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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM DE ATLETA DE FUTEBOL PROFISSIONAL
DANIEL STOLER CONDESSA
Itajaí(SC), Novembro de 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM DE ATLETA DE FUTEBOL PROFISSIONAL
DANIEL STOLER CONDESSA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor MSc. Wanderley Godoy Jr.
Itajaí (SC), Novembro de 2009
AGRADECIMENTO
Ao meu pai, que sempre me inspirou com sua força de vontade e determinação no trabalho. À minha mãe que sempre esteve ao meu lado durante o trabalho, com muito amor e café. A minha irmã, pelo carinho e os telefonemas. Ao meu orientador Wanderley Godoy Junior por me passar todo o conhecimento que possuo na área do direito esportivo. Aos meus amigos, presentes durante todos os meus dias na faculdade e fora dela.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), Novembro de 2009
Daniel Stoler Condessa Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Daniel Stoler Condessa, sob o título
Contrato de Licença de Uso de Imagem de Atleta de Futebol Profissional, foi
submetida em 18 de novembro de 2009 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Sílvio Noel de Oliveira Jr., Examinador, Wanderley Godoy Jr,
Orientador, e aprovado.
Itajaí, Novembro de 2009
Msc. Wanderley Godoy Jr.Orientador e Presidente da Banca
Msc. Silvio Noel de Oliveira JrExaminador da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Atleta Profissional
“É o atleta praticante de qualquer modalidade desportiva, cuja atividade é
caracterizada por remuneração pactuada em contrato de trabalho desportivo, cujo
modelo a própria LGSC instituiu. Este contrato, firmado entre jogador e a entidade
de prática desportiva, devidamente registrado na entidade nacional dirigente da
modalidade gera o vínculo desportivo”.1
Cláusula Penal
“É o dispositivo que prevê penalidade financeira quando ocorrer descumprimento,
rompimento ou rescisão unilateral do contrato de trabalho, seja por parte do jogador,
seja por parte do clube.” 2
Contrato de Trabalho
“É o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou
jurídica (empregador) sobre condições de trabalho.” 3
Contrato de Trabalho Desportivo
“É o acordo celebrado por escrito, por prazo determinado – não inferior a três
meses, nem superior a cinco anos -, entre jogador profissional e entidade de prática
desportiva, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para hipóteses de
descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.” 4
1 KRIGER, Marcilio. Disposições relativas ao atleta no direito desportivo brasileiro. IN: Revista IBDD 3. P. 1622 KRIGER, Marcilio. Disposições relativas ao atleta no direito desportivo brasileiro. IN: Revista IBDD 3. P. 1633 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. P. 95 4 KRIGER, Marcilio. Disposições relativas ao atleta no direito desportivo brasileiro. IN: Revista IBDD 3. P. 164
Direito à Imagem
“O direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes
distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade.
Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um
conjunto de caracteres que a identifica no meio social.” 5
Direito de Arena
“O direito de arena se constitui no pagamento que os clubes fazem aos atletas que
participam de partidas transmitidas ao vivo pela televisão.” 6
5 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 1995. P. 886 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Direito do trabalho dos jogadores de futebol. IN: Revista IBDD 3. P. 56
6
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................IXINTRODUÇÃO....................................................................................10HISTÓRIA DO FUTEBOL: ORIGEM E EVOLUÇÃO.........................12
1.1ORIGEM DO FUTEBOL....................................................................................121.1.1 PRIMEIRAS ASSOCIAÇÕES DESPORTIVAS..................................................................151.1.2O FUTEBOL NO BRASIL........................................................................................151.1.3LEGISLAÇÃO ESPORTIVA BRASILEIRA.......................................................................171.1.4DA PROFISSÃO DE ATLETA DE FUTEBOL NO BRASIL.....................................................19CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA DE FUTEBOL PROFISSIONAL.................................................................................20
2.1CONTRATO DE TRABALHO...........................................................................202.1.1CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO....................................................202.1.2CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO DE ATLETA DE FUTEBOL PROFISSIONAL..............21
2.2FORMA DO CONTRATO..................................................................................212.2.1SUJEITOS DO CONTRATO......................................................................................212.2.1.1Conceito de Empregado.....................................................................................212.2.1.2Conceito de Empregador....................................................................................25
2.3FORMA DO CONTRATO DO ATLETA DE FUTEBOL PROFISSIONAL........282.3.1FORMALIDADE E REGISTRO....................................................................................292.3.2PRAZO DE DURAÇÃO...........................................................................................302.3.3REMUNERAÇÃO...................................................................................................322.3.4SUSPENSÃO, INTERRUPÇÃO E TERMINAÇÃO DO CONTRATO...........................................362.3.5BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O “PASSE”............................................................39
2.4VÍNCULO DESPORTIVO E VÍNCULO DE TRABALHO..................................41
2.5CLÁUSULA PENAL E MULTA RESCISÓRIA.................................................42CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM............................46
3.1DIREITO DE PERSONALIDADE......................................................................46
3.2DIREITO À IMAGEM.........................................................................................493.2.1CONCEITO.........................................................................................................493.2.2CARACTERÍSTICAS...............................................................................................503.2.3A IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..................................................513.2.4AUTONOMIA DO DIREITO À IMAGEM.........................................................................533.2.5CONSENTIMENTO.................................................................................................543.2.6A PESSOA PÚBLICA............................................................................................56
3.3DIREITO À IMAGEM NA ESFERA DESPORTIVA..........................................573.3.1DIREITO À IMAGEM DO ATLETA PROFISSIONAL...........................................................573.3.2O CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM.........................................................583.3.3O CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM DO ATLETA CELEBRADO COM SEU EMPREGADOR
...............................................................................................................................603.3.4DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM........................62
3.4DIREITO DE ARENA.........................................................................................623.4.1CONCEITO.........................................................................................................623.4.2EVOLUÇÃO DO DIREITO DE ARENA..........................................................................643.4.3CARACTERÍSTICAS...............................................................................................663.4.3.1Da Titularidade....................................................................................................663.4.3.2Do Direito dos Atletas.........................................................................................663.4.3.3Da Natureza Jurídica do Direito de Arena.........................................................67
3.5DIREITO DE ARENA VERSUS DIREITO À IMAGEM.....................................68CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................71REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................73
viii
RESUMO
O presente trabalho de monografia, realizado com base em
pesquisa científica, apresenta e discorre sobre as peculiaridades do Contrato de
Licença de Imagem de Atleta Profissional. Analisou-se a origem do futebol, tanto em
nível mundial como nacional; fez-se um apanhado com relação às características do
contrato de trabalho de atleta de futebol profissional, com ênfase nas imagens
desportivas, sua apresentação no ordenamento jurídico brasileiro, bem como as
peculiaridades do contrato de licença de uso de imagem do atleta de futebol
profissional. A presente pesquisa de conclusão de curso é composta de três
capítulos que abordam os seguintes temas: no primeiro capítulo foi abordada a
história do futebol, destacando sua origem e evolução, social e legislativa; no
segundo capítulo visou-se destacar o contrato de trabalho de atleta de futebol
profissional, examinando suas características e os requisitos essenciais para sua
validação; no terceiro capítulo abordou-se a imagem no direito civil, integrando-o as
relações contratuais de licença de uso de imagem de atletas de futebol profissional.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a análise dos
Contratos de Licença de Uso de Imagem de Atletas de Futebol Profissional à Luz do
Código Civil, da Consolidação das Leis do Trabalho e, principalmente, da Lei 9.615
de 24 de março de 1998.
O seu objetivo é apresentar as características principais que
envolvem a licença de uso da imagem do atleta de futebol profissional, suas
características, requisitos essenciais, e seus reflexos no ordenamento jurídico civil e
trabalhista.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de mencionar
as origens do futebol, desde suas primeiras aparições na história mundial, suas
primeiras manifestações organizadas, a sua conseqüente organização institucional,
delimitação das regras do jogo, sua chegada no Brasil e sua evolução jurídica em
nosso ordenamento jurídico.
No Capítulo 2, tratando de verificar o conceito de Contrato
Individual de Trabalho, o Contrato de Trabalho do Atleta de Futebol Profissional,
focando em suas principais características, as peculiaridades tais como a
obrigatoriedade da Cláusula Penal, os direitos dos atletas como “bichos”, “luvas”, o
prazo determinado do contrato etc.
No Capítulo 3, tratando de identificar o conceito de Direito à
Imagem, esclarecer sua participação no ordenamento jurídico brasileiro e as formas
com que o atleta profissional poderia dispor de sua imagem para fins econômicos
tanto para o próprio atleta, como para a entidade que terá o direito de exploração.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o
contrato de licença de uso de imagem no âmbito desportivo.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1º Existem peculiaridades que diferenciam o contrato Individual
de Trabalho e o Contrato de Trabalho de Atleta de Futebol Profissional?
2º Existem diferenças entre o Direito à Imagem e o Direito de
Arena?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação7 foi utilizado o Método Indutivo8, e, o Relatório dos Resultados expresso
na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente9, da Categoria10, do Conceito Operacional11 e da Pesquisa
Bibliográfica12.
7 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
8 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
9 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
10 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
11 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
12 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
11
Capítulo 1
HISTÓRIA DO FUTEBOL: ORIGEM E EVOLUÇÃO
1.1 ORIGEM DO FUTEBOL
A história do futebol envolve muita discussão quanto a sua
verdadeira origem. De todos os cantos do mundo, surgiram hipóteses do verdadeiro
berço do futebol, resultando em análises diversas por parte dos doutrinadores
desportivos.
Coube aos ingleses a organização do futebol. Porém, as
primeiras manifestações surgiram muito antes. Mesmo inexatas, Zainaghi13 identifica
algumas destas manifestações:
“No ano 207 a.C. publicou-se, na China, um livro que trazia o
regulamento de uma prática militar muito parecida com o
futebol. Interessante é que, segundo os pesquisadores, esta
prática esportiva já era conhecida desde 2.500 a.C., à época
do Imperador Shih Huang-ti. Existia uma atividade esportiva
chamada Kemaui, praticada por dezesseis jogadores, oito de
cada lado, num campo quadrado, com a área de 14 metros,
duas estacas fincadas no chão, ligadas por um fio de seda,
bola redonda, com diâmetro de 22 cm, devendo os
participantes fazê-la passar além das estacas.”
Na Antiguidade, os gregos foram conhecidos por criarem os
primeiros esportes organizados com regras estabelecidas, onde se enfrentavam as
Cidades-Nações.
13 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. P. 24
P
UNZELTE, Celso. O livro de ouro do futebol. São Paulo: Ediouro, 2002. P. 12
E foi na Grécia que se viu um esporte parecido com o que é
hoje o futebol, como destaca o jornalista e historiador Celso Unzelte14:
“Os gregos no ano de 776 a.C. criaram um jogo chamado
Epyskiros, o qual integra educação atlética da juventude
helênica, era disputado com os pés, por duas equipes em um
campo retangular com nove jogadores em cada, em campos
maiores onde o Epyskiros era praticado no século I a.C.,
podiam se posicionar até 15 jogadores para cada equipe e a
bola era feita de bexiga de boi e recheada com ar e areia.”
O Epyskiros sofreu uma mudança após a invasão romana na
Grécia, como conta Zainaghi15:
“Praticava-se na Grécia um jogo denominado Spiskiros, que foi
levado pelos Romanos após a invasão daquele país (1500
a.C.). Em Roma, esse jogo recebeu o nome de harpastum,
sendo praticado em um campo demarcado por duas linhas, que
seriam as metas, sendo dividido no meio. No centro colocava-
se uma bola pequena, ficando cada equipe perfilada no fundo
do campo (uma de cada lado); após receberem autorização, os
jogadores lançavam-se em direção à bola, que podiam
conduzir com os pés ou com as mãos, sendo, portanto, tal
prática, a precursora do rugby.”
Com o passar do tempo, o harpastum chegou à Inglaterra, a
partir do século XII, onde sua prática foi rapidamente difundida entre a população.
Todavia, a violência demonstrada nas partidas era excessiva,
ao ponto que os governantes decidiram proibi-las.
14 15 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais e o direito do trabalho. 1998. P. 25
13
Os aficionados pelo esporte evoluíram junto com ele, quando
no século XVI surgiu o hurling over country e, logo após, o hurling at gols, como
explica Zainaghi16:
“(...) hurling over country, praticado entre habitantes de duas
cidades, utilizando-se de uma bola, devendo esta ser levada
até a praça central da cidade adversária, sagrando-se
vencedora a equipe que conseguisse tal intento. O hurling over
country, transformou-se em hurling at gols, praticado por
equipes com 40 a 60 jogadores. O campo tinha 100 m de
comprimento por 30 m de largura, com dois postes nas
extremidades, fazendo ponto a equipe que conseguisse fazer a
bola ultrapassar a linha entre os postes. Trata-se de duma
prática esportiva também muito parecida com o rugby.”
No começo do século 19, as partidas eram praticadas em
parques e espaços nas escolas públicas da região. Eram marcadas entre escolas ou
cidades, porém a divergência com relação às regras não permitia o acontecimento
de nenhum grande evento.
Foi assim que no dia 26 de outubro de 1863, 12 clubes e
escolas decidiram se reunir para criar um código para o jogo. Era assim fundada a
“Football Association” (FA), destinada exclusivamente para os praticantes do esporte
com o pé.
Oito anos mais tarde, os simpatizantes do jogo praticado com o
uso das mãos, fundaram o “Rugby Union”.
Mesmo com a unificação das regras, ainda havia discussões
com relação ao regulamento do jogo. Com a finalidade de uniformizar as regras do
jogo, em 1883, foi fundada a International Football Association Board, constituída por
quatro Federações Inglesas.
16 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito de trabalho. 1998. P 25
14
Unzelte17 narra o momento que marcou o Futebol Moderno:
“O campeonato mais antigo do mundo, foi a copa da Inglaterra
disputada por clubes desse mesmo país, e em 30 de novembro
de 1872 foi jogada a primeira partida internacional entre
Inglaterra e Escócia que não marcaram gols acabando o jogo 0
x 0. Assim o futebol que conhecemos hoje estava inventado.”
1.1.1 Primeiras Associações Desportivas
Com a rápida evolução do futebol pelo mundo, foi fundada a
Federação Internacional de Futebol (FIFA) em 1904, em Paris.
Como bem ressalta Zainaghi18 a criação desta federação foi
“motivada pelo fato de ser o futebol uma paixão que se disseminava pelo mundo,
numa progressão impressionante.”
Seu ato de fundação foi assinado por representantes do
esporte em países como Espanha, Suíça, França, Bélgica, Dinamarca, Holanda e
Suécia além das já integrantes, Inglaterra, Escócia, País de Gales e Irlanda.
Segundo verifica Zainaghi19:
“Coube a FIFA a tarefa de uniformização das regras do futebol.
O progresso do Futebol é tão impressionante que, em 1920, é
incluído nos Jogos Olímpicos e, em 1930, é disputada a
primeira Copa do Mundo.”.
1.1.2 O Futebol no Brasil
Muitos divergem quanto à origem do futebol no Brasil, todavia
Zainaghi acredita ser única a história sobre a chegada do Futebol em terras
tupiniquins:
17 UNZELTE, Celso. O livro de ouro do futebol. 2002. P. 1918 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 1998. P. 2619 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 1998. P. 26
15
“Mas, de forma incontestável, a introdução do futebol no Brasil
dá-se em 1884 através de Charles Miller, que, ao retornar da
Inglaterra trouxe duas bolas. Brasileiro, filho de ingleses,
Charles Miller estudou na Inglaterra, onde jogou futebol na
Universidade. No Brasil reuniu um grupo de ingleses, dividindo-
os em dois times, um ‘The Team Gaz’ e outro ‘The São Paulo
Railway’, promovendo uma partida em 15 de abril de 1895,
num campo da Companhia Viação Paulista.”
Inicialmente a pratica do Futebol no Brasil se concentrava entre
membros da alta sociedade, sendo vedada a participação de operários e pessoas
mais humildes.
São Paulo era o grande centro, e por lá foram criadas as
primeiras associações, como leciona Zainaghi 20:
“Em São Paulo é formada em 1901 a liga paulista de futebol,
sendo sua diretoria composta por Antônio Casimiro da Costa
(presidente), Hans Nobilêng, Arthur Ravache e Tancredo
Amaral. No ano seguinte organizou-se o primeiro campeonato
paulista de futebol.”
A influência inglesa era base não só para as regras do jogo
como também para a criação dos nomes das primeiras equipes de futebol
profissional, tais como “Grêmio Foot-ball Porto Alegrense” ou “Sport Club
Corinthians Pauista”, ambos grandes clubes fundados no início do século que
existem até hoje.
Enquanto isso, no Rio de Janeiro em 1906 era fundada a
Associação Metropolitana de Futebol, tendo realizado seu primeiro campeonato em
1923, com a primeira Liga Carioca de Futebol.
20 ZAINAGHi, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol e o direito do trabalho. 1998. P. 29
16
Zainaghi 21 também destaca as confederações, que eram
organizações fiscalizadoras das regras estabelecidas pela FIFA:
“Em 1914 surge a ‘Federação Brasileira de Sport’; em 1916 a
Confederação Brasileira de Desportos (CBD. Esta
confederação dedicou-se aos esportes amadores, obrigando os
adeptos do profissionalismo a fundarem a Federação Brasileira
de Futebol (1923). Em 1937, a FBF uniu-se a CBD, iniciando-
se a fase profissional do futebol.”
Atualmente quem dirige o Futebol brasileiro é a Confederação
Brasileira de Futebol (CBF), enquanto que, nos Estados, cabe as federações
organizarem a pratica do Futebol em seus respectivos territórios.
1.1.3 Legislação Esportiva Brasileira
Em 1941, o Brasil passava pela ditadura do Estado Novo. Este
passou a se preocupar com os conflitos no futebol brasileiro e regulamentaram as
atividades esportivas do país.
Getúlio Vargas assinou o decreto nº 3.199 em 14 de Abril de
1941, conforme destaca Zainaghi 22:
“O primeiro diploma legal a tratar do futebol foi o Decreto-lei n.
3.199, de 14 de abril de 1941, o qual estruturou os organismos
oficiais desse esporte, ou seja, criou as Confederações,
Federações e Associações, além de tratar de normas
genéricas voltadas aos esportes em geral e não somente sobre
o futebol. A partir desse Decreto, passou-se a disciplinar, por
meio de normas administrativas das Confederações e das
Federações Regionais, as relações entre clubes e atletas.”
Além da inclusão destas Confederações, Federações e
Associações, buscou-se o Decreto-lei 3.199/41 criar o Conselho Nacional de
21 ZAINAGHI, Os atletas profissionais de futebol e o direito do trabalho. 1998. P. 2922 ZAINAGHI, Os atletas profissionais de futebol e o direito do trabalho. 1998. P. 53
17
Desportos (CND). Sobre o CND, relata o primeiro presidente da CND pós-ditadura,
Manoel José Gomes Tubino23:
“Logo no seu artigo primeiro ficava estabelecida a criação do
Conselho Nacional de Desportos (CND), e que pelo artigo
terceiro tinha como responsabilidade a disciplina do nosso
esporte. Estava instituída a tutela estatal do esporte brasileiro.”
A tutela do esporte pelo Estado brasileiro durou até 1985,
quando o ciclo militar foi substituído pela então Nova República. Este ano marcou a
democratização do esporte brasileiro.
Na constituinte de 1988, a CND propôs a constitucionalização
do esporte brasileiro através de Manoel José Gomes Tubino, após elaboração de
um texto inspirado pelo jurista Álvaro Melo Filho.
Segundo leciona o próprio Tubino24:
“O esporte brasileiro foi constitucionalizado em 1988 pelo artigo
217 da nova Constituição. Nesse artigo, o esporte foi
considerado direito de cada um logo no seu caput, e no inciso I
quebrou a tutela histórica vigente por uma autonomia das
entidades esportivas quanto às suas organizações e
funcionamentos.”
A partir daí, obteve-se o espaço necessário para também
legislar sobre a situação do atleta profissional, bem como as relações entre clubes e
atletas, disciplinadas desde 1943 pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
23 TUBINO, Manoel José Gomes. O Estado brasileiro e as práticas esportivas. IN: Curso de direito desportivo sistêmico. São Paulo: Quartier Latin. 2006. P. 4524 TUBINO, Manoel José Gomes. O Estado brasileiro e as práticas esportivas. 2006. P. 46
18
1.1.4 Da profissão de atleta de futebol no Brasil
Como visto, a atividade de atleta profissional era
regulamentada pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Mas fazia-se
necessário um diploma que cuidasse das peculiaridades desta profissão, como
ensina Zainaghi25:
“Somente em 1964 é que surgiu um diploma legal específico
sobre a profissão de atleta de futebol. Foi o Decreto nº. 53.820,
de 24 de março, que tratava da participação dos atletas nas
partidas; do “passe” (deveria ter a concordância do jogador,
este teria direito a 15% do valor da transação); criação de um
seguro para atletas; do contrato de trabalho etc.”
A constitucionalização do esporte brasileiro provocou o advento
da Lei nº 8.672/93, chamada de Lei Zico, que estabeleceu conceitos e princípios
necessários para o desenvolvimento esportivo nacional.
Mais a frente, em 1998, a Lei Zico foi sancionada a Lei nº
9.615, em 24 de junho, a famosa Lei Pelé, que manteve os princípios e conceitos
antes vistos na Lei Zico, e teve seu principal foco no instituto do “passe” no Futebol,
além de se aprofundar nos assuntos ligados aos “bingos”.
25 ZAINAGHI, Domingos Sávio. O atleta profissional de futebol e o direito do trabalho. 1998. P. 53
19
Capítulo 2
CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA DE FUTEBOL PROFISSIONAL
2.1 CONTRATO DE TRABALHO
2.1.1 Conceito de Contrato Individual de Trabalho
O instrumento que formaliza a relação trabalhista é descrito na
doutrina em diversos conceitos. Sérgio Pinto Martins26 conceitua o contrato de
trabalho como sendo:
“o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma
pessoa jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. No
conceito é indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico,
como espécie de ato jurídico. A relação se forma entre
empregado e empregador. O que se discute são condições de
trabalho a serem aplicadas à relação entre empregado e
empregador.”
Domingos Sávio Zainaghi27, versa de maneira mais sucinta:
“O Contrato de Trabalho é o instrumento pelo qual uma pessoa
física se obriga a prestar serviços de forma não-eventual e
subordinada a uma pessoa jurídica ou a outra pessoa física.”
Este contrato genérico é tratado pela Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), em seu artigo 442 como “o acordo tácito ou expresso
correspondente à relação de emprego.”
26 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho Ed. 17 São Paulo: Atlas, 2003. P. 9527 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. P. 54
Este contrato pode ser celebrado tácita ou expressamente.
Quanto ao prazo, poderá ser acordado por tempo determinado ou indeterminado.
O contrato de trabalho do atleta profissional é entendido como
uma espécie deste gênero de contrato, tendo algumas peculiaridades em legislação
específica.
2.1.2 Conceito de Contrato de Trabalho de Atleta de Futebol Profissional
A atividade do desportista profissional atualmente é
regulamentada pela Lei 8.672/93 (Lei Zico), pela Lei 9.615/1998 (Lei Pelé) e o que
dispor a CLT, nos casos que forem compatíveis com tal contrato.
José Martins Catharino28 bem conceitua este contrato especial
como:
“[...] aquele pelo qual uma (ou mais) pessoa natural se obriga,
mediante remuneração, a prestar serviços desportivos a outra
(natural ou jurídica), sob a direção desta.”
