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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
CONTRATO DE TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO – JORNADA DE TRABALHO - PRORROGAÇÃO E COMPENSAÇÃO
ALLAN RODRIGO CARDOZO
Itajaí, setembro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
CONTRATO DE TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO – JORNADA DE TRABALHO - PRORROGAÇÃO E COMPENSAÇÃO
ALLAN RODRIGO CARDOZO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Especialista Silvio Noel de O liveira Junior
Itajaí , setembro de 2006
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo dom da vida;
A meus pais, Valdir e Day, pelo amor, apoio e incentivo que nunca me foi negado;
A meus irmãos, por todo o incansável esforço por eles dispensado para que eu pudesse hoje
realizar este sonho;
Ao meu orientador, Silvio Noel de Oliveira Junior, pela ajuda, fundamental, dispensada na
orientação desta monografia;
Aos professores que me passaram conhecimento para minha formação;
Aos meus colegas de turma pelos bons momentos que passamos juntos;
Aos meus amigos, que souberam compreender minha ausência e me incentivaram a continuar.
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho a meus avós, Ótimo Cardoso e Maria Constâncio Cardoso, in
memoriam, pelas pessoas honradas que foram,
bem como aos meus pais e meus irmãos, fundamentais para o alcance deste objetivo.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí , 25 de setembro de 2006
Allan Rodrigo Cardozo Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando ALLAN RODRIGO CARDOZO,
sob o título Da Jornada de trabalho- prorrogação e compensação, foi submetida
em 26 de outubro de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Msc.Silvio Noel de Oliveira Junior (presidente), Msc. Mareli Causa
Hermann e Msc.Rosane Maria Rosa, e aprovada com a nota 9,0 (nove).
Itajaí , setembro de 2006
Professor Especialista Silvio Noel de Oliveira Juni or Orientador e Presidente da Banca
[Professor Título Nome] Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART Artigo
ARTS Artigos
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DEC Decreto
CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DRT Delegacia Regional do Trabalho
INC Inciso
MP Medida Provisória
Nº Número
OIT Organização Internacional do Trabalho
OJ Orientação Jurisprudencial
PAR Parágrafo
SDI Seção de Dissídios Individuais
STF Supremo Tribunal Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS
Acordo de prorrogação:
(...) o ajuste fixado entre o empregado e o empregador, objetivando a realização
de horas além do limite normal da duração da jornada d trabalho, mediante o
pagamento das respectivas horas extras1.
Alterações:
Em regra, o termo significa a modificação que se promove em alguma coisa,
substituindo-se o que era feito por nova coisa, que lhe modifica o sentido, o valor
ou a espécie2.
Compensar:
Contrabalançar; suprir a falta de;estabelecer o equilíbrio entre; recompensar;
equilibrar; indenizar; ressarcir3.
Contrato:
Expressa, assim, a idéia do ajuste, da convenção, do pacto ou da transação
firmada ou acordada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, ou seja,
adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos4.
Dependência:
Possui o sentido amplo de indicar toda relação ou conexidade existente entre
duas coisas, segundo o qual a existência de ambas se mostram entrelaçadas5.
Empregado:
(...) a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais,
subordinados e assalariados6.
1 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 541 2 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 58 3 Fernandes, Francisco. Dicionário Brasileiro Globo, 1992. Pg.315. 4 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 217. 5 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 252. 6 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 163.
Empregador:
É toda entidade que se utiliza de trabalhadores subordinados7.
Empresa:
Empresa é o conjunto de bens, materiais, imateriais e pessoas para a obtenção de certo fim. Juridicamente, a empresa é uma universalidade, compreendendo duas universalidades parciais, a de pessoas (personarum) e a de bens (bonorum), funcionando em direção a um fim8.
Estabelecimento:
(...) vem também designar o próprio local ou edifício onde a profissão vai ser exercida ou o negócio vai ser instalado, de modo que passa a compreender todo conjunto de instalações e aparelhamentos necessários ao desempenho da profissão ou negócio, inclusive o próprio edifício onde se instala9.
Férias:
Férias significam a folga ou o descanso, que se concede ao empregado ou trabalhador, ou a cessação de qualquer atividade10.
Jornada de trabalho:
É o período de tempo em que o empregado exerce sua função no emprego ou se
encontra à disposição do empregador para exercê-la11.
Justiça:
Derivado de justitia, de justus, quer o vocábulo exprimir, na linguagem jurídica,o
que se faz conforme o direito ou segundo as regras prescritas em Lei12.
Prorrogação :
Ato ou efeito de prorrogar; adiamento13
7 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 26. 8 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 32. 9 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 319. 10 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 352. 11 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 457. 12 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 470
Remuneração:
(...) exprime a recompensa, o pagamento ou a retribuição feitos por serviços prestados ou em sinal de agradecimento14.
Salário:
No sentido trabalhista, o salário é toda a remuneração ajustada, ou atribuída ao empregado, como compensação ou em troca de seu trabalho, seja braçal ou intelectual15.
Trabalhador:
No sentido jurídico, o trabalhador pressupõe a condição de emprego, ou a execução de obra por conta alheia, ou mediante remuneração, ou salário16.
Turno de revezamento:
(...) ocorre quando se tem o sistema de produção a base de vinte e quatro horas, no qual temos várias turmas de empregados, as quais se revezam, alternando os horários de trabalho a cada período de dias, compreendendo os três turnos: 22:00 às 6:00, 6:00 às 14:00 ou das 14:00 às 22:0017.
Vínculo:
Exprime a relação, o laço, a ligação, o elo, a união, a aliança, a comunicação, a comunhão, a cadeia, a dependência, a subordinação, a conexão, existentes entre duas ou mais coisas, e entre duas ou mais pessoas, em virtude do que se mostram unidas, ligadas, comunicadas, relacionadas, dependentes, conexas18.
13 Fernandes, Francisco. Dicionário Brasileiro Globo, 1992. Pg 14 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 699. 15 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 729 16 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pg 822. 17 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, Pg 551. 18 Silva, De Plácido E. Vocabulário Jurídico, 1999. Pgs 866-867.
SUMÁRIO
RESUMO....................................................................................... IX
INTRODUÇÃO .............................................................................. 1
CAPÍTULO I......................................... .............................. 4
O CONTRATO DE TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO ........................................................................... 4 1.1 ORIGEM HISTÓRICA................................................................................ 4 1.2– Conceito e natureza jurídica : ................................................................ 7 1.2.1- Contrato de trabalho com vínculo de emprego- concei to :............... 7 1.2.2- Natureza jurídica do contrato individual de trabalho com vínculo de emprego........................................................................... 10 1.3 – Sujeitos do contrato de trabalho com vínculo de emprego ............ 12 1.3.1- Empregador:................................. ........................................................ 13 1.3.2- Empregado: .................................. ........................................................ 13 1.4 – Relações especiais de trabalho ............... ............................................ 14 1.4.1- Advogado: ................................... ......................................................... 15 1.4.2- Contrato Temporário: ........................ .................................................. 17 1.4.3- Contrato por prazo determinado: ............. .......................................... 17 1.4.4- Contrato de Experiência:.................... ................................................. 19 1.4.5- Contrato de empregado doméstico............. ....................................... 20 1.5- Caracterização do contrato de trabalho........ ........................................ 20 1.5.1- Subordinação jurídica ou hierárquica: ...... ........................................ 21 1.5.2- Dependência econômica: .................... .............................................. 22 1.5.3- Dependência Técnica: ....................... ................................................. 23 1.5.4- Dependência Social: ....................... ................................................... 24 1.6- Contrato de Trabalho sem relação de emprego... ................................ 25 1.7- Distinção Entre Contrato de Trabalho e Contratos Afins .................... 26 1.7.1- Contrato de trabalho e empreitada: ......... .......................................... 27 1.7.1.1 Modo de remuneração: ...................... ............................................... 27 1.7.1.2 Critério do fim do contrato: .............. ................................................ 28 1.7.1.3 Qualidade do empregador: .................. ............................................. 28 1.7.1.4 Critério da autonomia ou do vínculo de subo rdinação: ................ 29 1.7.2-Contrato de trabalho e sociedade: ............ .......................................... 30 1.7.2.1-Caráter fixo do salário: ................... ................................................... 30 1.7.2.2- “affectio societatis”: ................... ..................................................... 31 1.7.2.3-Subordinação do empregado: ................ ......................................... 31 1.7.3- Contrato de trabalho e mandato: ............ ........................................... 32 1.7.3.1- Gratuidade do mandato: ................... ............................................... 32 1.7.3.2- Natureza da atividade: ................... .................................................. 33 1.7.3.3- Representação: ............................ ..................................................... 34
1.7.3.4- Vínculo de subordinação: .................. .............................................. 35 1.7.4- Contrato de trabalho e parceria rural:...... .......................................... 35 1.8- Elementos do contrato de trabalho............. .......................................... 36 1.8.1-Capacidade:.................................. ......................................................... 37 1.8.2- Objeto Lícito: ............................. .......................................................... 39 1.8.3- Forma:...................................... ............................................................. 39 1.8.4-Elementos secundários - Condição e termo ..... ................................. 40 1.9- Modalidades de Contrato de trabalho: ......... ........................................ 41 1.9.1- Quanto a duração: .......................... .................................................... 41 1.9.1.1- Por tempo indeterminado: ................. ............................................. 42 1.9.1.2- Por tempo determinado: ................... ............................................... 42 1.9.2- Quanto aos sujeitos da relação:............. ............................................ 42 1.9.2.1- Contrato individual: ...................... .................................................... 42 1.9.2.2- Contrato coletivo ou em equipe: ........... .......................................... 42 1.9.3-Quanto ao lugar do trabalho: ................ .............................................. 43 1.9.4- Quanto ao modo de remuneração:.............. ....................................... 43 1.9.5- Quanto a forma: ............................. ...................................................... 44
CAPITULO II .............................................................................. 45
ALTERAÇÕES NAS CONDIÇÕES DE TRABALHO ..................... 45 2.1 Considerações preliminares: .................... .............................................. 45 2.2- Alteração obrigatória das condições de trabalho ............................ 47 2.3- Alteração Voluntária das Condições de Trabalho:............................ 48 2.3.1- Alteração bilateral: ............................................................................. 49 2.3.2- Alteração unilateral: ........................................................................... 51 2.4- Alteração das condições de trabalho quanto ao seu objeto............... 52 2.4.1- Mudanças na natureza do trabalho: ........... ........................................ 52 2.4.1.1- Extinção de cargo: ........................ .................................................... 53 2.4.1.2- Rebaixamento: ............................. ..................................................... 53 2.4.1.3- Promoção: ................................. ........................................................ 54 2.4.2- Modificação da jornada de trabalho............................................... 56 2.4.3- transferência de local de trabalho:......... ............................................ 58 2.4.3.1- Extinção do estabelecimento: .............. ........................................... 60 2.4.3.2- Empresas agrupadas: ...................... ................................................ 62 2.4.3.3- Mudança de local de serviço: .............. ............................................ 63 2.4.3.4- Transferência provisória: ................. ................................................ 64 2.4.4- Variação salário ............................ ....................................................... 65 2.4.4.1- Tarefeiros: .............................. .......................................................... 67 2.4.4.2- Horistas e diaristas:..................... ..................................................... 67 2.4.4.3- Cargos comissionados ou cargos em substitu ição interina: ....... 68 2.4.4.4- Redução de salário por acordo: ............ .......................................... 69 2.5- Efeitos da alteração ilícita:................. .................................................... 70
CAPITULO III ............................................................................. 73
DA JORNADA DE TRABALHO- PRORROGAÇÃO E COMPENSAÇÃO. ....................................... .................................. 73 3.1- Da duração normal do trabalho:................ ............................................ 73 3.1.1- Categorias especiais: ....................... ................................................... 74 3.1.2- Jornada de 12 horas de trabalho por 36 de de scanso: .................... 76 3.2-Prorrogação da Jornada de Trabalho: ................................................. 78 3.2.1- Acordo de prorrogação: ...................... ................................................ 79 3.2.2- Força Maior: ................................ ......................................................... 81 3.2.3- Conclusão de serviços inadiáveis: ........... ......................................... 84 3.2.4-Recuperação das horas de paralisação:........ ..................................... 85 3.3- Excludentes de Horas Extraordinárias .......... ....................................... 87 3.3.1- Gerentes: ................................... ........................................................... 88 3.3.2- Categorias impedidas de prestar horas extras : ................................ 90 3.4-Fixação, controle e alteração do horário de tra balho:.......................... 91 3.5- Trabalho Noturno:................................................................................... 93 3.6-Repouso semanal e em feriados remunerado: ...... ............................... 97 3.6.1- Repouso Semanal Remunerado : ........................................................ 98 3.6.2- Feriados remunerados: ....................... ................................................ 100 3.7- Férias Remuneradas: ........................... .................................................. 103 3.7.1- Obrigações do empregador: ................... ............................................ 106 3.7.2- Aquisição do direito: ....................... .................................................... 106 3.7.3- Remuneração e abono de férias:.............. .......................................... 107 3.7.4- Duração das férias:......................... ..................................................... 109 3.7.4.1- Duração das férias nas categorias especiai s:................................ 111 3.7.5- férias coletivas:........................... ......................................................... 113 3.8- Compensação da jornada de trabalho: ........... ...................................... 115 3.8.1-Banco de horas:.............................. ...................................................... 116 3.8.2- Compensação anual: .......................... ................................................. 119 3.8.3- Compensação semanal: ........................ .............................................. 119
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ............................ 121
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... ................. 124
RESUMO
O objetivo desta pesquisa é investigar as possibilidades de
prorrogação e de compensação possíveis na seara trabalhista, e sua aplicação ao
Contrato de Trabalho Subordinado, instrumento jurídico mediante o qual o
empregador obtém o comando relacionado aos fatores de produção, o trabalho.
Como o trabalho não pode desvincular-se da pessoa do trabalhador, resulta a
subordinação em que se coloca o trabalhador em relação à outra parte, o
empregador contratante. Assim, estudou-se as possibilidades jurídicas de se
promover uma justa compensação do esforço efetuado pelo trabalhador além da
jornada normal no contrato com vínculo empregatício. Para tal, apontou-se o
contrato de trabalho, elo entre empregado e empregador, suas possíveis
modificações e, por derradeiro, tratou-se da prorrogação e da compensação da
jornada de trabalho.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia visa investigar os sistemas de
prorrogação e compensação da jornada de trabalho no contrato com vínculo
empregatício.
O seu objetivo é demonstrar as possibilidades de
compensação existentes atualmente na Constituição da República Federativa do
Brasil, na Consolidação das leis do Trabalho, e as normas contidas na legislação
esparsa, normas estas que por vezes são desrespeitadas pelos empregadores
com o intuito de obtenção de lucro fácil, valendo-se do suor de seus empregados.
A presente pesquisa foi estruturada em três capítulos
visando uma melhor compreensão da temática.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do contrato
de trabalho com vínculo empregatício. Dessa maneira, buscou-se primeiramente
a origem histórica dos contratos, passando então ao estudo de seus conceitos e
natureza jurídica, passando ao estudo de seus sujeitos, ou seja, empregador e
empregado. Após esta fase, foram abordadas algumas relações especiais de
trabalho, bem como as suas características fundamentais. Também se fez alusão
aos contratos de trabalho que não possuem vínculo empregatício. Os elementos
essenciais também foram abordados, bem como as suas modalidades.
O Capítulo 2 trata das alterações possíveis aos contratos de
trabalho. Passa, portanto pelas alterações obrigatórias e voluntárias, dividindo
estas últimas em unilaterais e bilaterais, abordando posteriormente as alterações
referentes ao objeto, ou seja, ao cargo ocupado, e terminando com a modificação
referente à jornada de trabalho.
No Capítulo 3 abordou-se o tema do trabalho: a prorrogação
e a compensação da jornada de trabalho. Principia-se aludindo a duração normal
do trabalho nalgumas categorias, passando então a tratar de sua prorrogação e
respectiva origem, tais como: decorrente de acordos, de motivos de força maior,
2
da conclusão de serviços inadiáveis ou de recuperação de horas de paralisação.
Comenta-se a respeito das categorias que não tem direito a receber por horas de
trabalho extraordinárias e das que sequer podem prestá-las. Estudou-se também
o repouso semanal em feriados remunerado, bem como as férias, incluindo a
remuneração e o abono, a aquisição do direito e sua duração, além das férias
coletivas. Por último, tratou-se da compensação da jornada de trabalho e o banco
de horas.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a prorrogação e compensação do contrato de trabalho.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1) As alterações das cláusulas fundamentais do contrato de
trabalho só podem ser realizadas com a anuência do empregado e desde que não
lhe traga prejuízo financeiro.
2) É possível ao patrão prorrogar a jornada de trabalho do
empregado, além dos limites diários fixados em lei, sem que haja necessidade de
contraprestação pecuniária.
3) A jornada de trabalho de 12x36 (doze horas de trabalho
por trinta e seis de descanso) é irregular, pois afronta todos os preceitos legais
sobre limite de trabalho e intervalos intrajornada.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
dePara encetar a Investigação foi utilizado o Método19 Indutivo20,
operacionalizado com técnicas do referente, da categoria, dos conceitos
19 Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados. Pasold, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias úteis para o pesquisador de Direito. 7ª ed. Ver. Atual. Amp. Florianópolis:OAB/SC Editora. Pg 104. 20 Método indutivo é, na base lógica da pesquisa, o de menor complexidade, uma vez que nele se opera com coleta de elementos que são reunidos e concatenados para caracterizar o tema pesquisado. (...).. Pasold, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias úteis para o pesquisador de Direito. 7ª ed. Ver. Atual. Amp. Florianópolis:OAB/SC Editora. Pg 110.
3
operacionais e da pesquisa das fontes documentais. Foram reunidos e agrupados
diversos elementos, com o intuito de caracterizar o tema.
Sem maiores pretensões, o estudo tenta, de forma simples e
direta, identificar as características de cada uma das hipóteses legais que
possibilitam a prorrogação e a compensação da jornada de trabalho, de modo a
não exaurir da questão, mas instigar o leitor ao aprofundamento do tema, pois é
fundamentada justamente na incansável busca de conhecimento que a sociedade
evolui e se aprimora.
4
CAPÍTULO I
O CONTRATO DE TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO
1.2 ORIGEM HISTÓRICA
O contrato de trabalho encontra sua origem no direito
romano, sendo que este incluía-se entre as espécies de locação. O contrato de
trabalho era, então, uma espécie de arrendamento, cujo objeto seria a mão de
obra e o objetivo a exploração econômica da sua utilidade.
No entanto, parte da antiga estrutura romana considerava os
trabalhadores como sendo escravos, inexistindo, então, o sujeito de uma relação
trabalhista, por se tratar este de um “objeto”, como se fosse uma ferramenta.
Nesse sentido, ensina Nascimento21:
“Assim, como a estrutura jurídica de Roma antiga ao considerar o
trabalhador como escravo o excluiu da possibilidade de figurar
como sujeito de uma relação jurídica trabalhista,entendido que era
uma coisa, portanto um instrumento de trabalho, as subseqüentes
conceituações estavam condicionadas à idéia fundamental de
uma coisa arrendada.”
Ainda, no período romano, haviam diferentes formas de
locação de mão de obra , como pode-se observar nas palavras de Jorge Neto e
Cavalcante 22:
“O contrato de individual de trabalho é originário do direito
romano, no qual havia três formas básicas de locação:
21 Nascimento ,Amauri Mascara do. Curso de direito do trabalho, 1989. Pg 259 22 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, Pg 208.
5
- a locatio rei, onde uma das partes se obrigava a conceder o uso
e gozo de uma coisa em troca de certas retribuições (equipara-se
ao contrato de locação);
- a locatio operarum, onde uma das partes se obrigava a executar
determinado trabalho, sob determinada remuneração (figura
análoga à locação de serviços); e
- a locatio operis faciendi, onde uma das partes se obriga a
realizar tarefa determinada, de certo cunho mais especializado, a
fim de realizar um objetivo, sob certa remuneração( se assemelha
ao contrato de empreitada).”
Ainda, nesse sentido, ensina Maranhão23:
“A distinção de trabalho autônomo e trabalho subordinado
prende-se as duas categorias de locação de serviço , vindas dedo
direito romano: “locatio operis” e “locatio operarum”. Na primeira, é
o resultado do trabalho que importa; na segunda, a própria força
de trabalho. Enquanto na “locatio operis” o risco do resultado
permanece a cargo de quem se obriga a realizar certa obra
(empreiteiro), na “locatio operarum” recai sobre aquele que
adquire o direito de dispor do trabalho alheio ( empregador).”
Deve-se compreender que o campo de aplicação das locatio
operarum e locatio operis faciendi era extremamente limitado, haja vista que
praticamente todo trabalho na sociedade romana era prestado por escravos. A
idéia central que prevalecia na locatio operarum era a ampla liberdade para
contratar, onde as partes eram livres para negociar todas as condições de
prestação do serviço. Por esse contrato, o contratante adquiria amplo domínio
sobre o contratado, de forma que este se sujeitava aquele até mesmo fora do
ambiente de trabalho, sendo sua liberdade em muito tolhida. Porém, esse
contrato diferenciava-se da escravidão, pois, realizado esse contrato, a ocorrência
de algum fenômeno natural que viesse a interromper a prestação do serviço não
23 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993,Pg 223
6
interferia na percepção do salário, que continuava sendo pago normalmente.
Porém, se o contratado desse causa a cessação, não faria jus a nenhum direito.
Conclui-se, dessa maneira, que a base histórica para a
criação dos contratos de trabalho se fez nos moldes dos contratos de
arrendamento, Nesse sentido, afirma Nascimento24: “Portanto, a natureza do
contrato que se seguiu historicamente vinculou-se aos critérios do arrendamento
de coisas e a sua luz foi fundamentado”.
Dessa mesma forma foram celebrados os contratos durante
toda a idade média, sempre tratando a mão de obra e o trabalhador como
mercadoria, até que, no século XVIII, os juristas começaram a encontrar
dificuldades para lidar com uma nova realidade, “o trabalhador por conta alheia e
assalariado sob forma de emprego” (Nascimento)25.
Saad26 nos demonstra o momento em que a lei começou a
ceder para essa nova realidade:
“No código de Napoleão de 1804, aparece a locação de serviços
ao lado da locação de obra, mas só no Código Comercial Francês,
de 1807, é dado destaque à locação de serviços. Nele desponta o
contrato de trabalho, vinculando às empresas a variado grupo de
prestadores de serviço (corretores, prepostos, etc.). Nosso Código
Comercial de 1850 refletiu as tendências e as características do
Direito napoleônico. Nele é que vamos achar o embrião do nosso
contrato de trabalho, antes que o Código Civil de 1916 desse
guarida ao contrato de locação de serviços.”
Enfim, após a revolução industrial surgiram relações
jurídicas até então inimagináveis, restando aos institutos jurídicos apenas
24 Amauri Mascara do Nascimento. Curso de direito do trabalho,1989, Pg 260 25 Amauri Mascara do Nascimento. Curso de direito do trabalho.1989 Pg 258 26 Saad, Eduardo Gabriel; Saad, José Eduardo Duarte; Branco, Ana Maria Saad Castelo. CLT Comentada, 2004. Pg. 290
7
reconhecer a desvinculação do contrato de trabalho do contrato civil, sendo esta
também a posição de Saad27:
“No cadinho das lutas sociais e ideológicas do século passado,
moldaram-se novos institutos jurídicos que, pouco a pouco,
estruturaram o moderno Direito do Trabalho. No começo deste
século, com Lotmar, teve inicio o movimento que levou o contrato
de trabalho a emancipar-se definitivamente do quadro civilista.”
Foi a partir desse momento histórico que a luta de classes
tornou-se mais intensa, e, para controlar as revoltas sociais que se tornavam cada
vez mais acentuadas, o Estado decidiu intervir para controlar os abusos
praticados pautados na liberdade de contratar. Daí então passaram a prevalecer
as idéias de justiça social, difundidas tanto pela igreja católica, destaque-se aqui a
“rerum novarum”, encíclica publicada pelo Papa Leão XII em 1891, que pregou a
nobreza que os direitos sociais deveriam ser aplicados, como pela Revolução
Socialista Russa de 1917, que defendia a união dos trabalhadores para a
formulação de uma ditadura do proletariado.
1.2– Conceito e natureza jurídica :
1.2.1- Contrato de trabalho com vínculo de emprego- concei to :
Afirma Santos28, com propriedade, que, de acordo com a
conceituação dada pelo Direito Civil, contrato “é um acordo de duas ou mais
vontades visando a produção de efeitos jurídicos”. O autor complementa sua
exposição explicando que, na seara trabalhista, quando alguém contrata outrem,
propondo-lhe uma relação de trabalho subordinado, há a convergência de
vontade de ambas as partes (empregador e empregado) e, em decorrência desse
acordo de vontades impõe-se uma série de efeitos jurídicos que, em sua base,
são reguladas de forma específica pelo direito do trabalho. 27 Saad, Eduardo Gabriel; Saad, José Eduardo Duarte; Branco, Ana Maria Saad Castelo. CLT Comentada, 2004. Pg. 290 28 Santos, Hélio Antonio Bitencourt. Curso Básico de Direito do Trabalho, 2000. Pg 55
8
Segundo sua própria conceituação, Santos29 afirma que o
contrato individual de trabalho “é o acordo entre duas partes, empregador e
empregado, pela qual o segundo se obriga à prestação pessoal de trabalho
subordinado e não eventual para o primeiro, em troca de pagamento de salário”.
Dentre os diversos conceitos disponibilizados pela doutrina, deve-se destacar
também o de Délio Maranhão30:
“Contrato de trabalho “stricto sensu” é o negócio jurídico
pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o
pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho
não eventual em proveito de outra pessoa , física ou jurídica
(empregador), a quem fica juridicamente subordinado.”
Saliente-se que a definição de Maranhão é completa e
representa a idéia genérica de contrato individual de trabalho, expondo todos os
seus elementos indispensáveis.
A CLT conceitua o contrato de trabalho em seu art.
442, nos seguintes termos: “contrato individual de trabalho é
o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de
emprego”. Alguns doutrinadores, destacando aqui
Nascimento, que atenta para a confusão terminológica
causada, pois seria melhor o legislador usasse a expressão
contrato de emprego e não contrato de trabalho, dado que
trabalho e emprego são coisas completamente distintas, e
somente o segundo é objeto da Consolidação.
Do mesmo modo, dentro do contexto doutrinário existe
intensa produção no sentido de precisar o conceito de Contrato de Trabalho.
29 Santos, Hélio Antonio Bitencourt. Curso Básico de Direito do Trabalho, 2000. Pg 55 30 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 231
9
Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores de
Moraes31 conceituam o contrato de trabalho como “(...) o acordo pelo qual uma
pessoa natural se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa
natural ou jurídica, em seu proveito e sob suas ordens, mediante salário”. Eles
chamam a atenção para acordo existente entre empregador e empregado,
embora se deva entender que não existe exatamente um acordo, haja vista que
está ausente a condição de igualdade entre as partes.
Em contrapartida, Orlando Gomes e Élson Gottschalk32
utilizam-se do seguinte conceito: “Contrato de trabalho é a convenção pela qual
um ou vários empregados mediante certa remuneração e em caráter não eventual
prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador”.
Rouast, citado por Orlando Gomes e Élson Gottschalk33
conceitua da seguinte forma: “a convenção pela qual uma pessoa põe a
disposição de outra sua atividade profissional, de modo a trabalhar sob a direção
desta e em seu proveito, mediante remuneração, que se chama salário.”
Esse conceito apresenta-se como um dos mais precisos,
pois atenta-se para característica da subordinação, que o diferencia dos demais.
Porém, existem doutrinadores como Delgado34, que são ainda mais claros, no
sentido de englobar no conceito elementos bastante didáticos para o
entendimento do mesmo. Para ele,
“também pode ser definido o contrato de trabalho como o acordo
de vontades , tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física
coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados
com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e
subordinação ao tomador”.
31 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 1995. Pg 248 32 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 118 33 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 108 34 Delgado, Maurício Godinho. Contrato de Trabalho, caracterização,distinções, efeitos, 1999. Pg 16-17
10
1.2.2- Natureza jurídica do contrato individual de trabalho com vínculo de
emprego.
É importante salientar que, ao tratar sobre a natureza
jurídica do contrato de trabalho,não se objetiva o exaurimento do assunto, visto
que não se trato do foco da pesquisa. Busca-se apenas referenciar brevemente
esse tema tão complexo e controverso.
Como bem observa Nascimento35 formaram-se basicamente
duas doutrinas na intenção de explicar a natureza jurídica do vinculo entre
empregado e empregador: a doutrina contratualista e a doutrina anticontratualista.
A natureza jurídica em si, como conceito, tenta expor a
relação ou o vínculo que existe entre sujeitos que compõem uma relação jurídica,
a exemplo do contrato de trabalho.
A existência dessas duas doutrinas é hoje amplamente
aceita, embora seja sabido que há os que se inclinam mais para a doutrina
contratualista, enquanto outros preferem privilegiar a doutrina anticontratualista.
Nascimento36 tenta resumir ambas as doutrinas de maneira
simples e direta, explicando que:
“O contratualismo é a teoria que, como o nome indica, considera
a relação entre empregado e empregador um contrato”(grifos do
autor). Já a doutrina anticontratualista “reúne as correntes que
negam a natureza contratual do vínculo entre empregado e
empregador”,
Ou seja, trata-se de linhas de pensamento exatamente
opostas. Ele ainda observa que o contratualismo subdivide-se em duas fases: a
clássica e a moderna, sendo que a primeira “é caracterizada pela tentativa de
explicar o contrato de trabalho com base nos mesmos tipos contratuais previstos
35 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 147 36 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 148
11
pelo direito civil” enquanto a segunda fase rejeita essa teoria e seu embasamento,
por entender que a relação de emprego deriva de um contrato com características
próprias “e regido por um ramo particular do direito, o Direito do Trabalho”.
A lei brasileira está situada numa posição intermediária, ao
definir a relação entre empregado e empregador como um contrato, embora
afirme que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Autores como
Nascimento entendem que o vínculo entre empregador e empregado é uma
relação jurídica de natureza contratual. Segundo ele37,
“O vínculo entre empregado e empregador é de natureza
contratual, ainda que no ato que lhe deu origem nada tenha sido
literalmente ajustado, mas desde que a prestação de serviços se
tenha iniciado sem oposição do tomador de serviços”.
Para Maranhão38 o contrato de trabalho possui
individualidade própria, natureza específica, afirmando, ainda, que “o estado de
subordinação do prestador de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundível
com qualquer outro contrato de direito privado”.Observa que, diferentemente de
outros contratos, o contrato individual de trabalho é:
“Um contrato de direito privado, já que os contratantes colocam-se
em pé de igualdade jurídica; o que acaba por lhe emprestar
natureza de um contrato privado;
Um contrato concluído “intuitu personae” em relação à pessoa do
empregado, calcado numa relação patrimonial e o dever de
fidelidade, inerentes a ele como a qualquer outra forma de relação
de caráter patrimonial;
Um contrato sinalagmático, por dele resultarem obrigações
contrárias e equivalentes;
37 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 149 38 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 233-234,
12
Um contrato consensual. A lei, via de regra, não exige forma
especial para sua validade: “solus consensus obligat”;
Um contrato sucessivo, por apresentar uma relação de débito
permanente, continuada;
um contrato oneroso, ao exigir a contraprestação de um salário.
Um contrato que pode vir acompanhado de contratos acessórios,
como o de depósito, por exemplo.”
Jorge Neto e Cavalcante39 acrescentam , ainda:
“Também é comutativo na medida em que a estimativa da
prestação a ser recebida por qualquer das partes é conhecida no
momento de sua celebração. O salário é estipulado em função
dos serviços contratados. O empregado é contratado para o
exercício de uma determinada função, tendo ciência das suas
tarefas e encargos. De acordo com o salário e a função
contratada, não pode o empregador exigir tarefas que não estejam
em sintonia com o que foi avençado”, e ainda nesta seara, “E por
fim, é subordinado, na medida em que o empregado coloca sua
força de trabalho à disposição do empregador, que o admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”
A relação jurídica do contrato de trabalho que identifica,
portanto, sua natureza jurídica, de acordo com Polônio40, vincula-se ao pacto que
se instala entre o empregado, prestador de serviços, e o empregador, tomador
dos mesmos, sob as condições já mencionadas antes (subordinação,
remuneração, continuidade, pessoalidade,...)
No que se refere à pessoalidade, é evidente que esse pacto
pode ser feito com uma pessoa física (empregado), requisito indispensável e que,
não sendo atendido, descaracteriza a relação contratual trabalhista.
1.3 – Sujeitos do contrato de trabalho com vínculo de emprego 39 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, Pg 209 40 Polônio, Wilson Alves. Terceirização – Aspectos legais, trabalhistas e tributários 2000, pg 18
13
O contrato de trabalho com vínculo de emprego, como
preceitua a CLT, está centrado em dois sujeitos: o empregador e o empregado,
sendo o primeiro o tomador dos serviços e o segundo o executor destes. Essa
disposição é clara e expressa no texto legal, onde também são dispostas as
conceituações de ambos os sujeitos, em seus artigos 2º e 3º.
1.3.1- Empregador:
De acordo com o art. 2º CLT, “considera-se empregador a
empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços”.
Observa-se que este dispositivo é bastante criticado pela
doutrina, principalmente no que tange ao termo empresa, utilizado pelo legislador.
O referido termo estaria, pelo seu significado, restringindo o sujeito do universo
empregador, que tanto pode ser uma pessoa jurídica (neste caso sim empresa)
como uma pessoa física, uma entidade filantrópica ou outra entidade similar.
Necessário frisar-se que qualquer desses sujeitos é apto à estabelecer relação
empregatícia, e não somente a pessoa jurídica da empresa.
Portanto, o texto legal usa o termo empresa para se referir
tanto as pessoas físicas como as jurídicas, além de entidades filantrópicas,
beneficentes, entre outras.
Destarte, pertinente é a definição de Magano41, para quem
empregador “é toda entidade que se utiliza de trabalhadores subordinados”.
1.3.2- Empregado:
A definição legal de empregado pode ser extraída do art. 3º
da CLT, que diz: “Considera-se empregado, toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste
mediante salário”.
41 apud Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 26
14
Sobre o conceito legal merece destaque a analise de
Carrion42:
“1- considera-se empregado: ou seja, sujeito de uma relação de
trabalho, subordinado, protegido pelo direito do trabalho.
2- Pessoa física: O direito social ampara apenas o trabalho
humano pessoal; os serviços prestados por pessoa jurídica não
podem ser objeto de um contrato de trabalho.
3- Prestação de serviços: Para que se inicie a aplicação de todas
as conseqüências jurídicas previstas, não é suficiente a
celebração do contrato (verbal ou escrito); é necessário o efetivo
trabalho. O não cumprimento do quase-contrato de conceder
trabalho ou de trabalhar resulta em perdas e danos, exigíveis no
juízo natural que é a justiça do trabalho (...). Tem que existir ainda
a vontade de ligar-se por um pacto de emprego, o que não se dá
por simples caridade, religião, amizade, solidariedade humana,
mutirão, etc.”
Nascimento43 não foge muito do padrão conceitual dado ao
termo empregado, classificando-o como “a pessoa física que presta pessoalmente
a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados”.
Conclui-se portanto que, no contrato de trabalho celetista, as
figuras de empregado e empregador seguem características rígidas e, por assim
dizer, desclassificando os contratos que fogem desses ditos pré-requisitos.
1.4 – Relações especiais de trabalho
Existem diversos contratos de trabalho que, por sua
natureza, não podem ser regulamentados pela norma geral. Via de regra, os
contratos devem ser tácitos ou expressos, “onde uma pessoa física se
compromete a executar em favor de outrem um serviço de natureza não eventual,
42 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 32 43 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 163
15
mediante salário e subordinação jurídica”44, além de atender à natureza jurídica,
anteriormente abordada e os requisitos específicos.
Ainda existem os critérios classificatórios dos contratos. São
eles classificados em verbais ou escritos, de prazo determinado ou indeterminado
e regulamentados em comuns e especiais, sendo estes, os especiais, o objeto de
estudo deste item.
O tema será abordado de forma sucinta e específica, já que
nem mesmo a doutrina oferece uma classificação uniforme, e serão tratados
apenas os contratos de maior relevância, tratando de suas peculiaridades,
objetivando exemplificar o porque do caráter especial dessas classes.
As classificações legais estão contidas, em sua maioria, no
título III da CLT, mais especificamente das seções II à XIII, sendo que são
posteriormente regulamentadas pela legislação esparsa.
1.4.1- Advogado:
Segundo os ensinamentos de Jorge Neto & Cavalcante45:
“A caracterização da relação de emprego entre o advogado e seu
empregador opera-se nos moldes do art. 2º da CLT, ou seja: a
prestação de serviço de natureza não eventual, sob dependência.
Apesar do empregado advogado estar submetido às ordens e a
subordinação do empregadora relação de emprego não retira a
isenção técnica nem reduz a dependência profissional inerentes à
advocacia(art. 18, caput, Lei nº 8.906/94).Assevere-se, ainda, que
o advogado empregado não está obrigado à prestação de
serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores,
fora da relação de emprego (art. 18, parágrafo único)”
Ainda sobre o advogado, conceitua Alice Monteiro de
Barros46:
44 Barros, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,2002. Pg 23 45 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, Pg 1041
16
“A subordinação que existe no trabalho intelectual não se
encontra amiúde nos contratos dos empregados em geral, pois,
no primeiro , ela é rarefeita e guarda outras características, como
a participação integrativa da atividade do prestador no processo
produtivo empresarial. Havendo esta participação integrativa, isto
é, sendo a prestação de serviço necessária e permanente,
podendo o empregador a qualquer momento contar com os
serviços do profissional, a subordinação jurídica se evidencia
sobre o prisma objetivo.”
A lei que regulamenta a disciplina da classe em tela é Lei
8.906 de 4 de julho de 1994, em seus artigos 18 à 21, e como tratado
anteriormente, não retira desse profissional a sua isenção técnica e nem a sua
autonomia, tornando legitima a recusa do advogado que se nega a tratar de
assuntos pessoais do empregador, alheios à relação de emprego.
Quanto ao salário, podemos aderir a doutrina de Barros47:
“O salário mínimo profissional do advogado será fixado em
sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção
coletiva.” Ainda nesta seara, quanto aos honorários advocatícios,
assevera “Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa
por este representada, os honorários de sucumbência serão
devidos aos advogados empregados. E, quando for ele
empregado de sociedade de advogados os honorários serão
partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em
acordo (artigo 21 e parágrafo único da lei 8.906/94)”.
A jornada de trabalho , como observam Jorge Neto &
Cavalcante48 :
“compreende não só a fixada em quatro horas diárias contínuas e
vinte semanais, como também aquela maior, até o máximo de oito
horas diárias e quarenta semanais, desde que estipulada em
46 Barros, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,2002. Pg 31 47 Barros, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,2002. Pg 36 48 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 1041
17
decisão, ajustada em acordo individual ou convenção coletiva, ou
decorrente de dedicação exclusiva ”.
1.4.2- Contrato Temporário :
O contrato temporário surgiu no Brasil em 1974, com a Lei
6.019, com o objetivo de “suprir momentaneamente uma necessidade transitória
de substituição e de acréscimo extraordinário de serviço da empresa tomadora,
afastando-se de seu campo de incidência o trabalho contínuo, que não poderá ser
objeto de ajuste neste contrato especial”49.
Conforme os ensinamentos de Barros50, pode-se conceituar
trabalho temporário:
“como aquele prestado por uma pessoa física á uma empresa,
para atender as necessidade transitória de substituição de seu
pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de
serviço. Um desses dois motivos grifados no texto tem de
constar expressamente do contrato, que é obrigatório, e por
escrito, entre a tomadora de serviços (empresa ou cliente) e a
empresa de trabalho temporário também chamada de
fornecedora” (grifos da autora).
O contrato temporário, salvo autorização do Ministério do
Trabalho, celebrado entre fornecedora e tomadora de mão-de-obra tem uma
duração máxima de 90 dias, e o poder de comando é delegado à empresa
tomadora do serviço, que não mantém com o empregado relação de emprego.
Quanto aos direitos devidos ao contratado temporariamente,
somente não é devido o aviso prévio, justamente por trata-se de trabalho
temporário.
1.4.3- Contrato por prazo determinado:
49 Barros, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,2002. Pg 451 50 Barros, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,2002. pg 452
18
Segundo Jorge Neto & Cavalcante51 “contrato por prazo
determinado é o que possui, quando da sua celebração, a fixação quanto ao seu
término”.
O contrato por prazo determinado é regido pela CLT, mais
especificamente por seus artigos 443 e 445.
O conceito legal de contrato de trabalho por prazo
determinado encontra-se no parágrafo primeiro do art 443 da CLT, que diz: “§1º
Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência
dependa de termo prefixado ou da execução de serviços ou ainda da realização
de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.
Quanto a validade, deverão ser cumpridos os requisitos
legais dispostos no §2º do art. 443 da CLT:
“O contrato por prazo determinado só será valido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.”
Quanto à renovação, devemos recorrer novamente aos
ensinamentos de Jorge Neto & Cavalcante52:
“A regra básica é que o contrato de trabalho por prazo
determinado pode ter no máximo dois anos (art. 445 da CLT).
O contrato por prazo determinado somente pode ser prorrogado
mais uma vez. Se houver prorrogação por mais de uma vez, o
contrato de trabalho passará a ser por prazo indeterminado(art.
451 da CLT).
51 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 1091 52 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 1092.
19
Duas regras devem ser analisadas de forma cumulativa: a) o
prazo máximo é de dois anos; b)é admissível somente uma
prorrogação.”
1.4.4- Contrato de Experiência:
O contrato de experiência, conhecido também como contrato
de prova, insere-se dentro dos contratos por prazo determinado, e tem como
finalidade estabelecer um período para que contratante e contratado possam
avaliar-se mutuamente adequar-se quanto as condições do empregado, a
adaptação ao local de trabalho e ao desempenho das atividades laborais.
Nas palavras de Barros53:
“O contrato de experiência é modalidade de ajuste à termo, de
curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva
recíproca; propicia ao empregador verificar as aptidões técnicas e
o comportamento do empregado e a este último analisar as
condições de trabalho”.
Quanto ao prazo, a CLT é taxativa ao estabelecer no
parágrafo único do art. 445 que “o contrato de experiência não poderá exceder de
90 (noventa) dias”.
O contrato de trabalho poderá ser prorrogado também por
uma única vez, desde que não ultrapasse os noventa dias. Essa afirmação
encontra apoio nos textos do art. 451 da CLT e do Enunciado da Súmula nº 188
do TST, que diz: “O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitando o
limite máximo de 90 (noventa) dias.”
Também é válido comentar a respeito dos contratos de
trabalho que são inadmissíveis contratos sucessivos a este, e ainda que se for
terminado antes do seu termo, cabe o aviso prévio, e que é dispensável ao
empregador expor as razões pelas quais não prosseguiu o contrato. Outro ponto
53 Barros, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,2002. pg 124
20
relevante diz respeito á estabilidade da gestante. Conforme a O.J. nº 196, SDI-I,
TST, não se coaduna a estabilidade da gestante com o contrato de experiência.
Diz o texto legal “Gestante. Contrato de experiência. Estabilidade provisória. Não-
assegurada.”
1.4.5- Contrato de empregado doméstico.
Nos ditames do art. 1º da Lei 5859/72, “empregado
doméstico é quem exerce atividade contínua para pessoa ou família, mediante
salário, de forma subordinada e para o âmbito residencial”.
Portanto, para que se reconheça o caráter doméstico, não
se vinculam as atividades apenas aos que “limpam a casa”, mas a todos que nela
trabalham, servindo à família, como motoristas, seguranças, jardineiros, os que
fazem a manutenção do prédio da residência (sem que sejam os pedreiros
contratados para este fim).
As peculiaridades desse contrato de emprego encontram-se
no fato de o empregado doméstico ter apenas 20 dias de férias a cada doze
meses, e não trinta como os celetistas, bem como lhes são indevidos o adicional
noturno as horas-extras e as pausas intrajornada. Nesse sentido, os
ensinamentos de Barros54: “Os trabalhadores domésticos não foram
contemplados com as normas sobre jornada, sendo-lhes indevidos, portanto, o
adicional noturno, as horas extras e as pausas intrajornadas”.
1.5- Caracterização do contrato de trabalho
As relações que envolvem o trabalho humano podem ser
regulamentadas através de contratos, porém, não são todos os contratos que
estão sob a égide das medidas de proteção legal.
O que diferencia o contrato de trabalho dos demais é a
natureza do vinculo obrigacional que criam, visto que o contrato de trabalho tem
características exclusivas, oriundas da tutela proporcionada pelo Direito do
Trabalho, que não ocorrem, por exemplo, nos contratos de empreitada, de
54 Barros, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,2002. pg 171
21
sociedade, de parceria e comissão mercantil, entre outros, que, por mais que
tenham por objeto a atividade humana, tem objetivos e peculiaridades alheios às
obrigações e direitos oriundos da relação de emprego.
O objetivo dessa caracterização é justamente criar
mecanismos para diferenciar com certeza o contrato de trabalho dos demais, criar
elementos para identificar as qualidades jurídicas de empregador e empregado.
A doutrina afirma que para que se possa caracterizar o
contrato de trabalho, se faz necessário a verificação da dependência. Para
Orlando Gomes e Élson Gottschalk55:
“Afirma-se que é da essência do contrato de trabalho a existência
de um estado de dependência em que permanece uma das
partes, o qual não se verifica, pelo menos tão incisivamente, nos
demais contratos de atividade. Essa dependência seria uma
peculiaridade do contrato de trabalho, e por conseguinte, seu
traço característico, seu elemento fisionômico”.
Afirmam, ainda, que essa dependência não encontra
uniformidade na doutrina, mas que tem sido sugeridos alguns critérios para
qualificar a subordinação do trabalhador, os quais verificaremos a seguir:
1.5.1- Subordinação jurídica ou hierárquica:
Ensinam Gomes e Gottschalk56 que:
“Todo contrato de trabalho, pois, gera o estado de subordinação
(estatus subiectiones) do empregado, isto é, do trabalhador que,
assim, se deve curvar aos critérios diretivos do empregador, suas
disposições quanto ao tempo, modo e lugar de prestação, suas
determinações quanto aos métodos de execução, usos e
modalidades próprios da empresa”.
Portanto, não pode o empregado conduzir o trabalho da
maneira que melhor lhe convir, como nos demais contratos de atividade, pois 55 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 129 56 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 131
22
desde a celebração do acordo, já sabe que estará à mercê do empregador,
cumprindo ordens, horários e técnicas impostas por ele.
Podemos nos valer, aqui dos ensinamentos de Catharino57,
que diz: “Subordinação jurídica, porque não se trata apenas de obrigação de
trabalhar, mas de fazê-lo sob as ordens de outrem, o empregador. Assim, o
empregado obriga-se a prestar serviços dirigidos, segundo o contrato e as normas
trabalhistas”.
Essa é a característica que mais adeptos encontra na
doutrina, quase unânime nesse aspecto.
A respeito, escreveram Evaristo de Moraes Filho e Antonio
Carlos Flores de Moraes58 :
“apesar do pessimismo demonstrado por A. Hueck e H.C.
Nipperdey, há quarenta anos, não há como negar-se que esta é a
mais segura – embora não infalível- das notas caracterizadoras
da relação de emprego”.
Gomes e Gottschalk59 também asseveram que “de todos os
critérios distintivos analisados, nenhum se avantaja ao da subordinação jurídica
ou hierárquica”.
1.5.2- Dependência econômica:
Gomes e Gottschalk60 entendem por dependência
econômica:
“A condição de alguém que, para poder subsistir, está
dependendo exclusivamente ou predominantemente da
remuneração que lhe dá a pessoa para quem trabalha. Assim,
quem vive unicamente da unicamente da remuneração do
57 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 205 58 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,1995. Pg 254 59 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 137 60 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 132
23
trabalho que presta a outrem está em estado de dependência
econômica”.
Já Jorge Neto e Cavalcante61 afirmam que “A subordinação
seria de cunho econômico pelo fato de ser o empregador o detentor dos meios de
produção com o poder econômico”.
Esse critério de caracterização sofre várias criticas em
virtude da sua inexatidão quanto ao objeto, pois a dependência econômica não
provém necessariamente do contrato de trabalho, nem este tem como objetivo ser
a única fonte de subsistência do trabalhador. Nos contratos de empreitada, por
exemplo, existe a prestação pessoal de serviço, a dependência econômica do
empreiteiro, mas não se caracteriza o contrato de trabalho. Afirma Maranhão62
que:
“pode haver dependência econômica sem que haja contrato de
trabalho (...) e pode inexistir essa independência, havendo
contrato de trabalho: o fato de possuir o empregado por este ou
aquele motivo, renda própria, que o torne,
economicamente,“independente” do empregador, não desnatura o
vinculo contratual que os liga”.
1.5.3- Dependência Técnica:
Esse critério é o menos festejado pela doutrina, a maioria
sequer menciona a modalidade, considerando a superficialidade com relação à
sua definição. Considera-se que seus fundamentos já estejam atrelados tanto à
subordinação jurídica, quanto à econômica e à social, além não mostrar nenhum
motivo preciso para que considere ser uma característica exclusiva ou sequer
essencial para o contrato de trabalho.
61 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 232 62 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 234
24
Gomes e Gottschalk63, em menção aos ensinamentos de
Herz, asseveram:
“Esta modalidade de dependência é, em última analise, a própria
subordinação hierárquica, em um dos seus aspectos
característicos. Vimos, com efeito, que na maioria das vezes esta
se traduz em duplo poder do empregador: o de direção e o de
controle ou fiscalização”, e ainda, “Ora, essa dependência técnica
que –diga-se de passagem-, não é essencial à caracterização da
relação de emprego, não passa de uma das formas por que se
manifesta a dependência hierárquica o a subordinação jurídica do
empregado.”
Ao tratar do assunto em tela, Catarino64 é ainda mais
incisivo:
“O critério, portanto, além de ajurídico ou neutro, é sumamente
insuficiente e impreciso. Não tem validade universal , sendo
imprestável para qualificação contratual. Mais ainda: na
atualidade, o que predomina é uma dependência técnica invertida
ou pelo avesso. Independentes tecnicamente são certos
empregados especialistas”.
