CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

O Caso "Marbury contra Madison" foi decidido em 1803 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, sendo considerado a principal referência para o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Poder Judiciário.

Na eleição presidencial dos EUA de 1800, Thomas Jefferson derrotou John Adams. Após a derrota, John Adams resolveu nomear vários juízes em cargos relevantes, para manter certo controle sobre o Estado. Entre eles se encontrava William Marbury, nomeado Juiz de Paz. O secretário de justiça de John Adams, devido ao curto espaço de tempo, não entregou o diploma de nomeação a Marbury.

Já com Jefferson presidente, seu novo secretário de justiça James Madison, se negou, a pedido de Jefferson, a intitular Marbury.

Marbury apresentou um writ of mandamus (Mandado de Segurança) perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803 e concluiu, segundo interpretação própria que a lei federal que dava competência à Suprema Corte para emitir mandamus contrariava a Constituição Federal. Como a lei que dava competência a Suprema Corte era inconstitucional, não cabia à Suprema Corte decidir o pedido do mandamus.

1.2 CONCEITO

O Controle Difuso, também chamado de controle por via de exceção ou defesa, ou ainda controle aberto, pode ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário.

Verifica-se em um caso concreto, sendo que a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame de mérito, sendo que a inconstitucionalidade de uma lei será a causa de pedir processual, ou seja, declarando a inconstitucionalidade da lei, o juiz ou tribunal deixará de aplicá-la no caso concreto.

Ao apreciar a questão constitucional, como antecedente necessário e indispensável ao julgamento do mérito do caso em exame, o juiz ou tribunal estará realizando o denominado controle difuso.

Ex: na época do Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou o bloqueio era inconstitucional. Ou seja, o pedido principal era o desbloqueio e não a inconstitucionalidade da lei.

1.3. Controle Difuso nos Tribunais – Cláusula de Reserva de Plenário, 97 da CF

Observadas as regras do processo civil, a parte sucumbente poderá devolver, por meio de recurso, a análise da matéria ao tribunal ad quem.

Distribuído o processo no Tribunal, e verificando-se que existe questionamento sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal, para resolver aquela questão suscitada.

Nesse sentido, estabelece o artigo 97 da CF, que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

STF: por meio de recurso extraordinário (Art. 102, III, a, b, c e d), a questão poderá chegar até o STF, que também realizará o controle difuso, de forma incidental (e não principal), observadas as regras do artigo 97.

SV – 10/STF: a regra do art. 97 da CF é verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. A SV 10 diz que: “Viola a cláusula de Reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Exceção: Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

1.4 Legitimação Ativa

Como o controle de constitucionalidade difuso dá-se no curso de uma ação concreta submetida à apreciação do Poder Judiciário, têm legitimidade para iniciar o controle de constitucionalidade: a) as partes do processo; b) terceiros internevientes; c) Representando do MP, que atue no feito, como fiscal da Lei (Custus Legis).

Além destes, o juiz , de ofício, poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto, já que possui o poder-dever de defender a Constituição.

1.5 Competência

Qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, é competente para declarar a inconstitucionalidade de uma lei pela via difusa, afastando sua aplicação do caso concreto.

Ressalta-se que a inconstitucionalidade só poderá ser declarada obedecendo-se o princípio da Reserva de Plenário.

1.6 Efeitos da Decisão

Para as partesQualquer que tenha sido o órgão prolator, a decisão do

controle incidental só alcança as partes, ou seja, é inter partes, e não erga omnes, bem como não dispõe de efeito vinculante, produzindo, em regra, efeitos retroativos, ou seja, ex tunc.

Desta forma, a decisão não retira a Lei do Universo Jurídico, apenas a sua aplicação no determinado caso concreto, fazendo coisa julgada entre as partes.

Ex TuncEmbora a regra seja a pronuncia da inconstitucionalidade ter

efeitos ex tunc, poderá o STF, por 2/3 dos seus membros, tendo em vista razoes de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão.

Atuação do Senado Federal – Art. 52, X, da CF

Muito embora a decisão emanada em sede de controle difuso possua apenas eficácia inter partes, poderá o STF encaminhar a sua decisão para o Senado, para que este exerça a faculdade de suspender o ato declarado inconstitucional pelos STF, conferindo eficácia geral (erga omnes) à decisão dessa Corte, nos moldes do artigo 52, X, da CF.

OBS: O Senado, ao suspender a dita Lei, não está exercendo função legiferente. Nessa situação, estará atuando no âmbito do controle de Constitucionalidade, simplesmente estendendo a todas as pessoas decisões da eficácia inter partes proferida pelo STF. É por isso que não pode o Senado revogar a lei, apenas suspender os seus efeitos (sendo que o correto seria a suspensão dão lei com efeito retroativo, caso contrário demais pessoas teriam que entrar no judiciário para conseguir efeito retroativo).

Decreto 2.346/97: Art. 1º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.

OBS2: O Senado é obrigado a acatar a decisão do STF? Não, ele não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, podendo julgar a oportunidade e a conveniência de praticar tal ato. Como ato facultativo, discricionário e de natureza política, não há o que se falar em prazo certo para o Senado Federal se manifestar, tampouco em sanção específica para a hipótese de ele se recusar à suspensão do ato.

Entretanto, uma vez suspensa a eficácia da lei, não há como revogar o ato que a suspendeu.

OBS3: Espécie Normativa: o Senado Federal utilizará Resolução como forma de espécie normativa para a suspensão da eficácia da Lei declarada inconstitucional.

OBS4: Interpretação pelo Senado: Não cabe interpretação por parte do Senado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, ou seja, se três artigos foram declarados constitucionais, haverá a suspensão apenas destes três artigos. Ou seja, o Senado na poderá restringir ou ampliar a extensão do julgado prolatado pelo STF.

OBS5: “Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei...”: como já dito, o Senado deverá restringir-se à declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Portanto, quando o art. 52, X, da CF, fala em todo ou em parte, quer dizer que poderá o Senado suspender a Lei toda ou apenas Parte dela, conforme declaração do STF.

1.7 Teoria da Transcendência dos motivos Determinantes da Sentença no Controle Difuso

A presente teoria parte de uma nova visão do Poder Judiciário e da doutrina, que ruma para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de constitucionalidade no controle difuso pelo STF.

Conforme Gilmar Mendes “é possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X da CF”.

Em poucas palavras, esta teoria busca conferir à decisão em sede de controle incidental o efeito erga omnes, ou seja, seria vinculante. Baseia-se nos seguintes argumentos: a) força normativa da constituição; b) Supremacia da Constituição e aplicação uniforme; c) STF é guardião da CF e intérprete máximo; d) Dimensão política das decisões do STF.

Ainda, para Gilmar Mendes, no Inf. 457/STF, atualmente, à suspensão relativa da Lei pelo Senado deveria ter simples efeitos de publicidade, ou seja, o STF, em sede de controle de constitucionalidade, ao declarar que a lei é inconstitucional, garantiria efeitos gerais.

Por tanto, a maneira mais eficaz de vinculação da decisão do controle de constitucionalidade, ainda, é por meio da súmula vinculante. Na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessária reforma constitucional (modificar o art. 52, X e regra do 97 da CF) seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência.