los verbos rectores señalados de producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, encontrándose en las condiciones señaladas en la norma, siem-pre y cuando la vida o salud de las personas (sic).El aumento punitivo señalado en el inciso tercero es la respuesta al mayor reproche que merece quien además de ser el autor de la corrupción de los bienes señalados, los suministre o comercializa. (Gaceta del Congreso, año VII, n.º 280, 20 de noviembre de 1998, p.55)


En la ponencia para segundo debate en el Senado de la República, la norma en estudio no sufrió ninguna modificación (Gaceta del Congreso. Año VIII. n.º 126, 27 de mayo de 1999, p.26).

En la Cámara de Representantes, tanto en el primer debate (Gaceta del Congreso. Año VIII. n.º 432, 11 de noviembre de 1999, p.46), como en el segundo, no se introdujeron cambios al proyecto (Gaceta del Congreso. Año VIII. n.º 510, 3 de diciembre de 1999, p.34).

A pesar de no existir ningún registro sobre debate en relación con la norma en estudio, en la Ley 599 de 2000 (Código Penal), se incluyen como productos objeto de envenenamiento, contaminación o alteración los medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o pro-ductos de aseo de aplicación personal (Diario Oficial. Año CXXXVI. n.º 44.097, 24 de julio de 2000, p. 20).

De esta forma, el tipo penal en estudio fue redactado en los siguientes términos en el Código Penal del año 2000 (Ley 599):

Artículo 372. Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia ali-menticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farma-céuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los comercialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa de cien (100) a mil (1000) salarios mínimos legales mensua-les vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, in-dustria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encon-trándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, siempre que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas.Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o comercia-lice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de prisión de cin-co (5) a diez años (10) y multa de cien (100) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad. (Lozano, 2000, p.155)

Por medio de la Ley 1220 de julio 16 de 2008, “Por la cual se aumen-tan penas para los delitos contra la salud pública de que trata el título XIII


del Código Penal”, se incrementó la consecuencia punitiva del punible de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, estableciéndose una pena de cinco a doce años y una multa de 200 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando el comportamiento se realiza con fines terroristas, la pena será de ocho a quince años y multa de 200 a 1500 salarios mínimos legales. Sin razones conocidas, en el inci-so segundo del artículo 372 se suprime la expresión siempre que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas.

2. Análisis dogmáticoA continuación se realiza un estudio dogmático del artículo 372 del Có-digo Penal en vigencia, con las modificaciones realizadas por la Ley 1220 de 2008.

2.1. Sujetos2.1.1. Sujeto activoSe trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, toda vez que la norma no exige del autor ninguna calidad o cualidad particular. Asimis-mo es monosubjetivo, pues de acuerdo con la redacción del punible, no se requiere de la participación de varias personas en su ejecución. Es fac-tible la autoría mediata cuando una persona, conocida como el hombre de atrás, utiliza como instrumento a otro para realizar el comportamiento delictual bien sea por coacción, inducción o aprovechamiento de un error o de su condición de inimputable. El sujeto utilizado no responde, pues su conducta es atípica, justificada o inculpable (ausencia de responsabilidad del Artículo 32 del Código Penal).

2.1.2. Sujeto pasivoLo constituye la sociedad que es la titular del bien jurídico salud pública, la cual se busca proteger en el Título XIII de nuestro estatuto penal. Si con el envenenamiento, la contaminación o la alteración del producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamento o pro-ductos farmacéutico, bebidas alcohólicas o productos de aplicación per-sonal, se busca causar daño a una determinada persona estaríamos frente a un delito contra la vida y la integridad personal, caso en el cual el sujeto pasivo sería el individuo afectado por el comportamiento y la conducta se desplazaría a otro título del Código Penal.


2.2. ConductaEn el comportamiento en estudio, nos encontramos frente a un tipo penal de conducta alternativa y de mera actividad. En efecto, en el inciso prime-ro de la norma se amenaza pena para quien envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medi-camentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, al igual que a la persona que los comercialice, distribuya o suministre. En el inciso segundo del artículo 372 se castiga a quien suministre, comercialice o distribuya producto o sustancia material de los mencionados en inciso anterior. De esta forma, con la actualización de uno solo de los comportamientos reseñados en la norma se perfeccio-na el punible.

Afirmamos que se trata de un tipo penal de mera actividad, pues el Legislador no exige que se produzca una determinada consecuencia con la conducta del sujeto activo. La vida y la salud de los ciudadanos son de tal entidad que no se espera a que el resultado dañino se produzca, sino que la norma anticipa la punibilidad por la acción activa que pone en peligro esos bienes jurídicos. Empero, se recuerda que el inciso segundo de la norma en estudio en el Código aprobado en el año 2000 demanda-ba que la conducta allí descrita pusiera en peligro la vida o salud de las personas, exigencia que fue eliminada con la Ley 1220 de 2008 sin que se conozcan las razones, pues como la afirma la Corte Suprema de Justicia, en el trámite legislativo de esta disposición nada se dijo sobre el motivo de la modificación (Corte Suprema de Justicia, SP2261-2014, Radicado 39492, 26 de febrero de 2014. M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero, p. 33).

Con todo, desde el proyecto de Código Penal elaborado en 1974, se crítica la exigencia del peligro para la salud. En esa ocasión el Comisiona-do Alfonso Reyes Echandía sostuvo:

Yo he sostenido que el objeto jurídico es elemento del tipo y aquí se trata de amparar el objeto jurídico denominado ‘salud colectiva’. Lo anterior signifi-ca que si esa corrupción o contaminación es inocua, es decir, no causa nin-gún peligro, estaríamos en presencia de una figura de tentativa imposible por inidoneidad de la conducta. (Giraldo, volumen II, 1981, p.114)

Esta postura es reiterada por otros autores, como Diego Corredor Beltrán (2011) y Pedro Alfonso Pabón Parra (2001). El primero de los mencionados afirma:


[…] Nos parece que es esta una reiteración que se hace en torno a la antiju-ridicidad del comportamiento, por lo que, si se logra demostrar que la con-ducta se materializó sobre un producto o una sustancia que a pesar de estar deteriorado, caducado o alterado en su composición no tenía la entidad para poner en peligro la salud o la vida de las personas, la conducta decae en atípica. Es claro que estas inferencias se tendrán que hacer mediando las pruebas periciales correspondientes. (Corredor, 2011, p. 311)

A su turno, Pabón precisa sobre el tema: “…Consideramos innece-saria la reiteración del elemento de antijuridicidad material positiva en el inciso 2.º de la nueva norma, dado el claro contenido dogmático general del mismo consagrado en el artículo 11 Ídem” (Pabón, 2001, p.519). Por tratarse ahora en su integridad de un tipo penal de peligro abstracto, por no requerirse ningún perjuicio a la salud de los ciudadanos, se reitera que, con la sola ejecución de la conducta reseñada en los verbos rectores, se agota el comportamiento, resultando por tanto imposible hablar de ten-tativo en este ilícito.

Ahora bien, en el artículo 372 se utiliza una variedad de verbos rec-tores, con el fin de lograr la mayor cobertura de los comportamientos que ponen en peligro la salud pública. Así, en el inciso primero se habla de en-venenar, contaminar, alterar productos o sustancias alimenticias, médica o material profiláctico, medicamento o productos farmacéuticos, bebida alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal. Pero también se habla en este inciso de comercializar, distribuir o suministrar dichos pro-ductos. En el inciso segundo se utilizan los verbos suministrar, comercia-lizar o distribuir producto o sustancia o material de los mencionados en la norma.

A continuación realizamos un breve estudio sobre el alcance de los verbos rectores mencionados en precedencia:

Envenenar: Como lo afirma Sebastián Soler, citado por Arenas (1989), “envenenar es mezclar veneno o volver tóxica una cosa mediante la adición de algo que por efecto de la mezcla vuelve tóxica la mezcla (sic)” (p.171). Por veneno, según el propio Arenas (1989), “se entiende toda sustancia que ingerida en el organismo produce la muerte o trastornos en la salud” (p.171). Sin embargo, el tratadista aclara que el efecto del veneno depende de la dosis en que se ingiere y el organismo de la persona que lo toma.

Contaminar: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua señala que es “Alterar la pureza de alguna cosa, como los alimentos, las aguas, el


aire// penetrar la inmundicia un cuerpo (sic) causando en él manchas y mal olor (drae, 1970, tomo II, p. 372). Como lo advierte Arenas (1989), no se requiere que contaminación envuelva riesgo para la vida, es sufi-ciente con que represente peligro real para la salud (p. 171).

Alterar: Significa “cambiar la esencia o forma de una cosa” (drae, 1970, T. I, p. 71). Como lo señala Luis Carlos Pérez (1990), “la adulte-ración, pues, es el vicio del producto que radica principalmente en sus-traerle en todo o en parte sus componentes normales, como sucede con la leche mezclada, que pierde su valor nutritivo...” (p. 430).

Comercializar: Es equivalente a comprar, vender o permutar géneros o mercancías con fin lucrativo (Corredor, 2011, p. 309).

Distribuir: Es “dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno corresponde, según la voluntad, conveniencia, regla o derecho” (DRAE, 1970, T. III, p. 491).

Suministrar: Literalmente significa “proveer a uno de algo que nece-sita” (DRAE, T. VI, p.1238). Justamente este término fue cuestionado por el doctor Luis E. Romero Soto, en la Comisión Redactara del Código Penal de 1974, al discutir el tipo penal de corrupción de aguas o sustancias, por las siguientes razones:

Como se trata de un ilícito contra la salud colectiva, el término suministrar no es el más adecuado, pues no da la idea de que verifica la conducta sobre una pluralidad de personas. Propongo que se utilice el verbo distribuir… (Giraldo, 1981, V. II, p. 83)

La observación es válida, pues si se utiliza este verbo suministrar, podemos estar frente a un delito de lesiones personales o de homicidio o de tentativa de alguno de estos comportamientos y no al de un punible contra la salud pública que impone un número plural de personas que puedan resultar afectadas con el comportamiento desviado del sujeto agente.

2.3. El objeto jurídicoEl objeto jurídico ha sido definido por la mejor doctrina como “el interés que el Estado busca proteger mediante los diversos tipos penales y que re-sulta vulnerado por la conducta del sujeto agente cuando ella se acomoda a la descripción hecha por el Legislador” (Reyes, 1986, p.153).


A partir de este criterio, podemos afirmar que el objeto jurídico tu-telado en la disposición en estudio lo constituye la salud pública, que en palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

Es entendida como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, siendo el calificativo ‘pública’ un rasgo ca-racterístico del aspecto ejecutivo de la acción típica, la cual se despliega me-diante la afectación del colectivo social, de modo que como bien jurídico es de carácter colectivo de referente individualizable frente a las personas que pueden aparecer como directa o inmediatamente afectadas. (Corte Supre-ma de Justicia. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Radicado 29.655. M.P.: Yesid Ramírez Bastidas)

La salud pública, como bien lo advierte el profesor Luis Carlos Pérez (1990), fue valorada tardíamente como un bien jurídico digno de tutela penal, como quiera que en el mundo antiguo y medioeval la enfermedad y la muerte se tenían por hechos gratuitos distribuidos según el capricho de las divinidades, que a veces expresaban en ellos sus designios de pre-mio o de castigo. Más tarde, como se evidencia en el recuento histórico que hemos realizado en este trabajo sobre el delito en estudio, la salud pública fue incorporada dentro del bien jurídico de delitos contra la segu-ridad pública y muy recientemente se independizó dándole todo el valor que debe tener.

Es importante mencionar que la protección que brinda a la salud pú-blica el Derecho Penal deviene del mandato constitucional contenido en el artículo 78 de la Constitución Política que preceptúa:

La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y pres-tados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.Serán responsables, de acuerdo con la Ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumi-dores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y obser-var procedimientos democráticos internos. (Constitución Política de Co-lombia. Artículo 78)


De otra parte, el bien jurídico salud pública, como lo advirtió desde antiguo Luis Carlos Pérez (1990), se refiere a la salud física y síquica de los individuos de la sociedad, o como lo sostiene recientemente Ballén (2017), sobre todas aquellas manifestaciones que inciden en “el bienestar físico, psíquico y social de la persona y de la comunidad, entendida ésta como el conjunto de personas que conviven de manera estructurada e independiente” (p. 281).

2.4. El objeto materialEl objeto material ha sido entendido “como aquello sobre lo cual se con-creta la vulneración del interés jurídico que el Legislador pretende tutelar en cada tipo penal y hacia el cual se orienta la conducta del agente” (Re-yes, 1986, p. 155). Este puede ser de carácter personal, real o fenomeno-lógico. En el tipo penal en estudio se trata de un objeto material real y recae la acción sobre el producto, la sustancia alimenticia, médica o sobre el material profiláctico, medicamento o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, expresiones que requieren una interpretación para su aplicación, con lo cual se convierten en elementos normativos del tipo penal, a la vez que permite la clasifica-ción de este tipo penal como en blanco; es decir, que requiere acudir a criterios extrapenales, en este caso de carácter administrativo, técnico o científico, para completar su descripción. A estos términos nos referimos a continuación:

Producto o sustancia alimentaria: En la expresión sustancia alimenti-cia, como lo precisa Arenas (1989), “quedan comprendidas todas las que sirven para nutrir el organismo por medio de la ingestión y de la asimi-lación, sean sólidas o líquidas” (p. 172). En forma más amplia, como lo reseña Corredor (2011), “en un principio se tiene como alimenticio todo aquello que alimenta o tiene la propiedad de alimentar, es decir aque-llo que convertido en alimento proporciona al organismo la materia y la energía que este necesita para mantenerse con vida” (p. 310).

Producto o sustancia médica: Siguiendo al profesor Diego Corredor (2011), puede decirse que se trata de “aquello que tiene cualidad o uso terapéutico” (p.310). Maggiori, citado por Arenas (1989), se refiere a las sustancias medicinales como “las materias preparadas o empleadas para prevenir las enfermedades humanas, vendidas por farmacéuticos o no farmacéuticos, de uso interno o externo, inscritas o no inscritas en la far-


macopea oficial” (p.172). Desde luego, como lo sostiene Pérez (1990), “la noción de sustancias medicinales debe ser definida y explicada por peri-tación dentro del proceso” (p. 430).

Material profiláctico: Son aquellos elementos que sirven para preser-var de la enfermedad tales como los preservativos, las vacunas, los guan-tes quirúrgicos, entre otros.

Medicamentos: Conforme a lo preceptuado en el artículo 2.º, del De-creto 677 de abril 26 de 1995 es:

Aquel preparado obtenido a partir de principios activos, con o sin sustan-cias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad. Los envases, rótulos, etiquetas y empaques hacen parte inte-gral del medicamento, por cuanto éstos garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado. (Decreto 677, artículo 2, 1995)

Producto farmacéutico: Conforme al concepto suministrado por el Subdepartamento de Registro del Instituto de Salud Pública de Chile (s.f.):

Producto farmacéutico o medicamento es cualquier sustancia, natural o sin-tética o mezcla de ellas, que se destine al ser humano con fines de curación, atenuación, tratamiento, prevención o diagnóstico de las enfermedades o sus síntomas, para modificar sistemas fisiológicos o el estado mental en be-neficio de la persona a quien le es suministrada. Se consideran productos farmacéuticos las especialidades farmacéuticas y los medicamentos herba-rios tradicionales. (Subdepartamento de Registro del Instituto de Salud Pú-blica de Chile, s.f., s. p.)