Logo, o contrato de trabalho desportivo encontra-se no âmbito
da manifestação desportiva de rendimento, sendo organizado e praticado de modo
profissional.
2.2 FORMA DO CONTRATO
2.2.1 Sujeitos do Contrato
A prática desportiva formal envolve dois sujeitos que podem
exercer atividades de empregador desportivo e atleta profissional.
2.2.1.1 Conceito de Empregado
A Consolidação das Leis do Trabalho conceitua o empregado
como:
28 CATHARINO, José Martins. Contrato de emprego desportivo no direito brasileiro. São Paulo: Ltr, 1969. P. 9
21
“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.”
Martins29 traz uma definição bem parecida com o presente na
legislação:
“[...] a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a
empregador, sob subordinação deste e mediante pagamento
de salário”
A Lei 8.672/93 (Lei Zico), em seu artigo 2º, trouxe para o
ordenamento jurídico brasileiro a seguinte definição de empregado:
“Art. 2º. Considera-se empregado, para os efeitos desta Lei, o
atleta que praticar o futebol, sob a subordinação de
empregador, como tal definido no artigo 1º mediante
remuneração e contrato na forma do artigo seguinte.”
Mesmo esta definição não diferenciando muito do já
conceituado pela CLT, a ausência da não-eventualidade foi sentida e criticada por
Zainaghi30:
“Imprecisa a definição legal face ao que prevê a CLT em seu
art. 3º. Falta ao artigo supra transcrita a não-eventualidade que
é prevista no texto consolidado.”
Ainda,
“A subordinação, por si só, não caracteriza a existência de
vínculo de emprego, uma vez que se pode imaginar um atleta
que jogue apenas uma partida, tendo de obedecer às
determinações do técnico (empregado do clube) e não se
estará diante de um contrato de trabalho.”
29 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 2003. P. 14530 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no Direito do Trabalho. P. 59
22
A Lei 9.615/1998 classifica a atividade de desportista como de
prática formal e não formal. Tais formas seriam classificadas por normas nacionais e
internacionais, tendo variações de acordo com a modalidade.
As formas de prática desportiva estão descritas no art. 3º da
Lei Pelé como sendo desporto educacional, de participação e de rendimento. Este
último, praticado e organizado de duas formas:
“Art. 3º. O Desporto pode ser reconhecido em qualquer das
seguintes manifestações:
[...]
Parágrafo único. O desporto de rendimento pode ser
organizado e praticado:
I – de modo profissional, caracterizado pela remuneração
pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a
entidade de prática desportiva.
II – de modo não-profissional, identificado pela liberdade pela
inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o
recebimento de incentivos materiais e de patrocínio.”
Nos casos do empregado desportista profissional, retira-se da
legislação específica, o Art. 28 da Lei 9.615/98, a seguinte definição:
“Art. 28. A atividade do atleta profissional, de todas as
modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração
pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade
de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que
deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as
hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão
contratual.
23
§1º. Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da
legislação trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as
peculiaridades expressas nesta lei ou integrantes ou
integrantes do respectivo contrato.
§2º. O vínculo desportivo do atleta com as entidades
contratantes tem natureza acessória ao respectivo vínculo
empregatício, dissolvendo-se para todos os efeitos legais, com
o término da vigência do contrato de trabalho.
§3º. O valor da cláusula penal a que se refere o caput deste
artigo será livremente estabelecido pelos contratantes até o
limite máximo de cem vezes o montante da remuneração anual
pactuada.
§4º. Em quaisquer das hipóteses previstas no §3º deste artigo,
haverá a redução automática do valor da cláusula penal,
aplicando-se para cada ano integralizado do vigente contrato
de trabalho desportivo os seguintes percentuais progressivos e
não-cumulativos:
I – dez por cento após o primeiro ano;
II – vinte por cento após o segundo ano;
III – quarenta por cento após o terceiro ano;
IV – oitenta por cento após o quarto ano.
§5º. Quando se tratar de transferência internacional, a cláusula
penal não será objeto de qualquer limitação, desde que esteja
expresso no respectivo contrato de trabalho esportivo.
§6º. Na hipótese prevista no §3º, quando se tratar de atletas
profissionais que recebam até dez salários mínimos mensais, o
24
montante da cláusula penal fica limitado a dez vezes o valor da
remuneração anual pactuada, ou a metade do valor restante do
contrato, aplicando-se o que for menor.
§7º. É vedada a outorga de poderes mediante instrumento
procuratório público ou particular relacionados a vínculo
desportivo e uso de imagem de atletas profissionais em prazo
superior a um ano.”
Seguir estas formalidades é essencial para que o indivíduo seja
considerado atleta profissional, como destaca Heraldo Luis Panhoca31:
“O indivíduo contratado pelo clube sem as formalidades legais
não poderá ser considerado atleta profissional, mas sim um
trabalhador comum, pois lhe faltarão todas as formalidades e
qualificações impostas por lei, inclusive não podendo integrar a
equipe de competições, se o fizer, ser-lhe-ão aplicadas
sanções da Justiça Desportiva com a reiterada do clube faltoso
o dobro dos pontos.”
2.2.1.2 Conceito de Empregador
Na CLT, o conceito de empregador encontra-se no art. 2º, o
qual se retira:
“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos
da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições
de beneficência, as associações recreativas ou outras
instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
31 PANHOCA, Heraldo Luis. Lei Pelé – oito anos (1998-2006): Origem do desporto. IN: Curso de direito desportivo sistêmico. São Paulo: Quartier Latin, 2007. P. 125
25
§2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.”
Martins32 define o empregador da seguinte maneira:
“Empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não
é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica.
Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular
que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na
repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita
na Junta Comercial ou no Cartório de Registros de Títulos e
Documentos. Será também considerado como empregador o
condomínio de apartamentos, que não tem personalidade
jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT”
Ainda sobre o empregador, considera a Lei 6.354/76 em seu
artigo 1º, traz uma abordagem do conceito de empregador no âmbito desportivo:
“Art. 1º. Considera-se empregador a associação desportiva
que, mediante qualquer modalidade de remuneração, se utilize
dos serviços de atletas profissionais de futebol, na forma
definida nesta Lei.”
Sobre este dispositivo, Zainaghi33 acrescenta:
“Vê-se, pois, que empregador só poderá ser uma pessoa
jurídica, ou seja, uma associação. E esta, como entidade de
prática esportiva, deverá revestir-se das formalidades exigidas
32 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 2003. P. 18633 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. P. 59
26
na legislação especifica, como, por exemplo, seu registro na
Federação Estadual e na Confederação Brasileira de Futebol”
Heraldo Luis Panhoca34 segue na mesma linha de pensamento
de Zainaghi, delimitando a pessoa de empregador, em comparação com as diversas
hipóteses apresentadas no presente na CLT. Assim apresenta um conceito de
empregador desportivo:
“Entendemos que neste universo, embora apareça duplicada
em textos legais, a qualificação de empregador desportivo, fica
remetida a uma só identificação, ou seja: entidade de prática
desportiva (clube, associação, sociedade empresária),
mediante contrato formal de trabalho, a prazo determinado,
devidamente registrado na Entidade Nacional de Administração
do Desporto utiliza e remunera atleta desportivo maior de 16
anos.”
Ainda sobre a abrangência do conceito de entidade desportiva,
identifica José Martins Catharino35:
“A expressão específica entidade desportiva compreende em
ordem hierárquica ascendente: as associações desportivas
(clubes), as ligas, as federações e as confederações, estas de
âmbito nacional. Em princípio, e de modo direto e permanente,
empregadores são as associações desportivas, as entidades
básicas da estrutura desportiva brasileira. Nada obsta,
entretanto, que empregadora direta e temporária possa ser
confederação ou federação. Nem que, uma ou outra, também
temporariamente, possa ser empregadora por sub-rogação
normativa. É precisamente o que ocorre quando entidades
superiores requisitam ou convocam atletas-empregados para
comporem suas seleções, fenômeno esse mundial.”
34 PANHOCA, Heraldo Luis. Lei Pelé – oito anos (1998-2006): Origem do desporto. IN: Curso de direito desportivo sistêmico. 2007. P. 12435 CATHARINO, José Martins. Contrato de emprego desportivo no direito brasileiro. 1969. P. 11
27
Nos casos de empregadores desportivos, este sempre será
uma entidade de prática desportiva, de acordo com o disciplinado no artigo 27, §10
da Lei 9.615/98:
“Art. 27.
[...]
§ 10. Considera-se entidade desportiva profissional, para fins
desta Lei, as entidades de prática desportiva envolvidas em
competições de atletas profissionais, as ligas em que se
organizarem e as entidades de administração de desporto
profissional.”
Este parágrafo foi introduzido pela Lei 10.672 de 2003. A
mesma lei alterou a Lei Pelé no que tange a faculdade das entidades desportivas
profissionais de se constituírem sociedades empresariais, trazendo assim, mais uma
vez o entendimento de que para ser empregador desportivo necessariamente
precisa ser pessoa jurídica.
Apenas para fins tributários, de fiscalização e de controle é que
terão ligação as entidades de prática desportivas, das entidades de administração
do desporto e das ligas desportivas com as das sociedades empresariais.
2.3 FORMA DO CONTRATO DO ATLETA DE FUTEBOL PROFISSIONAL
Como já visto anteriormente, exige-se a devida formalidade
para que um indivíduo possa ser reconhecido como atleta profissional de qualquer
modalidade de prática desportiva.
Na esfera trabalhista, o contrato Individual de trabalho poderá
ser feito de forma tácita ou expressa, verbal ou escrita. O prazo poderá ser
determinado ou indeterminado, como previsto no art. 443 da CLT:
28
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser
acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito
e por prazo determinado ou indeterminado”.
2.3.1 Formalidade e Registro
O contrato individual do atleta profissional de futebol seguirá as
disposição dos artigos 28 e 30 da Lei 9.615/98. Estas apresentam características
particulares, que diferem das de Contratos de Trabalho em geral.
O Art. 28 da Lei 9.615/98 prescreve que:
“Art. 28. A Atividade do atleta profissional, de todas as
modalidades é caracterizada por remuneração pactuada em
contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática
desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá
conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de
descumprimento”
Obrigatoriamente, o Contrato de Trabalho do Atleta Profissional
deverá ser celebrado na forma escrita, ou seja, através de contrato formal, vedando
assim a celebração.
Além deste, Zainaghi36 apresenta outras características:
“Deverá conter os nomes das partes contratantes, devidamente
individualizadas e caracterizadas; o modo e a forma da
remuneração, especificados o salário, os prêmios, as
gratificações e, quando houver, as bonificações, o valor das
luvas; a menção de conhecerem os contratantes os códigos, os
regulamentos e os estatutos técnicos, os estatutos e as normas
disciplinares da entidade a que estiverem vinculados e filiados;
os direitos e obrigações dos contratantes, os critérios par
36 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 1998. P. 60.
29
afixação do preço do passe e as condições para a dissolução
do contrato.”
Todos estes requisitos estão previstos no Art. 3º da Lei
6.354/76, devendo estar contidos em todos os contratos de trabalho do atleta.
O mesmo Art. 3º em seu §1º determina que os contratos de
trabalho sejam registrados no Conselho Nacional de Desportos, e inscritos nas
entidades desportivas de direito regional e na respectiva Confederação.
Quanto à obrigatoriedade, leciona Zainaghi37:
“A obrigatoriedade do registro do contrato no Conselho
Regional de Desportos e a de inscrição nas entidades regionais
e na CBF, representam procedimentos de ampla garantia para
ambas as partes tendo em vista o caráter público da medida.”
O §2º prevê que estes contratos de trabalho sejam numerados
pelas associações empregadoras, em ordem sucessiva e cronológica, datados e
assinados de próprio punho, pelo atleta ou pelo responsável legal, sob pena de
nulidade. Esta medida visa o afastamento de fraudes.
Por fim, o §3º determina que os contratos sejam fornecidos
pela Confederação respectiva, e obedeçam ao modelo por ela elaborado e aprovado
pelo Conselho Nacional de Desportos.
2.3.2 Prazo de Duração
O inciso II do Art. 3º da Lei 6.354/76, tratava do prazo de
vigência do Contrato de trabalho do atleta profissional, o qual estabelecia o limite
mínimo de 3 (três) meses e máximo de 2 (dois) anos.
Porém, tal dispositivo foi revogado com a chegada da Lei Zico
(Lei 8.672/93) e logo mais pela Lei Pelé que instituiu em seu Art. 30, caput o prazo
determinado, com vigência nunca inferior a três meses e nem superior a cinco anos.
37 ZAINAGHI. Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 1998. P. 63.
30
Sobre este prazo máximo de cinco anos, Jayme Eduardo
Machado38 sustenta:
“Ora, é inegável que o contrato de trabalho de futebol
profissional apresenta características especialíssimas que lhe
dão uma feição sui generis, exigindo do legislador um
tratamento diferenciado. Desse modo, e em primeiro lugar, é
indispensável que vigore sempre por prazo determinado. Não
fosse assim, os clubes de repente poderiam ser privados de
seus atletas, que, se não estivessem sujeitos a um contrato a
termo, poderiam rescindi-lo em meio a um campeonato,
mediante, no máximo, simples notificação, a exemplo do que
exigem as disposições trabalhistas consolidadas.”
A única diferença de prazo é quanto ao primeiro contrato de
profissional de um atleta, com sua entidade de prática desportiva formadora, cujo
prazo não poderá ser superior a dois anos (art. 29 da Lei 9.615/98)
Por haver esta estipulação prévia de prazo, que se diz o
Contrato de Trabalho Desportivo como por Tempo Determinado.
O Parágrafo 1º do artigo 443, da CLT, traz a definição do
Contrato por prazo determinado:
“Art. 443
[...]
§1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de
trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da
execução de serviços especificados ou ainda da realização de
certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.”
Por prazo determinado, Sérgio Pinto Martins39 entende que:38 MACHADO, Jayme Eduardo. O novo contrato desportivo profissional. Sapucaia do Sul: Notadez Informação, 2000. P. 4439 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 2003. P. 115
31
“O término do pacto por tempo determinado pode ser medido
em função dos dias, semanas, meses ou anos, ou em relação
a certo serviço específico, como término de uma obra, ou, se
for possível fixar aproximadamente, quando houver término de
um acontecimento, como o término de uma colheita, que se
realiza periodicamente em certas épocas do ano. É o contrato
de safra, que tem a duração dependente de variações
estacionais de atividade agrária (parágrafo único do art. 14 da
Lei n. 5889/73).
Na linha do que foi apresentado, acrescenta-se o teor do
seguinte julgado, selecionado por Zainaghi40:
“O contrato de jogador profissional é sempre de prazo
determinado. A Lei 6.354/76 regula a relação de trabalho do atleta profissional de
futebol. Em seu artigo 3º dispõe que o prazo de a 3 meses ou superior a 2 anos”
(TRT-SP, RO 13.593/79, Barreto Prado, Ac. 2ª T., 6.531/81).
2.3.3 Remuneração
Quanto ao salário o ordenamento jurídico apresenta definições
tanto na CLT quanto nos diplomas desportivos. A CLT
Trata o art. 457, da CLT:
“Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado,
para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do
serviço, as gorjetas que receber.
§1º. Integram o salário não só a importância fixa estipulada,
como também as comissões, percentagens, gratificações
40 ZAINAGHI. Domingos Sávio. Os Atletas Profissionais de Futebol no Direito do Trabalho. 1998. P. 62.
32
ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo
empregador.
§2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim
como as diárias para viagem que não excedam de 50%
(cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§3º. Considera-se gorjeta não só a importância
espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como
também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como
adicional nas contas, a qualquer titulo, e destinada à
distribuição aos empregados.”
Panhoca41 entende que salário:
“É a contrapartida pela prestação de serviços pactuada em
contrato formal de trabalho paga pelo empregador.
