CONTRATOS NA ÁREA DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO

THALES DE MIRANDA

ESA - 2013

ALGUNS CONCEITOS BÁSICOS

No âmbito do Direito do Petróleo, e em especial no

segmento de Exploração e Produção, os contratos

ganham especial relevo, pelo que representam de

outorga de direitos, estabelecimento de obrigações e

responsabilidades e concessão de garantia para as

partes, no sentido de que possam exigir essas

prestações recíprocas de forma clara e precisa.

ALGUNS CONCEITOS BÁSICOS

Além disso, como em muitos casos os valores envolvidos são expressivos, e também por se tratar de um segmento em que o risco geológico/político/regulatório está presente, maior deve ser portanto a preocupação com o teor e precisão do instrumento contratual pertinente.

TIPOS DE CONTRATOS NO E&P

Podemos identificar diversas áreas, no E&P, em que

os contratos estão presentes:

+ disciplinando a outorga de direitos de exploração e

produção (“granting instruments”);

+ regulando a formação de grupos de empresas para a

participação como licitantes para obtenção de áreas

ou blocos (“joint bidding agreements” – JBA´s)

TIPOS DE CONTRATOS NO E&P

+ dispondo sobre o relacionamento entre esses integrantes

de um grupo empreiteiro aos quais uma área ou bloco foi

adjudicada (“joint operating agreements” – JOA´s)

+ estabelecendo as regras de contratação pelo Operador

(líder do grupo empreiteiro) de alguma empresa

prestadora de serviços ou supridora de itens necessários

à atividade do grupo (sub-contratos do Operador, indicado

no JOA, para execução das atividades previstas no

“granting instrument”)

GRANTING INSTRUMENTS

A outorga de direitos exploratórios de petróleo ocorre geralmente através de contratos especiais (“granting instruments”), firmados entre os países hospedeiros (representados pelos órgãos governamentais ou estatais petroleiras) e os grupos empreiteiros formados pelas empresas locais ou por IOC´s – International Oil Companies - para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo.

Os principais modelos contratuais hoje vigentes disciplinando essa outorga de direitos são as modernas concessões, os contratos de partilha de produção e os contratos de serviço.O Brasil adota o primeiro desses modelos.

A opção pelo modelo contratual deriva do grau de independência que o país hospedeiro deseja atribuir aos investidores no desempenho de suas atividades.

Para o investidor, ao fazer suas escolhas para investimento, é fundamental considerar o risco geológico das áreas ou blocos oferecidos pelo país hospedeiro, a segurança jurídica que as cláusulas do contrato lhe conferem, a estabilidade do marco regulatório do país e qual é o chamado “government take”, a parcela capturada pelo Estado do país hospedeiro através de royalties, participações, tributos, etc.

GRANTING INSTRUMENTS

Dentre os princípios geralmente incluídos nesse tipo de contrato, cabe mencionar:

O Grupo Empreiteiro formado pelas empresas petrolíferas (nacionais ou estrangeiras) em geral assume o risco pela exploração, pagando pelos custos correspondentes – levantamento e processamento de dados sísmicos, perfuração de poços exploratórios, interpretação dos dados levantados, avaliação de descobertas para verificar sua comercialidade, etc.

No caso de uma descoberta comercial, um plano de desenvolvimento é submetido ao “Management Committee” constituído pelos representantes do Grupo Empreiteiro.

Uma vez obtida a aprovação de tal plano, tem sequência a execução da fase de desenvolvimento e a subsequente fase de produção, com todos os importantes investimentos ligados à implantação da estrutura de escoamento da produção, que, no caso da atuação offshore implica em desembolsos consideráveis.

Os custos incorridos pelo Grupo Empreiteiro são recuperados com a produção, a partir das receitas conseguidas com a venda do óleo produzido. Dependendo do modelo de “granting instrument” os investidores podem ter direito a levantamento direto e exportação do petróleo produzido. Motivações nacionalistas, em certos países, levam à adoção de regime que não permite esse contato direto da empresa investidora com o óleo produzido, sendo ele apenas remunerado pelo que se produz.

GRANTING INSTRUMENTS

A remuneração obtida pelo Grupo Empreiteiro ocorre, portanto, em função:

i) Do direito atribuído às empresas integrantes do Grupo Empreiteiro sobre a produção total, sujeita ao pagamento de royalties e tributos ao governo (“royalty/tax or concession regimes); ou

ii) Da venda de parte da produção depois da incidência tributária pertinente (“contractual regimes” – “production sharing agreements”, “service contracts”, etc).