Bebidas alcohólicas: Conforme a lo preceptuado por el numeral 4.º del artículo 2.º del Decreto 3192 de noviembre 21 de 1983: “Bebida al-cohólica es el producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholiméricos y no tiene indica-ciones terapéuticas”.

Es importante resaltar que el propio artículo 2 del Decreto citado, en su numeral 5.º determina los requisitos para que una bebida alcohólica se considere alterada.

Productos de aseo de aplicación personal: Son aquellos productos uti-lizados por las personas para mantener una adecuada presentación y aún prevenir enfermedades, tales como el jabón, la crema dental, los desodo-rantes, el champú, entre otros.


En el inciso segundo del delito en estudio, se amenaza sanción para la persona que suministre, comercialice o distribuya producto o sustancia o material de los mencionados en el primer inciso y que hemos analizado en los párrafos anteriores, siempre que los mismos se encuentren dete-riorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia.

Como bien lo aclara Corredor (2011), en el evento analizado no se discute el envenenamiento, contaminación o la alteración de los produc-tos, por considerarse que en su creación cumplieron las exigencias legales o científicas, sino que al proceder a su distribución, suministro o comer-cialización el mismo se encuentra afectado.

En criterio de Carmona Salgado, citado por Castro (2012):

El medicamento deteriorado es el que haya perdido sus cualidades propias, su virtud curativa, debido a deficiencias en su conservación o al deterioro sufrido a causa del transcurso del tiempo, afectando a aspectos relevantes del mismo, susceptibles de causar un daño al consumidor por no ser el indicado para el tratamiento específico, o de originarle un perjuicio consistente en su eficacia respecto de a la curación o alivio intentado. (Castro, 2012, p. 586)

Un producto se encuentra caducado cuando por acción del tiempo el mismo ha perdido sus cualidades especiales, cuando su ingestión o apli-cación se presume ya no va a tener los efectos preventivos o curativos que se le adjudicaban. Por ello, los productores, señalan un período de tiempo dentro del cual se presume el producto o medicamente cumplirá su co-metido; pasado el mismo, los efectos son inocuos y aún pueden producir un mayor daño en la salud de las personas.

El incumplimiento de las exigencias técnicas relativas a su compo-sición, estabilidad y eficacia, en el sentir de Corredor (2011), “guarda relación, respectivamente, a las características primarias del producto, a las cualidades que permiten que el producto cumpla su finalidad, y a la aptitud para producir los efectos propuestos, determinados por métodos científicos” (p. 311).

2.5. Concurso de conductas puniblesEl comportamiento delictual de corrupción de alimentos, productos mé-dicos o material profiláctico, regulado en el artículo 372 del Estatuto de Penas, puede concursar con el ilícito de usurpación de derechos de pro-


piedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, tipi-ficado en el artículo 306 del Código Penal. En efecto, una persona puede fraudulentamente utilizar el nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial o usurpar derechos de obtentor de variedad vegetal protegidos legalmente y, además, enve-nenar, contaminar o alterar sus componentes. Puede pensarse el caso de un ciudadano que utilice sin autorización el nombre de una reconocida marca de aguardiente y además adultere su fórmula para obtener una ma-yor ganancia.

Asimismo, es viable el concurso entre la conducta sometida a estudio y la ilícita explotación comercial reglada en el artículo 303 de la Cartilla de Penas y que sanciona a quien comercialice bienes recibidos para su distribución gratuita. Así, puede presentarse el hecho de que un visitador médico que ha recibido unas muestras médicas para obsequiar a los pro-fesionales de la Medicina decida comercializarlas a pesar de encontrarse deterioradas o caducadas.

De otra parte, cuando los productos envenenados, contaminados o alterados produzcan la muerte de la persona, estamos frente a un concur-so aparente de tipos penales entre la corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y el punible de homicidio, toda vez que el artículo 104 del Código Penal señala como circunstancia de agravación punitiva del homicidio el realizar la conducta delictual: “Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código”. En este even-to, el aparente concurso se resuelve utilizando el criterio de la consunción.

Asimismo, y como lo advierte acertadamente Corredor (2011), en razón a que el Decreto 677 de 1995, los envases, rótulos, etiquetas y em-paques, hacen parte integral del medicamento, cuando los mismos se fal-sifican y se incorporen al producto, se presentaría únicamente el ilícito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico (artículo 372). Empero, cuando los mismos no estén adheridos al mismo estaríamos frente a un delito de falsedad o de un atentado contra el orden económico social.

2.6. PunibilidadEl delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material pro-filáctico reseñado en el artículo 372 del Estatuto Punitivo amenaza una


consecuencia de cinco a doce años de prisión y una multa de doscien-tos a mil quinientos salarios mínimos legales. Esta pena, de acuerdo a lo preceptuado en el inciso tercero de la norma, se aumentará hasta en la mitad, si la persona que suministra o comercializa el producto o sustan-cia alimenticia, médica o material profiláctica, medicamento o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación per-sonal, es el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró. Resulta curioso que la disposición agrave la pena para la persona que la elabo-ró, cuando el inciso primero no lo contempla como sujeto activo de este comportamiento ilícito.

Por último, en el inciso cuarto de la disposición se señala que, cuan-do la conducta regulada en el tipo penal en estudio se realiza con fines terroristas, la pena será de prisión de ocho a quince años y multa de dos-cientos a quinientos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Surge aquí la duda sobre el posible concurso de delitos entre la corrup-ción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y el punible de terrorismo consagrado en el artículo 343 del Estatuto de Penas. En este punto compartimos el criterio de Ballén (2017), en el sentido que, en ra-zón a que el artículo 343 (terrorismo) establece que la pena por este ilícito se aplicará sin perjuicio de la consecuencia punitiva que le corresponda al autor por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta, es per-fectamente válido el concurso de delitos entre las disposiciones citadas.

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La salud pública como bien jurídico penal1

*

Adolfo Murillo Granados

IntroducciónEl compromiso académico con la consolidación de la teoría del bien jurí-dico y la propuesta de estudiar las disposiciones penales a partir del bien jurídico al tener en cuenta las funciones de delimitación del ejercicio del ius puniendi, teleológica y sistematizadora que se le asigna, nos lleva a plantear un estudio del título de la salud pública partiendo de una nece-saria revisión de su fundamentación constitucional, para luego contribuir a su estudio desde los desarrollos de la incipiente teoría.

Al asumir que la función primordial del Derecho Penal es la tutela o protección de bienes jurídicos y dejar de lado la discusión teórica sobre el significado y alcance de esta expresión por no constituir el cometido de este estudio, se hará la caracterización de la salud pública desde el punto de vista constitucional, buscando establecer la necesaria diferenciación con el concepto salud individual. Luego se revisará la forma como la doc-trina ha abordado la temática de la salud pública al ser adoptada como bien jurídico penal. Posteriormente, se referencian las características de los bienes jurídicos colectivos para ubicar la salud pública dentro de esta categoría. Finalmente, se analizan desde la perspectiva del bien jurídico, las diferentes formas de afectación a la salud pública.

* Este escrito es producto de la investigación que adelanta su autor dentro del Grupo de Investigación gicpoderi de la Universidad Santiago de Cali.

48 Adolfo Murillo Granados

1. La salud pública como bien jurídico constitucionalLas teorías constitucionales del bien jurídico precisan que el concepto de bien jurídico debe ser deducido de la Constitución entendiendo que el núcleo gravitacional del Derecho Penal se desprende del texto constitu-cional, por ello el Legislador debe tener en cuenta las directrices y valores contenidos en la Constitución al momento de seleccionar los bienes jurí-dicos, ya que en la norma constitucional se encuentran las líneas sustan-ciales para la incriminación de conductas.

Dentro de la tendencia que propende por derivar los bienes jurídicos de la Constitución, se asume de manera general la definición de estos como “funciones importantes para la vida social en el ámbito de la Constitución” o como “unidades funcionales valiosas para nuestra sociedad regida cons-titucionalmente y, por lo tanto, también para la posición y la libertad de los ciudadanos individualmente considerados” (Niño, 2006, p.24).

En un Estado constitucional maduro, que por tal razón cuenta con una dogmática constitucional pulida, los límites del Derecho Penal no pueden depender exclusivamente de los límites propios de la disciplina, por cuanto no puede entenderse como un sistema encerrado en sí mismo sino por los preceptos constitucionales en su totalidad.

Es importante recordar que al bien jurídico se le asignan diversas fun-ciones dentro de las que conviene destacar que sirve para limitar el derecho a punir del Estado, en cuanto solo se deben punir conductas graves que lesionen o pongan en peligro auténticos bienes jurídicos, que además sirve como criterio de interpretación de los tipos penales que condicionan su alcance a la finalidad de protección de cierto bien jurídico; de igual manera, sirve como criterio de medición de la pena al tener en cuenta la gravedad de la lesión al bien jurídico y sirve como criterio clasificatorio en la formación de los grupos de tipos de la parte especial (Regis Prado, 2010).

Es preciso señalar que la Constitución expresa que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos, lo cual genera para el Estado una serie de obligaciones y además, el deber de intervenir para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y del individuo.

La salud pública como bien jurídico responde a las características de los bienes colectivos, por ello nadie puede ser excluido de su uso, y el disfrute del mismo no impide ni perjudica el uso de otros —no exclu-sión—, tampoco es viable conceptual, real o jurídicamente dividirlo en


partes para asignarla a los individuos como porciones y puede ser utiliza-do potencialmente por cualquier miembro de la sociedad —no distribu-tividad— que en definitiva también puede ser referido como el criterio de no-desgaste que es la única manera de garantizar que cualquiera pueda utilizar el bien jurídico (Hefendehl, 2007).

Suele afirmarse que la salud pública es un bien jurídico supraindivi-dual que se ocupa de proteger algo distinto a la salud individual, en la me-dida en que tiene carácter instrumental respecto de la salud individual.

Se impone hacer una referencia a los derechos colectivos porque ellos implican que se reconozcan libertades colectivas y la existencia de una sociedad en la que las necesidades sociales se han hecho más complejas. Los derechos colectivos son derechos cuyo titular no es el individuo, sino un grupo o conjunto de individuos (López Calera, 2000).

En definitiva, los bienes jurídicos colectivos pueden ser entendidos de distinta manera, por un lado como “presupuestos para la satisfacción de necesidades individuales” o como “intereses mancomunados de los miembros de una sociedad” (Stratenwertn Günter, 2007, p.366) o como los requeridos para la protección del marco estatal de condiciones para la autorrealización de los individuos.

Castro Cuenca (2009) hace una importante caracterización de los bienes jurídicos supraindividuales al precisar que tienen una titularidad supraindividual entendida como una titularidad compartida por el con-junto de la sociedad, se caracterizan por su indisponibilidad, su indivisi-bilidad, por cuanto no pueden ser objeto de división ni adjudicados a sus titulares y su naturaleza conflictual.

La protección de la vida y de la salud individual —entendidos como derechos fundamentales— constituye una de las principales obligaciones del Estado, para lograrlo se le imponen una serie de deberes entre los que se encuentra generar condiciones adecuadas de salud pública. Esto implica no solamente la garantía de acceso al sistema de salud, sino tomar medidas para que los particulares se abstengan de realizar conductas que comprometan las condiciones de salubridad y hacer efectivas sus faculta-des para que cumplan con sus deberes sociales correspondientes.

En consecuencia, se encuentran normas en el ámbito de los derechos fundamentales, en las que se reconocen derechos económicos sociales y culturales, dentro de los derechos colectivos y en las que se integran a la


parte orgánica de la Constitución, que pueden ser referidas como funda-mento de la protección penal de la salud pública.

2. Antecedentes doctrinarios en el tratamiento del bien jurídico de la salud públicaResulta necesario en primer término hacer una revisión de la doctrina internacional, para establecer cuál ha sido la tendencia en el tratamiento de la salud pública como objeto de protección penal.

2.1 Doctrina internacionalCarrara (1991) señala que la salud pública pertenece a los delitos sociales porque el individuo tiene interés en que no se perjudique su salud a través de la infección de aquellas sustancias que son alimento indispensable y continuo de sus fuerzas vitales y que se relacionan con una multitud de hombres congregados en una sociedad estable.

En la obra de Fontán Balestra (1995) se hace referencia a los delitos contra la salud pública, que dentro del Código Penal argentino estaba ubi-cado dentro del título de delitos contra la seguridad pública e incluía con-ductas como el envenenamiento, contaminación o adulteración de aguas, alimentos o medicinas, la venta, entrega o distribución de mercaderías peligrosas para la salud, la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, el contagio venéreo, el suministro infiel de medicamentos, la venta de sustancias medicinales sin receta médica, el tráfico y tenencia de estupefacientes, la siembra o cultivo de estupefacien-tes, entre otros.

Maggiore (1985), por su parte, estudia, bajo la denominación de deli-tos de peligro común mediante fraude, conductas tales como la epidemia, el envenenamiento de aguas o de sustancias alimenticias, adulteración y falsificación de sustancias alimenticias, adulteración y falsificación de otras cosas en daño de la salud pública, el comercio de sustancias alimen-ticias falsificadas o adulteradas, el comercio o suministro de medicinas dañadas, el comercio de sustancias alimenticias nocivas, el suministro de medicinas de un modo peligroso para la salud y el comercio clandestino o fraudulento de sustancias estupefacientes y facilitación dolosa del uso de ellas. Esto pone en evidencia que para entonces la salud pública se ubica-ba dentro del concepto general de seguridad pública definiendo una línea de conductas bajo este rubro.


Creus (1993), al ocuparse del tema, identifica la salud pública como “el estado sanitario de la población” (p.67), que comprende además la pro-tección de la sanidad animal y vegetal siempre que su menoscabo pueda incidir en la salud de la comunidad.

Etcheberry (1976), luego de afirmar que la salud colectiva solo existe en sentido metafórico, señala que al hablarse de salud pública lo que quie-re protegerse es a la totalidad de los ciudadanos contra conductas aptas para producir menoscabos en la salud de un número elevado de personas.

Soler (1953) sostiene que para la existencia de un delito contra la salud pública se requiere la existencia de un peligro común para las per-sonas, un peligro indeterminado.

Donna (2002) deja claro que la salud pública constituye un valor co-munitario que es inmanente a la sociedad, que tiene que ver con la inter-vención del Estado para no dejar en manos del mercado lo concerniente a los alimentos y sustancias medicinales, por ello configura un conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las personas. Se trata de un interés supraindividual de titularidad colectiva y de naturaleza difusa, porque se entiende en el sentido de la salud de todos, la que goza el público en general de manera indeterminada.

Navarro, Asturias y Leo (2009), al hacer la caracterización de la sa-lud pública como bien jurídico, señalan que es un instrumento o medio que tiende a garantizar la salud individual; las figuras penales que atentan contra él tienen como característica la agresión contra un número inde-terminado de personas e incluyen la protección al estado sanitario de las plantas y los animales en la medida en que pueden influir en la salud de los ciudadanos en general, acogiendo finalmente la noción asumida por la OMS que la entiende como “El estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solo la ausencia de enfermedades” (p.42-43).