(...)
Por ser obrigatório o uso de um formal contrato a prazo
determinado, as partes poderão livremente pactuar um único
salário pelo tempo total da duração do contrato (majorado
apenas se em terminado tempo ficar inferior ao salário
mínimo).”
A Lei 9.615/98, no Art. 31, §1º aborda o entendido sobre
salário:
“Art. 31. [...]
§1º. É entendido como salário, para efeitos do previsto no
caput, o abono de férias, o décimo terceiro salário, as
41 PANHOCA, Heraldo Luis. Lei Pelé – Oito anos (1998-2006): Origem do D’esporto. IN: Curso de Direito Desportivo Sistêmico. 2007. P. 130.
33
gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato
de trabalho.”
Além deste salário, o empregado recebe complementos por
sua atividade. A soma destes complementos, com o salário já pactuado
contratualmente insurgem na Remuneração. Conforme define Martins42 da seguinte
maneira:
“Remuneração é o conjunto de prestações recebidas
habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços,
seja em dinheiro ou em utilidades, proveniente do empregador
ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de
modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.”
As peculiaridades da remuneração no contrato de atleta
profissional são bem destacadas por Zainaghi43, que leciona:
“Vê-se, pois, que o vocábulo remuneração foi dada aplicação
mais ampla, igual à lei trabalhista geral. Difere, entretanto, da
norma celetizada, no ponto em que naquela as gratificações e
os prêmios, por exemplo, são entendidos como salário, ao
passo que na Lei do atleta profissional de futebol, esses
pagamentos integram a remuneração, sendo salário somente a
parte fixa previamente contratada.”
Ressalta-se o mencionado ao fim desta citação, quanto à
necessidade de estarem todas as vantagens acrescidas ao salário, tudo que for
pago, deverão constar no seu contrato de trabalho.
Destas vantagens, destaca-se do meio jurídico-desportivo os
“bichos” e “luvas”.
Conforme destaca José Martins Catharino44, “bicho” é:
42 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. P. 213-21443 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. P. 7444 CATHARINO, José Martins. Contrato de emprego desportivo. P. 32
34
“um prêmio pago ao atleta-empregado por entidade-
empregadora, previsto ou não no contrato de emprego, do qual
de emprego do qual são partes. Tal prêmio tem sempre a
singularidade de ser individual, embora resulte de um trabalho
coletivo desportivo. Além disto, geralmente, é aleatório, no
sentido de estar condicionado a êxito alcançado em campo,
sujeito à sorte ou azar.”
Zainaghi45 identifica as raízes históricas do vocábulo “bichos”:
“remontam à época do amadorismo, pois os jogadores
ganhavam por vitórias, e espalhavam que o dinheiro extra que
haviam recebido vinha do ‘jogo do bicho’ que era naqueles
tempos uma prática lícita. O jargão se popularizou e faz parte
do vocabulário futebolístico.”
Como destacado acima por Catharino, os “bichos” podem ser
pactuados (nos casos de gratificações quando um atleta de futebol marca um gol, ou
faz uma assistência) ou podem ser propostos em determinado momento da relação
trabalhista (uma gratificação se uma equipe conquistar o título em um campeonato,
ou atingir certa classificação).
Sobre isso, Zainaghi46 ainda destaca sua natureza jurídica:
“Sua natureza jurídica é de gratificação ou bonificação, uma
vez que só é pago em virtude de resultados positivos: vitória,
classificações e conquistas de títulos. Algumas vezes os
“bichos” são pagos por empates e até mesmo em derrotas,
quando os dirigentes entendem que houve grande esforço e
dedicação dos atletas.”
Outra categoria que também faz parte da remuneração do
atleta de futebol profissional as “luvas”.
45 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol e o direito de trabalho. 1998. P. 7446 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os Atletas profissionais de futebol no direito do trabalho.1998 P. 74
35
O art. 12 da Lei 6354/76 define “luvas”:
“Art. 12. Entende-se por “luvas” a importância paga pelo
empregador ao atleta na forma do que for convencionado, pela
assinatura do contrato.”
Zainaghi47, na publicação da 3ª Revista Brasileira de Direito
Desportivo, demonstra que:
“As ‘Luvas’ que se constituem em pagamento efetuado ao
atleta quando da assinatura do contrato, também têm natureza
jurídica salarial, devendo, nesse caso, seu valor ser dividido
pelo número de meses do contrato e ter as demais verbas
trabalhistas refletidas no valor mensal (FGTS, férias, 13º
salário, etc.).”
2.3.4 Suspensão, Interrupção e Terminação do Contrato
Como todas as relações de emprego, os contratos de trabalho
de atletas profissionais estão sujeitos a situações que podem determinar sua
paralisação por parte do empregado ou empregador.
As regras gerais da CLT são aplicadas aos atletas profissionais
de futebol, além das específicas previstas na Lei 9.615/98. Sobre a presença da
suspensão e da interrupção no ordenamento jurídico, Nascimento48 define suas
diferenças:
“Nossa lei se utiliza de dupla terminologia, suspensão e
interrupção, a nosso ver sem caráter substancial porque diz
respeito unicamente aos efeitos e não ao conceito. A figura tem
um pressuposto comum, paralisação do trabalho, sendo
diferentes os efeitos que a paralisação produzirá,
especialmente quanto aos salários; haverá interrupção quando
47 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Direito do trabalho dos jogadores de futebol. IN: Revista Brasileira de Direito Desportivo. Nº 3 – Primeiro Semestre de 2003. P. 60 48 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. P. 636
36
devidos os salários, e suspensão quando não devidos. Essa é
a linguagem do nosso direito, mas outra poderia ser sem
alteração básica, chamando-se de suspensão remunerada ou
não remunerada as duas hipóteses, ou suspensão parcial ou
total, como fazem alguns doutrinadores.”
Nos ensinamentos de Zainaghi49:
“O contrato de trabalho ficará suspenso quando o empregado
(atleta ou não) não prestar serviço e o empregador não tiver
obrigação de pagar salários, não se computando o tempo de
paralisação como tempo de serviço.”
São exemplos de suspensão, lembrados por Zainaghi no
mesmo texto, o “afastamento por doença, após os 15 primeiros dias; a licença sem
remuneração; as suspensões disciplinares, entre outras.”
A Lei 9.615/98 em seu art. 41 estabelece o período de
suspensão do contrato de trabalho quando o atleta estiver participando de seleção
de sua categoria:
“Art. 41 A participação de atletas profissionais em seleções
será estabelecida na forma como acordarem a entidade de
administração convocante e a entidade de prática desportiva
cedente.
§1º. A entidade convocadora indenizará a cedente dos
encargos previstos no contrato de trabalho, pelo período em
que durar a convocação do atleta, sem prejuízo de eventuais
ajustes celebrados entre este e a entidade convocadora.
§2º. O Período de convocação estender-se-á até a
reintegração do atleta à entidade que o cedeu, apto a exercer
sua atividade.”
49 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Direito do trabalho dos jogadores de futebol. IN: Revista Brasileira de Direito Desportivo. Nº 3 – Primeiro Semestre de 2003. P. 61
37
Este período, porém, é computado dentro do prazo
determinado em contrato, celebrado entre a entidade de prática desportiva e o atleta
profissional, como bem lembra Zainaghi50:
“O contrato de atleta profissional de futebol é celebrado por
prazo determinado, sendo que a contagem deste dá-se
normalmente, ou seja, não se suspende durante o tempo em
que o empregado estiver prestando serviços nas Federações
ou Ligas, ou à Confederação Brasileira de Futebol.”
Quanto à dita interrupção do contrato de trabalho, conceitua
Zainaghi51:
“A interrupção ocorre quando o empregado não presta
serviços, mas subsiste ao empregador a obrigação de pagar
salários e o tempo de paralisação é computado como tempo de
serviço.”
Como exemplos de interrupção, identificados por Zainaghi tem-
se: “os primeiros 15 dias de afastamento por doença, as férias, o repouso semanal,
etc.”