- O resultado prático final, seja qual for o modelo contratual, é que o “Economic Rent” ou “Economic Profit”, caracterizado pelas receitas brutas acumuladas reduzidas dos custos acumulados durante a vida do projeto, é dividido entre o governo (royalties, tributos, participações governamentais na partilha do petróleo) e o Grupo Empreiteiro, resultando num “Government Take” e num “Contractor take” que se espera remunere satisfatoriamente os dois interessados – país hospedeiro e investidores.

GRANTING INSTRUMENTS

A adjudicação de blocos e interesses exploratórios pode ocorrer diretamente ou, como é mais comum, através de certames licitatórios.

Os países, dentro de seu marco regulatório, estabelecem regras para a realização de tais certames, fixando critérios para a pré-qualificação técnica e financeira dos licitantes, bem como parâmetros de julgamento das propostas a serem apresentadas.

Em geral esses parâmetros, dependendo do modelo de licença, concessão ou outro tipo de contrato de outorga de direitos exploratórios, incluem a necessidade de inclusão na sua oferta pelos licitantes de condições como bônus de assinatura do contrato, compromisso exploratório mínimo assumido (levantamento e processamento sísmico; perfuração de certo número de poços exploratórios, treinamento de pessoal do país hospedeiro, etc); nível de remuneração esperado; bônus adicional de produção pago ao Estado uma vez atingida certa vazão de petróleo, etc.

O prazo original dos “granting instruments” e a área adjudicada são muitas vezes decorrência da forma diligente e bem sucedida com que o Grupo Empreiteiro atua, sendo em geral prevista a possibilidade de prorrogação de duração contratual e devolução de parcela da área em função dos resultados exploratórios alcançados.

GRANTING INSTRUMENTS

Muitas vezes, nas licitações, é também exigida das licitantes a apresentação de garantias:

- Bid Bond (garantia de seriedade da proposta), exigida de todas as licitantes, para a fase que vai do início do certame até a adjudicação dos blocos ou licenças;

- Parent Company Guarantee (garantia da controladora), exigida da(s) licitante(s) vencedora(s) e que pode ser de natureza genérica (verdadeira “comfort letter”) ou referir expressamente o montante do compromisso mínimo assumido no contrato ou licença;

- Bank Guarantee (garantia bancária), no valor do compromisso mínimo assumido, que também pode ser exigida da(s) licitante(s) vencedora(s).

JOINT BIDDING AGREEMENTS

A participação nas licitações para outorga de direitos exploratórios ocorre de forma individual ou através de uma associação de empresas de diferentes grupos empresariais.

Uma vez que o compartilhamento de informações técnicas sobre as áreas licitadas e a necessidade de pulverização do risco são uma realidade do negócio, é comum que sejam assinados entre licitantes que se unem instrumentos chamados “Joint Bidding Agreements” (JBA´s)

Os JBA´s geralmente prevêem, dentre outros tópicos:- As condições de compra ou obtenção de dados da licitação pelo grupo signatário;- A troca de dados e informações entre as signatárias sobre as áreas licitadas (sob

regime de confidencialidade) e a discussão sobre o projeto;- As condições para definição de apresentar ou não proposta conjunta;- O compromisso de que as signatárias não irão competir entre si (direta ou

indiretamente, através de afiliadas) no mesmo certame licitatório, permanecendo vinculadas pela proposta conjunta (cláusula opcional) até o final do certame;

- Outras cláusulas jurídicas típicas, como a de solução de controvérsias.

Assinatura do “Granting Instrument”

Uma vez abertas as propostas apresentadas na licitação pelas diversas empresas ou grupos de empresas licitantes e adjudicado(s) o(s) contrato(s) ou licença(s), as empresas vencedoras integrantes do grupo signatário do JBA assinam o “granting instrument” pertinente, perante a autoridade ou entidade outorgante.(Esse “granting instrument” poderá ser, como vimos, um Contrato de Partilha de Produção, um Contrato de Serviço, uma Licença Exploratória, uma Concessão Petrolífera, etc).