Pastor Muñoz (2006) considera que la salud pública constituye “un bien jurídico supraindividual que no debe identificarse con la suma de las saludes concretas de los miembros de la colectividad, sino que consiste en el conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas individuales” (p.256).

Muñoz Conde (1996) toma como punto de partida para el análisis de los correspondientes delitos que la salud publica constituye un “valor comunitario inmanente a la convivencia humana” (p.546) que va más allá de la mera suma de saludes individuales.


García Albero (2007) elabora una síntesis de las distintas acepciones de la salud pública como bien jurídico, que en consecuencia puede ser entendida como:

Conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, normalidad y regularidad del tratamiento de sustancias destinadas al consumo, seguridad e higiene de los productos de consumo, sanidad pú-blica concebida como el conjunto de acciones o actividades desarrolladas por las administraciones públicas para la salvaguarda de la salud colectiva. (García, 2007, p.1343)

Romeo Casabona (2007) señala que la salud pública debe ser enten-dida como la salud de la colectividad, es decir la salud física y psíquica de los ciudadanos más allá de la salud individual que tiene como ratio legis el riesgo general para la colectividad

Doval País y Anarte Borrallo (2012) asumen la salud pública como el conjunto de condiciones que posibilitan la salud de los ciudadanos o la seguridad en el consumo que se caracterizan como “infracciones de pe-ligro colectivo que se concretan en formas de peligro abstracto, concreto o mixto para la salud individual en los correspondientes tipos penales” (p.251).

Como puede verse, la doctrina a través de la historia y desde distintas tendencias ha valorado la importancia de la salud pública como objeto de interés del Derecho Penal y a pesar de las diferentes denominaciones que se le ha dado o del tratamiento autónomo o dependiente de la seguridad pública que se le da, es coincidente en considerarlo un bien jurídico co-lectivo, social o supraindividual.

2.2 Doctrina y jurisprudencia nacionalEn una elaborada definición, Pérez (1990) indica que cuando se habla de salud pública se piensa en “las garantías indispensables para que la población goce de seguridad por este aspecto”, precisando que en el con-cepto se incluyen “todos los seres y elementos en protección de derechos elementales de supervivencia” (p.423). Esto implica que la protección no se circunscriba a los seres humanos sino que involucre “animales, vegetales y, en general, sobre todo cuanto sirve a aquellos para alimen-tarse y conservarse en condiciones favorables a su integridad física y mental” (p.423).


Montenegro (1977) sobre el mismo tema señala que su protección es razonable, porque el Estado debe proteger a la sociedad de todo aquello que le cause daño o la exponga a peligro y con las normas que integran el título, se busca “precaver la salud y la integridad públicas considerándose como un estado elemental de bienestar de las gentes en aptitud a conse-guir los medios indispensables para la coexistencia” (p.234).

De la obra de Valencia Martínez (2007), se deduce que entiende por salud pública a partir de las afectaciones causadas por los diferentes de-litos, la seguridad colectiva, la salud general del país, la incolumidad pú-blica, el estado sanitario de sus habitantes, la salud de los consumidores entre otras manifestaciones

La comprensión del objeto de protección ha estado atada a la evo-lución histórica, por ello se incluyen conductas que generan desarreglos colectivos que van más allá de los contagios, la venta de sustancias mezcla-das, incluyendo la producción y tráfico de estupefacientes o sustancias no aptas por el paso del tiempo o por alteraciones de su calidad y cantidad.

Ortiz Rodríguez (1985) la definió de una manera bastante elemental, al señalar que significa “normalidad de todas las funciones orgánicas de un número indeterminado de personas” (p.254).

Corredor Beltrán (2003) define el concepto indicando que “pue-de considerarse como un conjunto de condiciones que positiva y nega-tivamente garantizan y fomentan la salud de todos los conciudadanos” (p.271).

Pabón Parra (2013), por su parte, señala que la salud entendida como derecho concreto e individual se hace común público o colectivo “cuando se afectan elementos o condiciones que la generalidad de los coasociados o un numero amplio o indeterminado de ellos requieren para la preserva-ción de la salud individual” (p.859).

En un estudio sobre la protección penal de los derechos de los con-sumidores, Pérez Angarita (2011) señala que la salud pública tiene un carácter colectivo, independiente y autónomo de la salud individual, y referido a los derechos de los consumidores lo define como la ausencia de riesgos contra la salud y seguridad de los consumidores que se derivan de los productos de consumo y que hacen parte del proceso de distribución de bienes y servicios.

Pineda Oliveros (2015), con un enfoque estructural, define la salud pública como:


Toda la actividad estatal y social desplegada para la prevención de las en-fermedades, promoción y protección de la salud, mejoramiento de sus ca-lidades y restauración de la misma en la población, asegurar el acceso a los servicios, la calidad de la atención y el desarrollo del personal que trabaja en el área de Salud Pública. (Pineda, 2015, p.29)

Winslow, citado por Charvel & García, 2013, aporta la siguiente de-finición de salud pública:

La ciencia y el arte de prevenir enfermedades, prolongar la vida y fomentar la buena salud física y su eficiencia por medio de los esfuerzos comunitarios organizados para el saneamiento ambiental, el control de las infecciones de la comunidad, la instrucción personal en los principios de la higiene indivi-dual, la organización del servicio médico y de enfermería para el diagnósti-co temprano y el tratamiento preventivo de la enfermedad, y el desarrollo de la maquinaria social con la cual se asegure a cada persona un nivel de vida adecuado para la conservación de la salud. (Charvel & García, 2013, p.29)

Bonard, citado por Pérez Villa (1994), precisa que “hay salubridad cuando hay ausencia de enfermedades o de riesgo de enfermedades y que la higiene es el medio de asegurar la salubridad” (p.91).

La Corte Suprema de Justicia define la salud pública como:

El conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, siendo el calificativo publica, un rasgo característico del aspecto ejecutivo de la acción típica, la cual se despliega mediante la afectación del colectivo social, de modo que el bien jurídico es de carácter colectivo de referente individualizable frente a las personas que pueden aparecer como directa e inmediatamente afectadas. (Sentencia de 2009, octubre 21. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal)

La doctrina nacional sigue la línea fijada por la doctrina internacio-nal, y en los muy limitados estudios sobre la materia se advierte que se le considera un bien supraindividual que trasciende al individuo, pero se erige en condición necesaria para garantizar la vida y la salud individual, aspecto que debe ser tenido en cuenta cuando se estudian las disposicio-nes específicas que hacen parte del título.

3. La salud pública como bien jurídico penal funcional de carácter colectivoLa salud pública se ubica dentro de los denominados bienes jurídicos colectivos también denominados intereses difusos; categoría que resulta


problemática y que demanda la concurrencia de ciertas características a saber: no operan las técnicas tradicionales de tutela, su protección preci-sa de una estructura institucional de organización y control, las fuentes de peligro proceden de sectores de actividades socialmente necesarias, su vulneración se presenta como una disfunción del sistema, no son sus-ceptibles de apropiación exclusiva por uno varios miembros del grupo en particular, no son sujetos de titularidad individual, son intereses que afectan al individuo en cuanto miembro del grupo social y la legitimidad del individuo se deriva de un interés individual y colectivo (Colina, 2012).

La salud pública se ubica dentro de los bienes jurídicos para el fun-cionamiento del sistema, en cuanto incide en las relaciones macrosocia-les, porque a pesar de que sin ellos el sistema puede existir, no funciona o lo hace defectuosamente. Por lo tanto, está al servicio de las bases de existencia del sistema e implican una actividad de intervención frente a las disfunciones que se producen en el sistema. Es un bien jurídico co-lectivo, toda vez que está presente de manera constante en el quehacer cotidiano y su afectación impide el desarrollo real y efectivo de la vida, la salud individual y la libertad (Bustos, 1986).

Para algún sector de la doctrina, los bienes jurídicos colectivos solo serán admisibles en la medida en que puedan “funcionalizarse desde el individuo” (Seher, 2007, p.74).

También se dice que la salud pública se ubica en la categoría de los bienes jurídicos penales supraindividuales que constituyen intereses de una colectividad, por esto su titularidad no es personal, sino compartida por todos los ciudadanos independiente de que esa protección sirva para lograr el pleno desarrollo individual, sin que esto signifique que se pueda disponer de estos bienes jurídicos, su protección no se justifica per se sino únicamente en cuanto su afectación puede comprometer al ciudadano (Corcoy, 1999).

Algunos autores vinculan la protección de bienes jurídicos colectivos con la técnica de tipificación de delitos de peligro, al estimar que estos no son susceptibles de una lesión apreciable al no ser viable medir el perjui-cio que sufren, lo cual además da lugar a que se adelanten las barrearas de protección penal de los mismos (Nájera, 2007).

En el caso colombiano, una revisión de las compilaciones más recien-tes, es decir, de los códigos penales de 1936, 1980 y 2000, permite afirmar que el concepto de salud pública se ha concretado progresivamente y su ámbito de protección ha ganado especificidad de un ordenamiento a otro.


En el Código Penal de 1936, el bien jurídico se denominaba salud e integridad colectivas e incluía tanto atentados contra la salud pública como conductas que hoy son consideradas delitos contra la seguridad pública. En el primer capítulo se ocupaba del delito de incendio, de la inundación y de otros delitos que envuelven peligro común. En el segun-do capítulo incluía los que denominaba delitos contra la salubridad pú-blica, describiendo el ocasionar epidemia, el envenenamiento de aguas o sustancias, mantener o comercializar medicinas dañadas o alteradas, co-merciar medicinas en modalidad que no correspondiera a la prescripción médica o a la declarada o patentada1.

En el Código Penal de 1980, el bien jurídico se denomina seguridad pública y se divide su protección en conductas contenidas en tres capítu-los: el primero refiere los delitos de concierto, terrorismo e instigación; en el segundo, los denominados delitos de peligro común o que puedan oca-sionar grave perjuicio para la comunidad y en el tercero, se incluían los delitos contra la salud pública, en el que básicamente se hacía referencia a la violación de medidas sanitarias, propagación de epidemia, contamina-ción de aguas y corrupción de alimentos y medicinas, a lo que se sumó la adopción de normas no compiladas como el estatuto de estupefacientes2.

En el Código Penal de 2000, se encuentra un título con la especifica denominación de delitos contra la salud pública, que recoge las formas de afectaciones a la salud pública, la violación de medidas sanitarias, propa-gación de epidemia, propagación del virus de la inmunodeficiencia huma-na o de la hepatitis B, contaminación de aguas, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, la enajenación ilegal de medicamentos, y con el título de tráfico de estupefacientes y otras infracciones regula la conservación o financiación de plantaciones, el tráfico, fabricación o por-te de estupefacientes, destinación ilícita de muebles o inmuebles, el uso, construcción, comercialización o tenencia de semisumergibles o sumer-gibles, el estímulo al uso ilícito, el suministro o formulación ilegal, sumi-nistro o formulación ilegal a deportistas, suministro a menor, el tráfico de

1 Esto se encuentra en el Titulo VIII, capítulos I y II del Código Penal de 1936 (artículos 251 a 275).2 Esto se encuentra en el Título V, capítulos primero, segundo y tercero del código de 1980 (artículos 186 a 206).


sustancias para el procesamiento de narcóticos, el porte de sustancias y la existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje3.

Algunas de las conductas incluidas en el capítulo de las afectaciones a la salud pública, además pueden ser consideradas como atentatorias con-tra los derechos de los consumidores entendidos como:

Delitos económicos en sentido amplio que tutelan un bien jurídico suprain-dividual o colectivo no general, esto es, no perteneciente a la generalidad de las personas que se integran en la comunidad social, sino difuso, por tanto propio de grupos amplios de sujetos pero carente de una ilimitada capaci-dad de expansión. (Faraldo, 2002, p.163)

Estos protegen un interés colectivo que le interesa al Derecho Penal en cuanto va referido a un bien jurídico individual o individualizable.

Es importante destacar la diferencia existente entre las dos modali-dades de protección a la salud pública, porque las conductas relaciona-das con el tráfico de estupefacientes, además de considerar la afectación de la salud del consumidor, provocan un incremento de la delincuencia tendiente a la obtención de medios económicos para la adquisición de la droga y traen un incremento de la delincuencia violenta, producto del deterioro que experimentan los toxicómanos.

La Corte Suprema de Justicia, al aproximarse al tema y específica-mente al pretender delimitar el alcance del bien jurídico salud pública, consignó lo siguiente:

La ‘salud pública’ es entendida como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, siendo el calificativo ‘pública’ un rasgo característico del aspecto ejecutivo de la acción típica, la cual se despliega mediante la afectación del colectivo social.De modo que como bien jurídico es de carácter colectivo de referente indi-vidualizable frente a las personas que pueden aparecer como directa e inme-diatamente afectadas (Boix, 1996, p.610).Así mismo, al resultar evidente que la salud pública tiene relación directa con la promoción, protección y recuperación de la salud colectiva, activida-des erigidas en deber estatal, ha de aceptarse que el bien jurídico protegido se extiende a todas aquellas actividades que directamente se relacionan con

3 Esto se encuentra en el Título XIII de la ley 599 de 2000, denominado de los delitos contra la salud pública y que se divide en dos capítulos que aparecen titulados de las afectaciones a la salud pública y del tráfico de estupefacientes y otras infracciones comprendidos entre los artículos 368 y 385.


la salud de los habitantes del territorio nacional y el imperativo de sanea-miento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.En estas condiciones, el bien jurídico de la salud pública se identifica con el conjunto de condiciones que garantizan y fomentan la salud del colec-tivo social, del cual se desprende sin dificultad que se trata de un interés de naturaleza social o colectiva; razón por la cual en los casos de efectiva producción de un resultado diferente al previsto en el tipo, resulta admisible apreciar un concurso de punibles, como podría ocurrir, verbi gratia, con el homicidio o las lesiones personales. Esto significa que la afectación del bien jurídico no se vincula a la creación de una situación de peligro concreto para la salud o la vida de las personas en sentido individual, porque con este delito se adelantan las barreras de intervención penal en tanto se incorpora un elemento de peligrosidad al involucrar el precepto los productos quí-micos o sustancias nocivos para la salud4. (Sentencia de 2009, octubre 21. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal)

Los delitos contra la salud pública usan la técnica de los delitos de peli-gro abstracto y en el supuesto del artículo 374 del Código Penal apenas se describe el núcleo esencial del injusto. Por razones de política criminal el punible se integra con las previsiones que en la materia dispongan las auto-ridades administrativas, pues se entiende que así es posible mantener una protección permanentemente actualizada y, en consecuencia, más efectiva que el listado de conductas de una ley especial.Se ha entendido que los atentados contra la salud pública están construidos como tipos de peligro y en el fondo de estos delitos late la idea de adelantar la intervención del Derecho Penal para poder emplearlo en el castigo de conductas peligrosas que, cuando se dan en esos ámbitos, deben ser castiga-das por la gran trascendencia de los daños que pueden originar para bienes jurídicos personales (vida, integridad física, salud, patrimonio) y también para bienes jurídicos sociales o universales (medio ambiente, flora y fauna) y la colectividad en su conjunto. (Muñoz Conde, 1999, p.569)

Si se parte del carácter instrumental de los bienes jurídicos para el funcionamiento del sistema, en cuanto no tienen valor por sí mismos sino como sustento o condición necesaria para el ejercicio de los bienes jurí-

4 En este sentido se dice en el artículo 594 de la Ley 9ª de 1979 que “la salud es un bien de interés público”, razón por la cual en el artículo 595 ibídem se establece que “todo habitante tiene el derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentaciones especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de la comunidad”.


dicos fundamentales, es posible hacer el análisis de la salud pública como bien jurídico colectivo simplemente o como bien jurídico con referente individual, también conocidos como bienes jurídicos intermedios. Cuan-do se hace referencia a los denominados bienes jurídicos intermedios, en principio se alude a la frecuente configuración de tipos penales en los que se da cabida simultáneamente a intereses de los particulares y colectivos (Mata y Martín, Ricardo, 1997).