A terminação do contrato de trabalho está sujeita a
divergências na doutrina quanto às suas formas. Zainaghi52 destaca o
posicionamento entre doutrinadores quanto à divergência terminológica:
“Délio Maranhão afirma que as causas de dissolução dos
contratos são a resilição; a resolução; a revogação; a rescisão;
a força maior.
50 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. P. 6451 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Direito do trabalho dos jogadores de futebol. IN: Revista Brasileira de Direito Desportivo. Nº 3 – Primeiro Semestre de 2003. P. 6152 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 1998. P. 65
38
Cesarino Jr. Assevera que a terminação do contrato pode ser
de dois tipos: o de cessação das relações de trabalho, e o de
sua rescisão.
Evaristo de Morais considera o vocábulo cessação o mais
genérico, neutro, total e dentro do qual se incluem todas as
espécies particulares que levam à solução ou ao fim do
contrato.”
2.3.5 Breves Considerações sobre o “Passe”
Ao Contrato de atleta profissional de futebol foi aplicado por
muito tempo o instituto do passe.
Como já dito anteriormente, este contrato de trabalho é
celebrado por prazo determinado. Porém, ao fim deste prazo, por conseqüência do
“passe”, o atleta mantinha o desportista “preso” ao clube mesmo após o término o
termino do contrato de trabalho
Zainaghi53 conceituava o passe como:
“instrumento jurídico que habilita um atleta a transferir-se de
uma entidade desportiva para outra. Contém ele valor
pecuniário, sendo este devido em virtude de cessão temporária
(‘empréstimo’), ou definitiva do atleta, tendo este direito à
participação na transação.”
Muitos foram os que entendiam o “passe” como “uma forma
irrefletida de escravismo, que transformaria o atleta em ‘mercadoria’”. 54
Enquanto isso, na Europa, surgia um litígio, em 1990, que foi
denominado “Caso Bosman”.
53 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. P. 11154 MACHADO, Jayme Eduardo. O novo contrato desportivo profissional. P. 21
39
Jean-Marc Bosman, futebolista profissional belga, jogando pelo
clube R.C. Liége entrou com uma ação perante o Tribunal Europeu para que
pudesse se transferir para outro clube.
Alegou que o impedimento da Liga Belga e de seu clube,
estavam em desacordo com o Tratado de Roma sobre concorrência e livre
circulação de trabalhadores.
Após cinco anos, o atleta ganhou “passe livre”, com base
jurídica no acordo que estabelece esta livre circulação de trabalhadores nos países
que integram a Comunidade Européia.
Enquanto isto, no Brasil, o então Ministro de Estado
Extraordinário do Esporte, Edson Arantes do Nascimento, recomendava a extinção
do “passe”, como destaca Machado55:
“... A extinção do ‘passe’ é uma necessidade peremptória e
inadiável para os atletas profissionais. O referido vínculo
desportivo escraviza o atleta, não possuindo qualquer amparo
jurídico, ético ou moral. Com efeito, a Constituição Federal, no
art. 5º, inciso XIII, assegura a todos o livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão. Dessa forma, a
existência do ‘passe’ configura uma afronta à dignidade e à
liberdade humanas” (E.M. nº 22/GMEE, de 15 de setembro de
1997).
A figura do “passe” então foi extinta de nosso Direito, segundo
redação dada pela Lei 9.981 de 2000, com alterações na Lei 9.615/98, fixando assim
o disposto no art. 28 e incisos:
“Art. 28 [...]
§2º. O vínculo desportivo do atleta com a entidade desportiva
contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo
trabalhista, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:
55 MACHADO, Jayme Eduardo. O Novo contrato desportivo profissional. P. 21
40
I – com o término da vigência do contrato de trabalho
desportivo; ou
II – com o pagamento da cláusula penal nos termos do caput
deste artigo; ou ainda
III – com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial de
responsabilidade da entidade desportiva empregadora prevista nesta Lei.”.
2.4 VÍNCULO DESPORTIVO E VÍNCULO DE TRABALHO
Após as considerações feitas com relação ao instituto do
“passe”, tratar-se-á agora dos atuais vínculos desportivo e de trabalho.
O vínculo de trabalho nas palavras de Heraldo Luis Panhoca56
define-se como:
“O vínculo de trabalho nasce com a manifestação de vontade
das partes em contratar, e se resolve pelo termo, pela rescisão
antecipada, com ou sem justo motivo, pela morte do
empregado, aposentadoria ou ainda pelo encerramento de
atividade do clube empregador.”
Já o vínculo desportivo, como já demonstrado no art. 28 §2º da
Lei 9.615/98, é “vínculo acessório ao contrato de trabalho”.
Assim, após o termino da relação trabalhista, também se
exaure o vínculo desportivo.
Panhoca57 assim dispõe sobre o assunto:
“O vínculo desportivo nasce com o registro do contrato de
trabalho na entidade de administração ou com o registro da
ficha de inscrição (manifestação de vontade).”
56 PANHOCA, Heraldo Luis. Lei Pelé – Oito anos (1998-2006): Origem do D’esporto. IN: Curso de Direito Desportivo Sistêmico. P. 12757 PANHOCA, Heraldo Luis. P. 128
41
2.5 CLÁUSULA PENAL E MULTA RESCISÓRIA
A Cláusula penal é instituto típico do Direito Civil. Reinaldo
José Martorelli58, atenta para a conceituação de Limongi França para este instituto:
“A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro
ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à
parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou
outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro,
cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou
cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou
de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem
assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das
perdas e danos e em punição do devedor inadimplente”.
No ordenamento jurídico nacional, a prefixação desta cláusula
é obrigatória para a formulação do contrato de trabalho do atleta profissional.
Machado59 conceitua este dispositivo:
“A prefixação de um valor a título de cláusula penal, pelo
término antecipado do contrato, objeto da parte final do caput
do art. 28, constitui indispensável garantia reconhecida à parte
adimplente contra os riscos de que se venha a frustrar o
cumprimento do ajuste, em todas as suas cláusulas, até o
termo final do prazo avençado.”
Esta cláusula penal se apresenta no contrato como uma
garantia da entidade contratante do atleta, para que este tenha dificuldade de
romper o estipulado no contrato.
A Lei 9.615/98, no art. 28 §3º determina o teto máximo da
cláusula a ser estipulada, podendo ser livremente estabelecida pelos contratantes
até o limite máximo de cem vezes o montante da remuneração.58 MARTORELLI, José Rinaldo. Transfêrencia de atletas – conflitos- regulamento de agentes. IN: Curso de Direito Desportivo Sistêmico. São Paulo: Quartier Latin. 2007. P. 31759 MACHADO, Jayme Eduardo. O Novo contrato desportivo profissional. P.28.
42
Outra característica da Cláusula Penal é o fato dela ser
reduzida a cada termino de ano contratado, conforme verifica-se no §4º do Art. 28:
“Art. 28 [...]
§4º. Far-se-á redução automática do valor da cláusula penal
prevista no caput deste artigo, aplicando-se, para cada ano
integralizado do vigente contrato de trabalho desportivo, os
seguintes percentuais progressivos e não-cumulativos:
I – dez por cento após o primeiro ano;
II – vinte por cento após o segundo ano;
III – quarenta por cento após o terceiro ano;
IV – oitenta por cento após o quarto ano.
Nos casos de transferências internacionais, a Lei Pelé não traz
um limite, contanto que esteja estipulada no contrato de trabalho desportivo.
Claro, com as ressalvas que Jayme Eduardo Machado60 nos
lembra:
“O que o parágrafo quer dizer é que no momento de assinar o
contrato as partes devem, livremente, estabelecer um valor,
que, esse sim, poderá exceder os limites dos referidos §§3º e
4º do art. 28. Há liberdade para estabelecer o quantum, mas
não pode haver liberdade para o clube fazê-lo no momento em
que surgir a proposta, porque aí, então, a fixação unilateral da
cláusula estaria sendo estabelecida por um contratante, em
detrimento do outro, o atleta interessado em se transferir para o
exterior (...).”