1.5.4- Dependência Social:
Nas palavras de Gomes e Gottschalk65, “o critério da
dependência social é uma formula imaginada para fundir os critérios de
subordinação jurídica e dependência econômica em um conceito único mais
amplo”.
Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes
declinam seu conceito à respeito:
63 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 135 64 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 182 65 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 136
25
“assim, uma pessoa é socialmente dependente sempre que
necessitar para sua subsistência do trabalho que lhe proporciona
o empregador, dos instrumentos que lhe oferece, não trabalhando
a seu risco próprio, ou porque obedece às ordens desse possível
empregador, do qual juridicamente é um preposto”.
O critério de caracterização também encontra resistência na
doutrina. Catarino66, referindo-se ao assunto, em sua obra, concluiu: “Se a
dependência econômica (...) não se confunde com a jurídica (...), embora
coexistam na prática, é impossível conceber-se a social como fruto de uma
síntese das primeiras, ampla e diluída, apenas com validade sociológica”.
Ainda nessa seara, afirmam Gomes e Gottschalk67:
“Portanto, a fusão pretendida é lógica e praticamente impossível.
Subordinação jurídica e hierárquica é uma coisa; dependência
econômica, outra. Efetivamente, não podem ser unificadas em um
só conceito, de vez que não coincidem sempre em toda relação
jurídica de trabalho. Uma, portanto, não implica a outra”.
1.6- Contrato de Trabalho sem relação de emprego
Apesar de inserido no ordenamento jurídico trabalhista,
o contrato de trabalho não equipara empregado e trabalhador, pois o contrato de
trabalho em estudo, o com vinculo empregatício, preocupa-se apenas com um
tipo de trabalhador: o empregado. Uma equiparação entre empregado e
trabalhador não seria verdadeira, visto que o empregado é apenas uma espécie
do gênero trabalhador. Há trabalhadores que realizam atividade produtiva, geram
renda, mas que não estão atrelados ao contrato de trabalho com o vinculo
empregatício, pois não são subordinados, a exemplo dos profissionais liberais e
trabalhadores autônomos.
66 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 207 67 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,2000, pg 137
26
Ao abordar o tema, Russomano68 trás conclusões
didáticas e claras sobre o assunto em tela:
“A relação de trabalho é o gênero, do qual a relação de emprego
é a espécie. Por outras palavras: a relação de emprego, sempre, é
relação de trabalho; mas nem toda relação de trabalho é relação
de emprego, como ocorre, v.gr., com os trabalhadores autônomos
(profissionais liberais, empreitadas, locações de serviços, etc.)”.
Essa diferenciação jurídica é tão acentuado, que até
2004 os processos envolvendo questões relacionadas a contrato de trabalho sem
vinculo empregatício eram de competência do juízo cível, cabendo à justiça do
trabalho processar e julgar apenas causas que envolvessem os contratos com
vinculo. Diz o texto do art. 104 da Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro
de 2004, in verbis:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes
de direito público externo e da administração pública direta e
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
(...)
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na
forma da lei.”
Com o advento da Emenda, portanto, cabe a justiça do
trabalho também julgar todos os processos envolvendo contrato de trabalho,
mesmo sem o vinculo empregatício.
1.7- Distinção Entre Contrato de Trabalho e Contratos Afins
O contrato de trabalho possui características exclusivas, que
por si só já o distingue dos demais contratos em que o objeto é a atividade do 68 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 50
27
homem. Mesmo sob esse prisma, é válida a intenção de somar mais elementos
para que se possa distinguir com segurança os que se inserem na órbita do
contrato de trabalho dos demais contratos de atividade, sendo eles:
1.7.1- Contrato de trabalho e empreitada:
Segundo Monteiro de Barros69, “empreitada é o contrato em
que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra, mediante
remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado”. Esta
modalidade de contrato encontra a seguinte divisão doutrinária para seus critérios
distintivos: o modo de remuneração, o fim do contrato, a qualidade do
empregador e a autonomia.
1.7.1.1 Modo de remuneração:
Magano70 distingue o contrato de empreitada do contrato de
locação, no tocante ao modo de remuneração, da seguinte forma:
“(...) dever-se-ia afirmar a locação toda vez que o trabalhador
fosse remunerado por unidade de tempo e a empreitada quando
paga por unidade de obra”. Evaristo de Moraes Filho e Antonio
Carlos Flores de Moraes71, ao se referirem ao assunto em tela,
concluíram o seguinte: “Há contrato de trabalho quando a
remuneração é calculada por unidade de tempo, independente da
efetiva produção realizada; há, ao contrario, empreitada quando a
remuneração é feita pelo resultado alcançado, pela obra
produzida.”.
69 apud Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 32 70 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 32 71 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,1995. Pg 317
28
1.7.1.2 Critério do fim do contrato:
Gomes e Gottschalk72 afirmam que:
“Segundo esse critério, se os contraentes celebram convenção,
visando ao resultado do trabalho, como obra pronta, o contrato é
de empreitada. Se, ao contrário, o contrato tem por fim
prestações de trabalho determinadas somente no gênero, tem-se,
conforme o caso, um contrato de prestação livre de serviço ou um
contrato de trabalho”.
Ainda, nessa seara, mencionam Evaristo de Moraes Filho e
Antonio Carlos Flores de Moraes: “No contrato de serviço (dienstvertrag), escreve
Gierke, o prestador obriga-se a uma ação e não a uma obra (Der Dienstpflichtige
schuldet ein wirken,aber kein werk), com acontece na empreitada (werkwertrag)”.
Magano73 , ainda, ao declinar sobre o tema, diz: “caracterizar-se-ia a empreitada
pela sua vinculação a um opus, locação de serviço pelo mero desenvolvimento de
um trabalho material ou imaterial”.
1.7.1.3 Qualidade do empregador:
Moraes Filho e Flores de Moraes74 concluem que:
“há contrato de trabalho quando alguém presta serviço a um
empregador profissional, de quem recebe ordens técnicas; há
empreitada quando estes serviços são prestados diretamente ao
público, isto é, a pessoas não profissionais que não exercem
normalmente atividade econômica profissional”.
Gomes e Gottschalk75 assim definem esse critério:
72 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 148 73 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 32 74 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,1995. Pg 318 75 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 149
29
“se é um empregador profissional, o contrato será de trabalho,
qualquer que seja o fim do contrato e o modo de remuneração.
Se, portanto, alguém oferece seus serviços a um empregador
profissional, torna-se, ipso facto, empregado, isto é, sujeito de um
contrato de trabalho. Mas, se oferece seus serviços ao público, e
os presta indistintamente a quem dele os precise é empreiteiro,
isto é, sujeito de um contrato de empreitada”.
1.7.1.4 Critério da autonomia ou do vínculo de subo rdinação:
Tem-se o critério da subordinação lugar privilegiado dentre
os doutrinadores, por ser esse critério específico e inconfundível do contrato de
trabalho. Gomes e Gottschalk76 referem-se ao critério da subordinação da
seguinte forma: “finalmente, a maioria dos autores faz a distinção entre os dois
contratos com o auxilio do elemento específico do contrato de trabalho”e fazem,
ainda, a seguinte comparação:
“a) no contrato de trabalho, o operário põe sua força-trabalho e
sua habilidade à disposição de seu empregador, o qual tem
liberdade de dirigi-la no sentido que lhe aprouver;o operário está
em relação a ele em um estado de subordinação que lhe tira toda
iniciativa, e fica na obrigação de receber às ordens que recebe;
b)na empreitada, o trabalhador é simplesmente obrigado a
fornecer obra acabada e o dono da obra não tem, em tese, ordem
alguma a lhe dar sobre o modo pelo qual deva executar seu
trabalho.”.
Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de
Moraes77, em sua obra, ensinam que:
“A comunis opinio doutrinária inclina-se por esse critério, embora,
é claro, possam os outros ser em alguns casos esclarecedores,
como notas sintomáticas. O que importa é distinguir entre trabalho
autonomo (empreitada) e trabalho subordinado (contrato de
76 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 149 77 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,1995. Pg 318
30
trabalho). No primeiro, o risco é de quem trabalha, com liberdade
de ação, métodos e costumes seus, instrumental de trabalho de
sua propriedade, com livre escolha no que lhe concerne à
realização de sua obrigação. (...). No contrato de trabalho, como
vimos no capitulo XV, parágrafo 5,d, o trabalhador (empregado) é
subordinado e depende das ordens e dos critérios diretivos para
quem presta serviços, hierárquica e administrativamente. Não tem
liberdade de ação.”
Magano78 é mais prático ao comentar sobre o tema: “de
qualquer maneira, porém, não há como identificar a relação de trabalho com a
empreitada, pois a primeira diz respeito ao trabalho subordinado e a segunda ao
trabalho autônomo”.
1.7.2-Contrato de trabalho e sociedade:
O contrato de sociedade distingue-se do contrato de trabalho
através de três elementos-chave, sendo eles o caráter fixo do salário, o “affectio
societatis”, e a subordinação do empregado.
1.7.2.1-Caráter fixo do salário:
Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de
Moraes79, sobre critério, ensinam que “para ele, caracteriza a sociedade a
retirada, variável e aleatória; enquanto no contrato de trabalho o seu importe
(salário) é fixo e constante”. Magano80 ao abordar o tema, define que: “salário fixo
é elemento próprio da relação de trabalho, não da sociedade, pois que ao sócio
se atribuem dividendos ou participações decorrentes das operações sociais”.
Genro81, em sua obra, utiliza-se dos ensinamentos do doutrinador Mario Frota,
78 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 33 79 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,1995. Pg 322 80 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 33 81 81 Genro, Tarso Fernando.Direito individual do trabalho,1994. pg 176
31
que assenta um traço jurídico distintivo que considera como sendo fundamental:
”o acesso aos lucros(desde que haja, bem entendido) a nenhum dos sócios está
vedado’, o que evidentemente não ocorre no contrato de trabalho, como traço
ontológico”.
1.7.2.2- “affectio societatis”:
É baseado nesse critério de distinção que as cooperativas
não possuem vínculo empregatício com seus sócios. Sobre o assunte em tela,
discorrem Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes82:
“Eis aqui o verdadeiro critério diferenciador, juntamente com a
subordinação. No contrato de sociedade, obrigam-se as pessoas,
mutuamente, a combinar seus esforços ou recursos para lograr
fins comuns (art. 1.363 do C. Civil). Comunhão de interesses, de
esforços; cooperação, colaboração, junção de forças, tal é o
affectio societatis, presente no contrato de sociedade, e ausente
no contrato de trabalho,subordinativo,com as partes em nível
desigual”.
Magano83 também traz uma definição bastante inteligente
sobre o tema:
“A affectio societatis, entendida como disposição dos sócios de
conjugarem esforços para obtenção de objetivos comuns, constitui
característica exclusiva da sociedade pois que, na relação de
trabalho, os fins a serem alcançados são fixados unilateralmente
pelo empregador”.
1.7.2.3-Subordinação do empregado:
Magano84 ensina que “no contrato de sociedade prevalece a
regra de igualdade entre os sócios, ao passo que, na relação de trabalho, os fins
82 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,1995. Pg 323 83 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 35
32
a serem alcançados são fixados unilateralmente pelo empregador”.Ou seja, em
seu conceito Magano descaracteriza a subordinação, pondo os sócios em um
mesmo patamar, alheio às obrigações oriundas do contrato de trabalho. Gomes e
Gottschalk85são ainda mais didáticos ao expressar que:
“A subordinação do empregado como elemento especifico do
contrato de trabalho, constitui traço distintivo bastante nítido. Na
sociedade, não há dependência de um sócio para com o outro.
Tem direitos iguais. A direção é ou pode ser prerrogativa de cada
sócio. No contrato de trabalho, como se sabe, o empregado está
sujeito à direção do empregador. Mesmo em regime de
acionariado, de participação limitada na gestão econômica ou de
participação nos lucros, não desaparece, no empregado, esta nota
típica de subordinação jurídica”.
1.7.3- Contrato de trabalho e mandato:
O mandato é um instrumento que tem em sua essência a
representação,e tem como objeto a delegação de poderes. É utilizado com
freqüência em profissões que tem por objeto o intelecto humano, caso, por
exemplo, da advocacia, sendo geralmente oneroso e destinado ao cumprimento
de determinada tarefa, e que, muitas vezes, é precedido de um outro contrato.
Quem transmite os poderes chama-se mandante, enquanto quem recebe e
exerce é denominado de procurador ou mandatário. Sua caracterização, segundo
a doutrina, segue basicamente quatro critérios: gratuidade do mandato; natureza
da atividade; representação e vínculo de subordinação.
1.7.3.1- Gratuidade do mandato:
Esse critério encontra resistência nos dias atuais pois,
segundo esse critério, conforme assinalam Evaristo de Moraes Filho e Antonio
84 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 35 85 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 155
33
Carlos Flores de Moraes86 “há mandato quando a prestação de serviço é gratuita,
sem contraprestação remuneratória. A gratuidade do mandato opõe-se à
onerosidade do contrato de trabalho, no qual pelo serviço prestado deve ser
efetuado o necessário pagamento salarial”. Gomes e Gottschalk87 ao tratar do
assunto, concluem que “o critério funda-se, pois, em falsa noção, desmentida
pelos fatos, e pela própria lei. Não serve, por conseguinte, para distingui-lo dos
contratos afins”.
1.7.3.2- Natureza da atividade:
Adotando esse critério, entende-se que o mandatário realiza
atos jurídicos, e o empregado atos materiais. Orlando Gomes e Élson
Gottschalk88, referindo-se ao tema, dizem que:
“O objeto do mandato seria sempre a obtenção de um
resultado jurídico, a criação de um direito para o mandante,
como explica Rouast. O objeto do contrato de trabalho seria
o próprio trabalho em si. Deste modo, diversa é a natureza
da atividade que desempenham o procurador e o
empregado. Diferentes os atos que praticam”.
Jorge Neto e Cavalcante89, em alusão ao Código Civil,
afirmam que “configura-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses(art. 653, CC)”
A doutrina também não acolhe esta tese com
unanimidade, visto que, embora tais contratos sejam totalmente distintos, não
86 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,1995. Pg 319 87 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 151 88 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 151 89 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 227
34
raros são os casos em que haja necessidade de se praticar atos materiais para se
alcançar o fim do mandato. Gomes e Gottschalk90, em sua obra, afirmam que:
“A diversidade dos dois contratos é incontestável. Mas, por si só,
insuficiente para distinguí-los. Em primeiro lugar, como observa
Vincent, o mandado pode consistir tanto no cumprimento de atos
jurídicos como no desempenho de atos materiais. Em segundo, a
prática de atos jurídicos pressupõe a realização de atos materiais,
como meios destinados a alcançar o fim do mandato. Em tais
condições, todo mandatário executa atos materiais. Neste caso,
todo mandato conteria, implicitamente, um contrato de trabalho, o
que não é exato.”
1.7.3.3- Representação:
Representação é o contrato fundamental para o advogado, é
o que lhe legitima enquanto representante de seu cliente. Ensinam Gomes e
Gottschalk91:
“recorreu-se, também, a um elemento de caracterização que é
essencial à sua natureza jurídica. Do conceito desse contrato,
depreende-se, realmente, que seu traço característico é a
representação. O mandatário é sempre um representante. Sua
atividade desenrola-se em nome e no interesse do mandante. Se,
por conseguinte, em virtude de contrato,alguém age,
representando outrem, será mandatário, qualquer que seja a
natureza da atividade, quer o trabalho seja ou não remunerado”.
Magano92, em sua obra, critica esse critério de distinção,
pois, para ele,
“Conquanto constitua ela nota característica do mandato, existe
também na relação de trabalho, que o preposto não é outra coisa
90 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 151 91 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 151 92 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 34
35
senão um representante do empregador. Ademais, é comum que
os altos empregados não façam senão representá-lo.A diferença
consiste em que a representação constitui a essência do mandato
e pode deixar de existir na relação de trabalho”.
1.7.3.4- Vínculo de subordinação:
O vinculo de subordinação existe tanto no contrato de
trabalho, onde o empregado fica submisso, como no mandato, onde o mandante
estabelece parâmetros de poder junto ao mandatário. O que se utiliza para
distinguir um do outro, nesse caso, é o grau de subordinação, o “quanto” de
subordinação a que se submete o mandatário ou empregado, se for o caso. Nos
ensinamentos de Gomes e Gottschalk93, “a diferença seria somente de grau de
subordinação. Mais forte no empregado, mais branda no procurador. Este grau de
subordinação é quase sempre apurável em função de certas circunstancias em
que se desenvolve o trabalho”.
1.7.4- Contrato de trabalho e parceria rural:
Segundo Gomes e Gottschalk94, “a parceria rural é um
contrato de atividade que apresenta ligeira semelhança com o contrato de
trabalho”. A partir dessa premissa que se dá a importância do estudo comparativo
entre as duas modalidades de contrato, pela sua “ligeira semelhança” é que
devem ser apontados os traços distintivos entre um e outro.
Na parceria rural o trabalhador utiliza-se das terras de
outrem através de um contrato, onde se obriga a produzir e pagar um valor
93 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 153 94 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 155
36
pertinente a essa produção ao dono do prédio rústico. Dentro dessa seara, cabe a
definição dada ao tema pelo art. 4º do decreto-lei nº 59.566/6695:
“Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa obriga-
se a ceder a outra, por tempo determinado ou não, o uso
especifico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo,
incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o
objetivo de nele ser exercida atividade agrícola, pecuária,
agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais
para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-
prima de origem animal, mediante partilha de riscos de caso
fortuito e de força maior do empreendimento rural, e dos frutos,
produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem,
observados os limites percentuais das lei (art. 96, VI, do Estatuto
da terra)”.
Apesar da aparente relação de trabalho, não se pode
caracterizar o contrato de trabalho porque lhe faltam elementos essenciais, como
a subordinação, indispensável nestes contratos e inexistente na parceria rural,
visto que o trabalhador entra na parceria com seu trabalho tendo liberdade para
fazê-lo da maneira que lhe convir, tendo, inclusive, a posse do prédio rústico em
que trabalha, devendo apenas, posteriormente, dividir os frutos com o outro
contratante, sendo este ultimo requisito sintoma de uma sociedade, que também
foge do contrato de trabalho.
1.8- Elementos do contrato de trabalho
Os contratos de trabalho, assim como outros contratos,
dependem de certos elementos para se concretizarem. Os elementos do contrato
de trabalho, por não encontrarem guarida na legislação trabalhista, tem a
aplicação subsidiária do Direito Civil, conforme especificado no art. 8º da CLT.
Assim sendo, utiliza-se o disposto no art. 104 do Código
Civil, que diz:
95 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 229
37
“art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I- agente capaz;
II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III- forma prescrita ou não defesa em lei.”
Esses elementos são considerados pela doutrina elementos
essenciais, indispensáveis para a validade do contrato de trabalho. Seguindo
essa lógica, serão explanados cada um desses elementos, sob a ótica de
diversos doutrinadores.
1.8.1-Capacidade:
Segundo Jorge Neto e Cavalcante96,
“Capacidade jurídica é a aptidão para que se possa ser sujeito de
direitos e obrigações, interligando-se com as noções de pessoa e
personalidade. A capacidade reflete poderes ou faculdades,
enquanto a personalidade é a resultante destes fatores. Pessoa é
ente a que a ordem jurídica outorga tais poderes”.
Sobre a capacidade, anotam Gomes e Gottshalk97 que:
“O primeiro elemento para a validade de um contrato é a
capacidade das partes. Diz-se que é um pressuposto porque deve
existir antes da realização do negócio jurídico. Só as pessoas
capazes podem celebrar validamente um contrato de trabalho”.
Nas palavras de Magano98, “capacidade é a aptidão para
adquirir direitos e contrair obrigações. Constitui pressuposto dos atos jurídicos
porque o agente deve, necessariamente, possuí-la antes de atuar”.
96 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 427 97 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 159 98 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 189
38
No mesmo sentido, Catharino99 afirma que:
“Capaz é quem pode externar sua vontade, de modo absoluto ou
não. Daí a capacidade pode ser absoluta ou relativa, como
também logicamente, a capacidade. Se a capacidade for absoluta,
o agente manifesta a sua vontade sozinho; se relativa, assistido
ou autorizado, complementada a sua capacidade com a de
outrem. Se há incapacidade absoluta, a vontade é manifestada
por outrem, por inteiro, por meio da chamada representação,
agindo o representante no interesse do representado incapaz”.
Nos dias atuais, como parâmetro da capacidade, leva-se em
consideração a idade e a capacidade mental do agente.
No tocante a idade, deve-se considerar os ensinamentos de
Saad100:
“Considerando o parágrafo único do CC/ 03, é atingida a
maioridade civil aos dezoito anos ‘pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que
em função deles, o menor com dezesseis tenha economia
própria”. Ainda nesta seara, “Desde logo, salientamos que a CLT,
na celebração de contrato de trabalho com menor, não exige a
assistência de seu representante legal. Provado que o menor se
mantém exclusivamente com o salário que recebe, tem-se de
reconhecer sua maioridade civil”.
Outro aspecto indispensável para a celebração do contrato
de trabalho é a capacidade mental. Catharino 101 expôs em sua obra que:
“Quanto ao estado físico e mental: nada há de se explicitar. Os
loucos em geral e os surdo-mudos, “que não puderem exprimir
sua vontade”, são absolutamente incapazes(...). Os ausentes,
igualmente. Os pródigos e os silvícolas, considerados
relativamente incapazes para pratica de certos atos, ‘ou da
99 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 247 100 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 48 101 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 249
39
maneira de exercer’(...), podem, assistidos, celebrar contratos de
emprego. Com relação aos segundos, a lei se refere a ‘regime
tutelar’. Alias, a própria CLT contém expressão imprópria
semelhante (tits II e III)”.
1.8.2- Objeto Lícito:
A licitude em estudo neste tipo de contrato observa as
mesmas regras do âmbito civil: não devem contrariar a ordem pública, a moral e
os bons costumes. Também é valido dizer que as prestações devem ser
fisicamente e juridicamente possíveis.
Jorge Neto e Cavalcante102 afirmam que:
“No direito do trabalho a expressão ‘objeto ilícito’ sintetiza o
próprio conteúdo do contrato de trabalho. A atividade é um dos
elementos característicos do contrato de trabalho. Deve estar em
sintonia com a ordem, moralidade, os bons costumes, e a ordem
pública, além de ser possível do ponto de vista físico e jurídico”.
Em sintonia com esse pensamento, destacam-se os
ensinamentos de Magano103 “das atividades proibidas, destingem-se as ilícitas,
assim considerando as contrárias à moral e aos bons costumes. Exemplos
últimos são as exercidas em Prostíbulos ou em organização de contrabando”.
Apenas como complemento, Catharino104 afirma que “a
ilicitude pode ser: legal e moral, contrária aos bons costumes. Se não houver
licitude, o contrato é nulo, total ou parcialmente”.
1.8.3- Forma:
102 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 430 103 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 191 104 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 257
40
Segundo o conceito extraído dos ensinamentos de Jorge
Neto e Cavalcante105, “forma é o requisito que deve ser observado na pratica de
um ato para que seja considerado jurídico. Reflete a maneira pela qual o ato se
exterioriza, ou seja, o modo pelo qual se apresenta no mundo jurídico”.
Exige-se a forma principalmente para que se garanta o livre
consentimento das partes, mas também para que se de autenticidade ao ato,
como prova de sua realização em função de sua importância.
O art. 107 do CC assinala que não existe uma forma
especial, excetuando-se os casos expressamente exigidos por lei. Além da forma,
por força do art. 166,IV do CC, também é obrigatória a observância da
solenidade106 que se considere essencial.
Extrai-se do art. 443 da CLT107: “O contrato individual de
trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por
escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.
Magano108, comentando a respeito de tal dispositivo, é
taxativo:
“Na lei brasileira, o contrato de trabalho, como já vimos, é de
forma livre, sendo também geralmente livres os atos que com ele
se correlacionam. Excepcionalmente, exige-se a forma escrita
para os contratos de aprendizagem, de serviço temporário, de
artista, de atleta profissional de futebol, e ainda, para rescisão de
todos os contratos de trabalho, com duração efetiva superior a um
ano”.
1.8.4-Elementos secundários - Condição e termo
105 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 431 106 Solenidades são as formalidades ou cerimônias previstas em lei, que devem ser observadas na realização dos atos jurídicos, sob pena de nulidade. 107 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 307 108 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 189
41
Além destes três requisitos, considerados essenciais para a
celebração do contrato, é de grande importância o levantamento dos elementos
secundários do contrato de trabalho, que também dão contorno a este, mesmo
que de maneira sucinta.
Gonçales109 mostra-se eficiente ao resumir de forma clara e
objetiva estes dois itens. Para ele,
“A condição atinge a própria eficácia do pacto laboral,. Retarda ou
extingue a eficácia. Ficam as partes à espera de um evento
incerto que ocorrerá no futuro. A condição diz-se suspensiva
quando retarda a eficácia do contrato. Diz-se resolutiva quando
extingue essa eficácia. O termo subordina a eficácia do contrato
de emprega à ocorrência de um evento futuro , mas certo . Pode
não ser conhecida a data em que ocorrera este evento. Mas sabe-
se que ocorrerá. O contrato de emprego denominado ‘de prazo
determinado’é um contrato cuja eficácia fica condicionada a um
termo resolutivo: Advindo o dia previsto no contrato ocorre sua
resolução” (grifos do autor).