Frente a esta tendencia expansiva del Derecho Penal se plantean muy variadas críticas, entre las que se puede destacar lo que sostiene Mata y Martín (1997) el abuso de la incriminación de comportamientos contra bienes jurídicos altamente imprecisos a través de delitos de peligro abs-tracto, convirtiendo al Derecho Penal en un instrumento de control de los grandes problemas sociales, lo cual acarrea importantes disfunciones técni-cas orientadas a alcanzar la máxima eficacia en el control de los nuevos pro-cesos de riesgo y de problemas sociales complejos con evidentes desvaríos en aspectos trascendentales como los de autoría, participación, causalidad, dolo e imprudencia. Desde el punto de vista del bien jurídico ya no se pre-tende la protección de intereses humanos concretos, sino la protección de instituciones sociales o “unidades funcionales de valor” (p.5).

Insiste Mata y Martín (1997) en señalar que estos se dirigen a tute-lar de manera ambivalente intereses individuales y suprapersonales, se caracterizan en lo fundamental porque: (i) son bienes de signo supraper-sonal, (ii) tienen una vinculación a un bien personal, (iii) obedecen a una decisión legislativa, (iv) corresponden a bienes colectivos y personales como intereses homogéneos o situados en una misma línea de ataque, (v) existe una relación de complementariedad entre el bien colectivo y el bien personal y (vi) las conductas suponen un riesgo potencial para una pluralidad de víctimas.

La utilización de este tipo de bienes jurídicos suele ser justificada con argumentos como: (i) las dificultades para precisar la lesión de los bienes colectivos, (ii) la tutela anticipada de bienes personales y (iii) la relación de complementariedad entre los bienes protegidos y la tutela anticipada como realidades armónicas, concluye el autor que se viene citando.

Las condiciones del orden publico interno, la estabilidad normativa, la eficacia del sistema penal, la seguridad ciudadana, la inexistencia de marcadas inequidades sociales, las adecuadas condiciones de salubridad, empleo, educación vivienda, entre otras, constituyen soporte fundamen-


tal de la seguridad pública. Por lo tanto, si bien se acepta que las ade-cuadas condiciones de orden público constituyen uno de los pilares de la seguridad, no son exclusivas en esta materia, como parecen entenderlo algunos líderes en este hemisferio y en Colombia especialmente.

No cabe duda que por el papel que a las autoridades públicas co-rresponde asumir dentro de la organización social, como garantes de los derechos y libertades de los individuos y garantizadoras de los fines del Estado, tienen a su cargo el diseño, desarrollo e implementación de po-líticas públicas que confluyan a garantizar seguridad a los habitantes del territorio, sin desconocer los atributos esenciales del ciudadano, recono-cidos de manera muy clara por la vía de su positivización.

En el contexto del Estado social de derecho es viable adoptar un con-cepto político-criminal de bien jurídico ubicando los bienes merecedores de tutela en el terreno social, exigiendo que constituyan condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales, que se traduzca entre otras cosas en concretas posibilidades para el individuo, lo cual es fundamental para determinar hasta dónde puede llegar el Derecho Penal para proteger inte-reses colectivos o sociales, cuya importancia es indiscutible en el Estado social (Mir Puig, 1994).

Es una tentación frecuente para los poderes políticos pretender uti-lizar como un factor de prevención, no la racionalidad, sino el endureci-miento de la Ley penal. Tal tentación, aun suponiendo que sea sincera, constituye un espejismo, pues cuando las leyes penales se endurecen aun-que sea únicamente las dictadas para situaciones excepcionales o para de-litos especialmente alarmantes desde la perspectiva social, todo el sistema se reciente, pues todas las normas tienden a contagiarse de los principios propios de las normas excepcionales y todas pueden convertirse en sos-pechosas.

El ordenamiento jurídico no puede combatir a quienes se enfren-tan al ordenamiento situándose por fuera de los principios básicos del mismo. Esto lógicamente seria insoportable, jurídicamente una situación injusta, políticamente el comienzo de la tiranía y socialmente un fraude.

En este aspecto, le asiste razón a Ferrajoli (1995), cuando advierte que la existencia de elementos normativos y prácticas que riñen con los principios constitucionales, como la formulación de términos vagos e im-precisos de las figuras de delito, la previsión de delitos de sospecha, la pri-sión provisional, los ataques a la presunción de inocencia, la expedición


de disposiciones que dan vida a un Derecho Penal, Procesal y Adminis-trativo de competencia de la Policía, la asunción de medidas de preven-ción, de orden público y por los numerosos poderes instructorios y de limitación cautelar de la libertad personal atribuidos en vía subsidiaria a la policía judicial.

Una política penal de orden público entraña especiales peligros, por-que la excepcionalidad se trasmite a toda la estructura del aparato repre-sivo del Estado, los institutos penales se interpretan o utilizan al máximo de su potencialidad represiva, el derecho termina por convertirse en una organización de la fuerza y la persecución penal de los delitos contra el orden público se convierten en una excelente coartada para introducir en el ordenamiento jurídico penal una serie de normas excepcionales útiles para introducir un hábito de flexibilidad en las garantías del Estado de Derecho.

Aunque la intervención penal para proteger la seguridad y la salud pública como bienes jurídicos está justificada desde el punto de vista constitucional, ello no releva del análisis de los tipos penales en particular con el propósito de verificar si se cumple a cabalidad con las exigencias de los principios de legalidad, de tipicidad estricta y de protección del bien jurídico, tarea que acometeremos al final, teniendo en cuenta la amplia gama de conductas que integran el título.

Al definir la faceta del bien jurídico que se quiere tutelar, el Legis-lador concreta su intervención para garantizar la calidad de los bienes y servicios que se ofrecen a la comunidad, aspecto que fue analizado por la Corte Suprema al ocuparse de un delito derivado de la comercialización de productos médicos adulterados, esto fue lo que dijo el alto Tribunal:

El canon constitucional que hace parte del capítulo 3, relacionado con la protección de los derechos colectivos y del ambiente, otorga a la ley la re-gulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, mientras declara que ‘son responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a con-sumidores y usuarios’.La finalidad de la norma no es otra que la protección del consumidor, quien en el mercado se encuentra en una situación de desigualdad con quienes producen y distribuyen bienes y servicios, razón por la cual:La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente


a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desen-vuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico.De este modo, la defensa del interés del consumidor es la que desarrolle la Ley, normas y fuentes jurídicamente válidas, por ser estas las llamadas a precisar el contenido de la protección del derecho del consumidor, en la me-dida que su significado y extensión ‘no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre’.Luego, cuando el precepto citado ampara el derecho del consumidor a la calidad de bienes y servicios y a la información que ha de ser suministrada en su comercialización, mientras hace responsable al productor o comercia-lizador de los mismos, si atentan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a los consumidores o usuarios, no establece un deber de garantía sino un campo de protección mínimo al derecho del consumi-dor. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia proferida dentro del proceso SP2261-2014(39492). M.P. Luis Guillermo Salazar Otero)

Hefendehl (2004) al aproximarse al tema señala que los bienes jurí-dicos colectivos son aquellos que sirven a los intereses de muchas perso-nas, concepto que puede ser precisado acudiendo a conceptos como “no exclusión en el uso” y de “no rivalidad en el consumo”, además del de “no distributividad” en cuanto es real y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignar porciones individuales (p.69). En definitiva, “el bien jurídico colectivo se caracteriza por poder ser disfrutado por cada uno de los miembros de la sociedad” (p.70).

Los bienes jurídicos colectivos se protegen esencialmente mediante tipos de peligro, en cuanto el Legislador se ve obligado a anticipar las barreras de protección penal, porque al tratarse de bienes macrosociales que se caracterizan por ser inmateriales y por ello más que peligro debe hablarse de su perturbación o perjuicio (Méndez, 1989). En definitiva, los bienes jurídicos colectivos sirven de barreras protectoras de la seguridad de bienes individuales. Por ello con razón se afirma que constituye “más bien un marco de referencia o un conjunto de condiciones que aseguran la viabilidad de los bienes jurídicos individuales, auténticos objetos de tutela de la norma penal” (p.177).

A la clásica división de los delitos de peligro en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, se suma otra que permite hablar de deli-


tos de peligro común o general y de peligro individual, predominando en la doctrina la tesis de que el objeto del peligro común es la colectividad.

El surgimiento de nuevos bienes jurídicos, en particular los denomi-nados intermedios o de referente individual, ha dado lugar a que se acen-túe la construcción de delitos de peligro con la razonable distinción entre tipos de peligro abstracto y tipos de peligro concreto, porque constituyen una forma de protección adelantada para el bien jurídico, dado su carác-ter preventivo, acentuando el desvalor de la acción (Mata y Martín, 1997).

La intervención estatal y la utilización del poder sancionatorio estatal en materia de salud pública no se circunscribe a la criminalización de ciertas conductas, se adoptan otros instrumentos para regular el asunto y, por ejemplo, se incluyó en el Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 de 2016) un aparte destinado a la salud pública que relaciona una amplia gama de comportamientos que atentan contra la salud pública en materia de consumo (artículo 110), relativos a la limpieza y recolec-ción de escombros (artículo 111).

4. Modalidades de afectación al bien jurídico salud públicaComo se afirmó en otro lugar, en el ámbito de los derechos colectivos se pueden citar a partir de la concepción constitucional, la obligación del Estado de garantizar la calidad de los bienes y servicios, la diversidad e integridad del ambiente y los recursos naturales. Entendidos como “fun-ciones importantes para la vida social en el ámbito de la Constitución” o “unidades funcionales valiosas para la sociedad” que se definen a partir de la realidad social, las relaciones sociales y la Constitución (Murillo, 2006, p.131).

La salud pública se ubica en la legislación penal colombiana dentro de los denominados delitos contra bienes jurídicos funcionales de carác-ter colectivo, al lado de otros como la fe pública, el orden económico so-cial, los recursos naturales y el medio ambiente, la seguridad pública, los mecanismos de participación democrática que tienen como rasgo común que se derivan de previsiones constitucionales relacionadas con los dere-chos económicos, sociales y culturales, con los derechos colectivos y del ambiente, y con el régimen económico.

Es importante destacar que la intervención penal se legitima porque al Estado le corresponde hacerse cargo de la atención en salud y el sanea-miento ambiental, asumiendo a partir de la prohibición del porte y con-


sumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas el deber de intervenir para prevenir el consumo. El Estado igualmente protegerá la producción de alimentos, regulará el control y la calidad de los bienes y servicios ofre-cidos y prestados a la comunidad, al igual que la información suministra-da al público en su comercialización, quedando habilitado para generar responsabilidad para quienes atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de consumidores y usuarios en su produc-ción y comercialización.

De igual manera, la Constitución precisa que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero deben ser ejercidas dentro de los lí-mites del bien común reconociéndose a todos el derecho a la libre compe-tencia económica correspondiéndole al Estado impedir que se obstruya o se restrinja.

Al desarrollar los postulados constitucionales atrás referidos, en el Código Penal se toman medidas para sancionar a quienes violen medidas sanitarias orientadas a impedir la introducción o propagación de una epi-demia, a quienes propaguen epidemia, desarrollen conductas tendientes a contaminar a otros del virus de la inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B, a quienes contaminen o envenenen o alteren agua destinada al consumo o uso humano, a quien envenene, contamine o altere produc-to o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos, productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de apli-cación personal, los comercialice o distribuya teniendo esta calidad o en-contrándose deteriorados, caducados o incumpliendo exigencias relativas a su composición, estabilidad y eficacia. La intervención penal se extiende a quienes imiten o simulen tales productos.

Desde otra perspectiva, pero con la misma orientación constitucio-nal, se sanciona a quien sin el permiso correspondiente elabore, distribu-ya, suministre o comercialice productos químicos o sustancias nocivas para la salud o a quien se lucre mediante la enajenación, adquisición o comercialización onerosa de medicamento recibido del Sistema General de Seguridad Social en salud.

Al entender que el Estado tiene la tarea de prevenir el consumo de estupefacientes, aunque no puede acudir al recurso penal para sancionar a quien se limite al consumo, incluye en la Ley Penal una serie de medidas que buscan impedir que haya acceso libre a dichos productos, como la sanción a quienes cultiven o financien los cultivos de las plantas que se


constituyen en fuente dichas sustancias, a quienes trafiquen o fabriquen sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas, a quienes pon-gan al servicio de la producción o comercialización de estas sustancias sus bienes, sean muebles o inmuebles, o habiliten medios especiales para su transporte como sumergibles o semisumergibles.

De otro lado, se busca evitar la ampliación del consumo de este tipo de sustancias sancionando el estímulo o la propagación de drogas o sus-tancias que produzcan dependencia, castigando al profesional de la salud que ilegalmente formule, suministre o aplique droga que produzca de-pendencia o a quien suministre ilícitamente a un deportista profesional o aficionado droga o medicamento que produzca dependencia o lo induzca a su consumo, a quien suministre administre o facilite a un menor droga que produzca dependencia o lo induzca a usarla.

Así mismo, se incluyen entre los mecanismos de prevención de este tipo de conductas, el tráfico de sustancias utilizadas para el procesamiento de cocaína, heroína, drogas sintéticas y demás narcóticos que produzcan dependencia, así como la existencia, construcción y utilización de pistas de aterrizaje, en el entendido de que constituyen conductas que facilitan o se instituyen en medios idóneos para la producción o comercialización de dichas sustancias.

Como se puede advertir a través de la revisión de las disposiciones que integran el título de delitos contra la salud pública, se conciben una serie de conductas que de ser desarrolladas crearían condiciones adversas para la salud individual; por lo tanto, con su penalización se busca la existencia de condiciones adecuadas para todos, que permitan mantener la salud in-dividual bajo el rubro de afectaciones a la salud pública y, por otro lado, se busca cerrar la puerta a conductas que faciliten o estimulen el consumo de sustancias estupefacientes o que produzcan dependencia, entendiendo que a pesar de constituir el consumo un asunto individual que aunque implica el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad representa un problema de salud individual; la existencia de condiciones en el medio para su masificación lo convierte en un problema de salud colectiva.

La lectura de las disposiciones que integran el título en estudio a par-tir de los preceptos constitucionales, nos permite concluir que existe fun-damento constitucional para la criminalización de dichas conductas, sin perjuicio de los reparos de tipo dogmático que pueden surgir al analizar las disposiciones en particular.


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La corrupción de medicamentos un estudio criminológico y dogmático 69

Anexos

A1. Ley 1220 de 2008(Julio 16)

Por la cual se aumentan penas para los delitos contra la Salud Pública, de que trata el Título XII, Capítulo I del Código Penal.