O “granting instrument” é firmado pelo país hospedeiro e a empresa (ou grupo de empresas) a quem foi adjudicado o direito de explorar o bloco ou área.

JOINT OPERATING AGREEMENT

Em paralelo ao “granting instrument”, é firmado um “Joint Operating Agreement (JOA)” (Acordo de Operações Conjuntas), assinado entre as empresas integrantes do grupo licitante a quem foi adjudicado o contrato de exploração petrolífera.

O JOA definirá as condições de operação desse consórcio petrolífero formado entre os integrantes do Grupo Empreiteiro, sendo uma das empresas designada Operador.

O Operador conduzirá as operações no bloco adjudicado em nome das demais. O Operador irá sub-contratar os serviços e as compras de materiais e equipamentos exigidos para a condução da exploração do bloco ou área adjudicado.

São também firmados e entregues os demais documentos de garantia e outros exigidos pelas condições do certame licitatório em questão.

O MARCO LEGAL A QUE AS PARTES ESTÃO SUJEITAS:

O marco legal a que as partes envolvidas estarão portanto sujeitas pode ser então assim resumido, de maneira esquemática:

- MARCO REGULATÓRIO DO PAÍS HOSPEDEIRO (Constituição, Legislação Petrolífera, Legislação Societária e Fiscal, Legislação sobre Investimentos Estrangeiros, etc)

- MARCO CONTRATUAL: JOINT BIDDING AGREEMENT (disciplina a formação de grupo

de licitantes para uma licitação) GRANTING INSTRUMENT (disciplina a outorga de direitos

exploratórios) + JOINT OPERATING AGREEMENT (regula a relação entre os

integrantes do grupo de empresas signatárias do “granting instrument”)

+ Prevê como lei aplicável a lei do país hospedeiro.

GRANTING INSTRUMENT X JOA

O JOA é o contrato que estabelece a forma de relacionamento entre os integrantes do grupo empreiteiro encarregado de desenvolver as atividades objeto de um “granting instrument”.

É, portanto, um contrato ligado a esse outro, embora com objeto distinto.

Enquanto o “granting instrument” outorga direitos e estabelece a forma de relacionamento entre o Estado (ou entidade governamental) e o grupo empreiteiro titular do direito de exploração, fixando a área adjudicada para exploração, o prazo em que essa atividade se desenvolverá, a participação do Estado e do investidor na eventual produção, o JOA operacionaliza as atividades desenvolvidas nessa busca pelo petróleo e pela sua produção.

No JOA é designado um Operador, um dos integrantes do grupo empreiteiro, como encarregado da condução das atividades, em nome e por conta dos demais (não-Operadores).

E ele deve fazê-lo de forma eficiente, prudente, de acordo com as boas práticas da indústria, e segundo a regra “NO GAIN, NO LOSS”.

Conteúdo do JOA

É criado um comitê técnico (“joint operating committee”), que decide segundo regras de decisão definidas (“passmark vote”), aprova-se um orçamento e um programa de trabalho que autorizam a emissão de “authorizations for expenditures” (AFE´s) e “cash calls” pelo Operador, fixam-se regras para contratação dos prestadores de serviço e fornecedores de materiais e equipamentos que irão possibilitar as operações conjuntas (“contract award”), e também se fixam normas de relacionamento entre as partes.

Até mesmo um procedimento contábil e regras de auditoria do Operador pelos não-Operadores são estabelecidas, para garantir a eficiência, a economicidade e a atuação segundo as regras da indústria.

Para proteger o Operador das enormes responsabilidades (“liabilities”) decorrentes de sua atuação, distribuem-se proporcionalmente entre os parceiros os custos e responsabilidades, na proporção dos interesses exploratórios respectivos, respondendo o Operador de modo solitário apenas quando houver atuação com grave negligência de seu pessoal gerencial (regra da “wilful misconduct and gross negligence of the senior supervisory personnel”).

SUB-CONTRATAÇÕES DO OPERADOR

De modo a poder conduzir suas atividades como líder do consórcio petrolífero, o Operador precisa realizar diversas contratações, tais como a da empresa que irá fornecer a sonda que irá realizar a atividade de perfuração, a aquisição de materiais e equipamentos empregados na atividade exploratória, serviços de apoio à atividade exploratória, etc.