1.9- Modalidades de Contrato de trabalho:
A relação jurídica de trabalho pode ser classificada por
diversos fatores quer a compõe. Como o objeto do estudo é muito abrangente,
deve-se delimitá-lo ao máximo, objetivando apenas registrar as modalidades,
demonstrando um breve esboço doutrinário.
1.9.1- Quanto a duração:
O contrato de trabalho, quanto a sua duração, classifica-se
em por tempo determinado e por tempo indeterminado.
109 Gonçales,Odonel Urbano. Curso de Direito do Trabalho,1993. pg 131.
42
1.9.1.1- Por tempo indeterminado:
Segundo Gomes e Gottschalk110, “como a própria
denominação está a indicar, o contrato de trabalho por tempo indeterminado é
aquele em que uma das partes, ao celebrá-lo, não estipulam a sua duração, não
prefixam seu termo extintivo”.
1.9.1.2- Por tempo determinado:
Podem-se utilizar para a definição de contrato por tempo
determinado as lições de Nascimento111: “As relações de emprego nas quais as
partes, na sua constituição, firmam o termo final, são contratos por prazo
determinado”.
1.9.2- Quanto aos sujeitos da relação:
Pode o contrato de trabalho ser contraído individual ou
coletivamente. No primeiro caso o empregado, sujeito da relação, é singular,
individual, enquanto o segundo, um representante dos trabalhadores, sejam eles
quantos forem, sem personalidade jurídica, estipula o contrato, que é estendido
aos demais, pela coletividade, originando o contrato coletivo.
1.9.2.1- Contrato individual:
Para Rouast112 é “a convenção pela qual uma pessoa põe a
disposição de outra sua atividade profissional, de modo a trabalhar sob a direção
desta e em seu proveito, mediante remuneração, que se chama salário”.
1.9.2.2- Contrato coletivo ou em equipe:
110 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 171 111 Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 1980, pg 113 112 apud Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 108
43
Russomano113, para que se possa entender com clareza
essa modalidade, faz um comparativo entre as duas:
“Quando um único empregado contrata seus serviços com o
empregador, temos o contrato individual singular, porque um só é
prestador de trabalho. Mas, ao mesmo tempo, quando vários
obreiros contratam seus serviços, como no caso das orquestras,
estabelecem-se diversos vínculos simultâneos entre o
empregador e cada um dos músicos, ou melhor, todos esses
vínculos se fundem em um só. Dessa forma aparece o contrato
individual plúrimo (do qual é modalidade o contrato de equipe) ou,
se preferirmos, o contrato de trabalho e, não, o contrato coletivo
de trabalho”.
1.9.3-Quanto ao lugar do trabalho:
Assinalam Gomes e Gottschalk114 que:
“O local em que o trabalhador executa o trabalho pode influir na
caracterização do contrato. Sem embargo, há inúmeros
trabalhadores cujo trabalho se realiza em sua própria residência
ou em outro local fora desta e do estabelecimento do empregador.
O contrato de trabalho que celebram se denomina contrato de
trabalho a domicilio”.
1.9.4- Quanto ao modo de remuneração:
No tocante a esta modalidade, têm lugar os ensinamentos
de Catharino115, que afirma que:
“Toda e qualquer forma de remuneração comporta dupla e ampla
classificação. Em conseqüência, o contrato de trabalho pode ser:
113 apud Gonçales,Odonel Urbano. Curso de Direito do Trabalho,1993. pg 134 114 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 187 115 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 275
44
1º) quanto a natureza da remuneração: em dinheiro em
utilidade(...); 2º) 0 quanto a avaliação: por unidade de tempo ou
por outra (material ou de serviço). Sintetizando-se mais ainda,
pode-se, de acordo com Oddone Fantini, reduzir todas as
espécies de contrato de emprego em duas: o contrato de emprego
com variação contínua, e com variação descontínua, apesar da
divisão, em regime inflacionário, tornar-se bem relativa. De
qualquer sorte, o salário por unidade de tempo varia
descontinuamente, geralmente por fatores extrínsecos, enquanto
que fixado por outra unidade varia continua e imanentemente. O
em dinheiro, de variação nominal descontínua, varia contínua e
realmente; o em utilidade é invariável, intrínseca e realmente, e
variável contínua e nominalmente. Distinções essas baseadas na
disparidade – que a inflação acentua – entre salário real ou
aquisitivo e salário nominal ou monetário, com acentuada
repercussão jurídica “.
1.9.5- Quanto a forma:
Mais uma vez recorre-se aos ensinamentos de Catharino116:
“o contrato de emprego pode ser formal ou informal, quase sempre desta ultima
espécie, perfeito pelo simples consenso, mesmo tácito, sendo a forma simples
meio de prova, e não componente essencial ou constitutivo do contrato, salvo
contadas exceções”. Neste quesito entram a forma escrita e verbal, sendo
desnecessário aprofundamento visto já ter sido objeto de estudo do item 1.8.3.
116 Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho,1982. pg 276
45
CAPITULO II
ALTERAÇÕES NAS CONDIÇÕES DE TRABALHO
2.1 Considerações preliminares:
O contrato de trabalho, como qualquer outro, obriga. A
aceitação do contrato decorre da manifestação de vontade das partes. Daí não
ser possível, geralmente, a alteração das condições de trabalho em decorrência
de um ato de um dos contratantes. A natureza contratual da relação de trabalho
apresenta-se com toda nitidez, surgindo o principio da força obrigatória dos
contratos como verdadeira garantia do empregado contra o arbítrio do
empregador.
No direito privado puro, basta o livre acordo das partes
contratantes, em plena vigência do contrato, para que as conseqüências sejam
tidas como vontade de criar novos direitos e obrigações com a anulação dos
anteriormente assumidos.
Porém, como assinala Grillo117:
“O mesmo, porém, não ocorre no âmbito do Direito do Trabalho,
em que os contraentes são tidos como desigualmente dotados.
Aqui, à vontade das partes é subordinada a normas legais e
regulamentos que visam apenas à proteção de um dos
contraentes, cujos direitos -dos quais é destinatário– são
indisponíveis”.
As regras protetoras não retiram, de forma alguma, o caráter
contratual da alteração, embora limitem a autonomia de vontade das partes.
117 Grillo, Umberto. Alteração do contrato de trabalho, 1990. pg 183
46
Mesmo assim, as condições de trabalho se modificam
freqüentemente, no curso da prestação de serviço. São pequenas extrapolações
do contrato que não tem relevância e que não chegam a descaracterizar o
contrato, muito menos podem servir de causa para propositura de lides. São os
ajustes da atividade, como por exemplo, um torneiro que varre os arredores de
sua máquina. Seu contrato limita-o a trabalhar no torno, mas o fato de varrer para
poder desempenhar a sua atividade não descaracteriza o contrato. Genro118
retrata essa realidade em sua obra ao expor que:
“É da natureza da existência do ser a sua transformação e
evolução permanente e o contrato, teórico e ficto ‘encontro de
vontades’, não foge a regra. Um pequeno ato do empregado,
determinado por uma necessidade pratica imediata; uma ordem
sem maior significado do empregador fora do pacto, atendida pelo
empregado sem relutância; o surgimento de uma tarefa colateral
imposta pela forma de prestação, que evolui em função do
progresso ou das dificuldades da empresa, eis algumas das
alterações permanentes do contrato de trabalho que acompanham
sua gênese e o seu desenvolvimento”.
Entretanto, sinaliza Carrion119, é preciso “que sejam
respeitadas as cláusulas vantagens estipuladas quando da contratação e todas as
que, mesmo não contratadas, lhe tenham sido concedidas tácita ou
expressamente, tenham ou não valor econômico”.
Muitas vezes, as condições de trabalho modificam-se
independente da vontade das partes, como acontece em decorrência da lei, da
sentença normativa ou do contrato coletivo.
No que se refere às condições de trabalho, as alterações
mais freqüentes são quanto à variação do serviço, à modificação da jornada de
118 GENRO, Tarso Fernando. Direito Individua do Trabalho:uma abordagem crítica,1994. pg 242 119 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 319
47
trabalho, à mudança da natureza do trabalho e à transferência do local de
trabalho. “A modificação pode ser funcional, salarial, de jornada e de lugar”120.
2.2- Alteração obrigatória das condições de trabalho
Chamam-se obrigatórias as condições de trabalho que
independem da vontade das partes para que se alcance a sua eficácia. São
imposições legais, que se sobrepõem ao contrato, onde pouco importa se trarão
prejuízos ao empregado ou ao empregador, pois, como normas que são, visam o
interesse da coletividade.
É sobre a legislação trabalhista que se apóiam os contratos
de trabalho, mas não somente a lei é a fonte das obrigações. Também estão
inseridos nesse contesto as convenções ou acordos coletivos e as sentenças
normativas, pois dentro de sua área de aplicação, possuem as mesmas
características de imperatividade. Maranhão121 diz que:
“Nos limites do seu campo de aplicação, cujo raio é menor do que
a lei, apresentam os mesmos caracteres de imperatividade:
integram aquele estatuto legal, que lhes transmite igual eficácia.
Dá-se, em conseqüência, o fenômeno da substituição automática
da cláusula contratual por força da alteração do estatuto legal: as
condições do trabalho automaticamente se modificam”.
Para a doutrinadora Carla Tereza Martins Romar122,
alterações obrigatórias...
“São aquelas que independem da vontade dos contratantes,
resultando de lei ou de norma coletiva. Dessa forma, o conteúdo
contratual sofrerá influencia das leis, de sentenças normativas ou
de convenções coletivas de trabalho supervenientes a celebração
do contrato. A alteração nesses casos ocorre e justifica-se pelo
princípio da supremacia da ordem pública, através do qual essas 120 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 320 121 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 499 122 Romar. Carla Teresa Martins,Alteração do contrato de trabalho, 2001.pg 79
48
normas sobrepõem-se as cláusulas contratuais, substituindo-as
automaticamente”.
Essas alterações obrigatórias são automáticas, mas existem
situações onde as alterações dependem de provocação do empregado, como, por
exemplo, a equiparação salarial baseada no principio da isonomia. Maranhão123
ensina que:
“Tratando-se de interesse individual, não se dá àquela
substituição automática da cláusula contratual, a que nos
referimos: a alteração depende de provocação do empregado e a
sentença tem caráter constitutivo, embora seja, também, em
parte, declaratória, produzindo efeitos ex tunc”.
Maranhão124 distingue as alterações relativas às obrigações
do empregado de trabalhar em qualidade e quantidade, nos seguintes termos:
“Quanto à obrigação de trabalhar, além da condição relativa ao
local da execução do serviço, a determinação diz respeito à
qualidade e à quantidade da prestação devida. A qualidade do
trabalho a ser prestado prende-se à natureza da tarefa contratada
e à qualificação profissional do empregado; a quantidade, ao
período que este se coloca à disposição do empregador, isto é, à
jornada de trabalho”.
2.3- Alteração Voluntária das Condições de Trabalho:
Para Romar125, “voluntárias são as alterações determinadas
pela vontade das partes, caracterizando-se como unilaterais quando emanadas
da vontade de apenas uma delas, e bilaterais se decorrente do consentimento de
ambos os contratantes”.
123 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 499 124 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 493 125 Romar. Carla Teresa Martins,Alteração do contrato de trabalho, 2001.pg 79
49
Essas alterações voluntárias exigem dos operadores do
direito atenção especial, visto que seu conteúdo é vulnerável à fraudes, já que
muitas vezes trabalha com as lacunas da lei.
O art. 468 da CLT reza:
“Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim,
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia”.
A regra da consolidação é conhecida como princípio legal da
imodificabilidade das condições de trabalho, e, por ele, nenhuma condição de
trabalho pode ser modificada de forma unilateral. Sobre o tema, declinam Jorge
Neto e Cavalcante126: “assim, as alterações do contrato de trabalho por vontade
comum das partes são válidas (mútuo consentimento), desde que não causem
prejuízo (direto ou indireto) para o empregado, sob pena de ser declarada nula a
alteração pactual”.
2.3.1- Alteração bilateral:
Como qualquer contrato válido, a essência do contrato de
trabalho é o acordo de vontades, o consenso das partes. Em tese, essa alteração
bilateral é permitida no contrato de trabalho. “A alteração das condições de
trabalho pelo consenso das partes seria, assim, sem qualquer restrição, a
seqüência lógica do próprio princípio da força obrigatória dos contratos”127.
126 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 598 127 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 506
50
Porém, deve-se ressaltar que os contratos em questão
encontram embaraço nas leis e princípios protecionistas que cercam o Direito do
Trabalho. Como salienta Maranhão128:
“O direito do trabalho visa à proteção indisfarçável de uma das
partes do contrato de trabalho - o empregado – partindo da
premissa de que esse se encontra em uma posição de
inferioridade econômica, de ‘menoridade social’, sujeito à coação
do empregador”.
Discorrendo acerca da alteração bilateral do contrato de
trabalho, Russomano129 mostra um panorama a respeito:
"O princípio da alterabilidade bilateral do contrato de trabalho
encontra dois limites, claramente definidos pela teoria do Direito
do Trabalho.
(...) a alteração bilateral do contrato de trabalho está, sempre,
restringida pelo direito positivo do país.
Mas, em segundo lugar, há outra limitação daquele princípio que,
por sua peculiaridade, nos parece ainda mais importante.
Qualquer alteração do contrato de trabalho, embora consentida,
será nula de pleno direito desde que dessa alteração resultem,
direta ou indiretamente, prejuízos para o trabalhador.
A legislação brasileira recolheu esta orientação através da letra
expressa no art. 468, da Consolidação”.
Diante de todo o exposto, pode-se concluir, resumidamente,
que a alteração bilateral do contrato de trabalho é valida, encontrando resistência
apenas na lei ou no prejuízo direto ou indireto do trabalhador, sendo causa de
nulidade.
128 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 506 129 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 122
51
2.3.2- Alteração unilateral:
Existem situações onde se faz necessária a alteração
unilateral. Como essa alteração encontra barreiras no princípio da
imodificabilidade dos contratos de trabalho, tratou a doutrina, em oposição a esse
princípio, de elaborar o princípio do jus variandi, que, nas palavras de Jorge Neto
e Cavalcante130 “pode ser enunciado como sendo direito do empregador, em
situações excepcionais, de efetuar alterações unilaterais nas condições de
trabalho dos seus empregados”.
Romar131, em referencia ao jus variandi, assevera que
“extrapolados seus limites, passa-se para o âmbito da alteração unilateral do
contrato. O exame criterioso de cada situação concreta é indispensável, pois não
existem parâmetros rígidos e precisos para distinguir uma situação da outra”.
Magano132 diz que:
“o contrato de trabalho traz o germe da alteração na sua própria
natureza, como decorrência do poder hierárquico que o
empregador tem sob o empregado. O poder hierárquico, quando
exercido no sentido de alterar as condições de trabalho, chama-se
mais especificamente jus variandi. Diz Hugo Gueiros Bernardes, ‘o
jus variandi constitui implícita conseqüência da direção da
prestação de serviços, consagrada, entre nós, no art. 2º da CLT”.
Concordando com Romar, deve o poder judiciário estar
atenta às fraudes, já que não existem parâmetros seguros para avaliar se a
alteração imposta pelo empregador constitui-se em abuso ou em seu “jus
variandi”.
130 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 599 131 Romar. Carla Teresa Martins,Alteração do contrato de trabalho, 2001.pg 79 132 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 298
52
2.4- Alteração das condições de trabalho quanto ao seu objeto.
2.4.1- Mudanças na natureza do trabalho :
Conforme já citado anteriormente, a qualidade inserida no
contrato de trabalho traduz-se em elemento essencial, por estar atrelado à
qualificação do empregado. Essa qualificação do empregado encontra limites no
jus variandi do empregador, não podendo este “exigir do empregado serviço
alheio ao contrato nem rebaixá-lo de cargo”133.
Nesse item serão analisados os modos possíveis de
alteração relacionados à qualidade do empregado paralelamente com as
necessidades de mudança dentro do emprego.
Antes deve-se estar atento quanto à alteração oriunda de
acidente, situação onde está autorizado o empregador a mudar o cargo do
empregado, adaptando-o a uma nova função, mais adequada ao seu atual
estado. Maranhão134, à respeito do assunto em tela, traz a seguinte explanação:
“Tratando-se de empregado acidentado, pode o empregador
alterar o contrato, passando o empregado para outra função para
qual tenha sido readaptado através do programa de reabilitação
profissional da Previdência Social. A troca para função ou
profissão de nível inferior só poderá ser feita quando o valor da
remuneração somado ao auxilio- acidente resultar em renda igual
à que o empregado percebia antes do acidente”.
133 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 510 134 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 511
53
2.4.1.1- Extinção de cargo:
Assevera Délio Maranhão135 que:
“Ocorrendo a extinção do cargo, a mudança da natureza do
trabalho será possível desde que não haja diminuição moral ou
patrimonial para o empregado e exista afinidade entre o antigo e o
novo cargo. Por outro lado, como frisa com inteira propriedade,
Nélio Reis, “a extinção do cargo por parte da empresa deve ser
efetiva e determinada pelas exigências do serviço. Precisamente
por constituir uma exceção à regra da imutabilidade, na sua
apreciação deve o julgador atentar para as circunstancias ligadas
a cada caso, para que não se utilize o empregador dessa forma
disfarçada para alterar a qualidade de um empregado”.
Assim, dá-se ao empregador a faculdade de reconduzir o
empregado e a uma outra função, só podendo o empregado negar-se mediante
prejuízo a ele atribuído.
2.4.1.2- Rebaixamento:
Nas palavras de Gomes e Gottschalk136:
“Verifica-se o rebaixamento de categoria ou retrocesso quando a
qualificação convencional não corresponde à real ou objetiva, por
outras palavras, quando o empregado não demonstra capacidade
ou aptidão para o cargo ou função para que foi contratado”
O rebaixamento de categoria encontra resistências
doutrinárias, jurisprudenciais e legais, pois, mesmo que por mútuo consentimento,
acarreta prejuízo para o trabalhador. Maranhão, tratando do rebaixamento,
assevera: “Ressalvada a hipótese do empregado acidentado, o rebaixamento de
cargo é inteiramente injustificado, de cargo é inteiramente injustificável e será,
sempre, abusivo e nulo”.
135 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 511 136 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 336
54
Genro137 é ainda mais incisivo ao dizer que “é a alteração
mais brutal que pode agredir o pacto, pois atinge, ao mesmo tempo, o poder
aquisitivo do empregado e também sua dignidade como trabalhador”.
Deve-se ressaltar que nem todas as formas de rebaixamento
implicam necessariamente em ilegalidade, como, por exemplo, em situações onde
o trabalhador ocupava cargo comissionado ou substitutivo de outrem. Jorge Neto
e Cavalcante138, à respeito:
“É possível o rebaixamento, sem haver ofensa ao haver ofensa ao
princípio da imodificabilidade: a) ao empregado, chamado a
ocupar, em comissão, interinamente, ou sem substituição eventual
ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão
garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como
volta ao cargo anterior (art. 450, CLT); b) a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo
efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de
confiança (arts. 468,§ 1º, 469, § 1º)”.
Ainda sobre a reversibilidade do cargo de confiança,
assevera Nascimento139:
“A legislação autoriza o empregado a reverter exercente de cargo
de confiança para função anterior (CLT, art 468). Daí a regra legal
que afasta o caso da inamovibilidade, porque não se considera
alteração unilateral a determinação do empregador para que o
respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente
ocupado, deixando o exercício da função de confiança”.
2.4.1.3- Promoção:
137 Genro, Tarso Fernando.Direito individual do trabalho,1994. pg 141 138 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 600 139 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 541
55
Promoção seria o ato de elevar a posição hierárquica do
empregado dentro da empresa. Nas palavras de Gomes e Gottschalk140:
“A promoção típica é a que corresponde a uma ascensão
hierárquica nos quadros da empresa, acompanhada de
modificações qualitativa e quantitativa da qualificação e do salário,
envolvendo a alteração de elementos essenciais do contrato de
trabalho no que diz respeito à natureza das incumbências, e não
apenas a elementos secundários ou acidentais”.
Constitui uma alteração geralmente lícita e bilateral,
podendo ser decorrente de mérito, antiguidade ou fruto da própria organização da
empresa, situação esta em que a doutrina entende ser uma alteração unilateral
válida caso já esteja prevista no contrato de trabalho. Neste sentido são os
ensinamentos do doutrinador Russomano141, que diz que:
“Há apenas uma hipótese em que o trabalhador não tem o direito
de recusar a promoção: é quando a empresa possui quadro de
pessoal organizado em forma de carreira e, além disso, houve
compromisso contratual inequívoco, de parte do trabalhador, ao
ser admitido, de aceitar, na ocasião oportuna, a promoção
prevista”.
As alterações unilaterais, excetuando-se anterior, dependem
do consentimento do trabalhador para que se revistam de eficácia, pois nem
sempre as promoções são vantajosas para o trabalhador, como, por exemplo,
quando a vantagem patrimonial não condiz com a responsabilidade que o novo
cargo exige. Gomes e Gottschalk142, sobre o assunto em tela, dizem que:
“Mesmo na promoção aparentemente vantajosa, o consentimento
do empregado exerce influência, pois pode não lhe interessar e
ser ad futurum prejudicial, como no caso em que se veja obrigado
a desempenhar tarefas para as quais não está habilitado, porque
não corresponde à sua qualificação originária. O rendimento
140 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 335 141 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 127 142 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 335
56
inferior que viesse a produzir no novo cargo poderia ser causa
para despedida. O exercício de novas funções poderia exigir uma
nova formação profissional à qual o empregado, por motivos
óbvios, não esteja disposto”.
Essa assertiva não é pacifica. Para Jorge Neto e
Cavalcante143:
“O empregado participa de uma organização econômica e, ao
fazer o contrato, do qual decorre essa participação, tomando
conhecimento da possibilidade de acesso, com isso tacitamente
concorda. Também o empregador, deseja a promoção do
empregado, por lhe interessar, logicamente, a melhoria qualitativa
de seu quadro pessoal. O empregado, que foge à
responsabilidade de cargo de maior confiança, de fato, frustra a
justa expectativa do empregador, que o levou a contratá-lo”.
2.4.2- Modificação da jornada de trabalho
A modificação da jornada de trabalho será explicitada aqui
apenas superficialmente, pois trata-se de objeto de estudo do terceiro capítulo,
onde sofrerá análise aprofundada. Porém, faz-se necessária uma breve
explanação para que se possa compreendê-la sob a ótica das alterações
contratuais.
A jornada de trabalho divide-se em dois turnos: diurno e
noturno. É justamente a mudança de um para outro de forma unilateral que
encontra discussão na doutrina. Russomano144 afirma que “de modo mais ou
menos uniforme, tem-se entendido que o empregador não pode, v. gr., mudar o
horário de trabalho de diurno para noturno e vice-versa, porque essa modificação
altera, fundamentalmente, as condições contratuais”.
143 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 600 144 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 128
57
É evidente quer qualquer mudança dessas que tenha sido
criada de forma bilateral e não traga prejuízos para o trabalhador será válida. É
essa possibilidade de prejuízo que gera discussões. Se o empregado passar do
turno diurno para o noturno terá direito ao adicional noturno. Mas se, ao contrário,
passar do noturno para o diurno, a remuneração adicional subsiste?
Atualmente, regula-se tal assunto pelo enunciado 265 do
TST, que diz: “a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda
do direito ao adicional noturno”. Entende-se dessa forma por alegação que horário
diurno é muito mais benéfico para o trabalhador.
Russomano145 afirma que:
“Partindo da ilicitude da alteração do contrato, levamo-la aos
últimos extremos das suas conseqüências: atribuímos ao
empregado não apenas o direito de repor o contrato nos seus
termos primitivos, mas, também, o de exigir pagamento do
adicional durante o período em que vigorar a imposição ilegítima
do empregador”.
Ainda à respeito,
“Essa interpretação adquire especial relevância nos casos em que
a modificação contratual se opera por extinção do serviço noturno
na empresa. É o meio que se encontra para reprimir o ato patronal
ilícito e, ao mesmo tempo, permitir ao trabalhador a conservação
do emprego”.
Sendo unilateral a decisão, apoiada no “jus variandi”, vem a
doutrina impondo barreiras aplicáveis aos casos de abuso.
Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de
Moraes146 asseveram:
145 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 129 146 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 1995. Pg 357
58
“Faz parte do jus variandi do empregador a possibilidade de
alterar o contrato dentro do próprio turno de jornada diária.
Conclusão oposta chega-se quando o empregador alterar o
horário diurno para o noturno, quando será indispensável o mútuo
consentimento”.
Maranhão147, ao discorrer sobre o tema, salienta que:
“Nesse caso, não vemos como admitir a alteração pela só
vontade do empregador. E ainda mesmo quando o horário não
seja condição contratual, sua alteração não será permitida se
prejudicial ao empregado, não decorrendo de uma real
necessidade do serviço. À parte prejudicada caberá fazer prova
do abuso do ‘jus variandi”.
Quanto à alteração da jornada diária, quanto a seu início e
termino, caso das horas extraordinárias, são amplamente aceitas, encontrando
entraves em algumas situações isoladas que prejudicam o trabalhador.
Russomano148, sobre o tema, expõe que:
“São toleradas as modificações irrelevantes de horário, por
exemplo, quanto ao início ou ao término da jornada diária de
trabalho. Considera-se que o empregador -detendo o poder
diretivo e conhecendo, melhor do que ninguém as reais
necessidades da empresa- pode variar o horário, sem ferir
fundamente o contrato. Nesses casos, os pequenos interesses,
resultantes da comodidade do trabalhador, não podem prevalecer
ante os interesses superiores da empresa e da produção”.
Essa prorrogação encontra, inclusive, amparo legal, disposto
nos arts. 59 e 61 da CLT.
2.4.3- transferência de local de trabalho:
147 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 514 148 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 128
59
O artigo 469 da CLT determina o princípio da
intransferibilidade do local de trabalho sem anuência do empregado. Não se
considera transferência de local a que não acarretar a mudança do domicílio do
empregado, entendendo-se domicilio como a residência do trabalhador.
A CLT traz no parágrafo 1º do art. 469149 que “não estão
compreendidos na proibição desse artigo os empregados que exerçam cargos de
confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explicita,
a transferência quando essa decorra de real necessidade de serviço”.
Essa transferência deverá ser motivada, pois mesmo sendo
cláusula contratual, será nula nos casos onde houver abuso de direito, não
podendo ser transferido, por exemplo, o funcionário a título de punição. “Ela há de
decorrer, sempre, a uma real necessidade do serviço, sob pena de ser arbitrária,
e, pois, abusiva”150. Caso essa situação aconteça, é do empregado o ônus da
prova, pois também será dele o interesse de se anular o ato.
Caso haja a real necessidade da transferência, mesmo sem
a previsão contratual, pode o empregador utilizar-se do disposto no par. 3º da
CLT:
“Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá
transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do
contrato, não obstante restrições do artigo anterior, mas, nesse
caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior
a 25% (vinte e cinco por cento), dos salários que o empregado
perceba naquela localidade, enquanto durar a situação”.
Quanto a real necessidade do serviço, são válidos os
ensinamentos de Saad151:
“Não diz à lei o que seja ‘real necessidade do serviço’. Para os
efeitos do supracitado artigo, entendemos que existe essa
149 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 350 150 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 514 151 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 351
60
necessidade quando uma tarefa de interesse da empresa, mas
sempre de caráter temporário, exige deslocamento do empregado
para outro município”.
2.4.3.1- Extinção do estabelecimento:
Nos casos onde ocorre a extinção do estabelecimento,
faculta ao empregador, dentro do jus variandi, transferir o empregado. Essa
determinação legal vem inserida na CLT, no parágrafo 2º do art. 469, que diz: “É
licita a transferência quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que
trabalhar o empregado”.
A lei, nesse caso, vai contra os princípios protecionistas da
legislação do trabalho, pois retira do empregado a possibilidade de aceitar ou não
a transferência, por mais respeitáveis que sejam os seus motivos. A respeito,
assevera Nascimento152:
“Infeliz é a lei quando permite a transferência dos empregados.
Ocorrendo extinção do estabelecimento em que trabalharem, com
o que em tese são possíveis conseqüências como a da
transferência da esposa ou do filho para localidade diversa da em
que trabalha o marido ou o pai. Melhor seria nesses casos permitir
a faculdade de rescisão do vinculo pelo empregador sem prejuízo
dos direitos que o empregado tem nos casos de dispensa
imotivada”.
Genro153 afirma que a licitude não é absoluta, quando
afirma, ao tratar do assunto, que:
“(...) o empregado pode pleitear a rescisão se tal transferência
determina algum tipo de prejuízo objetivo ou subjetivo, como, por
exemplo, pela incidência do art. 483, b ou c, da CLT, pois esse
152 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 544 153 Genro, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho,1994. pg 143
61
artigo pode abranger, por exemplo, a possibilidade de
desagregação familiar do trabalhador”.
Opinião diversa tem Maranhão154, que, em defesa do
empregador, expõe que:
“Tal direito não pode ser negado pelo juiz, a menos que se
configure seu abuso. Mas, o abuso do direito, aí, não pode ser
aferido em relação à condição pessoal deste ou daquele
empregado, por isso mesmo que se trata de uma medida geral.
Ou a transferência é legitima para todos os empregados, ou não é
para nenhum deles”.
Deve-se tomar o cuidado de não confundir a extinção com a
transferência. Deve o empregador encerrar as atividades deste estabelecimento e
transferir para outro já existente, pertencente à mesma empresa, sob pena de
caracterizar-se a ilicitude do ato. Temo-nos para tal ao conceito de Jorge Neto e
Cavalcante155:
“Por estabelecimento entenda-se a unidade técnica de produção,
composta de bens corpóreos e incorpóreos e com a presença de
empregados, em um determinado local, de propriedade de uma
pessoa física ou jurídica, os quais são organizados para uma
determinada atividade econômica”.
Em sua obra, Romar156 conclui:
“O mesmo não ocorre quando o empregador possui um único
estabelecimento, e há a criação de um outro que irá absorver o
primeiro. Neste caso, entendemos que a transferência não é
permitida, pois trata de situação que atende apenas aos
interesses do empregador, deixando o empregado à mercê de
arbitrariedades. (...) Extinto um deles, o empregado pode ser
transferido para um outro que a empresa possua. A transferência
154 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 516 155 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 605 156 Romar. Carla Teresa Martins,Alteração do contrato de trabalho, 2001.pg 124
62
então pressupõe a existência do estabelecimento para onde o
empregado será transferido”.
2.4.3.2- Empresas agrupadas:
As empresas agrupados estão inseridas no § 2º do art. 2º da
CLT, que diz:
“art. 2º considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
(...)
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
administração, de outra, constituindo grupo industrial, comercial
ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos
da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa
principal e a cada uma delas subordinadas”.
Quando se fala em transferência de empregado dentro de
empresas do mesmo grupo econômico, existem correntes que afirmam ser
possível sob qualquer circunstancia e os que delimitam a uma série de condições.
Há os que afirmam que a solidariedade é apenas passiva, ou seja, por fazer parte
do mesmo grupo devem assumir a responsabilidade solidariamente, mas sem o
poder direto de direção, e há os que afirmam que a solidariedade é ativa e
passiva, tendo, portanto, o direito de transferir o empregado para qualquer de
suas unidades. Délio Maranhão157, com propriedade, explica:
“Muito se tem polemizado sobre o que se convencionou chamar,
com inegável impropriedade, de solidariedade ativa. Do que se
trata, porém? Tão somente disso: que o grupo, como empregador
único, pode exercer, em relação aos empregados contratados por
157 apud Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 308
63
qualquer das empresas agrupadas, e em função do grupo, os
mesmos direitos conferidos a qualquer empregador”.
Entende-se que na transferência onde ocorre a mudança de
domicilio “aplicam-se as disposições legais pertinentes à hipótese, devendo-se
notar que a simples existência do grupo não induz a condição implícita contratual
de transferência”158
Maranhão159 ensina, ainda, que:
“A lei, ao estabelecer a solidariedade passiva das empresas
agrupadas, parte, precisamente, do pressuposto de que a sua
autonomia é simplesmente jurídico-formal, que é a mesma pessoa
ou o mesmo grupo de pessoas que à todas controla. Esta a
realidade econômica, que no caso, sobreleva ao puro formalismo
jurídico. Daí referir-se a ‘exposição de motivos’ dos autores da
Consolidação, em seu item 53, ao conceito de ‘empregador único’.
É com este empregador único que a lei considera celebrado o
contrato, impondo, conseqüentemente, a responsabilidade
solidária das empresas que lhe estão sujeitas. A renovação, por
conseguinte, é mais aparente do que real”.
2.4.3.3- Mudança de local de serviço:
A legislação trabalhista regra a alteração unilateral do local
de trabalho no sentido amplo, de um estabelecimento a outro, ou de uma
localidade outra, mas não dentro do mesmo estabelecimento. È plenamente
possível, por fazer parte do poder diretivo do empregador, e, portanto, lícito.
Maranhão160 afirma que:
158 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 518 159 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 518 160 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 518
64
“O empregado não fica, por força de contrato atado a
determinada mesa ou máquina. E não é possível cercear a
liberdade que tem o empregador, de acordo com as conveniências
da empresa, de organizar desta ou daquela maneira a disposição
espacial dos empregados no estabelecimento”.
O empregador, desde que não fira o contrato de trabalho,
não está vinculado a manter o empregado em um local específico. Porém, se ferir
as condições de trabalho, a lei veda. Maranhão161, referindo-se ao tema, ensina
que “dependendo da natureza da função, o ‘lugar’ da prestação de serviço pode
assumir as características de verdadeira ‘condição contratual’, acarretando sua
mudança prejuízo para o empregado. Em tal circunstancia, será ilícita a
alteração”.
Se a medida for tomada dentro da lei, mas com o propósito
de dificultar o trabalho, constituir-se-á em abuso do direito do empregador.
Magano162 ensina que “para acautelar o direito do empregado contra
transferências não justificadas por necessidade do serviço, a lei nº 6.203, de 17
de abril de 1975, atribuiu ao Juiz do Trabalho competência para conceder liminar,
tornando-as sem efeito”.
2.4.3.4- Transferência provisória:
É licita a transferência provisória, desde que preencha
alguns requisitos legais. Portanto, é desnecessária a anuência do empregado,
pois, trata-se do exercício regular do poder hierárquico do empregador, visando
alcançar objetivos empresariais. Esse tipo de transferência encontra respaldo no
art. 469, § 3º da CLT. Seus requisitos são:
a) Transitoriedade: Deve durar apenas o tempo necessário
para a execução do trabalho, devendo-se restabelecer posteriormente a situação
161 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 519 162 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 309
65
original. Magano163 afirma que a transferência deve “destinar-se a remediar
situação de emergência, como, por exemplo, a montagem de uma maquina ,
podendo prolongar-se apenas pelo tempo suficiente para ficar completada a
montagem”.
b) Necessidade de serviço imperiosa: É quando, por sua
especialidade, não pode ser executado o trabalho por outra pessoa daquele local.
Segundo Carrion164 “essa necessidade imperiosa, no caso da transferência
provisória não é tão intensa como a real necessidade de serviço exigida para a
transferência definitiva, mas não pode estar presente”.
c) Adicional de transferência: Enquanto transferido, deverá o
empregado perceber um adicional de 25% sobre o seu salário, decorrente da
própria lei. Diz o § 3º do art. 469 da CLT:
“Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá
transferir o empregado para localidade diversa da que
resultar o contrato, não obstante as restrições do artigo
anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado à um pagamento
suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento),
dos salários que o empregado percebia naquela localidade,
enquanto durar essa situação”.
d) Ressarcimento de despesas:Conforme o disposto no art
470 da CLT, citado no item 2.4.3, todas as despesas decorrentes da transferência
do empregado devem ser pagas pelo empregador, cabendo, inclusive, nesse tipo
de transferência.
2.4.4- Variação de salário:
Via de regra, o salário não pode ser alterado, pois constitui
uma das principais condições do contrato de salário. Nas palavras de Evaristo de
163 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 308 164 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 335
66
Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes165, “a comutatividade do contrato
de trabalho pressupõe que ambas as partes, sabem perfeitamente as suas
obrigações e as respectivas naturezas: o empregado- de fazer- prestar
determinado serviço; o empregador -de dar- pagar determinado salário”. As
alterações unilaterais, vetadas pelo art. 468 da CLT, abrangem tanto o “quantum”
como a maneira de se remunerar, o modo de pagamento e a época prevista.
Neste item inserem-se apenas as alterações salariais decorrentes de relações
individuais de trabalho, visto que no plano coletivo pode haver acordos sindicais.
Existem casos específicos onde se permite a alteração
unilateral, mas, como adverte Russomano166:
“No que concerne ao salário devido por força do contrato, devem
ser redobradas as cautelas do interprete, ao examinar casos
concretos de possíveis alterações unilaterais, porquanto o salário,
como sabemos, é a obrigação fundamental do empregador”(grifo
do autor).
Esses casos estão previstos em lei, mais especificamente no
art. 503 da CLT, que diz:
“É licita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente
comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da
empresa, proporcionalmente ao salário de cada um, não podendo,
entretanto, ser superior a 25%, respeitando, em qualquer caso, o
salário mínimo da região”.
Além da CLT, a Lei nº 4.923/65 prevê que a empresa que se
encontre em conjuntura econômica desfavorável, poderá reduzir a jornada normal
ou o numero de dias de trabalho, com redução salarial também nunca superior a
25%, respeitado o salário mínimo regional e descontados também dos salários e
gratificações de gerentes e diretores, e o art, 2º da Lei 3.207/57, que permite ao
viajante a transferência da sua área de trabalho sem as vantagens, assegurando-
lhe apenas o salário nuca inferior a média do último ano trabalhado. 165 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 1995. Pg 353 166 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 324
67
Além dessas formas, é possível também descontar da
remuneração do empregado os prejuízos oriundos de danos causados
dolosamente pelo empregado, atitude legitimada pelo art. 462 da CLT.
2.4.4.1- Tarefeiros:
O salário pago por tarefa, ou por peça, unidade ou módulo,
já sofre uma oscilação natural. A renda varia de acordo com a produção.
O art. 78 da CLT prevê a seguinte situação:
“Quando salário for ajustado por empreitada, ou convencionado
por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma
remuneração nunca inferior à do salário mínimo por dia normal da
região, zona ou subzona”, porém alguns doutrinadores discordam
do preceito. Maranhão, por exemplo, é taxativo ao afirmar que
“não se justifica, porém, tal entendimento. É preciso não confundir
situações inconfundíveis. Uma coisa é dizer à lei que o tarefeiro,
como qualquer empregado, não pode perceber salário inferior ao
mínimo, que o contrato lhe há de garantir, pelo menos, esse
salário; coisa diversa, porem, é o direito de não sofrer o
empregado redução salarial, que poderá ser aferida em relação ao
salário normalmente obtido, dentro dos limites da oscilação natural
do trabalho tarefa”.
A alteração na remuneração, nesses casos, pode se dar de
forma direta, que é quando o valor unitário da peça ou da tarefa é reduzido, ou
quando diminui-se o valor da porcentagem, ou indireta , que se dá quando o
empregador, de alguma forma, restringe o trabalho do empregado, diminuindo-lhe
a quantidade de tarefas ou sua área de vendas, por exemplo.
2.4.4.2- Horistas e diaristas:
68
Sendo o empregado horista ou diarista, deve-se aplicar os
mesmos princípios utilizados na proteção dos direitos dos tarefeiros, pois os
princípios de irredutibilidade são os mesmos. Para tal deve-se, no entanto,
considerar os trabalhadores que exercem a função com certa regularidade, como
por exemplo, uma diarista que vai todas as terças e quintas-feiras limpar um
escritório. Maranhão167 bem explica os efeitos dessa regularidade:
“Se o empregador lhe vinha, normalmente, proporcionando
certo número de dias e de horas de trabalho, de modo a
permitir-lhe a obtenção de determinado ganho total, não
poderá reduzir esse número, que traduz verdadeira fixação
quantitativa da obrigação de trabalhar, sendo, pois, condição
implícita do contrato”.
2.4.4.3- Cargos comissionados ou cargos em substitu ição interina:
Como é sabido, o empregado de confiança é como outro
qualquer, porém, assume especial relevo ao se mostrar de inteira confiança do
empregador, o que torna também a relação de emprego especial, sem os
mesmos benefícios dos demais trabalhadores. Nesta seara, inserem-se os
salários percebidos nos cargos de confiança, onde, destituído do cargo, não tem o
empregado direito a reclamar o prejuízo patrimonial decorrente. Da mesma forma,
os substitutos interinos, que, quando retornam ao cargo de origem, voltam a
perceber o salário anterior. Nas palavras de Maranhão168, “não constitui redução
de salário a perda de vantagem patrimonial ligada ao exercício do cargo em
comissão, de função de confiança ou de substituição interina”.
Ainda nesse sentido, deve-se valer do disposto no parágrafo
único do artigo 468 da CLT, que diz: “não se considera alteração unilateral a
167 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 520 168 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 520
69
determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo
efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança”.
2.4.4.4- Redução de salário por acordo:
O art. 7º, VI da CRFB e o art. 468 da CLT vedam a redução
salarial que não seja oriundo de acordo ou convenção coletiva. Porém, em certas
ocasiões, tem-se admitido a redução, por acordo entre as partes, como forma de
se preservar o emprego ou ainda de se possibilitar condições de o empregado
dispor de tempo para trabalhar em outro emprego.
A primeira vista, parece que qualquer diminuição patrimonial
resulta em prejuízo para o empregado, mas nem sempre é assim. Em certos
casos, mesmo com a redução salarial, o prejuízo pode ser atribuído ao
empregador. Tome-se como exemplo o empregado que pede para ter sua jornada
de trabalho reduzida para que possa firmar contrato simultaneamente com outro
empregador. Deve-se atentar que toda a legislação trabalhista é no sentido de
beneficiar sempre o empregado, e, se essa alteração beneficiar o trabalhador,
não há porque vetá-la.
O jurista Délio Maranhão169, ao discorrer sobre o tema,
afirma: “Ora, resultando a alteração do mútuo consenso das partes, desde que
dela não decorra prejuízo para o empregado, incontestável é a sua validade”.
Coloca, ainda, que :
“A jurisprudência tem admitido essa alteração e o art. 7º, inciso VI,
da CRFB não se aplica. É que inexiste, no caso, interesse geral e
abstrato da categoria que o conduza, através da negociação
coletiva, a flexibilizar o princípio da irredutibilidade salarial. Por
outro lado, não há como, em bom direito, celebrar-se um acordo
coletivo de trabalho, cuja eficácia vincula todos os empregados
representados pelo sindicato profissional acordante, à luz do seu
interesse específico, a redução da jornada de trabalho e do
correspondente salário”.
169 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 520
70
2.5- Efeitos da alteração ilícita:
Diz o art. 468 da CLT:
“nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das
respectivas condições por mutuo consentimento e, ainda assim,
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da clausula infringente desta
garantia”.
Segundo Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores
de Moraes170,
“O art. 468, consolidado, eiva de nulidade a cláusula contratual
que infringir os preceitos ali contidos, promovendo alteração e
sem mútuo consentimento e em prejuízo ao empregado”. Partindo
dessa premissa, podemos concluir, em concordância com os
autores, o efeito para as alterações ilícitas é a anulação “.
Mas como deve agir o empregado diante de tal situação?
Entende a doutrina que o empregado deve valer-se do “jus
resistetiae”, ou seja, do seu direito de resistir, mas deverá entrar comum pedido
de liminar que evite que sua resistência seja interpretada como insubordinação.
Nélio Reis171 ensina que a “atitude do empregado, chamando seu empregador
para vir provar em juízo ou não da alteração que lhe quis impor não poderá
constituir ato faltoso”.
Maranhão172 salienta ainda que:
“O direito de ação é assegurado, ainda ‘aos que não tem razão’, e
ao menos que se trate de ação maliciosa, caracterizando a figura
170 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 1995. Pg 358 171 apud Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 522 172 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 522
71
do ‘improbus litigator’, nenhuma falta significarão pedido do
empregado que, acatando a ordem, vai à juízo pleitear-lhe a
anulação e obtém resultado desfavorável”.
A CLT, em seu artigo 659, inciso IX, trás o seguinte texto:
“Competem privativamente aos Juizes do Trabalho, além das que
lhe forem conferidas nesse Título e das decorrentes de seu cargo,
as seguintes atribuições:
(...)
IX- conceder medida liminar, até decisão final do processo em
reclamações trabalhistas que visem tornar sem efeito
transferência disciplinada pelos parágrafos do art. 469 desta
consolidação; ”.
Portanto, como mostram Jorge Neto e Cavalcante173,
“o art. 659, IX, da CLT reputa-se uma forma de antecipação da
própria tutela antecipada”, e, ainda, “não fere direito liquido e certo
a concessão de liminar obstativa de transferência do empregado,
em face da previsão do inciso IX do art. 659 da CLT (O.J. nº 67,
SDI-II, TST)”.
Estando em juízo, o empregado poderá pedir o
restabelecimento da condição ilicitamente alterada ou a despedida indireta, nos
termos do artigo 483, ou, ainda, fazer pedido alternativo, que englobe tanto o
restabelecimento da condição anterior quanto o pagamento de indenização.
Quanto ao prazo para se impetrar a ação, deve-se ater aos
ensinamentos de Saad174, que diz que
“quando a alteração de uma condição de trabalho é considerada
anulável, o prazo de prescrição começa a correr da data em que
teve lugar a lesão ao direito do empregado; quando for
classificada como ato nulo, a prescrição a que se refere o inciso
173 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 607 174 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 347
72
XXIX do art. 7º da Constituição, só começa a ser contada após a
extinção do contrato. Exemplo da primeira hipótese é a alteração
do horário de trabalho, diferente daquele que consta
expressamente no contrato de trabalho; da segunda, a redução
salarial. Nesse ultimo exemplo, a jurisprudência já sedimentada
entende que o pagamento das diferenças salariais só abrange
período de 60 meses anteriores ao ajuizamento da ação”.
Maranhão175, no caso do empregado que, por motivo de
recusa, afaste-se da empresa, explica que “sendo ilícita a alteração e, pois,
justificada a recusa, terá o empregado direito aos salários do período em que
deixou de trabalhar por culpa do empregador”.
175 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 523
73
CAPITULO III
DA JORNADA DE TRABALHO- PRORROGAÇÃO E COMPENSAÇÃO.
3.1- Da duração normal do trabalho:
Süssekind176 conceitua a duração normal do trabalho como
sendo “o tempo máximo previsto para a execução, num dado período (dia ou
semana), dos encargos decorrentes da relação de emprego, sem a prestação de
serviços extraordinários”.
A duração normal do trabalho não poderá exceder 8 horas
diárias ou 44 horas semanais. Essa imposição é constitucional, prevista no art. 7º,
XIII, que diz: “duração normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.
Esse limite pré-estabelecido é necessário, para que se
possa garantir ao trabalhador condições de saúde e tempo para o exercício de
outras atividades, como lazer, por exemplo. Saad177 ensina que:
“Por meio dessas normas, cabendo a Constituição o grau mais elevado da hierarquia, manifesta o Estado seu interesse pelo problema da fadiga do trabalhador. Vela para que não seja ele submetido a extenuantes jornadas de trabalho, capazes de sacrificar a saúde e pôr, mesmo, em risco a vida”.
Embora o texto da carta constitucional estabeleça o
parâmetro, não estão as partes do contrato individual de trabalho obrigadas às
176 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 713 177 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 209
74
oito horas diárias, facultando-se, por livre acordo, um horário menor. Cunha178
assevera que:
“Como o limite indicado é o máximo para duração normal da jornada, a lei, através de regulação especial, pode estabelecer limites menores, como de resto podem fazê-lo os acordos e convenções coletivas, e mesmo o contrato individual. Nada obsta que o empregado e empregador pactuem jornada inferior à legal, sendo certo que prevalecerá sempre a norma mais favorável ao trabalhador”.
3.1.1- Categorias especiais:
Existem categorias que, por suas características, não
permitem sequer alcançar o teto legal.
O doutrinador Süssekind179 define bem a matéria ao ensinar
que:
“a) a lei poderá adotar limite inferior para atividades profissionais que justifiquem o tratamento diferenciado (o princípio da isonomia permite que se trate desigualmente situações desiguais);
b)a convenção ou acordo coletivo e, se malograda a respectiva negociação, a sentença normativa da Justiça do Trabalho, poderão estabelecer limites inferiores para determinadas atividades ou funções;
c)O contrato individual de trabalho e o regulamento da empresa, cujas normas sobre condições do trabalho aderem àquele, poderão estipular duração normal de trabalho abaixo do parâmetro imposto pelas regras cogentes aplicáveis”.
Os bancários, regulamentados pelo art. 224 da CLT, tem sua
jornada de trabalho estabelecida em seis horas, de segunda a sexta-feira,
totalizando 30 horas semanais. Excluem-se dessa regra os exercentes de cargos
178 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 134 179 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 713
75
de:“Gerencia, fiscalização, chefia, e equivalentes, ou que desempenhem cargos
de confiança”180. Em conformidade com o art. 226 da CLT, são também aplicáveis
tais regras “aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros,
telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casa
bancárias”.
Também tem jornada de trabalho estipulada em seis horas,
porém sendo 36 horas semanais, os trabalhadores em serviços de telefonia,
telegrafia, radiotelegrafia e radiotelefonia (art. 227 da CLT). Operadores
cinematográficos também tem sua jornada máxima em seis horas, sendo 5 horas
na cabina e 1 hora para a manutenção do equipamento (art. 234 da CLT).
Mineiros, inseridos nos arts. 293 e 294 também são contemplados com a jornada
de seis horas diárias e trinta e seis semanais, “contado como de serviço efetivo o
tempo gasto para ir da boca da mina ao lugar de trabalho propriamente dito(e
vice-versa)”181
Músicos profissionais tem sua jornada regulamentada pela
Lei 3.857/60, que em seu art. Nº 41 reza que o tempo máximo de trabalho,
incluindo os ensaios, não pode exceder 5 horas, tempo também aplicável à
jornada de jornalistas e radialistas,conforme art. 303 da CLT.
Médicos e cirurgiões dentistas encontram a limitação de sua
jornada na Lei 3.999/61. A referida Lei, em seu artigo 8º, delimita em no mínimo
duas e no máximo quatro a jornada desses profissionais, e em quatro horas a
jornada de seus auxiliares. O parágrafo segundo do mesmo artigo veda, quando o
médico celebrar contrato com mais de um empregador, jornadas além de seis
horas. Sabe-se que na prática é bem diferente.
Os trabalhadores marítimos, como os regidos pela norma
constitucional, têm a jornada diária de 8 horas e 44 horas semanais, porém, nos
termos do art. 248 da, porém poderá prestá-lo de maneira contínua ou
intermitente, que, de acordo com o § 1º, ficam estabelecidas a critério do
comandante, tendo cada período a duração mínima de uma hora.
180 art. 224, §2º da CLT 181 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 282
76
Foi, ainda, acrescentado através da MP 2.164-41, de 24 de
agosto de 2001, o art. 58-A da CLT, que diz: “considera-se trabalho em regime de
tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas
semanais”. Esse regime difere-se, por exemplo, do que diz a lei à respeito dos
jornalistas, que tem sua jornada de cinco horas diárias. Ele serve aos contratos
onde haja a possibilidade da jornada normal e que, única e exclusivamente por
vontade do empregado, reduz-se a jornada e proporcionalmente o salário. Nas
palavras de Saad182, “O regime anterior não vedava a celebração de contratos a
tempo parcial. A referida Medida Provisória inovou, porém, ao conferir a tal
contrato efeitos específicos que o diferenciam do contrato tradicional”. Jorge Neto
e Cavalcante183 sobre este regime, explicitam: “para os empregados enquadrados
no regime do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, é possível a adoção do regime
de tempo parcial mediante a opção manifestada perante a empresa, na forma
prevista em instrumento de negociação coletiva”.
3.1.2- Jornada de 12 horas de trabalho por 36 de de scanso:
Além dessas jornadas até aqui demonstradas, existem
outras, aplicadas em larga escala principalmente no ramo da segurança, que
extrapolam o limite de oito horas diárias, mas que, devido a outros fatores,
adquire caráter licito, apesar da aparente inconstitucionalidade. Esclarecendo os
parâmetros de legalidade, extraiu-se o trecho do acórdão nº 06701/2005, da 2ª
turma do TRT 12, sendo seu relator o juiz Geraldo José Balbinot184:
“Havendo a Carta Maior, ao disciplinar sobre o instituto da compensação, deixado de fixar quaisquer parâmetros temporais, estabelecendo ser facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, resulta óbvia, do caráter imperativo das normas jurídicas acerca de jornada de trabalho, a conclusão de que serão
182 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 92 183 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 538 184 BALBINOT, Geraldo José. Acórdão nº 06701/2005, da 2ª turma do TRT 12. Disponível em <http://www.trt12.gov.br/>. Acesso em : 26 ago. 2006.
77
ineficazes as normas jurídicas, advindas de fontes autônomas ou heterônomas, que estabeleçam jornada-padrão superior ao módulo mensal de 220 horas (art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal/88).
Em síntese, a Lex Legum autoriza as extrapolações compensadas das jornadas diária (oito horas) e semanal (quarenta e quatro horas), desde que o regime compensatório esteja limitado à jornada mensal (duzentas e vinte horas).
É indiscutível que o mês é o parâmetro básico e máximo para cálculos (valores e quantidades) no direito do trabalho, não sendo diferente o critério para fins de cálculo de compensação de jornada, segundo recomenda a lógica e o princípio teleológico. Conclusão diversa implicaria a sobreposição do parágrafo segundo do art. 59 da CLT ao art. 7º, inciso XIII, da CRFB/88, dispositivo não recepcionado pela nova ordem jurídico-constitucional, por conflitante.
Por tais razões é que os regimes de plantões (12 x 36 horas ou 24 x 72 horas) são plenamente compatíveis com a Nova Ordem Constitucional, visto que, mesmo ultrapassando as jornadas diária e semanal, estas eventualmente asseguram, no seu global, jornada inferior à de padrão mensal de trabalho (220 horas)”.
Jorge Neto e Cavalcante185 ensinam que:
“Não há previsão expressa da lei, normalmente disciplinada em norma coletiva da categoria. È vista como uma forma de compensação da jornada (arts. 7º, XIII, CRFB, 59, CLT). Para a sua validade, a maior parte da doutrina entende ser obrigatória disposição de norma coletiva”. No tocante aos intervalos, ensinam, ainda, que “tal regime não dispensa a concessão de intervalo para refeição e descanso”.
Assim, a jornada de trabalho de 12x36 não poderia ser
instituída por Lei, uma vez que adquiriria caráter de inconstitucionalidade. Então,
cabe a doutrina e a jurisprudência estabelecer os parâmetros de aplicação deste
meio já largamente utilizado.
185 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 557
78
3.2-Prorrogação da Jornada de Trabalho:
Declinou-se anteriormente a respeito da fixação normal da
jornada de trabalho, inclusive sobre a variedade existente que é relativa a
determinadas profissões. O trabalho extraordinário, portanto, se caracteriza
quando o empregado excede à jornada normal. É quando, por exemplo, o
bancário que tem sua jornada estipulada em seis horas diárias, por algum motivo,
tem que trabalhar 7 horas, extrapolando o avençado. Cunha186 observa que “no
Brasil, não se faz distinção entre horas complementares ou suplementares. Todo
trabalho prestado, fora do horário normal, será considerado extraordinário”.
Salienta, ainda, que:
“A Constituição Federal estabelece a jornada normal diária, mas também é certo que leis especiais fixam jornada inferior para certos profissionais, e mesmo o acordo ou convenção coletivos e o contrato podem prever jornada inferior à legal. Assim, considerando a jornada legal, ou contratual, é que se examina o trabalho extraordinário. Dessa forma, se um empregado pactuou jornada de cinco horas diárias com seu empregador, serão extraordinárias todas as horas trabalhadas além da quinta diária, não importando que aquela normal legal seja aquela já indicada”.
Carrion187 conceitua as horas extras como sendo as que
são...
“trabalhadas além da jornada normal de cada empregado, comum ou reduzida; é o caso do bancário que trabalhe sete horas, ou do comerciário que pactue e trabalhe apenas quatro horas por dia, a quinta hora já será extra; de outro modo o empregador podia contratar jornada inferior habitual, convocando o empregado a trabalhar oito horas, apenas quando lhe conviesse, sem garantir-lhe o salário de oito horas. Mesmo sem ultrapassar a jornada normal, são consideradas horas extraordinárias as que se trabalham em dia útil quando o empregado não tem obrigação de fazê-lo (ex.: bancário, no sábado)”.
186 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 138 187 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 102
79
É de grande importância salientar que o empregador, ao
contratar horas extras, fica obrigado, desde que não as compense com folgas, ou
o motivo da prorrogação não seja a força maior, a pagar um adicional que não
poderá ser inferior a cinqüenta por cento da hora normal. A regra está no art. 7º,
inciso XVI da CRFB, que reza: “remuneração do serviço extraordinário superior,
no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal”. Ao abordar o assunto,
Russomano188 ensina que:
“Exige-se, outrossim, que as horas complementares ou extraordinárias sejam melhor remuneradas que as horas comuns, porque é nelas o maior esforço desenvolvido pelo trabalhador. O acordo individual ou o convênio coletivo podem indicar o percentual do aumento , que nunca deveria ser inferior a vinte por cento do salário contratual (art. 59,§ 1º), e que hoje não pode ser menor do que cinqüenta por cento (Constituição Federal, art. 7º, inc. XVI)”.
A opinião é a mesma de Saad189, que reforça ainda
ventilando que “por outras palavras, é permitido, obviamente, às partes acordar
com remuneração mais elevada, quer no ajuste individual como no acordo ou na
convenção coletiva do trabalho”.
Ensina Nascimento190 que “a lei brasileira permite
horas extraordinárias em cinco casos: acordo de prorrogação, sistema de
compensação, força maior, conclusão de serviços inadiáveis e recuperação das
horas de paralisação”. Com base nessa assertiva, deve-se estudar cada uma das
situações possíveis, excluindo o sistema de compensação, pois será
exclusivamente estudado adiante.
3.2.1- Acordo de prorrogação :
188 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 289 189 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 212 190 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 702
80
Nas palavras de Nascimento191, “significa que, de
comum acordo, empregado e empregador podem prorrogar a jornada normal de
trabalho”. Jorge Neto e Cavalcante192 conceituam como sendo “o ajuste fixado
entre o empregado e o empregador, objetivando a realização de horas além do
limite normal da duração da jornada de trabalho, mediante o pagamento das
respectivas horas extras”.
Esse acordo está previsto no art. 59 da CLT, e limita as
horas extras ao tempo máximo de duas horas por dia, com o devido adicional.
Também deverá ser ele escrito e com forma prevista em lei.
Nascimento193 traz, ainda, importantes observações a
respeito do tema:
“O acordo de prorrogação é instituído no interesse da produção. Assim, nada impede que o empregador deixe de dar horas extras para o empregado. Nem poderia mesmo inventá-las se desnecessárias. Pode-se, assim, dizer que o acordo de prorrogação tem um prazo indeterminado de vigência; porém, durante esse prazo, só serão cumpridas horas extras quando necessárias ao empregador. Como conseqüência, o acordo é revogável bilateralmente, mas inaproveitável, salvo se o empregador dele necessitar. Não gera direitos para o empregado de exigir horas além das normais. Não é instituído para esse fim”.
As horas extras decorrentes do acordo de prorrogação
podem ser suprimidas pelo empregador, sem que se configure nenhuma
ilegalidade. Tal situação regula-se atualmente pelo enunciado nº 291 do TST, que
diz:
“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O
191 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 703 192 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 541 193 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 703
81
cálculo observará a média das horas suplementares trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”
O enunciado deixa claro que esse critério foi amplamente
flexibilizado.
Outro aspecto relevante diz respeito à incidência dessas
horas complementares nas verbas trabalhistas. Jorge Neto e Cavalcante194,
baseados na legislação atual, ensinam que:
“A média de horas extras (En. nº 347, TST) reflete sobre indenização por antiguidade (En. nº 24); gratificações natalinas(En. nº 45); depósitos de fundo de garantia e adicionais eventuais(En. nº 63); aviso prévio indenizado(art. 487, § 5º da CLT e En. nº 94); gratificações semestrais(En. nº 115); gratificações por tempo de serviço do trabalhador bancário(En. nº 226);remuneração de férias acrescida de um terço (art. 142, § 5º, da CLT, e En. nº 151); descanso semanal remunerado (art. 7º, a e b, Lei n] 605/49, e En. nº 172)”.
Existem situações em que a própria lei veda a possibilidade
de acordos de prorrogação, como por exemplo, aos cabineiros de elevador,
conforme o art. 1º, §1º da Lei 3.270/57, aos trabalhadores em regime parcial,
conforme visto anteriormente. Em alguns outros, apenas em situações
excepcionais, tomando como exemplo os telefonistas, que por força do § 1º do
art. 227 da CLT, só terão sua jornada de trabalho prorrogada em caso de
indeclinável necessidade.
Deve-se observar também o disposto no art. 384 da CLT,
que estabelece um período de descanso de quinze minutos antes do inicio do
período extraordinário de trabalho.
3.2.2- Força Maior:
194 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 543
82
Jorge Neto e Cavalcante195 trazem a seguinte definição:
“A consolidação trabalhista conceitua força maior como todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para realização do qual esse não concorreu, direta ou indiretamente. A imprevidência do empregador não exclui a razão de força maior (art. 501, caput e § 1º, CLT)”.
Portanto, sempre que houver necessidade imperiosa
decorrente de força maior caberá ao empregador, por seu “jus variandi”, impor a
realização de trabalho extraordinário. Delgado196, à respeito, ensina:
“O fundamento legal é razoável: se trata de uma de uma prorrogação efetivamente extraordinária, resultante de fatores objetivos sem culpa do empregador, a decisão sobre a necessidade de sua incidência mantém-se no âmbito do poder de direção do empregador”.
Quanto ao adicional de horas extras, fica este prejudicado
por ser o motivo de força maior. Saad197 confirma: “Nesse caso de força maior, a
hora extraordinária é remunerada sem qualquer acréscimo”. Portanto, conclui-se
que o empregado receberá pelas horas que trabalhar sob esses termos, porém
não fará jus ao adicional correspondente que faria se estas se dessem por outros
motivos. A base legal para tal assertiva encontra-se na primeira parte do § 2º do
art. 61 da CLT. Que tem o seguinte texto: “nos casos de excesso de horário por
motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior a da
hora normal”.
Diverge dessa opinião o doutrinador Sergio Pinto Martins198,
quando afirma que “o adicional será de 50% (art. 7º, XVI). Nesse ponto, não
prevalece a primeira parte do § 2º do art. 61 da CLT, que dizia que a remuneração
não será inferior à da hora normal, o que mostrava que não havia adicional de
horas extras”.
195 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 546 196 Delgado, Mauricio Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 1998. pg 87 197 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 220 198 Apud Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 547
83
Quanto à duração do período extraordinário, Russomano199
assevera: “Respeitado, naturalmente, o limite da resistência física do trabalhador-
a lei não indica numero máximo de horas extraordinárias exigíveis”. Também se
coadunam com essa opinião Jorge Neto e Cavalcante200, quando afirmam que
“não há limite para a jornada no caso de força maior”.
No tocante à recusa do empregado, Süssekind201 observa:
“Nas prorrogações baseadas em motivos de força maior, ou para atender à execução de serviços inadiáveis, são unânimes os tratadistas em negar ao empregado o direito de recusar-se a prestação do trabalho extraordinário. Tal recusa só é licita, ao nosso ver, se o motivo invocado como impeditivo do trabalho suplementar for daqueles que possam, igualmente, justificar a inexecução do serviço durante a jornada normal do trabalho (doença do empregado, falecimento do cônjuge, descendente e irmão, convocação para servir no júri ou como testemunha etc). Outrossim, como escrevemos em Duração do Trabalho e Descansos Remunerados, ‘o próprio desentendimento do empregado, baseado na alegação de que o serviço exigido corresponde a função diversa da que possui na empresa - o que legitimaria sua recusa durante a jornada normal de trabalho - deve ser tratado restrita e rigorosamente, visto tratar-se de serviço excepcional imposto por necessidade imperiosa”.
Ainda, segundo Süssekind202,
“a prorrogação, em tais casos , da jornada de trabalho requer, entretanto, que o empregador:
a) comunique ao órgão local ou regional do Ministério do Trabalho, dentro de dez dias, a determinação do trabalho extraordinário e os motivos que o subordinam;
199 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 291 200 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 547 201 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 735 202 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 734
84
b) prove aos inspetores do Ministério do trabalho, se houver reclamação de seus empregados, a veracidade do evento invocado para proteger a jornada normal do trabalho”.
Portanto, onde houver a incidência de motivo de força maior
onde o empregador não houver dado causa, poderá este exigir o cumprimento de
horas excedentes, pagas sem o adicional e em número ilimitado, devendo apenas
se respeitar os limites físicos do empregado.
3.2.3- Conclusão de serviços inadiáveis:
Em determinadas circunstâncias, a paralisação do trabalho
pode acarretar prejuízos ao seu cronograma, ou, ainda, a execução deve ser
imediata, para que a sua inexecução não acarrete prejuízos. Prevendo essas
situações que o legislador introduziu o artigo 61 à CLT, que em seu texto diz:
“Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”.
Delgado203 diz tratar-se de...
“Serviços emergenciais, que não possam ser realizados em horário predeterminado ou não possam ser postergados, sob pena de inequívoca perda do resultado útil da respectiva tarefa ou trabalho ou claro prejuízo reflexo. São exemplos expressivos o descarregamento e armazenamento de produtos perecíveis ou a conclusão de reparos em aparelhos acondicionadores essenciais”.
Esclarece ainda esse doutrinador, que conforme já estudado
no item anterior, “prevalece na jurisprudência o entendimento de que esta
hipótese celetista ajusta-se, harmonicamente, à hipótese normativa do art. 7º,
XVI, da Carta de 1988, que reconhece o trabalho suplementar, desde que
extraordinário”.
203 Delgado, Mauricio Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 1998. pg 89
85
Caso exista essa necessidade, o empregado será obrigado
a cumprí-la, independente de acordo. A quantidade máxima de tempo
extraordinário, nessas condições será de quatro horas por dia, e geram direito ao
adicional de 50%, por força do art. 7º, XVI, da CRFB.
Nascimento204 chama a atenção para a seguinte situação:
“Pode o empregado trabalhar duas horas extras por acordo de prorrogação e mais 2 para conclusão de serviços inadiáveis, de modo cumulativo com o adicional. Mas não pode trabalhar 2 horas extras decorrentes do acordo de prorrogação e mais 4 para conclusão de serviços inadiáveis. Não são cumulativas, portanto, as causas jurídicas de prorrogação, salvo a mencionada”.
A lei impõe algumas restrições a essa modalidade de
prorrogação. Delgado205 ensina:
“A CLT não autoriza sua utilização com respeito a trabalhadores menores (art. 413). O texto celetista também não concebe aplicável as mulheres (art. 376), mas, neste caso, cabe perquirir-se sobre a real compatibilidade dessa restrição em face da carta constitucional de 1988”.
Deve-se ater ao fato de que também, aqui, deverá ocorrer a
comunicação ao Ministério do Trabalho, nos mesmos prazos da prorrogação por
força maior.
3.2.4-Recuperação das horas de paralisação :
Esse ítem prevê situações onde o andamento do trabalho é
interrompido por causas acidentais ou de força maior que venham a impossibilitar
a execução do trabalho. A norma é no sentido de recuperar o tempo perdido,
utilizando-se de horas extraordinárias de trabalho. Sua regulamentação está
inserida na CLT, no § 3º do art. 61, que reza:
204 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 707 205 Delgado, Mauricio Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 1998. pg 89
86
“Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a sua realização, a duração máxima do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o Maximo de 2 (duas) horas, durante o numero de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido desde que não exceda 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à previa autorização da autoridade competente”.
O doutrinador Delgado206 observa:
“Fica claro, portanto, que tal fator de prorrogação também é objetivo, impessoal e excepcional (como os dois anteriores): não se confunde, portanto, esse tipo de paralisação com eventuais recessos do estabelecimento, licenças ou férias coletivas ou qualquer outro fator provocado pela própria vontade empresarial”
Como pode ser observado no texto da lei, ao contrário dos
anteriores, essa prorrogação depende de prévia autorização da autoridade
competente, e, portanto, só poderá o empregador impor aos seus empregados tal
prorrogação se estiver autorizado. Quanto ao adicional, tem-se o entendimento de
Nascimento207:
“Essas horas serão pagas? A lei não explicita. Entendemos que sim. Trata-se de horas trabalhadas. São pagas porque o serviço é prestado. As horas paradas são remuneradas com base em outra causa, porque o empregado esteve á disposição do empregador, não podendo assim, se falar e dupla remuneração. Porém, como não está previsto nenhum adicional, a remuneração será simples, no valor da hora normal”.
Martins208 diverge da opinião deste ao expor:
“O empregado deverá receber as horas trabalhadas além da jornada normal como extras, pois se trata de tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT), além do que é o empregador que deve assumir os riscos da atividade econômica decorrentes da
206 Delgado, Mauricio Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 1998. pg 90 207 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 708 208 apud Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 548
87
paralisação (art. 2º da CLT). A Constituição também não faz distinção quanto às horas extras para recuperação em razão de paralisações, pois, não deixam de ser horas suplementares, revelando, assim, que haverá pagamento de horas extras, que será de 50%”.
Nesse mesmo sentido, Russomano209 chega a seguinte
conclusão: “eis, aqui, outra norma que dificilmente prevalecerá, na
regulamentação dos incisos XIII e XVI, do art. 7º, da Constituição Federal”.
3.3- Excludentes de Horas Extraordinárias
Por suas características especiais, certos empregados não
têm o direito de perceber remuneração por horas extraordinárias de trabalho. O
dispositivo pertinente é o art. 62 da CLT, que em seu texto, devidamente alterado
pela Lei 8.966/94, diz, in verbis:
“Não são abrangidos pelo regime previsto nesse capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa compatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II - os gerentes assim considerados os exercentes de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.”
Saad210 explica que “vendedor pracista, viajantes e outros
profissionais cumprem sua tarefa, a qual, por sua natureza, não permite ao
empregador controlar o tempo despendido em sua execução. Decorrentemente,
não há de se pensar em trabalho em tais atividades”.
209 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 292 210 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 286
88
Sobre a matéria, ensina, ainda, Flores de Moraes eMoraes
Filho211:
“Na verdade, o que o legislador ordinário quis, com este dispositivo, foi excluir esses prestadores de serviço externo dos preceitos atinentes à duração diária do trabalho, isto é, da jornada de trabalho propriamente dita, porque, quanto ao mais, - intervalos entre as duas jornadas, adicional de trabalho noturno, intervalo para refeição, repouso semanal- tais empregados não ficam excluídos. O problema, praticamente o único, que se apresenta, em face do disposto no art. 62, é o da prestação de horas suplementares. Exige o artigo em questão que: a) a prestação de serviço seja externa; b)não sujeita a horário; c) e que conste tal condição expressamente na Carteira de Trabalho e do livro de registro de empregados, como exigência formal e solene, e não somente de simples prova”, e, ainda sobre o tema, em alusão as horas extras, “não basta que o serviço seja externo, é necessário, também,para a perfeita aplicação do art. 62, alínea a, que a sua prestação seja inteiramente livre e autônoma, sendo o empregado o próprio senhor do uso de seu tempo de trabalho. Sem fiscalização nem controle, direto ou indireto, o empregado não pode fazer jus a horas extraordinárias. Mas, ainda que se dêem esses controles com hora de inicio e término de jornada, com roteiro predeterminado, prestação de contas, permanência, depois, na empresa para essa prestação, - para que possa o empregado fazer jus às horas suplementares, desde que as prove, é claro”.
3.3.1- Gerentes:
Os gerentes, gestores, chefes de departamento e os que se
assemelham a tal, merecem a exclusão por ser seu cargo de mando, devendo,
portanto, naturalmente, dedicar mais tempo que os demais para a empresa.
Esses cargos, por si só, já percebem remuneração nunca inferior a quarenta por
211 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 1995. Pg 478
89
cento da que recebia antes (conforme consta no par. único do art). Jorge Neto e
Cavalcante212 asseveram:
“Independente ou não da existência de mandato na forma legal, em nossa opinião, a exclusão da limitação da jornada normal exige que o gerente ou os equiparados tenham poderes de mandato, cujos atos obriguem a empresa. Não basta a simples responsabilidade no ato das suas funções. Deverão ter os poderes de gestão e de representação (= de mando), além de um padrão remuneratório elevado face aos subordinados”.
Ensina ainda Saad213 que “se o diretor, chefe de
departamento ou filial não receberem poderes inerentes à direção da empresa,
nem o salário na base já apontada, poderão exigir o adicional da hora extra se
seu trabalho se estender além da oitava hora”.
Os bancários, categoria regulamentada nos arts. 224 a 226
da CLT, não sofreram as conseqüências dessa alteração. Jorge Neto e
Cavalcante214 explicam:
“A regra especifica dos bancários continua inalterada. Aqueles que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que recebam gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo, não possuem limitação de jornada (art. 224, § 2º, CLT)”.
O TST proferiu diversos enunciados que confirmam a não-
incidência da alteração.
O en. 166 traz a seguinte redação; “O bancário que exerce a
função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior
a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas excedentes de seis”.
212 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 540 213 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 217 214 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 541
90
Já o en. 232º reza o seguinte: “O bancário sujeito à regra do
art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo
extraordinárias as trabalhadas além da oitava”.
Ainda o en. 287 assevera que: “a jornada de trabalho do
empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º da CLT.
Quanto ao gerente geral de agência bancária, presume-se o exercício do encargo
de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT”.
Para os efeitos de horas extraordinárias, o TST equipara as
financeiras aos bancos, através do enunciado 55, que em seu texto diz: “as
empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas
financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art.
224 da CLT”.
3.3.2- Categorias impedidas de prestar horas extras :
Existem categorias que sequer podem prestar horas extras,
como é o caso dos já estudados empregados sob o regime de tempo parcial. O §
4º do art. 59 da CLT, acrescentado pela MP nº 2.164-41 de 21-1-1998 diz, em sua
redação, que “os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar
horas extras”. Outras, por suas peculiaridades, não permitem o controle, como o
caso dos motoristas que trabalham em longas distâncias, ou, ainda, como
exemplifica Saad215:
“É o caso, por exemplo, do zelador de um edifício e que nele tem domicilio. Não há a menor possibilidade de apurar-se o número de horas em que ele está efetivamente trabalhando ou em repouso. As condições de sua permanência no imóvel não permitem a implantação de um critério de avaliação desse tempo de serviço. Ademais, ele está sempre longe do controle de seu empregador ou do síndico do condomínio. Nossas considerações são válidas se não existir, no edifício controle de horário, como relógio de ponto, por exemplo”.
215 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 95
91
Existe, ainda, a situação dos empregados domésticos. Sua
exclusão é constitucional, pois o parágrafo único art. 7º da CRFB explicita os
direitos dessa classe de trabalhadores, e em nenhum momento alude às horas
extras.
3.4-Fixação, controle e alteração do horário de tra balho:
De modo geral, cabe ao empregador fixar o horário de
trabalho, ou seja, fixar o momento inicial e final da jornada de trabalho, bem como
o seu intervalo. Existem, no entanto, restrições legais e contratuais a que deve
subordinar-se.
Dentre as restrições legais, destacam-se as que se referem
ao horário de funcionamento de certos estabelecimentos comerciais e financeiros,
bem como as regras reguladoras do trabalho do menor e da mulher, contidas na
CLT.
Deverá o empregador, ao determinar o horário de trabalho,
observar as regras de prazo máximo da jornada referente à profissão do
empregado, bem como observar os períodos mínimos de intervalo intrajornada,
períodos de descanso e outros. Exemplo é o disposto no art. 66 da CLT, que
reza: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11
(onze) horas consecutivas para descanso”. Ou seja, ao fixar o horário de trabalho,
deverá o empregador estabelecer esse intervalo.
Süssekind216 destaca que:
“A proibição, em inúmeros municípios, do funcionamento de estabelecimentos comerciais no sábado, após as doze, impede que os empregadores mencionados nas respectivas leis fixem, nos referidos dias, horário de trabalho que incida no período em que o seu funcionamento é proibido. Indiretamente, portanto, as
216 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 724
92
leis municipais reduziram uma das jornadas de trabalho da semana e a própria duração semanal do trabalho, pois não é licito ao comerciante , salvo na hipótese de acordo com o empregado, compensar as horas da jornada reduzida pelos demais dias da semana. Ademais, em diversos municípios vigoram, igualmente, disposições sobre a hora de abertura e fechamento dos estabelecimentos comerciais nos demais dias da semana, motivo porque, ainda nessa hipótese, a vontade do empregado terá de ficar condicionada aos limites estatuídos em tais dispositivos”.
Por força do exposto no art. 74, § 2º da CLT,
“Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
Portanto, conforme os ensinamentos de Süssekind217:
“Se o empregador não mantiver tais livros ou registros, estará infringindo norma legal de ordem pública, que o sujeitará a penalidade de natureza administrativa, aplicável pelo Ministério do Trabalho. E estará, igualmente, dificultando a prova, pelos empregados, de eventuais prestações de trabalho extraordinário. A obrigatoriedade da instituição de mecanismos de controle do horário de trabalho visa, portanto, proteger o empregado”.
Muito se discutiu acerca dos efeitos probatórios dos registros
de jornada. Segundo Delgado218:
“Duas posições básicas emergiram: a primeira, indicando que os registros escritos constituir-se-iam na modalidade única de prova da jornada. Tal posição conduziria a aplicação de confissão ficta com respeito a jornada alegada em um processo em que tais registros não fossem juntados (uma variante mais extremada dessa mesma posição propunha que os registros pouco convincentes – porque absolutamente uniformes, por exemplo – produziriam idêntico efeito de confissão ficta).
217 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 725 218 Delgado, Mauricio Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 1998. pg 53
93
A segunda posição surgida a respeito do tema considerava que o não-colacionamento dos registros de ponto (ou juntada de registros de parca fidedignidade) reduzia os efeitos da contestação processual empresária, atenuando o ônus probatório cabível ao autor de provar a existência de sobrejornada – mas não eliminava, em absoluto, esse ônus, nem seria hábil a produzir confissão ficta a respeito da jornada alegada. Apenas se houvesse descumprimento desmotivado a uma determinação judicial expressa de juntada de cartões, é que caberia falar-se na pena do art. 359 do CPC”.
A jurisprudência ruma para o segundo posicionamento. O
En. 338 do TST traz em seu texto:
“É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”.
Quanto às alterações do horário de trabalho, essas
constituem alteração do contrato de trabalho, tema já abordado no item 2.4.2.
3.5- Trabalho Noturno:
O trabalho noturno é regulamentado pelo art. 73 da CLT. O
conceito legal pode ser extraído de seu parágrafo 2º, que diz: “considera-se
noturno, para os efeitos desse artigo, o trabalho executado entre as 22(vinte e
duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte”.
O trabalho compreendido neste período é considerado, por
grande parte dos juristas, penoso para o trabalhador por diversos motivos.
Cunha219 chama a atenção para o fato, dizendo:
“... o trabalho desenvolvido a noite é mais prejudicial a saúde do trabalhador. Com efeito, não apenas fica o individuo sujeito a executar suas tarefas sob pouca luz, ou sob luz artificial, o que
219 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 139
94
exige mais esforço e concentração, como priva as pessoas das horas de sono em momento apropriado, quando, sabidamente, irá recuperar melhor suas condições físicas e psicológicas”.
Saad220, em sentido contrário, diz:
“Embora não tenhamos conhecimento de pesquisa idônea demonstrando, cientifica e cabalmente, que o trabalho noturno seja prejudicial a saúde, não hesitamos em afirmar que ele cria uma série de dificuldades ao relacionamento do trabalhador com seu grupo familiar e ao desenvolvimento de certas formas de sociabilidade”.
Com base nesses argumentos é que o trabalho noturno é
mais bem remunerado, além de ter sua jornada um pouco reduzida. Saad221
demonstra que:
“Tem a hora noturna a duração de 52’30” (cinqüenta e dois minutos e trinta segundos), o que significa dizer que o trabalhador, à noite, trabalha sete horas e recebe o salário correspondente a 8 horas. A par disso, faz jus a um adicional de 20%, no mínimo, incidente no salário contratual (inciso IX do art. 7º da Constituição e art. 73 da CLT)”.
Trabalhadores rurais recebem tratamento legal diferenciado
no tocante ao trabalho noturno. O art. 7º da Lei 5.889/73 considera “trabalho
noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e cinco horas do dia
seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia
seguinte para a pecuária”. Também conforme o parágrafo único do mesmo artigo,
terão estes direito a adicional não inferior a 25% sobre a remuneração normal.
Embora se possa afirmar que, fisicamente, noite é o período
em que o sol está abaixo do horizonte, preocupa-se o direito em estabelecer um
parâmetro razoável, que não deixe dúvidas quanto ao cabimento ou não dos
220 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 217 221 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg218
95
adicionais, considerando a variação de tempo em que o sol brilha, por assim
dizer. Delgado222, contudo, ensina:
“O direito do trabalho, contudo, por distintas razões, tende a restringir o conceito de noite, de modo a não abranger, integralmente, todo lapso temporal em que a luz solar se esconda abaixo do horizonte. Em primeiro lugar, visando encontrar um parâmetro que se preserve imutável ao longo do ano, independente das variações cíclicas anuais por que passa a extensão do dia e da noite (como se sabe, as noites, no verão, são mais curtas que no inverno). Em segundo lugar, por compreender que os intensos desgastes que justificariam o tratamento compensatório ao trabalho noturno não se apresentam com a mesma intensidade, nas diversas fases da noite. Em terceiro lugar, por inegáveis razões econômico-empresariais, como o mecanismo de não encarecer o preço da força de trabalho contratada em toda a sua extensão noturna”.
Quanto às horas extraordinárias, afirma Saad223:
“A prorrogação da jornada noturna é admissível. Se ela se concluir no período das 22 às 5 horas do dia imediato, a hora extra terá de ser de 52’30” e o adicional de 50% sobre o salário da hora noturna. Se a hora extra já pertencer ao período diurno, sua duração será de 60 minutos”.
Existem situações, como é comum nos turnos ininterruptos
de revezamento, onde existem, geralmente, quatro turnos de seis horas, que os
horários tornam-se mistos, abarcando períodos noturno e diurno, por assim dizer,
como os períodos das 18:00 as 24:00 horas e das 0:00 as 6:00 horas, por
exemplo. Nestas circunstancias, explicam Evaristo de Moraes Filho e Antonio
Carlos Flores de Moraes224 que “aplicar-se-á as horas de trabalho noturno, neste
caso, o disposto no art. 73 da CLT”.
222 Delgado, Mauricio Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 1998. pg 97 223 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 115 224 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 1995. Pg 476
96
Outro aspecto relevante diz respeito ao trabalho da mulher e
do menor de dezoito anos. Cunha225 demonstra em sua obra:
“a lei brasileira proíbe o trabalho noturno a menores de dezoito anos, dada a nocividade, já apontada. Com relação ao trabalho da mulher, a Lei n. 7.855/89 revogou as proibições existentes, de sorte que as mulheres podem trabalhar em igualdade de condições com os homens, em trabalho noturno”.
Há outra questão relativa a transferência do empregado do
trabalho noturno para o diurno. Caso o empregado já esteja habituado ao horário
noturno, não poderá ser transferido por ato unilateral para período diurno. Essa
transferência depende de concordância do empregado, caso contrário, conforme
já estudado no capítulo anterior, será essa alteração considerada ilícita, nos
termos do artigo 468 da CLT. Em conformidade com o En. nº 265 do TST, “a
transferência para período diurno de trabalho implica a perda do direito ao
adicional noturno”.
3.6-Repouso semanal e em feriados remunerado:
O repouso semanal e em feriados teve origem na religião. A
religião, quando exercia grande influência nos Estados, principalmente nos
ocidentais, impôs a sua observância, antes mesmo das legislações. Nos dias
atuais, embora ainda mantenha alguma influência política, não é mais o motivo
dos repousos. As legislações atuais visam outros aspectos. Nas palavras de
Süssekind226,
“Com a instituição do descanso semanal obrigatório do trabalhador o Estado visa, sobretudo, a eliminar a fadiga gerada pelo trabalho (fundamento biológico); possibilitar a prática de atividades recreativas, culturais e físicas, bem como o convívio familiar e social (fundamentos sociais); aumentar o rendimento no trabalho, aprimorar a produção e restringir o desemprego (fundamentos econômicos). E os inquéritos, investigações técnicas e estudos científicos que, a respeito, foram realizados, já
225 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 141 226 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 743
97
atestaram que a limitação do tempo de trabalho e a instituição dos repousos obrigatórios já atingiram esses objetivos”.
A religião ainda mantém influência, no entanto, nos feriados
religiosos, não tanto por imposição da Igreja, mas pelo costume das pessoas.
Além dos feriados religiosos, existem os feriados civis, que comemoram marcos
históricos.
Quanto à natureza jurídica, constituem-se os feriados e
repousos semanais em direito irrenunciável. Kaskel227 ensina:
“A tutela do Estado, ao determinar em tais casos, a interrupção do trabalho, tem por objetivo a distribuição adequada da duração do trabalho e do repouso, impondo a duração do trabalho limites legais. Para tal fim, a técnica jurídica consiste em estabelecer uma obrigação ao empregador, de ordem pública, cujo cumprimento se assegura mediante a vigilância, a pena e a coação. Essas determinações e proibições se dirigem principalmente ao empregador, porém, em parte, também ao trabalhador”.
O doutrinador Russomano228 faz um panorama relativo ao
pagamento salarial do trabalhador sob essas condições. Para tal, ensina:
“Muito embora corresponda a um período em que o trabalhador permanece inativo ou em repouso, a natureza salarial do pagamento não fica prejudicada, pois - como disse a várias décadas RAMIREZ GRONDA - o contrato de trabalho atua em seu conjunto e, jamais, prestação por prestação”(destaque do autor).
Ainda sobre o assunto,
“A conclusão que se extrai do exposto é que, sendo o pagamento relativo a domingos e feriados de natureza salarial, está esse pagamento protegido por todas as normas em vigor pertinentes ao salário”.
227 apud Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 746 228 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 296
98
Embora a CLT aluda a esses repousos, em seus arts. 67 a
70, é pela Lei 605 de 5 de abril de 1949 que foram regulamentados.
3.6.1- Repouso Semanal Remunerado :
A Carta Magna, no art. 7º, inc. XV impõe que o trabalhador
tem direito a “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”. A
preferência pelo domingo tem origem no cristianismo. Saad229 aponta para o fato
de que “com o cristianismo, o dia de repouso deixou de ser no sábado e passou a
ser no domingo (dies domini), para reverenciar a ressurreição de Cristo”. Em
muitos outros países, essa preferência não tem tanta relevância. Na Rússia, por
exemplo, os trabalhadores cumprem cinco dias de jornada e repousam um,
independente de que dia da semana seja.
Como a Carta Constitucional não faz referência à duração
do repouso, coube a CLT e à lei nº 605 a sua regulamentação, fixando em 24
horas consecutivas, que não podem ser divididas.
O art. 6º da Lei nº 605/49 estabelece que “não será devida a
remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado
durante toda semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de
trabalho”. Nesse sentido, a doutrinadora Maria Inês Moura S. A. da Cunha230
ensina:
“O art. 6º da lei nº 605/49 estabelece como condições para percebimento do repouso a assiduidade e a pontualidade na prestação de serviços. Vale dizer que o empregado, para fazer jus ao repouso, deverá ter freqüência integral, e cumprir, totalmente, a jornada contratada na semana que o antecede. Portanto, as faltas as faltas e atrasos injustificados ao serviço na semana anterior ensejarão a perda do direito. Quando o trabalhador prestar serviços em regime de jornada reduzida, a assiduidade corresponde à freqüência nos dias em que o empregado tiver que trabalhar”.
229 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 224 230 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 143
99
Quanto à pontualidade, diversa é a interpretação de Saad231.
Para este doutrinador,
“O texto da lei não pode levar alguém a pensar que, mesmo os atrasos a entrada no serviço podem justificar o não-pagamento do repouso semanal. Tal conclusão é compreensível, em face da obscuridade do texto legal. Entendemos que houve apenas impropriedade na expressão usada pelo legislador. O que ele quis declarar foi que o empregado deve trabalhar todos os dias da semana para ter direito a remuneração do sétimo dia, em que repousa. Quando um empregado chega atrasado ao serviço, tem o empregador a faculdade legal de não permitir que ele trabalhe naquele dia. Se concorda com seu ingresso no local de trabalho, para cumprir o restante da jornada, ocorreu o perdão tácito à infração contratual cometida pelo empregado”.
Jorge Neto e Cavalcante232 expõem o parâmetro legal de
remuneração imposto pelo art. 7º da Lei 605/49, da seguinte maneira:
“A remuneração do descanso semanal remunerado corresponde: a) para os que trabalham por dia, quinzena ou mês, a de um dia de serviço; b) para os que trabalham por hora, a de sua jornada normal de trabalho; c)para os que trabalham por tarefa ou por peça, o equivalente ao salário ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicilio, o equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção na semana (art. 7º, a a d , lei 605/49).
Os empregados cujos salários sofram descontos por motivos de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito a remuneração dominical (art. 7º, § 1º).
Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo calculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam
231 Saad, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 2004. pg 108 232 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 570
100
efetuados na base do numero de dias do mês ou de trinta e quinze diárias, respectivamente (art. 7º, §2º).
Para os trabalhadores, os quais prestam serviços agrupados, por intermédio de sindicato, caixa portuária ou entidade congênere, a remuneração do descanso semanal remunerado consistirá no acréscimo de 1/6 calculado sobre os salários efetivamente percebidos (art 3º, Lei nº 605/49)”.
Nesta seara, observa Nascimento233 que “a lei não permite a
conversão do repouso semanal em pagamento substitutivo, uma vez que o direito
do empregado é o de, efetivamente, gozar a folga semanal, no domingo ou em
outro dia da semana”.
No tocante remuneração que deve ser paga nos descansos
dominicais, a doutrina faz analogia ao art. 9º da Lei 605/49, entendido ser devido
ao trabalhador a remuneração em dobro. Para Saad234, não pode haver sequer a
compensação, por força do disposto no inc. XV do art. 7º da CRFB. Segundo suas
palavras,
“Não inclui, na exceção, o descanso semanal obrigatório, mesmo porque não poderia fazê-lo, em face do disposto no inciso XV do art. 7º da Constituição Federal. Interpretação extensiva ao conteúdo do art. 9º, da Lei nº 605, originaria o absurdo de admitir o trabalho contínuo do empregado, na sucessão ininterrupta dos dias, desde que o empregador pagasse a remuneração do repouso semanal obrigatório”. O En. 146 do TST confirma o pagamento: “o trabalho prestado nos domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.
3.6.2- Feriados remunerados:
Delgado235 define os feriados como sendo:
233 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 716 234 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 109 235 Delgado, Mauricio Godinho. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 1998. pg 121
101
“Lapsos temporais de um dia, situados ao longo do ano calendário, eleitos pela legislação em face de datas comemorativas cívicas ou religiosas especificas, em que o empregado pode sustar a prestação e a sua disponibilidade perante o empregador”.
O texto do art. 70 da CLT traz a seguinte ordem: “Salvo
disposto nos arts. 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e
feriados religiosos, nos termos da legislação própria”.
Antes de 1995, os feriados eram regulamentados pela
lei 605/49, por seu artigo 11. A partir de 12 de setembro daquele ano, com o
advento da Lei 9.093, aquele artigo restou revogado, e ficaram estabelecidos os
seguintes termos:
“art. 1º. São feriados civis:
I - os declarados em lei federal;
II - a data magna do Estado, fixada em lei estadual;
III - os dias do inicio e termino do ano do centenário da fundação do Município, fixados em lei municipal.
Art. 2º. São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, incluindo a Sexta-feira da Paixão”.
São diversos os feriados criados por leis federais. Jorge
Neto e Cavalcante236 descrevem-nos da seguinte forma:
“Os dias destinados aos feriados civis, de acordo com a legislação federal, correspondem: a)1º de janeiro (Dia da Paz Mundial, Lei nº 662/49); b) 21 de abril (Tiradentes, Lei nº 1.266/50); c) 1º de maio (Dia do Trabalho, Lei nº 662/49); d) 7 de setembro (Independência do Brasil, Lei nº 662/49); e) 12 de outubro (Nossa Senhora Aparecida, Padroeira do Brasil, Lei nº 662/49); f) 15 de novembro (Proclamação da Republica, Lei nº 662/49); g) 25 de dezembro
236 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 574
102
(Natal, Lei nº 662/49); h) dia de eleições gerais (art. 1º, Lei nº 1.266/50)”.
Essa matéria chama a atenção para a terça-feira de
carnaval. Embora geralmente as pessoas não trabalhem, não é um feriado,
facultando ao empregador a exigência da prestação de serviços neste dia.
Como se vê, a maioria dos feriados é declarado por lei
federal, sendo muito restrita a competência municipal e estadual para legislar a
respeito da matéria. Aos estados (unidades federativas), cabe apenas a
declaração de um feriado, referente a sua data magna, e aos municípios, quatro,
incluindo a sexta-feira da paixão (na prática, apenas três). Há uma exceção aos
municípios no ano de seu centenário, que podem declarar feriados o dia de inicio
e de fim daquele ano.
Os municípios não poderão constituir mais de quatro
feriados, nos termos da Lei. Caso o faça, válidos são os ensinamentos de
Russomano237, que é taxativo ao afirmar que “se a Lei municipal criar mais que
quatro feriados, o empregador não estará obrigado a respeitá-los, para efeito de
remuneração dos seus trabalhadores”.
Há empresas que devido as suas exigências técnicas estão
impossibilitadas de parar a produção, e outras que devem atender a realização de
serviços inadiáveis e ainda há as que necessitam do trabalho por motivo de força
maior. Nessas situações deve-se aplicar o disposto no art. 9º da Lei nº 605/49,
que diz: “nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências das
empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a
remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de
folga”.
Sobre esse aspecto legal, ensina Süssekind238:
“a solução brasileira é, inegavelmente, de profunda eqüidade, visto que o fato de servir um funcionário a uma empresa de
237 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 306 238 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 754
103
trabalho continuo o colocaria, relativamente aos feriados, em situação de desvantagem frente aos demais trabalhadores que, nesses dias, podem descansar e festejar o respectivo evento sem prejuízo de sua remuneração. Já nessas empresas o repouso semanal não corresponde sempre aos domingos, senão esporadicamente, em face de escala de revezamento organizada. Embora não seja o repouso o objetivo da interrupção do trabalho nos feriados civis e religiosos, justo nos parece, conseqüentemente, que o trabalho efetuado nos feriados seja remunerado em dobro, tal como prescreveu a lei, salvo se o empregador permitir que, em outro dia da semana, o empregado interrompa sua atividade, sem prejuízo do respectivo salário”.
Há uma questão que diz respeito ao fato de se compensar
ou não a falta do empregado no dia do feriado. O doutrinador Süssekind239
entende que...
“Se o empregado, por motivo de falta justificada ao serviço, não fizer jus a remuneração do feriado, nem por isto perderá o direito á pausa do trabalho. Mas, se o serviço se o serviço for legalmente exigido durante o feriado, não receberá em dobro nessa hipótese, o salário desse dia”.
3.7- Férias Remuneradas:
O doutrinador Süssekind240 assevera:
“Após um ano de trabalho contínuo, não obstante a limitação das respectivas jornadas e a compulsoriedade dos descansos semanais e em feriados, é evidente que já se acumularam no trabalhador toxinas não eliminadas convenientemente; que a vida de seus nervos e de todo o organismo já sofre as conseqüências da fadiga; que, finalmente, inúmeros fenômenos psíquicos foram ocasionados pelo quotidiano das tarefas executadas com o mesmo método e no meso ambiente de trabalho”.
239 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 754 240 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 775
104
Prevê o artigo 24 da Declaração Universal dos Direitos do
Homem que “todas as pessoas tem direito ao descanso e a remuneração,
especialmente a uma limitação racional das horas de trabalho e a férias
remuneradas periódicas”.
Na Constituição Federal as férias estão previstas no inciso
XVII do art. 7º, que trata dos direitos dos trabalhadores, sendo seu conteúdo:
“gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal”.
Na CLT, o disposto referente às férias encontra-se entre os
arts. 129 e 153, porém, seu conteúdo deve ser aplicado em conformidade com a
Convenção nº 132 da OIT, que foi promulgada através do Dec. nº 3.197/99.
A doutrina propõe diversos conceitos de férias. Para os
doutrinadores Jorge Neto e Cavalcante241,
“por férias entende-se o direito do empregado de paralisar a prestação dos serviços, por iniciativa do empregador, durante um certo número de dias em cada ano, com a percepção da remuneração, após ter adquirido o direito no decurso dos doze meses anteriores, a fim de lhe proporcionar a recuperação psíquica e física, além do convívio social”.
Russomano242 salienta que
“Podemos definir as férias como sendo um período de repouso continuado a que tem direito, anualmente , o trabalhador, sem prejuízo de sua remuneração habitual , de conformidade com a lei em vigor , as convenções coletivas e outras normas
trabalhistas que lhe sejam aplicáveis” (grifos do autor).
Magano243 as define como sendo “um período de cessação
do trabalho, sem prejuízo da remuneração, após o decurso de doze meses de
vigência do contrato de trabalho”.
241 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 579 242 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 308
105
As férias não devem ser entendidas como uma gratificação,
pois são um direito do trabalhador garantido por lei e irrenunciável, e tem um
objetivo, que é manter a saúde do trabalhador. Mario de La Cueva244 assevera
que “as férias não são um premio de boa conduta, senão uma necessidade
fisiológica e moral, para o homem; são um verdadeiro direito dos trabalhadores,
independente da conduta que observam”.
Pode-se concluir, portanto, que as leis que disciplinam as
férias anuais remuneradas são de ordem pública.
Jorge Neto e Cavalcante245expõe uma série de princípios
que se aplicam às férias, sendo eles:
“Anualidade - a cada doze meses de trabalho, adquiri-se o direito as férias, as quais devem ser concedidas nos doze meses subseqüentes;
Remunerabilidade - o lapso temporal corresponde ao descanso é remunerado, como ocorre com o repouso semanal remunerado;
Continuidade - o fracionamento da duração das férias sofre limitação por parte da legislação, para que o empregado possa gozar o maior numero de dias de descanso;
Irrenunciabilidade - as férias existem para serem gozadas, não podendo ser objeto de transação, sob pena de nulidade (art. 9º, CLT), exceto quanto ao abono de férias (art. 143, CLT);
Proporcionalidade - no sentido amplo, a duração do descanso poderá ter reduções em função das ausências injustificadas do empregado, durante o período aquisitivo, como também é assegurado ao empregado o direito ao pagamento proporcionado período aquisitivo incompleto em decorrência de extinção de contrato de trabalho”.
243 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 189 244 apud Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 776 245 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 580
106
3.7.1- Obrigações do empregador:
As férias geram para o empregador uma obrigação de fazer,
pois devem abrir mão daquele funcionário durante o período das férias, e uma
obrigação de dar, pois este fica obrigado ao pagamento da remuneração deste
período. Ao empregado, são as férias um direito, pois está legitimado para cobrar
estas do empregador, e também uma obrigação, pois deverá obstar-se do
trabalho durante aquele período. O art. 138 da CLT veda o trabalho do
empregado durante as férias para outro empregador, quando diz, em seu texto,
que “durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro
empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de
trabalho regularmente mantido com aquele”.
Russomano246 traz uma critica relevante a respeito dessa
obrigação:
“A obrigação é, apenas, durante as férias, não trabalhar para o seu empregador ; mas, não se pode negar - a um homem
premido pelas necessidades - o uso desse período de repouso para obtenção de mais dinheiro. Esse desvirtuamento das férias está ínsito na organização social defeituosa em que vivemos e que começa a ser renovada através da revolução tecnológica a que estamos assistindo” (grifos do autor).
3.7.2- Aquisição do direito:
O direito as férias, como já declarado anteriormente, se dá a
cada doze meses de trabalho. Nas palavras de Cunha247, “após doze meses de
vigência do contrato de trabalho, o trabalhador adquire o direito a férias, sendo
chamado, o decurso de tal tempo, de período aquisitivo”. O exposto tem escopo
legal baseado no art. 130 da CLT, que estabelece, também, a relação de dias de
férias proporcionais ao numero de faltas injustificadas.
246 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 309 247 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 149
107
Esse período aquisitivo, no entanto, poderá ser suspenso,
voltando a correr apenas quando cessados os motivos que causaram a
suspensão. O art. 132 da CLT aponta a hipótese de afastamento para que o
empregado cumpra exigências do serviço militar, o que caracteriza a suspensão,
devendo, quando retornar, continuar o computo de onde parou. Nascimento248
assevera ainda:
“O direto não é prejudicado também na suspensão do trabalho com percepção de auxílio-doença ou de auxílio-acidentário por período de até 6 meses, casos nos quais sequer o período aquisitivo é interrompido. O mesmo critério é aplicado aos casos de licença e paralisação da empresa de até trinta dias e de afastamento de gestante.”
Adquirindo o direito, o empregador deverá concedê-las no
período de também doze meses. Caso o gozo das férias se dê fora do período
concessivo, fará jus o empregado, nos termos do art. 137 da CLT, além da
suspensão do serviço com a remuneração equivalente, à dobra. É o texto legal:
“sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o
empregado pagará em dobro a respectiva remuneração”.
3.7.3- Remuneração e abono de férias:
A remuneração no período de férias será equivalente ao
salário normal acrescido de um terço, nos termos do art. 7º, XVII da CRFB, que
diz “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais que o
salário normal”.
O pagamento da remuneração das férias deverá ser
efetuado, com ou sem abono, até dois dias antes do início do período, nos termos
do art. 145 da CLT.
Segundo o art. 6º, § 1º, da Convenção nº 132 da OIT, “o
cálculo das férias corresponderá a remuneração de trinta dias. Os feriados
248 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 724
108
existentes no período de gozo das férias não poderão ser incluídos no período de
trinta dias”.
Quanto às férias que não são gozadas em período
tempestivo, conforme o En. 7 do TST, “ a indenização pelo não deferimento das
férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao
empregado na época da reclamação, ou, se for o caso, na da extinção do
contrato”.
Quanto ao salário pago por hora, são estes regulados pela
sumula 199 do STF, que diz: “o salário das férias do empregado horista
corresponde a média do período aquisitivo, não podendo ser inferior ao mínimo”.
Quanto à indenização do tarefeiro, essa se regula pela
Súmula nº 149 do TST, que assevera: “a remuneração das férias do tarefeiro
deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo,
aplicando-lhe a tarifa na data da concessão”.
Em se tratando de salário pago por porcentagem, comissão
ou viagem, serão estas regulamentadas pelo disposto no art. 142 da CLT, tendo
como base a remuneração percebida nos doze meses que antecedem as férias.
Os doutrinadores Jorge Neto e Cavalcante249 ensinam:
“O empregado tem a faculdade de converter um terço do abono de férias em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (abono de férias). Isto é, converte parte do seu período de descanso em dias de trabalho, recebendo a devida contraprestação. É uma faculdade do empregado e o empregador não pode se opor. Deve ser requerido até quinze dias antes do término do período aquisitivo(art. 143, CLT)”.
Esse abono não se aplica aos empregados contratados pelo
regime tempo parcial, nos moldes do art. 143, § 3º da CLT.
249 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 589
109
Alguns autores manifestam-se contra o abono de férias.
Para Nascimento250, a CRFB
“deixa claro que o direito do empregado é ao gozo de férias, com o que parece atritar-se com a constituição e o abono de férias, é que a conversão do direito de gozar em direito de receber um pagamento por transformação da obrigação; nesse caso há razões de sobra para a declaração da inconstitucionalidade do abono de férias previsto na CLT (art. 143)”.
Portanto, independente do modo de remuneração, por estar
previsto na constituição federal, sempre fará jus o empregado ao abono de 1/3 do
salário.
3.7.4- Duração das férias:
Segundo Cunha251,
“a duração das férias depende da assiduidade do empregado, no período aquisitivo, e do numero de faltas injustificadas que tenha dado no mesmo. Assim, nos termos do art. 130 da Consolidação, o empregado terá direito a trinta, vinte e quatro, dezoito ou doze dias corridos de férias, em função das ausências injustificadas ocorridas”.
O período de férias normal celetista dura 30 dias, podendo
variar apenas nos casos onde haja faltas injustificadas, que, ainda assim, devem
obedecer ao parâmetro legal de descontos, estabelecido pelos arts. 130 da CLT,
sendo o seu texto:
“Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
250 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 729 251 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 150
110
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
lIl - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”.
Ensina Süssekind252 que:
“as faltas injustificadas não poderão ser descontadas, diretamente, no período de gozo das férias (§ 1º do art. 130). Há que se respeitar a proporção em que elas influem na concessão obrigatória de maior ou menor duração da licença anual remunerada”.
Importante ressaltar que as férias, via de regra, devem ser
cumpridas em um só período. O §1º do art. 134 da CLT diz: que “Somente em
casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos
quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos”. Ainda assim, conforme os
menores de 18 anos e maiores de 50 anos gozarão de férias sempre em um
único período, nos termos do § 2º do mesmo artigo.
A CLT indica, ainda, qual a duração das férias para os
empregados do regime parcial, tratando o assunto no art. 130-A, que diz:
252 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 793
111
“Art. 130-A - Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte duas horas, até vinte e cinco horas;
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
Parágrafo único - O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.”
Assim, serão as férias sempre gozadas mesmo que
diminuídas.
3.7.4.1- Duração das férias nas categorias especiai s:
Conforme já estudado, existem profissões que se regulam
de forma diferenciada por suas peculiaridades. Muitas delas também têm suas
férias reguladas de forma diferenciada.
Asseveram os doutrinadores Jorge Neto e Cavalcante253 :
“para os marítimos , aplicam-se as normas gerais dos arts. 129 a 149 da CLT, observadas as disposições especiais dos arts. 150 a
253 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 593
112
152, dentre os quais destacamos: ‘ a) o período aquisitivo pode ser formado por serviços prestados a embarcações de diferentes armadores, cedendo a concessão das férias àquele para o qual o tripulante estiver trabalhando no momento de gozá-las (art. 150, caput); b) as férias podem ser gozadas, parceladamente, nos portos onde residir o tripulante, desde que a permanência da embarcação seja superior a seis dias (§§ 1º, 2º e 3º do art. 150); c) o armador poderá suspender as férias em caso de necessidade, determinada pelo interesse público e comprovada pela autoridade competente (§5º); d) o Delegado do Trabalho Marítimo poderá autorizar a acumulação de dois períodos de férias, tal como prevê a Convenção nº 91 da OIT, desde que justificado em requerimento apresentado pelo sindicato, quando se tratar de sindicalizado, ou pela empresa, em caso contrario (§6º); e) a remuneração do tripulante, durante as férias, será acrescida do valor da etapa que estiver percebendo (art, 152)”.
Aos domésticos aplica-se a Lei nº 5859/72, que em seu art.
3º diz que “o empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20
(vinte) dias úteis, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado a
mesma pessoa ou família”. Porém, entendem alguns doutrinadores que com o
advento da ratificação da convenção nº 132 da OIT, aprovada sem ressalvas no
tocante a essa categoria.
Representa essa gama de doutrinadores Silva254, que
explica:
“Considerando que o Brasil não apresentou ressalvas quanto à concessão de trinta dias de férias anuais para todas as categorias, a vetusta regra dos vinte dias úteis para o empregado doméstico, encontrada no artigo 3º da Lei 5.859/72, pode ser desconsiderada. Já em desuso na prática, trata-se de norma cronologicamente anterior à presente. Convenção, cujas ressalvas devem ser expressas e fundamentadas. Da maneira como o país se posicionou, não sobra espaço para períodos menores de férias ao empregado que teve prestação regular e contínua ao longo do ano”.
254 apud Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 594
113
Quanto aos professores, ensina Süssekind255:
“Salvo quando houver disposição especial em contrário, aplicar-se-ão aos professores as normas gerais sobre férias. Assim, o pessoal docente das instituições de ensino superior tem direito a 45 dias de férias feitas as escalas de modo a assegurar o funcionamento contínuo do respectivo estabelecimento(art. 28, § 2º da Lei nº 5.540, de 28.11.68, e art. 8º do dec.-lei nº 465, de 1.2.69). Outrossim, o art. 320 da CLT, referente às condições especiais de trabalho dos professores, contém regra que há de ser considerada na justificação de faltas ao serviço ocorridas no período aquisitivo do direito a férias”
Pelo exposto, não é possível atribuir a categorias
diferenciadas igual tratamento. Deve-se aplicar o direito adaptado as condições
destes trabalhadores.
3.7.5- férias coletivas:
Cunha256 conceitua férias coletivas simplesmente como
sendo “aquelas concedidas, simultaneamente, a vários empregados”.
A definição legal pode ser extraída do caput do art 139 da
CLT, que diz: “poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de
uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa”.
Ressalta-se que as férias coletivas são uma faculdade do
empregador, que pode, inclusive, por força do par. 1º do art. 139, fracionar as
férias em dois períodos, de modo que nenhum dos períodos seja inferior a 10 dias
consecutivos.
Nas palavras do doutrinador Russomano257,
255 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 812 256 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 153 257 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 324
114
“para adoção do regime de férias coletivas, bem como para seu eventual fracionamento, o empregador deve comunicar, por escrito, com antecedência mínima de quinze dias, as datas de inicio e fim das férias, indicando os estabelecimentos ou setores que os empregados entrarão, simultaneamente, em férias, tanto à autoridade administrativa, quanto aos sindicatos representativos da categoria profissional. Com a mesma intenção de dar ampla publicidade à sua decisão, o empregador está obrigado a afixar avisos nos locais de trabalho (art. 139, §§ 2º e 3º)”. Porém, é importante ressaltar que o art. 20 da Lei nº 8.864/94 desobriga as empresas de pequeno porte de fazer essa comunicação”.
Advertem Jorge Neto e Cavalcante258 que “a inobservância
dessa formalidades (comunicação à DRT e notificação ao sindicato) não gera a
nulidade quanto à concessão das férias coletivas, porém, a empresa estará
sujeita a sanção administrativa cabível”.
Diversas questões surgiram com relação a esse tipo de
férias, pois existem situações onde se vê o empregador obrigado a conceder
benefícios alguns empregados, como por exemplo, do empregado que não
completou o período aquisitivo, ou do empregado menor de dezoito anos
estudante, que tem direito às férias do trabalho coincidindo com as férias
escolares (art. 136, §2º da CLT), ou, ainda, aos membros da mesma família que
trabalham na mesma empresa, mas em setores diferentes, que te direito ao
mesmo período (art. 136, §1º da CLT).
Para que se resolvam esses dilemas, a doutrina toma
postura de se admitir o empregador certo prejuízo, já que a Lei nesses casos lhe
é desfavorável. Russomano259, por exemplo, entende que...
“as férias coletivas não são impostas. Ao contrário, constituem faculdade deferida pelo empregador ao empresário (art. 139 e parágrafos). Assim, se ele resolver adotá-las, deverá correr as conseqüências de sua deliberação. Isso significa, na prática, admitir que o trabalhador que tem direito a férias individuais de menor duração gozará as férias coletivas integralmente , como
258 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 587 259 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 325
115
vantagem decorrente da decisão do empregador, inclusive na hipótese do art. 140 (férias incompletas ou proporcionais)” (grifos do autor).
3.8- Compensação da jornada de trabalho:
Conforme exposto anteriormente, a jornada de trabalho pode
ser dilatada em até duas horas por dia, chegando ao máximo de dez horas
diárias, ou, ainda, nos casos de necessidade imperiosa, serviços inadiáveis ou
força maior, ultrapassar essa carga horária.
Via de regra, esse excesso de trabalho deve ser
compensado. A própria CRFB prevê, no inciso XVI de seu art. 7º, sendo o seu
texto “XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal”.
Na CLT, a compensação da jornada de trabalho vem
inserida no texto do art. 59, que diz:
“Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal.
§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.
§ 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao
116
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4° - Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras”.
Sobre o assunto, escreveu Cunha260:
“À exceção da jornada compensada, todas as hipóteses de excedimento da jornada geram ao trabalhador o direito à percepção do adicional de 50% sobre a hora normal, por força do inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal, que determina o pagamento de horas extras com adicional de, no mínimo, 50%, não excepcionando hipóteses. Assim, onde o legislador não distinguiu, não será licito ao intérprete fazê-lo”.
Portanto, a própria CRFB exige o pagamento do adicional,
constituindo um direito certo e indiscutível do trabalhador, e correspondente, no
mínimo, ao valor da hora normal acrescido de 50%.
3.8.1-Banco de horas:
Podem empregador e empregado optar pelo acordo de
compensação da jornada de trabalho. Nas palavras de Jorge Neto e
Cavalcante261 “a compensação das horas de trabalho consiste na distribuição das
horas de um dia pelos demais dias da semana ou em outros”. Esse sistema
encontra escopo legal no texto do § 2º do art. 59, como visto anteriormente, e no
texto do inciso XIII do art. 7º da CRFB, que diz: “XIII - duração do trabalho normal
não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho”.
260 Cunha, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho,1997. Pg 139 261 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 544
117
Portanto, estando firmado o acordo de compensação, não
tem o trabalhador direito ao adicional. Saad262 ensina que “não é exigível o
adicional de hora extra quando o excesso de jornada de um dia é compensado
pela diminuição correspondente em outro dia, desde que o total semanal não vá
além das 44 horas”. Nascimento263 assevera que...
“não há pagamento das horas excedentes das normais. O mensalista trabalhará, no fim da semana , o mesmo numero de horas pelas quais recebe o salário mensal. O horista receberá as horas excedentes sem adicional, pagas como normais. Não receberá, no entanto, as horas não trabalhadas, do sábado.”
A princípio, visava o texto a criação de um mecanismo que
suprimisse o trabalho nos sábados, dividindo o tempo daquele dia nos demais
dias da semana. O texto constitucional, que em seu inciso XIII não limitou a
compensação à semana, deixou uma brecha para interpretações, pois declara
apenas que deve se dar por acordo ou convenção coletiva. À respeito são as
palavras de Nascimento264:
“A compensação ampla, quinzenal , mensal ou, até mesmo, não de horas mas de dias não é inconstitucional, desde que formalizada através da negociação coletiva com o sindicato, que, certamente, estabelecerá os limites em cada caso julgados oportunos. Poderia ser ilegal se, apreciada unicamente sob o ângulo do art. 59, § 2º, da CLT. Porém, desde que aceita a premissa, que é correta, segundo a qual onde a Constituição restringe não é dado à lei ordinária limitar, abre-se o caminho para a negociação coletiva venha a redesenhar a compensação de horas de modo a conciliar os interesses entre os sujeitos da relação de emprego em tema que deve ser da sua estrita deliberação, desde que respeitada a via negocial coletiva, meio hábil para que o princípio universal da jornada máxima diária e semanal não venha a sofrer derrogações maiores do que as razoáveis dentre as quais não se incluiria a compensação das horas correspondentes ao total da normal de certo período”.
262 Saad, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho,2000. pg 212 263 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 704 264 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 705
118
Começaram, então, as empresas a usar a compensação
para as horas extras, o que gerou controvérsias até o advento da Lei nº 9.601, de
1988. A referida Lei criou uma modalidade especial de compensação de horas
excedentes, conhecido por banco de horas.
Conforme Rodrigues Pinto265, o banco de horas consiste em
“uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho”.
Nos dizeres de Carrion266,
“a compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado ‘banco de horas’, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. O instituto já era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores as necessidades de produção, impedindo possíveis cortes no número de empregados. Sua implantação depende de acordo ou convenção coletiva de trabalho”.
Reza o § 2º do art. 6º do diploma em tela:
“Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias”.
A hora extra, quando paga em pecúnia, recebe um
acréscimo de 50% no mínimo sobre o valor da hora normal. Essa compensação
não é observada no sistema de banco de horas, onde as horas trabalhadas a 265 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 2000, p.528 266 CARRION, Valentin. Atualizada por Eduardo Carrion. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 2002, p.106
119
mais em um dia são compensadas em um outro dia, exatamente na mesma
proporção, sem qualquer adicional que venha a compensar o trabalhador por seu
esforço extra. Não pode, sequer, escolher quando recuperar essas horas, pois
constitui faculdade do empregador.
Ao aplicar o banco de horas, o empregado extrai do
empregador o seu direito a justiça social, pois acontece, na verdade, uma
exploração de sua mão de obra que convém apenas ao empregador. Assim, tal
regra vai totalmente contra os princípios trabalhistas, pois se esqueceu de
proteger o trabalhador e o incumbiu de prejuízos intensos, tanto de ordem
material, já que não receberá esse adicional, como de ordem psicológica, já que a
ele não cabe escolha.
3.8.2- Compensação anual:
Conforme já mencionado, a Lei 9.601 de 21/01/98 criou o
“banco de horas” que permite a compensação de horas trabalhadas em caráter
extraordinário num dia pelo correspondente em outro, observado o período de um
ano. Foi visto também que a adoção pela empresa está condicionada ao acordo
ou convenção coletiva, e que o limite da jornada não excederá dez horas de
trabalho.
Ensinam Jorge Neto e Cavalcante267 que
“o adicional de horas extras não será devido quando, por disposição de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias (art. 59, § 2°,CLT, MP nº 2.076-32/00).
Caso, durante o lapso temporal, venha o empregado a ter cessado o seu contrato de trabalho sem que tenham sido compensadas as horas extras, deverão estas, em conformidade com o disposto no § 3° do art. 59 da CLT, ser pagas ao
267 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 544
120
trabalhador como “horas extras não compensadas calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”.
3.8.3- Compensação semanal:
O doutrinador Carrion268 explica que o horário de
compensação foi previsto para o sábado,
“mas a Lei não impede que possa ser em outro dia, da semana. A conveniência do trabalhador em compensar a jornada, evitando deslocar-se até o estabelecimento para o trabalho apenas para parcial do dia, juntamente com a redução horária, introduzida pela CF,trazem conseqüências outras, a primeira a de que, apesar de inexistir apoio expresso na legislação, prevalece a jornada semanal, em detrimento da diária; a segunda é o artificialismo de quaisquer exigências para formalizar a realidade vantajosa para o empregado que é a compensação; assim, o acordo escrito trará maior segurança às partes, mas o acordo tácito não pode ser recusado como inválido”.
O texto constitucional, no tocante ao assunto em tela, exige
que se de por acordo ou convenção coletiva, porém, embora não seja pacífico,
pode ocorrer o acordo individual tácito, baseado no princípio da primazia da
realidade aliado ao princípio da condição mais benéfica ao trabalhador. Porém,
deve-se ressaltar que a jurisprudência é contrária a essa afirmação. No entanto,
ilustram Jorge Neto e Cavalcante269 que “também não é pacifico o entendimento
da possibilidade de compensação de jornada por meio de acordo individual de
trabalho, o que somente poderia ocorrer por instrumento coletivo”.
É o texto do Súmula 85 do TST: “a compensação da
jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo
coletivo ou convenção coletiva. O não-atendimento das exigências legais não
implica a repetição do pagamento, das horas excedentes, sendo devido apenas o
respectivo adicional”.
268 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1992. pg 102 269 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 545
121
Jorge Neto e Cavalcante270 asseveram, ainda, que:
“entendendo a necessidade de instrumento coletivo, o acordo individual não prevalece, restando a obrigatoriedade do empregador ao pagamento das horas trabalhadas além da jornada contratual diária como horas extras. Por conseguinte, o En. 85, TST, deixa de ser aplicado, pois não será devido apenas o respectivo adicional, mas também a hora trabalhada”.
O TST atualmente admite o acordo individual, contanto que
não haja norma coletiva em contrário. É o texto da OJ nº 182 do SDI-1:
“Compensação de jornada. Acordo individual. Validade. É valido o acordo
individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em
sentido contrário”. Porém, deve-se ressaltar que não se admite o acordo individual
tácito, conforme OJ nº 223 do SDI-1, que diz: “Compensação de jornada. Acordo
individual tácito. Inválido”.
270 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 545
122
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ficou evidente, pelo resultado da pesquisa, que a luta pela
justiça social tem sido travada desde os tempos mais remotos, mas que em
nenhum tempo o trabalhador gozou de tantos direitos quanto agora. A evolução
tem se tornado constante e veloz. O que era um mero comércio ou arrendamento
de mão de obra tornou-se um acordo bilateral no qual o trabalhador passou a ter
parcial disposição de vontade. As obrigações impostas tornaram-se opções
muitas vezes negociadas.
Hoje, os sujeitos do contrato de trabalho encontram-se, num
primeiro momento, em pé de igualdade, pois o empregado oferece sua mão de
obra e o empregador o salário e as condições de trabalho. Tratando-se de acordo
de vontades, nem um nem outro tem a obrigação de contratar, embora deva-se
ressaltar que ao empregado o contrato tenha características de contrato de
adesão. A diferença entre eles aparecerá posteriormente, nas relações de
trabalho, onde prevalecerá a força do empregador, e é nesse momento que entra
a tutela proporcionada pelo Direito do Trabalho, quando seus elementos
caracterizadores restam demonstrados.
A partir do momento em que o contrato de trabalho com
vínculo empregatício é confirmado, resta revestido por uma gama de normas,
estas sim de cunho obrigatório, que independem da vontade das partes. Então,
qualquer alteração nesse contrato deverá ser analisada com cuidado, pois pode
estar ferindo direitos do trabalhador, e pode ainda esse contrato sofrer influência
obrigatória e indiscutível, quando sobre ele recair a Lei.
As Leis e a doutrina mostram-se eficazes e protecionistas,
de modo que não é possível, dentro da legalidade, sonegar direitos do
trabalhador, extraindo dele seus momentos de lazer e descanso. O trabalho
humano vem sendo cada vez mais valorizado e protegido, se visto dentro de um
contesto histórico-evolutivo.
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A limitação legal do tempo dispensado pelo empregado ao
trabalho mostra-se rígida, de modo que qualquer extrapolação em sobrejornada,
decorrente seja lá de que motivo for, dá direito ao empregado à uma indenização,
que nunca poderá ser inferior à cinqüenta por cento do valor do tempo normal. Tal
medida compensa o empregado e pune o empregador.
As conclusões decorrentes do trabalho, em face das
hipóteses lançadas inicialmente, foram assim dispostas:
Primeira hipótese: As alterações das cláusulas do contrato
de trabalho só podem ser realizadas com a anuência do empregado e desde que
não lhe traga prejuízo financeiro.
Via de regra, é dessa forma que se procede, porém, tal
hipótese não se confirmou. As alterações podem ser obrigatórias, conforme
restou evidenciado no item 2.2, ou ainda nas alterações unilaterais, que
comportam decisões cabíveis ao empregador, por seu jus variandi. Algumas
alterações lícitas também podem trazer prejuízos financeiros ao trabalhador, se
realizadas por acordo coletivo de trabalho. Tal situação encontra-se prevista no
art. 503 da CLT e na Lei 4.923/65, e na pesquisa, no item 2.4.4.
Segunda hipótese: É possível ao patrão prorrogar a jornada
de trabalho do empregado, além dos limites diários fixados em Lei ou contrato,
sem que haja necessidade de contraprestação pecuniária.
Essa hipótese restou confirmada. De forma geral, qualquer
trabalho além dos limites pré-estabelecidos deve ser recompensado, na grande
maioria dos casos, com pagamento de um adicional nunca inferior à 50%. Porém
gerentes com cargos equiparados a administradores não gozam dessa
remuneração, conforme pode se confirmar no item 3.3.1. Além disso, existe o
banco de horas, que constitui-se em uma grande injustiça para com o trabalhador.
No banco de horas, os trabalhadores são privados da indenização de 50% no
mínimo prevista na constituição, já que o numero de horas trabalhadas a mais em
um dia é compensado com uma folga em outro dia, escolhido pelo empregador.
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Seu esforço extraordinário não é indenizado, como seria caso recebesse em
dinheiro.
Terceira hipótese: A jornada de trabalho de 12x36 (dozes
horas de trabalho pó trinta e seis de descanso) é irregular, pois afronta todos os
preceitos legais sobre limite de trabalho e intervalos intrajornada.
Tal hipótese não restou confirmada. Embora a Lei
estabeleça o limite da jornada diária em oito horas, nunca excedendo à dez, tal
sistema de trabalho mostra-se legal nalguns casos. A Lei trabalhista é
protecionista e visa sempre o benefício do trabalhador. Quando instituídas essas
jornadas por acordo coletivo, adquirem caráter legal, o que já está pacificado na
jurisprudência, sob o argumento de que beneficiam trabalhador. Porém deve-se
respeitar o intervalo mínimo de uma hora para refeições, o que nem sempre é
observado. Estes sim acarretam prejuízos ao trabalhador.
Finalmente, pode-se concluir que o tema ainda tem muito a
ser discutido pelos tribunais, pelos legisladores e pela doutrina, e que a justiça
social buscada na carta magna aos poucos vai tornando-se mais palpável.
Assim, fica a esperança de que outras pesquisas, talvez até
livres de restrições à quantidade de conteúdo, venham colaborar para aprimorar o
conhecimento que envolve todas a gama de trabalhadores com vínculo
empregatício.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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