El Congreso de Colombia__

DECRETA:Artículo 1.° La pena prevista en el artículo 368, del Código Penal quedará así: Violación de medidas sanitarias. El que viole medida sani taria adopta-da por la autoridad competente para impedir la introducción o propaga-ción de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Artículo 2.° La pena prevista en el artículo 369, del Código Penal que-dará así: Propagación de epidemia. El que propague epidemia, in currirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.

Artículo 3.° La pena prevista en el artículo 370, del Código Penal que-dará así:

Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepati tis B. El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, se-men, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.

Artículo 4.° Las penas previstas por el inciso primero y segundo del artículo 371 del Código Penal quedarán así:

– Contaminación de aguas. El que envenene, contamine o de modo peligroso para la salud altere agua destinada al uso o consumo humano,

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incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años, siempre que la conduc-ta no constituya delito sancionado con pena mayor.

La pena será de cuatro (4) a ocho años (8) años de prisión, si estuvie-re destinada al servicio de la agricultura o al consumo o uso de animales.

Las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas.

Artículo 5.° Las penas previstas por el inciso primero y cuarto del artículo 372 del Código Penal quedarán así:

Corrupción de Alimentos, Productos Médicos o Material Profilác-tico. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéu ticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los co-mercialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) sala-rios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o distri buya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exi-gencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia.

Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o co-mercialice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.

Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de doscientos (200) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Artículo 6.° La pena prevista por el artículo 373 del Código Penal, que-dará así: Imitación o Simulación de Alimentos, Productos o Sustan cias. El que con el fin de suministrar, distribuir o comercializar, imite o simule producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medi-camentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, incurrirá en prisión de cinco (5) a once (11) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profe-


sión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Artículo 7.° La pena prevista por el artículo 374 del Código Penal quedará así: ...prisión de cinco (5) a once (11) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigen-tes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Artículo 8.° Para efectos previstos en los artículos 372 y 373 del Códi-go Penal, no se consideran sustancias médicas, medicamentos o produc-tos farmacéuticos imitados, alterados, simulados o falsificados aquellos que habiendo obtenido registro sanitario otorgado por la autori dad com-petente son comercializados por su titular o con su autorización. Dichos productos deben ser manufacturados en plantas certificadas por el Invi-ma, en los casos que así lo exijan las normas.

Artículo 9.° Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias.

La Presidenta del honorable Senado de la República,Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda.

El Secretario General del honorable Senado de la República,Emilio Ramón Otero Dajud.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,Oscar Arboleda Palacio.

El Secretario General (E.) de la honorable Cámara de Representantes,Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONALPublíquese y cúmplase.Dada en Bogotá, D. C., a 16 de julio de 2008.

ÁLVARO URIBE VÉLEZEl Ministro del Interior de Justicia,

Fabio Valencia Cossio.El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt.


A2. Proyecto de Ley 037 de 2006 CámaraPor la cual se aumentan las penas para los delitos de la falsificación de productos relacionados con la vida y la salud de las personas

El Congreso de ColombiaDECRETA:

Artículo 1.º Las penas previstas por el inciso primero y cuarto del artículo 372 del Código Penal quedarán así:

Corrupción de Alimentos, Productos Médicos o Material Profilácti-co. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuti-cos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los comercialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exi-gencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia.

Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o co-mercialice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.

Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de pri-sión de siete (7) a quince (15) años y multa de doscientos (200) a mil qui-nientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación

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para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mis-mo término de la pena privativa de la libertad.

Parágrafo. Para efectos de este artículo no se consideran imitación, alteración o falsificación, las sustancias médicas, medicamentos o pro-ductos farmacéuticos genéricos que hayan obtenido registro sanitario otorgado por la autoridad competente.

Artículo 2.º La pena prevista por el artículo 373 del Código Penal, quedará así:

Imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias. El que con el fin de suministrar, distribuir o comercializar, imite o simule pro-ducto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medica-mentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Artículo 3.º La pena prevista por el artículo 374 del Código Penal quedará así:

“...prisión de cinco (5) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inha-bilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad”.

Artículo 4.º Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias.

Germán Varón Cotrino.

Exposición de motivos

1. Antecedentes del proyectoAnte la problemática de la falsificación de productos como alimentos, medicamentos, licores y material profiláctico que afecta de manera grave al país y que ataca bienes jurídicamente tutelados como la salud y la vida e integridad de los colombianos, durante la Legislatura anterior se presentó en el Senado de la República por parte de los honorables senadores Rafael Pardo Rueda, Andrés González Díaz y Leonor Serrano de Camargo, el


Proyecto de Ley número 53 de 2004 Senado, 225 de 2005 Cámara, me-diante el cual se buscaba poner freno a la impunidad que en estas mate-rias se viene presentando, por la ausencia de una rigurosa normatividad penal que establezca penas severas para esta clase de delitos.

Por vencimiento de términos legislativos, lamentablemente el Pro-yecto no alcanzó a surtir su trámite correspondiente en la Cámara de Re-presentantes, por lo que dada su importancia y teniendo en cuenta los intereses jurídicos que se pretenden tutelar, se presenta nuevamente a consideración del Congreso de la República.

La propuesta de fortalecer la reacción punitiva del Estado frente a conductas que afectan la vida y la salud de las personas, mediante el au-mento de las penas propuestas para los delitos tipificados en los artículos 372, 373 y 374 del Código Penal y que en su orden describen conductas re-lacionadas con la corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, la imitación o simulación de alimentos, productos o sustan-cias y la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, radica básicamente en que no obstante el aumento general de penas tanto en lo mínimo como en lo máximo decretadas por la Ley 890 de 2004, las mismas para estos tres delitos continuaron en lo mínimo de la pena por debajo de los cuatro años, lo cual ha determinado que al aplicar el artí-culo 315 del C.P.P., por la comisión de tales delitos, se dé lugar a medidas de aseguramiento pero no privativas de la libertad, (presentaciones pe-riódicas, vigilancia de una persona, institución, observar buena conducta, prohibición de salir del país etc.), e imposibilitando la aplicación de la detención preventiva durante el proceso para sus autores y que en con-secuencia les permite continuar en la calle ejerciendo su labor delictiva.

Durante el trámite del anterior Proyecto en el Senado de la Repú-blica, se presentaron cifras y estadísticas sobre falsificaciones de medica-mentos, alimentos y licores, las cuales son verdaderamente alarmantes al indicar el alto número, sobre las cuales nos referiremos nuevamente en esta oportunidad para dimensionar tan grave problemática, que amerita la adopción de urgentes medidas para conjurarlas. Se dijo que ¿en los países en vías de desarrollo el 25 % de los medicamentos es falsificado; y que el Invima decomisó en el año 2003 aproximadamente 700 tonela-das de alimentos, medicamentos y licores adulterados, mercancía ava-luada en seis mil millones de pesos. En cuanto a los licores explica que se estima que entre el 30 y el 40 % de la oferta corresponde a producto

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adulterado y retoma el caso del denominado ¿cococho¿ que cobró la muerte de veinte personas en la ciudad de Barranquilla el año pasado¿ ¿ El Invima reveló que entre el año 2003 y el 2004 realizó incautaciones de medicamentos ilegales por un valor superior a los 15 500 millo-nes de pesos. Ese organismo reveló que el 40 % del comercio negro de medicamentos corresponde a productos falsificados, en tanto que otro 40 % al contrabando y el 20 % restante a otras formas ilegales de co-mercio. ¿No puede ser que quien falsifique un libro se vaya a la cárcel y que quien falsifique un medicamento se vaya a la casa, porque el delito es excarcelable afirmó el director del Invima, doctor Julio César Alda-na. (Diario El Colombiano, lunes 27 de junio de 2005).

Según el diario La República (Sábado 25 de junio de 2005, pág., 3) Las cifras del mercado negro de los medicamentos se dispararon en el úl-timo año. Así lo denunció ayer el director del Invima, Julio César Aldana, quien aseguró que en los operativos que se han realizado en los últimos dos años, además de decomisar medicamentos valorados en $15 500 mi-llones, también se ha logrado judicializar a un gran número de personas ¿ Según el mismo diario, en Colombia con un mercado estimado entre 1200 y 1500 millones de dólares anuales, el mercado negro se calcula en unos 70 millones de dólares, es decir, por encima de los 2000 millones de pesos (Diario La República, sábado 25 de junio de 2005, pág., 3).

En el departamento de Antioquia ¿en lo que va corrido de este año (2005) se han decomisado 16 toneladas de medicamentos adulterados y el año anterior se confiscaron cerca de 35 toneladas¿ (Diario El Mundo de Medellín, 30 de junio de 2005, pág. 7.ª). Precisamente en la ciudad de Medellín, el pasado 27 de junio el CTI incautó 502 kilos de medicamentos alterados y fraudulentos en un mismo operativo realizado en dos dro-guerías y dos apartamentos de esa ciudad, productos avaluados en mil millones de pesos.

En la ciudad de Cali, Unidades de la Policía allanaron una fábrica de productos farmacéuticos que no contaba con registro sanitario. El ope-rativo fue realizado en una vivienda de la carrera 16 A con calle 69 del barrio Metropolitano, en el nororiente de Cali, donde fueron incautados productos farmacéuticos, avaluados en $13 500 000 (Diario El País de Cali, junio 13 de 2005).

De conformidad con El Heraldo de Barranquilla (jueves 19 de mayo de 2005): Un certero golpe al tráfico ilegal de medicinas propinó en las


últimas horas la Policía Fiscal Aduanera del Magdalena, al incautar un voluminoso cargamento de drogas de diferentes características, las medi-cinas fueron avaluadas en 100 millones de pesos.

Finalmente, de conformidad con el diario El Tiempo (martes 15 de agosto de 2005), bandas de delincuencia organizada que operan en seis ciudades están negociando con medicamentos para pacientes con VIH. En efecto, les compran a los pacientes los medicamentos por un valor os-tensiblemente menor al verdadero valor comercial, el precio de cada me-dicamento oscila entre $ 800 000 y $ 1 200 000, y los compran por cifras que no sobrepasan los $ 200 000, para después negociarlos a precios supe-riores. La información también precisa que otra de las anomalías que ha encontrado la Fiscalía durante los 12 meses que lleva la investigación, es que los delincuentes falsifican y adulteran las medicinas. Esta situación, que no tenía antecedentes en el país, se conoció porque en clínicas de Bogotá, Cali, Popayán, Barranquilla, Bucaramanga y Cúcuta se halló que la droga que se les suministraba a los pacientes infectados con el VIH no les surtía efecto.

En cuanto a las características y modalidades como se desarrollan este tipo de conductas delincuenciales se precisó lo siguiente:

En la mayoría de casos los agentes trabajan en conjunto con otras personas, aplicando división de tareas en aras de un fin de enriquecimien-to, conformando lo que se denomina grupos de delincuencia organizada.

Las personas que se dedican a este tipo de actividad delictiva la adop-tan como su vía permanente de manutención, de manera que la desarro-llan de forma constante a lo largo del tiempo.

En tal sentido, muchos de los procesados y condenados por estas conductas son reincidentes, sujetos sobre quienes la justicia ya conoce su actividad delincuencial.

Incluso, existen varios casos de sujetos que tienen dos o tres sen-tencias condenatorias por estos mismos delitos, y se conoce que siguen dedicados a la misma lucrativa e ilícita actividad. Para ellos la libertad significa la posibilidad de seguir trabajando en la falsificación.

La permanencia y reincidencia en estas actividades se fortalece en la medida en que la ley actual no ejerce un control suficiente a este tipo de conductas, y no ofrece una reacción punitiva capaz de ejercer las funcio-nes de prevención especial y general que se asignan a la pena.

La imposibilidad de aplicar la detención preventiva de estos suje-tos durante el proceso permite que continúen en la calle ejerciendo su

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labor delictiva, ofreciendo en el mercado medicamentos alterados y frau-dulentos, licores y alimentos, y material profiláctico alterado; es decir, que continúen arriesgando la salud y la vida de los colombianos, motivados por un ánimo de enriquecimiento fácil y desmesurado.

Esa imposibilidad se debe concretamente a las bajas penas (mínimas inferiores a cuatro años), que corresponden a los delitos en los que nor-malmente encuadra este tipo de conductas delictivas. Situación que a su vez genera una notable desproporción entre las penas que el legislador ha asignado a unas y otras conductas del Código Penal, más aun consi-derando que estamos frente a un bien jurídico de carácter colectivo y no individual.

De un análisis comparativo entre las penas señaladas por la fal-sificación y adulteración de productos de alimentos, medicamentos y licores, frente a otras conductas (hurto, abuso de confianza, extorsión, invasión de tierras, violación de derechos morales de autor, falsifica-ción de moneda, urbanización ilegal entre otros) se evidencia que para los delitos por adulteración de alimentos, medicamentos y licores y que afectan en alto grado la vida y la salud de las personas se han estableci-do penas inferiores a las que realmente les debiera corresponder dado el bien jurídico que se compromete. Se llegó a las siguientes conclusio-nes:

El delito de prometer dinero a un ciudadano para que vote en blanco tiene detención preventiva, mientras que el delito de vender alimentos contaminados, no.

La falsificación de discos o de pantalones tiene detención preventiva, mientras que la venta de licor adulterado que produce ceguera o incluso la muerte, no.

El porte de un arma química tiene una pena que va de ocho a doce años, pero la fabricación y venta de un antibiótico de uso clínico que no va a producir ningún efecto tiene una pena de dos a ocho años.

El hurto simple, que solamente afecta al propietario del bien jurídico individual y la fabricación fraudulenta e ilegal de licor para la venta —bien jurídico colectivo— tienen la misma pena.

La conducta de robar el radio de un carro abriendo la puerta con una ganzúa tiene una pena superior, que implica detención preventiva, a la venta de un medicamento para el Sida que no va a controlar el virus en el paciente por ser un producto falso.


La conducta de forzar o constreñir a una persona a realizar una ac-ción, para obtener un provecho bien jurídico individual, tiene una pena tres veces superior que la distribución en el mercado de sustancias noci-vas para la salud de todos los ciudadanos, bien jurídico colectivo.

La invasión de tierras tiene tan solo un año menos en su máximo, frente a la fabricación y comercialización de medicamentos falsos.

El delito de falsificación de moneda, que afecta un bien jurídico de carácter colectivo —misma índole de la salud pública— como es la fe pú-blica, tiene una pena tres veces superior en el mínimo y dos veces supe-rior en el máximo que el delito de simulación y venta de licores falsos —también bien jurídico colectivo—.

La urbanización ilegal, que también protege un bien jurídico colec-tivo, pero referido al orden económico y social, tiene pena superior a la corrupción de medicamentos, que busca evitar la afectación efectiva a la vida y la salud de los ciudadanos.

2. Penas propuestas frente a las vigentesPara una mayor comprensión del proyecto y sus alcances se establece a continuación la comparación entre las penas señaladas por el actual orde-namiento penal y las propuestas en el proyecto en estudio:

Nota:Obsérvese que bajo la vigencia tanto de la Ley 599 de 2000 como de la 899 de 2004 en ningún caso la PENA MÍNIMA para estos delitos supera los cuatro años, razón por la cual la comisión de tales delitos no da lugar a la medidas de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENTIVA.

Los aumentos que se proponen corresponden a:Prisión:Mínimas: 2 años y 4 meses.Máximas: 3 años.Si la conducta se realiza con fines terroristas: Mínima aumenta 4

meses. Máxima queda igual.Pecuniaria: (Multa) La mínima de 133.33 salarios mínimos pasa a

200.Máxima: Queda igual (mil quinientos (1500) salarios mínimos lega-

les mensuales)

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3. Del aumento de las penasEfectuado el anterior recuento y teniendo en cuenta el objeto y finalidad de la iniciativa en estudio, abordaremos enseguida lo relativo al aumento de las penas propuestas y su justificación correspondiente.

De los antecedentes en precedencia se infiere con absoluta claridad que la criminalidad en materia de falsificación de alimentos, medicamen-tos y licores aumenta día a día, sin que la pena vigente haya servido para contenerla y que frente al daño no solo social sino económico que se oca-siona, no existe la debida proporcionalidad.

La necesidad creciente de protección a la sociedad, que ante la perma-nente presencia de alimentos, medicamentos y licores adulterados expone su vida y salud, requiere de la existencia de un sistema de penas que sirva de reacción del Estado y para que se detenga la reiteración delictiva. Las alarmantes cifras que muestran la incidencia de las conductas delictivas no pueden resultar indiferentes para el Legislativo, debiendo adoptar una nor-matividad que realmente atienda con los fines de protección a los bienes jurídicos tutelados y de prevención y disuasión que debe cumplir la pena.

Sobre el fin de la pena la Corte Constitucional en Sentencia C-026 de 1995, expresó que:

La pena, en un sistema como el nuestro, tiene como fin asegurar la convi-vencia pacífica de todos los residentes en Colombia, mediante la protec-ción de los bienes jurídicos de que son titulares las personas. Por ello, se ha consagrado no solo para castigar al sujeto activo del delito, para procurar su readaptación, sino también para prevenir las conductas socialmente re-prochables y proteger a la sociedad de su posible ocurrencia. Es así como el Código Penal, en su artículo 12, señala que la pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora.

En este caso en particular la valoración y ponderación de los bie-nes jurídicos tutelados resultan de gran relevancia, al ponerse en peli-gro y afectar precisamente la vida y la salud de las personas, por lo que el quantum de la pena debe ser proporcional al daño que se causa o pone en peligro, a fin de encontrar un equilibrio entre el daño causado y la intensidad de la pena y que es el que precisamente se echa de menos en la actual normatividad jurídica. Sobre este tema resultan igualmente vá-lidos los criterios trazados por la Corte Constitucional, al decir que: El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurí-


dicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad ex-hibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia.

En principio, la Corte ha sostenido que la dosimetría de penas y san-ciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia cons-titucional es manifiesta únicamente cuando el Legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución. No obstante, en el mismo fallo la Corte precisa que el carácter social del Estado de derecho, el respeto a la persona humana, a su dignidad y autonomía, principios medulares del ordenamiento constitucional, se sirven mejor con leyes que encarnen una visión no disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que esta solo se consagre cuando sea estrictamente necesario (C-591 de 1993).

En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asun-tos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al Legislador (C.P., artículos 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (C.P., artículo 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utili-zados para alcanzarlos. ¿ (Sentencia C-070 de 1996).

En el presente caso el aumento de penas que se propone no resul-tan irrazonables, teniendo en cuenta que se busca proporcionar una mayor protección y seguridad para la vida y salud de las personas y que no se contradice la orientación del sistema penal, al sujetarse a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad regulados en el artículo 3.° del Estatuto Penal, atendiéndose además, con las fun-ciones que debe cumplir la pena de prevención especial, retribución justa y reinserción social (Artículo 4.° Código Penal).

5. Conveniencia de la modificación del Código PenalSe constituye en un deber del Estado, por medio de las autoridades res-pectivas, y de este imperativo no está ausente, desde luego, el Poder Le-gislativo por ser titular ¿por naturaleza propia de acuerdo con la Carta Política, de la iniciativa parlamentaria para el proferimiento de la Ley Pe-

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nal, proponiendo las reformas legales pertinentes, orientadas a prevenir o disuadir la continuidad de conductas punibles y atacar de manera eficaz la criminalidad, mediante la imposición de penas merecidas para aquellas delitos que afectan o ponen en peligro la vida y la salud de las personas, considerados como bienes jurídicos vitales que imponen su inmediata protección penalmente.

En estas condiciones, es claro que la ley no puede fatalmente per-manecer como inmodificable, estática, y que su sentido y alcance debe corresponder al momento histórico, político, social y económico en que se vaya a aplicar; y precisamente en este caso, son hechos reales actuales presentados mediante datos estadísticos los que permiten establecer la insuficiencia de la normatividad vigente para perseguir el fenómeno cri-minal que se trata de regular, ameritando en consecuencia la necesidad y justificación para la revisión de su contenido.

Finalmente, y para proteger la industria farmacéutica de productos genéricos, en cuya producción y comercialización pueden coexistir mu-chos productores que compiten entre sí y cuyos precios son realmente bajos, se precisa que no se considera como alteración, falsificación o al-teración su producción cuando para ello se cuenta con el correspondien-te registro sanitario. Textualmente se señala en el Parágrafo final que se adiciona al artículo 372 que: Para efectos, de este artículo no se consi-deran imitación, alteración o falsificación, las sustancias médicas, me-dicamentos o productos farmacéuticos genéricos que hayan obtenido registro sanitario otorgado por la autoridad competente. Esta inclusión surge a instancia del Ministro de la Protección Social doctor, Diego Palacio Betancourt, mediante comunicación 001214 de abril 7 de 2006 al consi-derar necesario su adición por cuanto en la normatividad sanitaria no se encuentran definidas las expresiones sustancias médicas ni productos far-macéuticos genéricos.

Germán Varón Cotrino.Representante a la Cámara por Bogotá.CÁMARA DE REPRESENTANTESSECRETARÍA GENERAL


El día 27 de julio del año 2006 ha sido presentado en este Despacho el Proyecto de Ley número 037 con su correspondiente exposición de moti-vos, por el honorable Representante Germán Varón Cotrino.

El Secretario General,Angelino Lizcano Rivera.


A3. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Luis Guillermo Salazar OteroMagistrado Ponente

SP2261-2014Radicación n.° 39492

(Aprobado Acta No.53)

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014)

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ SÁNCHEZ, contra el fallo del 10 de mayo de 2012 proferido por el Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual confirmó parcialmente el emitido el 3 de marzo del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, al modificar la pena impuesta y fijarla en cuatro (44) meses de prisión y multa de 150 sala-rios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y usurpación de marcas y patentes.

Hechos

En julio de 2005, varios pacientes que fueron intervenidos quirúrgica-mente en el hospital San Juan de Dios de Riosucio, despertaron durante el procedimiento o presentaron reacción al anestésico Sevorane, producto médico adquirido a través de la Surtidora Hospitalaria Ltda., cuyo repre-

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sentante legal Alexander Valencia Gómez, manifestó haberlo comprado a Francisco Javier Núñez Sánchez. De igual modo se estableció su adultera-ción, ya que las muestras, etiquetas y cajas carecían de las características señaladas por Laboratorios Abbott, empresa fabricante de ese medica-mento.

Actuación procesal

El 5 de junio de 2008, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Maniza-les con funciones de control de garantías, el Fiscal 3.º Seccional formuló imputación a NÚÑEZ SÁNCHEZ por los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, ilícita explotación comercial y usurpación de marcas y patentes.

El 8 de julio de 2008 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el imputado; y el 20 de agosto del mismo año ante el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales formuló la acusación, por los delitos objeto de la imputación.

El 3 de marzo de 2010, el Juez Primero condenó al acusado por los hechos punibles ya reseñados5, sentencia modificada por el Tribunal al declarar prescrita la acción penal del delito de ilícita explotación comer-cial imputado a NÚÑEZ SÁNCHEZ, siendo este el fallo objeto del recurso extraordinario.

De la demanda

Propone dos (2) cargos principales y uno (1) subsidiario.

1. Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce una nulidad por violación del principio de congruencia.

La Fiscalía en el escrito de acusación se refirió a la formulación de la imputación y acusó a Núñez Sánchez por los delitos de corrupción de ali-mentos, productos médicos o material profiláctico y usurpación de mar-cas y patentes, como autor de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 numeral 1 del Código Penal y 78 de la Constitución Política, mientras que

5 Así mismo, fue condenado Alexander Valencia Gómez, no recurrente, a la pena de 44 meses de prisión y multa de 150 s.m.l.m.v., por los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y usurpación de marcas y patentes.


en su alegato de conclusión advirtió que había probado el suministro, la comercialización y distribución de los productos médicos, conductas que hacen parte del artículo 372 del estatuto punitivo.

A su turno, el Juez de Conocimiento al referirse a la tipicidad del comportamiento, transcribe los dos primeros incisos del tipo penal, ra-zón por la cual lo condenó por la comisión de los eventos previstos en ellos, sin tener en cuenta las situaciones fácticas distintas de las acciones de suministrar y distribuir.

La posición de garante la argumentó con sustento en el artículo 78 de la Carta Política, pero omite todo análisis jurisprudencial y estudio crítico sobre el tema y deja de mencionar el artículo 25 del Código Penal, mientras el Tribunal aludió al inciso 2.º de este artículo y en pie de página hace referencia normativa al inciso 1.º del artículo 372 del mismo Código.

En esas condiciones, la defensa técnica fue complicada, difícil e im-posible de ajustarla en condiciones normales al artículo 372, al descono-cerse la conducta y el cargo que finalmente debía controvertirse, al igual que frente al artículo 25 sobre la omisión, en razón a que los dos primeros incisos integran la primera parte, y el tercero con los numerales y el pará-grafo la segunda.

Demostrada la trascendencia de la nulidad, pide casar la sentencia y en su lugar absolver al acusado.

2. Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004, denuncia la violación del debido proceso al proseguirse la acción penal por el delito de usurpación de marcas y patentes, cuando la misma se encontraba prescrita.

El artículo 306 del Código Penal antes de su reforma por la Ley 1032 de 2006, con el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, consagraba prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de 26.66 a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La formulación de la imputación se realizó el 5 de junio de 2008, la sentencia de segunda instancia fue emitida el 10 de mayo de 2012 y leída el 22 del mismo mes y año.

De acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, la formulación de la imputación interrumpe la prescripción de la acción penal, luego producida la interrupción del término prescriptivo, este comienza a co-

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rrer de nuevo por un lapso igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.

Conforme con dicha disposición aplicable al caso, del mismo modo que el Tribunal declaró la prescripción del delito de ilícita explotación comercial, ha debido declararla respecto de la conducta de usurpación de marcas y patentes, porque la situación jurídica y fáctica era exactamente igual.

Al no hacerlo, violó la ley por falta de aplicación de los artículos 82 numeral 4, 86 inciso 1 del Código Penal y 292 de la ley 906 de 2004, por lo cual solicita casar la sentencia y en su lugar declarar prescrita la acción penal por el delito de usurpación de marcas y patentes.

3. Con sustento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula dos reparos.

3.1 Violación de la ley por interpretación errónea al tomar la posición de garante y la omisión impropia como fundamento para condenar a NÚÑEZ SÁNCHEZ por el delito descrito en el artículo 372 del Código Penal.

Los errores atribuidos al Tribunal consisten en imponer una posición de garante a NÚÑEZ SÁNCHEZ sin identificar el deber jurídico concreto que la justificara, tal como lo exige el artículo 25 del Código Penal, y en con-denarlo por un delito de mera conducta con fundamento en la omisión impropia, figura jurídico penal aplicable sólo a los delitos de resultado.

La jurisprudencia de esta Corte y la doctrina indican que la posi-ción de garante contemplada en la parte primera del artículo 25 citado, para su configuración requiere la existencia de un deber jurídico concreto consagrado en la Ley, la Constitución Política o el Bloque de Constitucio-nalidad.

Como la posición de garante se fundamenta en el deber jurídico de impedir el resultado típico, su consecuencia es que la omisión impropia procede únicamente frente a los delitos de resultado y por tanto el deber jurídico del garante es el de evitar el resultado material descrito en el tipo penal y no cualquiera de carácter fáctico o fenomenológico.

El deber jurídico consiste en actuar para impedir el resultado típico hallándose en la capacidad de hacerlo, requisito que no resulta lógico pre-dicar frente al delito de mera conducta porque el deber se materializaría en un no actuar, contrario a lo señalado en el derecho positivo.


Sobre tales presupuestos, el Tribunal se equivoca cuando con funda-mento en la omisión impropia condena al acusado por un delito de mera conducta: primero, porque el artículo 78 de la Carta Política alude a un deber jurídico abstracto y el fallo no indica la disposición que lo especifi-ca; y segundo, porque el deber jurídico concreto lo deriva del tipo penal que describe el delito, con lo cual no solo desconoce el artículo 25 del Código Penal sino que lo deroga tácitamente.

En esas circunstancias, el acusado NÚÑEZ SÁNCHEZ no tenía la pose-sión de garante.

De igual manera, la omisión impropia es predicable frente a los deli-tos de resultado, razón por la cual el Tribunal erró al condenar al acusado por corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, punible que en la sentencia es considerado de mera actividad.

3.2 La modificación introducida por la Ley 1220 de 2008 al tipo penal de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, su-primió el inciso segundo del artículo 372 del Código Penal que describía un delito de resultado, luego al consagrar uno de mera actividad, el Tri-bunal debía absolver al acusado aplicando el principio de favorabilidad.

En consecuencia pide casar la sentencia y en su lugar dictar una de reemplazo, en la cual FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ SÁNCHEZ sea absuelto de dicho delito.

Audiencia de sustentación

El recurrenteExpresa que comparte las directrices de la Sala respecto del objeto de la audiencia, razón por la cual no tiene nada que añadir sino reiterar las pretensiones de la demanda.

Los no recurrentesLa Fiscalía estima que de los cargos formulados en la demanda, está lla-mado a prosperar el segundo relacionado con la prescripción de la acción penal por el delito de usurpación de marcas y patentes.

En cuanto a la primera censura por violación del principio de con-gruencia, advierte que desde el punto de vista formal si bien pareciera que se hubiera desconocido el mismo, sustancialmente no es así, por

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cuanto la imputación y acusación se formuló por la modalidad de co-mercialización prevista en el inciso 2.º del artículo 372, así las senten-cias de primera y segunda instancia no hagan mención expresa a dicho inciso.

Sin embargo, resulta claro que la condena se impuso por el hecho res-pecto del cual la Fiscalía lo acusó, consistente en comercializar el produc-to anestésico Sevorane, medicamento alterado en su contenido y etiqueta, conforme lo establece el Tribunal en la sentencia.

De otro lado, agrega que el Tribunal señala que los dos acusados por su actividad de comercializar productos médicos, tenían el deber de pro-teger el bien jurídico de la salud pública, el cual pusieron en peligro al venderlo en esas condiciones.

Puede verse que en la sentencia quedaron claramente expuestos los elementos de la conducta de corrupción de productos médicos en la mo-dalidad de comercializar, prevista en el inciso 2.º del artículo 372 del Có-digo Penal antes de su reforma. La falta de mención expresa en ella carece de la trascendencia otorgada en el reparo, porque hay identidad sustancial entre los hechos de la acusación y el fallo.

En relación con el reproche subsidiario, estima que el recurrente tie-ne razón porque para la fecha de la sentencia de segunda instancia, 10 de mayo de 2012, la acción penal para perseguir el delito de usurpación de marcas y patentes previsto en el artículo 306 del Código penal, anterior a la reforma introducida por la Ley 1032 de 2006, había prescrito.

En efecto, la pena contemplada para dicho ilícito incrementada por la Ley 890 de 2004 tenía señalado un máximo de seis (6) años de prisión; la imputación se formuló el 12 de mayo de 2008 y el fallo de segunda ins-tancia fue dictado el 10 de mayo de 2012.

Producida la interrupción del término prescriptivo con la formula-ción de la imputación de acuerdo con el artículo 292 de la ley 906 de 2004, este comenzaba a correr de nuevo por un término igual a la mitad, esto es, tres (3) años, lapso que se cumplió el 12 de mayo de 2011.

La situación del acusado era idéntica a la presentada con el delito de ilícita explotación comercial, respecto del cual el Tribunal oficiosamente declaró la prescripción de la acción penal.

En consecuencia, es procedente casar parcialmente el fallo impug-nado, cesar la acción por ese delito y dosificar la pena a NÚNEZ SÁNCHEZ como legamente corresponde.


El tercer cargo no tiene vocación de prosperidad porque parte de un equívoco, al sostener que el sustento de la sentencia por el delito de co-rrupción de alimentos es la figura de la comisión por omisión.

La condena por la comercialización del medicamento adulterado, mediante la cual puso en peligro concreto el bien jurídico de la salud pú-blica y la vida de las personas a las que les fue aplicada el mismo, es una conducta activa, luego de su autor es predicable la posición de garante y la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, elementos comunes a los comportamientos de acción y omisión, dolosos y culposos como lo admite la jurisprudencia, casación 16636 de mayo 20 de 2003, y la doctri-na, entre otros autores.

En ese orden las consideraciones del Tribunal acerca de la posición de garante frente al bien jurídico de la salud son correctas, porque la Carta Política encomienda en concreto esa protección y no en abstrac-to como lo alega el demandante, rol extensivo a los productores de bie-nes y servicios y los comercializadores en aras de proteger la salud de los consumidores y usuarios, contemplados como derechos colectivos en la Constitución Política.

Ello explica que se sostenga que al comercializar el medicamento, creó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico de la salud pública, defraudando las expectativas que surgían de su posición.

Entiende que la comisión por omisión de la cual habla la sentencia se refiere a que el acusado no se abstuvo de comercializarlo a sabiendas de su adulteración, luego puede considerarse que el caso se enmarca en la denominada responsabilidad fundada en el riesgo generado para los con-sumidores y usuarios con la fabricación y comercialización de productos cuyo empleo es peligroso para la comunidad.

Más allá de la confusión que pudiera generar la apreciación del Tri-bunal frente a la figura de la omisión impropia, se advierte que esta no constituye el aspecto central del fallo atacado, porque la condena se sus-tenta en la comercialización del producto médico adulterado, conduc-ta que es de acción y que mirada desde la perspectiva de la posición de garante del acusado comporta un reproche, a título de omisión, por no haber cumplido con las expectativas propias de su rol.

Tratándose de una conducta activa carece de sustento la tesis del ca-sacionista sobre el delito de mera conducta, luego al sustentarse la con-dena en lo indicado en el inciso 2.º del artículo 372, que comporta la

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existencia de un resultado como lo acepta el demandante, y que por ser separable espacial y temporalmente de la acción hace que el delito sea de resultado, ningún yerro existe en la sentencia.

El último cargo tampoco está llamado a prosperar, toda vez que la nueva descripción típica no es más favorable al procesado que la descrita en el precepto original. El aumento de la pena mínima no es un asunto de menor importancia, porque supone un tratamiento más gravoso desde el punto de vista punitivo.

La supresión en la norma de la referencia a la puesta en peligro de la vida y la salud de las personas, no es un cambio significativo de cara a la aplicación de la favorabilidad, si se tiene en cuenta que esa expresión no era más que una reiteración de la antijuridicidad material de la conducta.

Si se le toma como característica de un delito de resultado, habría que admitir que dicha referencia relativa a la antijuridicidad está presente en ambas normas, la modificada y la actual, por manera que el reparo carece de fundamento respecto de la crítica hecha en relación a que la comisión por omisión es propia del delito de resultado.

Reitera que la condena por una conducta activa, pese a las referencias a la omisión impropia, no vulnera el principio de favorabilidad porque así se admitiese que la conducta dejó de ser de resultado después de su reforma, dicha variación carece de importancia frente a la imputación.

Por lo anterior, insiste que únicamente está llamado a prosperar el cargo de prescripción de la acción penal del delito de usurpación de mar-cas y patentes.

La Delegada se refiere inicialmente al reparo vinculado con la pres-cripción de la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes, descrito en el artículo 306 del Código Penal, el cual tenía prevista una pena máxima de setenta y dos (72) meses de prisión.

En su opinión, interrumpida la prescripción el 12 de mayo de 2008 por la formulación de la imputación, a la fecha en que el Tribunal profirió la sentencia habían transcurrido más de tres (3) años, razón por la cual de acuerdo con el artículo 292 de la ley 906 de 2004 la acción penal se hallaba prescrita y en consecuencia el reproche debe prosperar.

En lo atinente al cargo primero de la demanda, recuerda que por la identidad de sentido entre las sentencias de primera y de segunda instan-cia, el fallo constituye una unidad jurídica inescindible, luego la violación del principio de congruencia postulada carece de sustento.


Advierte que en el fallo del a quo se determina la conducta por la cual se condena a NÚÑEZ SÁNCHEZ, de modo que para el Tribunal no era indispensable citar la norma que el recurrente echa de menos en la estruc-turación de la censura.

En cuanto a la posición de garantía, señala que el artículo 78 de la Carta Política establece el rol de garante para quien voluntariamente asu-me ser distribuidor o comercializador de bienes que atenten contra la sa-lud, de modo que no se requiere de otra norma que lo precise.

Entiende que el texto constitucional difiere a la ley la forma de res-ponsabilidad, por tanto el deber de evitar el daño a la salud corresponde a quien produce, comercializa o distribuye el producto médico, ya que es el llamado a garantizar que con la idoneidad y calidad del producto se cumpla la finalidad para la cual fue producido.

En relación con el cargo tercero, no tiene duda que se trata de una conducta activa de comercialización del anestésico Sevorane.

Expresa que el artículo 25 del Código Penal reclama una norma ex-terna penal que consagre el papel de garante, pero no está de acuerdo con el demandante cuando exige una norma distinta a la Constitucional, pues lo que espera la ciudadanía es que quien comercialice bienes o productos no los altere, manipule o falsifique de modo tal que termine poniendo en riesgo su salud, siendo en esencia esa la carga de responsabilidad social que asume la persona que ejerce tal actividad.

Considera que el casacionista incurre también en el mismo error del cargo primero, al soslayar la sentencia de primera instancia que junto con la de segunda al conformar una unidad jurídica, no deja duda alguna que el delito imputado es de actividad y de resultado, al poner en peligro real la salud de las personas.

Tampoco estima acertado el último reproche, debido a que la omi-sión del Legislador no tiene los alcances que la demanda le atribuye, no solo porque el delito requiere un daño, sino porque la disposición ac-tual es más gravosa que la derogada, razón por la cual es inaplicable el principio de favorabilidad, mientras de otro lado el ilícito sigue siendo de resultado.

Pide declarar la prescripción de la acción penal del delito de usurpa-ción de marcas y patentes, reajustar la sanción penal y no casar la senten-cia respecto de los demás cargos.

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De la víctimaExpresa que el cargo primero por violación del principio de congruencia no puede prosperar, porque la sentencia respeta el núcleo fáctico de la acusación y en cuanto al segundo por prescripción de la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes, comparte la posición de la Fiscalía y la Procuraduría.

Respecto del cargo subsidiario, entiende que la posición de garante la tenían los acusados de acuerdo con un concepto amplio, la cual se da por acción u omisión siempre que se haya asumido voluntariamente la fuente de riesgo, como cuando los acusados en comunidad se dedicaban a la comercialización de productos médicos.

Cita decisiones de la Sala y la Corte Constitucional, para concluir que la distinción entre acción y omisión carece de la importancia que le atribuye el demandante.

Con respaldo en doctrina afirma que el cargo no está llamado a pros-perar, al igual que el relacionado con la violación del principio de favora-bilidad, en tanto el nuevo tipo penal causa mayor perjuicio a la situación jurídica del acusado.

Del no recurrenteExpresa que comparte en su totalidad los cargos propuestos en la deman-da; reitera apoyado en doctrina y jurisprudencia que el delito de corrup-ción de alimentos, productos médicos o material profiláctico es de mera actividad y por tanto no podía exigirse a los acusados la posición de ga-rante para con fundamento en ella condenarlos.

Pide hacer extensivo al no recurrente, el reconocimiento de la pres-cripción de la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes, realizar los ajustes necesarios a la pena de prisión y accesorias y otorgar a los condenados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos para tener derecho al mismo.

Consideraciones

1. NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIAEl principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la ley 906 de 2004, exige la identidad fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia,


en el entendido que el acusado sólo puede ser declarado culpable de los “hechos” que consten en la acusación y de los “delitos” por los cuales se haya pedido condena.

En este sentido, para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa que pueden resultar vulnerados con su desconocimiento, corres-ponde ante su demostración ajustar el fallo a la acusación o a lo pedido por la fiscalía, luego es inadmisible en razón de ella disponer la abso-lución del acusado, como quiera que quien alega su violación parte del supuesto de la validez de aquella.

Ahora bien, ninguna razón asiste al demandante en la proposición del reparo, porque la sentencia atacada guarda consonancia con la acusa-ción, en la medida que no hay modificación alguna respecto del supuesto fáctico, ni falta de identidad jurídica entre ambas, dado que la condena por comercializar medicamentos adulterados responde al tipo penal de conducta alternativa de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.

En efecto, en las piezas procesales y en la solicitud de la Fiscalía res-pecto de las cuales la ley exige concordancia, siempre se imputó al acusa-do la conducta descrita en el artículo 372 del Código Penal, sin que la cita de uno u otro inciso en la sentencia impugnada, entendida como unidad jurídica inescindible por la identidad de sentido, estructure la violación denunciada.

Ciertamente en el inciso primero del mencionado tipo penal, se des-cribe las conductas de envenenar, contaminar o alterar alimentos, me-dicamentos o material profiláctico, y las de comercializar, distribuir o suministrar los mismos productos o sustancias en dichas condiciones.

En el segundo, se establece el suministro, comercio o distribución de los productos o sustancias deterioradas, caducadas o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, siempre que con esa actividad se pusiera en peligro la vida o la salud de las personas.

Luego los dos incisos son de conducta alternativa, de manera que quien ejecuta una cualquiera de ellas, adecúa su comportamiento al artí-culo 372 del Código Penal, el cual para los comportamientos previstos en los dos primeros incisos tiene señalada la misma pena.

Sin embargo, a pesar de tratarse como ya se dijo de un tipo penal de conducta alternativa, en el fallo atacado queda claro que la condena

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impuesta al acusado se contrae al comportamiento de comercializar el anestésico alterado y “no por su fabricación, ya que no se tienen evidencias de que se hubiera tenido esa intervención”, según puede verse en la página 32 de la sentencia de primera instancia.

En el acápite relativo a la posición de garantía el a quo es reiterativo en indicar que con esa conducta se puso en peligro la vida de integrantes de la comunidad en general y en particular la de los pacientes a quienes se les suministró el “medicamento alterado”.

Del mismo modo, el Tribunal es claro en señalar que la conducta atribuida a NÚÑEZ SÁNCHEZ es la de “comercializar”, no solo a partir de acreditar con el certificado de matrícula de persona natural expedido por la Cámara de Comercio de Manizales su actividad comercial, sino por ha-berse probado en el juicio oral que el producto Sevorane, según su propia versión adquirido a Luis Anama, fue vendido a Valencia Gómez.

Así mismo, advierte que no hay prueba indicativa que el acusado haya alterado el producto médico, lo cual no lo exime de responsabilidad porque el deber jurídico de protección del bien se predica tanto del que lo produce como de quien lo comercializa.

En esas condiciones, el comportamiento imputado a NÚÑEZ SÁN-CHEZ guarda consonancia con la acusación, en tanto que su condena obe-dece a la conducta descrita en el tipo penal del artículo 372, que sanciona en sus dos incisos y con igual pena al que “comercialice” producto médi-co envenenado, contaminado, alterado, deteriorado, caducado o incum-pliendo con las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad o eficacia.

Baste con advertir que la acusación se formula por el delito “TIPI-FICADO EN EL ARTÍCULO 372 DEL CÓDIGO PENAL” (Mayúsculas del texto, pagina 9 de la carpeta), no sin antes haber afirmado “que frente a este tipo penal no solo responde quien altera o falsifica (acción); también quien comercializa productos en tal circunstancia omitiendo adoptar los procedi-mientos que garanticen a los usuarios y/o consumidores que se no trata de productos adulterados o fraudulentos (comisión por omisión)”.

El reproche de ese modo resulta intrascendente, dado que la circuns-tancia de que la Fiscalía en la acusación a veces refiriera el inciso 2 y en otras solo el artículo 372, el a quo reprodujera en su totalidad la citada disposición o el Tribunal en un pie de página transcribiera únicamente el inciso 1 de ella, no modifica la situación del acusado.


El supuesto fáctico atribuido fue el de comercializar el anestésico Se-vorane, que conforme se probó en el juicio oral había sido adulterado o alterado, conducta descrita en ese tipo penal, a tal punto que la defensa ale-gó que el deber jurídico era exigible únicamente de quienes lo producen.

Así las cosas, el acusado no fue condenado “por la comisión de los dos eventos con multiplicidad de verbos rectores comprendidos en los dos pri-meros incisos”, como lo sostiene el demandante, sino por la única conduc-ta de comercializar un producto médico alterado o adulterado, que hace parte del tipo penal tantas veces mencionado, sin que las imprecisiones reseñadas constituyan un agravio al fallo.

Ni configura lesión contra las garantías invocadas que la posición de garante la argumente a partir de la norma constitucional, ni mucho me-nos el que no hubiera realizado análisis jurisprudencial o estudio crítico del tema o dejara de mencionar el artículo 25 del Código Penal, porque tales observaciones nada tienen que ver con la congruencia y sí con un estilo de construcción de la decisión, que no es del gusto del casacionista.

En consecuencia, el reparo no prospera.

2. Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004, se denuncia la violación del debido proceso y por esa vía la del derecho de defensa, al haberse dictado sentencia hallándose prescrita la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes.

Razón tiene el demandante al señalar que cuando el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal del delito de ilícita explotación comer-cial, también ha debido hacerlo en relación con el punible de usurpación de marcas y patentes, por hallarse en una situación idéntica.

Los artículos 6 de la ley 890 de 2004, modificatorio del inciso 1.º del 86 del Código Penal, y 292 de la Ley 906 de 2004, consagran que la pres-cripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la im-putación y que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”.