As contratações são feitas pelo Operador a partir de regras de “contract award” estabelecidas no JOA, que fixam limites de competência do Operador e a necessária submissão aos sócios de contratações acima de certo valor.

O Operador atua em nome do Grupo Empreiteiro, mas reparte com os não-operadores, na proporção das participações de cada empresa que integra esse grupo, os custos e ônus decorrentes da atividade desenvolvida na busca pelos hidrocarbonetos.

Cobertura securitária é normalmente contratada para atender à proteção necessária aos bens e pessoas empregados nessa atividade de extrema complexidade e risco.

Não raro, em função dos elevados valores necessários à realização dos investimentos na atividade, são também realizados contratos de financiamento, além dos aportes financeiros diretos dos integrantes do Grupo Empreiteiro – em resposta aos “cash calls” do Operador. Atraso ou descumprimento desses aportes sujeitam os não-operadores a penalidades (pagamento de juros a taxa acordada contratualmente, suspensão de direitos contratuais, etc).

Exemplos de Contratações realizadas pelo Operador/Grupo Empreiteiro:

Serviços de perfuração, através de sondas, terrestres ou marítimas conforme o local de perfuração – “onshore” ou “offshore” (“Drilling Contract”)

Fornecimento de diversos serviços de apoio às atividades de perfuração e produção (barcos, helicópteros, “catering”, etc)

Fornecimento de fluidos e outros materiais utilizados na perfuração

Construção da infra-estrutura de escoamento (envolvendo o projeto, construção, instalação, posta em marcha e uma série de atividades de engenharia de grande complexidade e elevado custo)

Fornecimento de materiais e equipamentos para essa estrutura de escoamento da produção (dutos, tubos flexíveis, etc)

Eventual financiamento dos investimentos a serem realizados pelo Grupo Empreiteiro

SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS CONTRATOS DE ENERGIA

–

1. Importância da definição de uma matriz para solução de controvérsias no contrato:

solução judicial, ADR ou arbitragem.

2. Importante sempre considerar a Composição Amigável: para evitar os custos e a demora da discussão pela via contenciosa.

3. “Alternative Dispute Resolution (ADR)”: expressão utilizada para caracterizar os diversos procedimentos que podem servir como alternativa ao processo contencioso (pela via judicial) e ao processo arbitral. Envolvem a participação e assistência de um terceiro neutro, que atua facilitando a composição de interesses ou dirimindo controvérsias.

SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS CONTRATOS DE ENERGIA

4. ADR X Arbitragem:

- Presença, no primeiro caso, de um elemento facilitador da negociação ou dirimidor de dúvida, e, no segundo caso, presença de um julgador escolhido pelas partes (não togado) que diz a quem assiste razão na disputa.

- Sentido um pouco mais finalístico da arbitragem, pois o laudo arbitral é de imediato executável judicialmente (se não cumprido voluntariamente) e as legislações dos diversos países tendem a prestigiar o resultado obtido no processo arbitral, limitando as hipóteses de anulação da decisão dos árbitros.

SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

5. Quando é necessária a intervenção judicial:

- Necessidade de criar precedente que confira segurança jurídica ou desestimule determinado comportamento;

- Execução do Acordo obtido através de ADR e que não foi cumprido;

- Decisões judiciais cautelares enquanto não se instaura a arbitragem;

- Questionamento judicial da atuação do árbitro;

- Execução judicial do Laudo Arbitral não cumprido voluntariamente;

- Pedido de Anulação Judicial do Laudo Arbitral que tenha sido irregularmente proferido.

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION TECHNIQUES

- Mediação: técnica de solução de conflitos através da participação de um terceiro, neutro, que procura facilitar a negociação e a busca de um acordo entre as partes.

Estágios: + inquirição inicial, para engajamento das partes; + contrato de mediação; + troca de comunicações entre as partes e com o mediador, para

preparação dos trabalhos; + encontros entre as partes e o mediador; + apresentação pelas partes de suas posições; + coleta de dados e informações; + negociações; + desenvolvimento de estratégias para solução de impasses; + conclusão do procedimento e registro em acordo, se a

negociação foi positiva, ou então recurso à arbitragem ou ao contencioso judicial, se não há resultado positivo;

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION TECHNIQUES

Mini-Trial: Técnica em que se constitui um painel formado por gerentes das partes em litígio (que não participavam do projeto), liderados por um “expert” neutro, para apreciarem uma apresentação sobre a controvérsia).

(caráter não vinculante, podendo gerar um processo arbitral se as partes não se derem por satisfeitas com o resultado e não firmarem um acordo).

Dispute Adjudication Board : comitê formado por técnicos neutros, e que é nomeado no inicio de um grande projeto para acompanhar a sua execução, manifestando-se no sentido de esclarecer possíveis controvérsias técnicas ocorridas durante o empreendimento. (Exemplo de sua adoção: padrões de contratos de engenharia da FIDIC – Federation des Ingénieurs Conseils, de Lausanne, na Suíça). Mais recentemente, também a CCI aprovou regras para a disciplina de “Dispute Boards”.

Técnicas Envolvendo a Apreciação de um Perito: (NEUTRAL EVALUATION, EXPERT DETERMINATION): Presença de um “expert” selecionado de comum acordo pelas partes a quem se

atribui a tarefa de dirimir alguma dúvida ou controvérsia (em geral de natureza técnica).

ARBITRAGEM

Conceito: procedimento que visa a solução privada de controvérsia entre partes, através da submissão da disputa à apreciação de um individuo ou painel de indivíduos, conhecedores da matéria, escolhido(s) pelas citadas partes, que atua(m) como juiz(es) privado(s) da demanda, emitindo um laudo arbitral em que se dirime a controvérsia, com a característica de uma decisão vinculante, reconhecida legalmente e passível de execução judicial caso não cumprida.

árbitro singular X painel arbitral: escolha dependente da complexidade, valor, etc. da questão submetida a apreciação pelo(s) julgador(es).

ARBITRAGEM: Porque é importante no mundo dos contratos internacionais (inclusive no setor de energia)

Expertise do Árbitro

- Possível acordar a total confidencialidade do processo

- Menor formalismo e possibilidade de discussão menos adversarial dos diversos pontos da controvérsia, ensejando eventual composição antes do desfecho do processo ou melhor aceitação da decisão desfavorável

Neutralidade do foro e do procedimento

- Possibilidade de as partes definirem regras procedimentais que melhor atendam às peculiaridades do contrato e da controvérsia

- Reconhecimento internacional como forma de solução de controvérsias

- Acordos internacionais como a Convenção de Nova Iorque garantem a executoriedade dos laudos

Algumas Características da Arbitragem

Sentido mais finalístico da arbitragem e tradição do cumprimento voluntário das decisões em boa parte das situações;

Os diversos sistemas jurídicos evoluíram para dar maior certeza da executoriedade do laudo arbitral, limitando as possibilidades de questionamento.

Possibilidade da continuação do cumprimento do contrato enquanto se desenvolve o processo arbitral.

Proteção ao investimento, através de acordos bilaterais.

[ Características que podem não estar presentes: maior celeridade e menor custo, em comparação com o processo judicial.]

Variedade de tópicos das Arbitragens na Área Petrolífera:

- temas ligados às licenças e concessões petrolíferas;

- controvérsias relacionadas com as operações de compra e venda de óleo e gás;

- compra e venda de ativos e empresas;

- disputas entre as empresas petroliferas parceiras numa joint-venture, decorrentes em geral dos “Joint Study and Bidding Agreements” (os JSBA´s da fase pré-licitatória) ou derivadas do relacionamento durante a vigência dos acordos operacionais (Joint Operating Agreements - JOA´s);

desinteligências derivadas dos contratos de terceiros prestadores de serviços com o Operador do JOA;

questões ligadas à construção, instalação e funcionamento de facilidades da infra-estrutura petrolífera; ETC.

Tipos de Arbitragem:

Ad hoc” – regras estabelecidas no próprio contrato e pelo árbitro singular ou tribunal arbitral que seja constituído;

Institucional – regras procedimentais fixadas por alguma instituição (exs.: International Chamber of Commerce, London Court of International Arbitration, American Arbitration Association, etc).

[A arbitragem institucional apresenta certas vantagens em função de maiores garantias para as partes quanto à previsibilidade do caminho processual e quanto à possibilidade de utilização da expertise e do assessoramento da instituição ao longo do curso do procedimento.

Instituições tradicionais como as três citadas conferem maior seriedade ao processo e sua presença pode conferir agilidade a alguma possível medida judicial de execução do laudo arbitral não voluntariamente cumprido.]