Aun cuando dichas disposiciones establecen lapsos distintos para que la prescripción de la acción penal se produzca, en lo que concierne a este asunto, producida la interrupción el término empezará a correr de nuevo por un lapso que “no podrá ser inferior a tres (3) años”, dado que él se rige por las normas propias de la Ley 906 de 2004.

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De otro lado, el término que comienza a correr de nuevo con la for-mulación de la imputación se suspende con la emisión de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 189 de la citada Ley, según el cual “Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción”.

De modo que si con la formulación de la imputación inicia a correr el término de prescripción de la acción penal y este se “suspende” solo con la emisión del fallo de segunda instancia, la acción penal respecto del delito tipificado en el artículo 306 del Código Penal se encontraba prescrita cuando el Tribunal decidió el recurso de apelación contra el de primer grado.

El hecho punible de usurpación de marcas y patentes descrito en el artículo 306 de la Ley 599 de 2000, bajo cuya vigencia se ejecutó el hecho y aplicable por favorabilidad, en razón a que la Ley 1032 de 2006 que lo modifica establece penas más graves, tenía prevista prisión de dos (2) a cuatro (4) años, la cual en virtud del incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, quedaba de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses.

Ahora bien, si la formulación de la imputación se llevó a cabo el 12 de mayo de 2008 y la sentencia de segunda instancia fue dictada el 12 de mayo de 2012, esto es, cuatro años después de aquella, quiere decir que la acción penal se hallaba prescrita, porque tal fenómeno opera en “un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”, que para el caso es de tres (3) años.

En razón de la prosperidad del cargo, la Sala casará parcialmente la sentencia y acorde con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Pe-nal, procederá a declarar la extinción de la acción penal por el delito de usurpación de marcas y patentes por prescripción y como consecuencia a reajustar la pena impuesta al acusado, decisión que se extenderá al no recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 198 de la Ley 906 de 2004.

Dado que la condena se mantiene únicamente por la conducta puni-ble de corrupción de alimentos, productos médicos o material profilác-tico, se dejará incólume la pena determinada en la sentencia de primera instancia para el acusado FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ SÁNCHEZ, esto es, treinta y dos (32) meses de prisión y la multa se reducirá a 133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.


Igual modificación se hará en relación con la situación de Alexander Valencia Gómez no recurrente, quien también fuera condenado por el delito cuya prescripción se reconoce en esta sede, conforme al cargo pro-puesto en la demanda.

La pena que finalmente deberá purgar será de treinta (32) meses de prisión y multa de 133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A ambos les fue negado el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el factor objetivo y la prisión domiciliaria por el factor subjetivo, decisión que a raíz de la pena arriba determinada debe reexaminarse en especial respecto del primer mecanismo frente a lo dis-puesto en la Ley 1709 de 2014, la cual resulta aplicable por favorabilidad.

En efecto, su artículo 29 modifica el 63 del Código Penal al prever que la pena privativa de la libertad será suspendida por un período de prueba de dos (2) a cinco (5) años, a quien le sea impuesta prisión que no exceda los cuatro (4) años, siempre que carezca de antecedentes y no haya sido condenado por alguno de los delitos previstos en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Dado que los acusados carecen de antecedentes y el delito por el cual se les condena no se encuentra excluido de los beneficios y subrogados penales, será suspendida la ejecución de la pena de prisión impuesta por un período igual a ella, para lo cual deberán prestar caución prendaria en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de ellos y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones previstas en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.

3. Violación directa de la ley3.1. Interpretación errónea de los artículos 25 y 372 del Código Penal, al imponer una posición de garante sin identificar el deber jurídico concreto y condenar al acusado con fundamento en la omisión impropia, cuando el delito es de mera conducta y no de resultado.

La Fiscalía, al igual que el juez y el Tribunal, derivaron del inciso 2 del artículo 78 de la Carta Política en concordancia con lo previsto en el inciso 1 del artículo 25 del Código Penal, una posición de garante para quienes comercializan productos médicos.

El canon constitucional que hace parte del capítulo 3, relacionado con la protección de los derechos colectivos y del ambiente, otorga a la ley la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y pres-

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tados a la comunidad, mientras declara que “Son responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisiona-miento a consumidores y usuarios”.

La finalidad de la norma no es otra que la protección del consumidor, quien en el mercado se encuentra en una situación de desigualdad con quienes producen y distribuyen bienes y servicios, razón por la cual:

La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desen-vuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico6.

De este modo, la defensa del interés del consumidor es la que de-sarrolle la ley, normas y fuentes jurídicamente válidas, por ser estas las llamadas a precisar el contenido de la protección del derecho del consu-midor, en la medida que su significado y extensión “no se establece solo por la Constitución a priori y de una vez para siempre”.

Luego cuando el precepto citado ampara el derecho del consumidor a la calidad de bienes y servicios y a la información que ha de ser sumi-nistrada en su comercialización, mientras hace responsable al productor o comercializador de los mismos, si atentan contra la salud, la seguri-dad y el adecuado aprovisionamiento a los consumidores o usuarios, no establece un deber de garantía sino un campo de protección mínimo al derecho del consumidor.

Así las cosas, la norma constitucional deja que sea la ley la que de-termine las consecuencias penales, civiles y administrativas para el pro-ductor o comercializador de los bienes que “atenten contra la salud” de los consumidores, delegación que no significa ni puede entenderse como la atribución a los mismos de la protección en concreto del bien jurídico de la salud pública ni con el deber jurídico de impedir un resultado.

Se es garante cuando la ley o la Constitución imponen el deber de protección de un bien jurídico determinado o han encomendado la vigi-lancia de una determinada fuente de riesgo, si ninguna de estas condicio-

6 CC C-1141/00


nes le ha sido asignada al agente, este no tendrá la posición de garantía al no estar obligado, frente al bien jurídico en peligro, a actuar para evitar su lesión.

De otro lado, la doctrina suele distinguir a partir del objeto o con-tenido de la acción entre delitos de actividad y delitos de resultado. Los primeros, son aquellos en que la sola acción del autor agota el tipo penal. En los segundos, se da una separación entre la acción y la producción del objeto de la acción, en términos de espacio y tiempo.

Sin embargo, no es que el delito de mera actividad carezca de resulta-do, sino que este coincide con el momento de la acción, es inseparable de ella y no produce por consecuencia un efecto exterior.

Además, el resultado material debe distinguirse del valorativo de afectación del bien jurídico protegido. En tanto que el resultado material está referido a la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción en el sentido antes indicado, por ejemplo en el homicidio la muerte de la per-sona, el daño del bien jurídico está en relación con la acción típica y la conservación del bien protegido en el precepto penal, en este caso la vida.

Desde esta perspectiva, el delito de actividad también lesiona o pone en peligro el interés jurídico objeto de protección penal.

Por principio general, los delitos de mera actividad son la contrapar-tida de la omisión propia, mientras que los de resultado lo son respecto de la omisión impropia, aun cuando un sector minoritario de la doctrina sostenga que los primeros pueden admitir esta modalidad.

Ahora bien, la parte final del inciso segundo del artículo 25 del Códi-go Penal, señala como fuentes del deber jurídico de actuar la Constitución y la Ley, esto es, que el deber tiene que estar consagrado y delimitado claramente en ellas, en guarda del principio de legalidad, conforme se expresa en el inciso 2.º del artículo 10 del mismo Código.

De ese modo el delito de comisión por omisión al cual se refiere la nor-ma penal, se configura cuando se determina qué persona se encuentra en una posición de garante frente a un bien jurídico, es decir, a quién le ha sido encomendado el deber jurídico de su protección, que se traduce en el de ac-tuar con el fin de impedir el resultado perteneciente a la descripción típica.

A pesar de tener razón en el reproche, el yerro resulta intrascendente. Ello, porque no obstante la sentencia aludir a la posición de garante, se afirma que la responsabilidad penal del autor emana de la conducta activa de “comercializar” el producto médico alterado.

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En efecto, el a quo reproduce parcialmente la decisión en la cual la Sala se ocupa del alcance del artículo 25 del Código Penal7, para luego advertir que con fundamento en el artículo 78 de la Carta Política existe una posición de garante en relación con la alteración del medicamento, ya que el acusado tenía el deber de “adquirirlo en puntos autorizados toman-do las debidas precauciones que exigía esta clase de actividades”.

El Tribunal con igual fundamento normativo, expresa que en su con-dición de comerciante tenía la guarda del bien jurídico de la salud públi-ca, por cuyo oficio “no podía[n] adquirir un producto médico en sitios no autorizados”, con mayor razón si no “estaban autorizados los procesados para adquirirlos o venderlos” y cuando por el precio de compra y venta del anestésico Sevorane “era previsible evitar cualquier negociación”.

En consecuencia, era lógico que no indicara el deber jurídico concre-to que obligaba al acusado a actuar, porque como se advirtiera el artículo 78 de la Constitución Política no le impone una posición de garantía, y los fundamentos sobre los cuales la sentencia construye esta, son elementos referidos a la antijuridicidad o la culpabilidad, que por eso mismo tampo-co constituyen sustento del deber de actuar.

Pero además sin tener en cuenta lo señalado por el a quo, y no por esta única razón, el delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico es de simple actividad, esto es, que el tipo penal se agota con la sola realización de alguna de las conductas alternativas descritas en él, el Tribunal acude de manera inapropiada a la omisión impropia para estructurar el tipo de injusto.

La puesta en peligro de la salud o la vida de los pacientes a los cuales les fue suministrado el producto médico “alterado”, de acuerdo con lo visto se relaciona con el resultado valorativo de afectación del bien jurí-dico protegido, que de ningún modo en las circunstancias de este asunto muta la clase de delito a partir de la relación de la acción con el objeto de la acción.

Mutatis mutandis, como el delito sigue siendo de mera actividad, era incorrecto imponerle al acusado una posición de garante que la Cons-titución ni la Ley le asigna por el solo hecho de su actividad comercial, y endilgarle una omisión impropia cuando tampoco aparece cuál fue la acción omitida.

7 CSJ SP, 7 julio 2006, rad. 25536.


En consecuencia, la sentencia se refiere erróneamente al deber de ga-rantía del acusado y la omisión impropia, fenómenos jurídicos traídos a colación innecesariamente para sostener la responsabilidad del acusado por vender o comercializar un producto médico alterado.

Luego su referencia carece de trascendencia frente al sentido del fa-llo, en el entendido que la autoría del acusado nunca fue discutida, menos cuando después de renunciar al derecho a guardar silencio, testificó para admitir haber comprado el anestésico alterado, el cual posteriormente fue vendido por el coacusado a los centros hospitalarios citados en él, de ahí que se le considere garante o no del derecho colectivo a la salud pública en nada cambia su compromiso penal.

Idéntica situación se presenta cuando el Tribunal habla de la omisión impropia, inadmisible en los delitos de actividad por ausencia en estos de un resultado típico, algún sector de la doctrina admite esa posibilidad, ya que cualquiera sea la opinión que se tenga, las consecuencias punitivas para el acusado continúan siendo las mismas.

Lo anterior para advertir, que el efecto de la errónea interpretación de las disposiciones cuestionadas no puede ser la absolución del acusado como se pide en la demanda, ante la evidente falta de trascendencia del reparo formulado contra la sentencia.

El cargo no prospera.

3.2 Falta de aplicación del principio de favorabilidad.En su opinión la Ley 1220 de 2008, al erigir al inciso segundo del artículo 372 del Código Penal que antes era un tipo penal de resultado en uno de mera conducta, creó una situación favorable que debía ser resuelta a favor del acusado.

Sin embargo, el casacionista no tiene razón en la proposición de este reproche.

El principio de favorabilidad en general opera cuando la nueva ley despenaliza o descriminaliza el comportamiento descrito como delito o aminora la sanción prevista para él. Luego la hipótesis planteada en la demanda carece de sustento.

En el libelo se admite que el comportamiento tipificado en el inciso 2.º del artículo 372 del Código Penal, a pesar de su reforma, continúa siendo delito.

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Igualmente se reconoce que la pena prevista en la Ley 1220 de 2008, es mayor que la consagrada en el tipo penal reformado, como quiera que el objeto de la ley era fortalecer la reacción punitiva del Estado, frente a conductas que ponen en riesgo la vida y la salud de las personas, mediante la imposición de sanciones más severas a sus autores.

Inicialmente dicha conducta tenía prevista prisión de dos (2) a ocho (8). Con la reforma la pena queda establecida de cinco (5) años a doce (12) años, sin tener en cuenta en ambos casos el incremento punitivo pre-visto en la Ley 890 de 2004; de modo que fácil queda advertir la imposi-bilidad de aplicación de la Ley 1220 de 2008, por ser desfavorable para la situación del acusado.

Ahora bien, en esta ley cuya finalidad era la de sancionar con mayor rigor punitivo las conductas que afectan al bien jurídico de la salud pú-blica, sin que se conozcan las razones pues en su trámite legislativo nada se dijo, fue suprimida la fórmula “siempre que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas” que contemplaba el inciso segundo del artículo 372 del Código Penal.

En sentido técnico jurídico, antes que estructurar un delito de resulta-do como lo afirma el casacionista, la misma tipificaba un delito de peligro concreto, en el que el autor para ser punible debía con su comportamiento producir un peligro real para el objeto protegido en el tipo penal.

Desde esta perspectiva el reparo no tiene vocación de prosperidad, porque como el mismo demandante lo admite, tal supresión no eliminó la conducta, ella continúo siendo de peligro común, al igual que la mayoría de los tipos penales que afectan la salud pública; su insistencia en que por tratarse de delitos de mera conducta es imposible su atribución a título de comisión por omisión, no guarda relación alguna con el principio de favorabilidad echado de menos en la sentencia.

Con mayor razón, cuando supedita su éxito a la admisión de que NÚÑEZ SÁNCHEZ fuera condenado con base en el inciso segundo del artí-culo 372 “pese a las evidencias contrarias ya demostradas”, luego el actor funda el yerro en un hecho hipotético extraño a la impugnación extraor-dinaria, donde por el contrario se juzgan errores de juicio concretos que desvirtúen la doble presunción de legalidad y acierto del fallo atacado.

Por lo demás, las citas jurisprudenciales relativas a dicha garantía contemplan casos y situaciones distintas a la propuesta en la demanda, por tanto inaplicables a este asunto.


El cargo no prospera.En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de

Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Resuelve

1. No casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, por los cargos primero y tercero formulados en la demanda.

2. Casar parcialmente la sentencia impugnada de acuerdo con el car-go segundo de la demanda. En consecuencia, declarar prescrita la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes seguida a los acu-sados FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ SÁNCHEZ y Alexander Valencia Gómez —no recurrente— y disponer la cesación penal de todo procedimiento respecto del mismo.

3. Imponer a FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ SÁNCHEZ y a Alexander Va-lencia Gómez —no recurrente—, prisión de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de 133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y ajustar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y fun-ciones públicas, al mismo tiempo señalado para la pena de prisión.

4. Otorgar a NÚÑEZ SÁNCHEZ y Valencia Gómez la suspensión con-dicional de la ejecución de la pena, en las condiciones y obligaciones se-ñaladas en este fallo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLEROJOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZEUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZGUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERALUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova GarcíaSecretaria