60 MACHADO, Jayme Eduardo. O novo contrato desportivo profissional. P. 32
43
A cláusula penal é entendida por muitos doutrinadores como
compensação por parte do atleta profissional, que deseja transferir-se, e não o
clube. Neste sentido, opina Zainaghi61:
“A cláusula penal aplica-se somente ao atleta, isto é, se a
rescisão for de iniciativa do empregador, não terá que pagar
ele o valor da cláusula penal.”
O que não acontece no caso da Multa rescisória, quando quem
quebra o contrato é o clube. Esta multa encontra-se no art. 31 da Lei 9.615/98:
“Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que
estiver com pagamento de salário de atleta profissional em
atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a
três meses, terá o contrato de trabalho daquele atleta
rescindido, fincando o atleta livre para se transferir para
qualquer outra agremiação de mesma modalidade, nacional ou
internacional, e exigir a multa rescisória e os haveres devidos.”
§2º. A mora contumaz será considerada também pelo não
recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias.
§3º. Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do
disposto no caput deste artigo, a multa rescisória a favor do atleta será conhecida
pela aplicação do disposto no art. 479 da CLT.”
A multa rescisória então é aquela própria do direito do trabalho,
o que encontrasse na CLT no art. 479 e que corresponde a 50% do que ao
empregador cumpriria pagar ao empregado até o fim do contrato.
Já no caso da cláusula penal, este tem natureza civil, sendo
uma verba indenizatória ao clube que tem o vínculo desportivo, e este é desfeito
prematuramente, antes do fim estipulado no contrato.
61 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva, aspectos trabalhistas. São Paulo: LTr. 2001. P. 55
44
45
Capítulo 3
CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM
3.1 DIREITO DE PERSONALIDADE
Nas palavras de Carlos Alberto Bittar62, são:
“os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si
mesma e em suas projeções na sociedade, previstas no
ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores
inatos no homem, como a vida, intimidade, honra a
intelectualidade e outros tantos”.
Ainda buscando uma definição, Daisy Gogliano63 traz um
conceito completo:
“direitos da personalidade são os direitos subjetivos
particulares, que consistem nas prerrogativas concedidas a
uma pessoa pelo sistema jurídico e assegurada pelos meios de
direito, para fruir e dispor, como senhor, dos atributos
essenciais da sua própria personalidade, de seus aspectos,
emanações e prolongamentos, como fundamento natural da
existência e liberdade, pela necessidade de preservação e
resguardo da integridade física, psíquica, moral e intelectual do
ser humano, no seu desenvolvimento.”
Este Direito decorre da proteção da dignidade humana,
estando ligados intimamente à própria condição humana. Os direitos de
personalidade estão ligados à pessoa humana de maneira perpétua.
62 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. Ed. Rio de Janeiro; Forense Universitária; 1995. P. 8763 GOGLIANO, Daisy. Direitos privados da personalidade. Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 1982. P. 404 – Cit. O Direito Desportivo e a Imagem do Atleta
O novo Código Civil trata desses direitos no Capítulo II (arts. 11
a 21) no livro sobre as pessoas. O artigo 11 do referido código prevê que os direitos
da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício
sofrer limitação voluntária.
Ser intransmissível, irrenunciável e indisponível, constitui três
características dos direitos de personalidade citados no texto do Código Civil.
Todavia, encontram-se presentes outros na doutrina como: Inatos, essenciais,
vitalícios, extrapatrimoniais, indisponíveis, intransmissíveis, impenhoráveis,
imprescritíveis e oponíveis erga omnes.
São Inatos por serem conferidos a todas as pessoas pelo
simples fato de existirem. Nascem com o indivíduo, reconhecidos pelo Estado.
Tornam-se essenciais por não poderem faltar ao homem,
sendo imprescindíveis durante todo o curso de sua vida. E são vitalícios por
permanecerem até a morte.
Por não poderem ser mensurados, são considerados
extrapatrimoniais. Contudo, se dá ao direito à imagem um conteúdo patrimonial
proporcionando para seu detentor a possibilidade de obter algum proveito
econômico.
A indisponibilidade é considerada por muitos autores como
relativa, visto que alguns direitos poderão ser objetos de contrato de concessão ou
de licença de uso, sempre de forma temporária, como no caso da imagem.
Quanto a serem intransmissíveis, explica Fábio Maria de
Mattia64 que:
“a personalidade compreende os bens mais importantes do
homem, e seus atributos pertencem, também, ao indivíduo,
sem que possa transferi-los porque são inerentes à pessoa
humana. Caso fosse admissível sua transmissão, perderiam
sua razão de ser. Os direitos da personalidade são
inseparáveis da pessoa em razão do que é inconcebível que a 64 MATTIA, Fábio Maria de. Direitos da personalidade. Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 28, p. 157
47
vida, a liberdade, a integridade, etc. possam transferir-se da
esfera jurídica de um indivíduo para a de outro, porque isso
implicaria sua própria desnaturação e iria contra a natureza das
coisas. Os negócios jurídicos que selariam tal transferência
seriam nulos por lhes faltar causa e objeto.”
A imprescritibilidade significa que mesmo sem seu uso ou a
falta de proteção dos direitos de personalidade, estes não se extinguem.
E por último, são considerados também como oponíveis erga
omnes, ou seja, são direitos que a todos se opõem, infundindo o dever geral de
abstenção.
Os direitos da personalidade tutelam a pessoa em seu aspecto
corporal (corpo, nome, voz), interior (intimidade, privacidade, honra subjetiva e
objetiva) e exterior (imagem e reputação).
São os direitos inerentes à pessoa, defesos pela Constituição
de 88 de maneira abrangente, estando nesta entre os Direitos e Garantias
Fundamentais:
“Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
Além deste dispositivo legal, os Direitos da Personalidade
encontram-se descritos no Código Civil de 2002:
48
“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos
da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não
podendo o seu exercício sofre limitação voluntária.”
e
“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a
direito da personalidade, e reclamar perdas e danos sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei.”
Busca-se então, nas palavras de Bittar65, uma “proteção eficaz
à pessoa humana, em função de possuir, como objeto, os bens mais elevados do
homem. Por isso é que o ordenamento jurídico não pode consentir que deles se
despoje o titular, emprestando-lhes caráter essencial. Daí, são, de início, direitos
intransmissíveis, indispensáveis, restringindo-se a pessoas do titular e
manifestando-se desde o nascimento”.
3.2 DIREITO À IMAGEM
3.2.1 Conceito
Um dos direitos de personalidade, o Direito à Imagem qualifica-
se como sendo extra patrimonial, de caráter personalíssimo, tendo preocupação
com a proteção da pessoa à publicação e divulgação da própria imagem, em
situações que desrespeitem à sua vida privada e sua individualidade.
Devido ao avanço tecnológico e a facilidade de transmissão de
imagens por meios de comunicação, como a internet, a televisão, e outras máquinas
digitais, a imagem do homem se tornou alvo fácil para violação de sua integridade.
Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa66, a
imagem pode ser definida como:
65 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 1995. P. 8766 HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. P. 1573.
49
“1. Representação da forma ou do aspecto de ser ou objeto por
meios artísticos [...] 2. Aspecto particular pelo qual um ser ou
um objeto é percebido; cena, quadro [...] 4. Reprodução
estática ou dinâmica de seres, objetos, cena, etc. obtida por
meios técnicos [...] 8. Opinião (contra ou a favor) que o público
pode ter uma instituição, organização, personalidade de
renome, marca, produto, etc.; conceito que uma pessoa goza
junto a outrem [...]”
Nas palavras de Carlos Alberto Bittar67, o Direito à imagem é:
“o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e
respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto)
que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre
a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito
um conjunto de caracteres que a identifica no meio social.”
Dos direitos ditos personalíssimos, a imagem é uma das
principais projeções da personalidade da pessoa.
3.2.2 Características
Dos direitos ditos personalíssimos, a imagem é uma das
principais projeções da personalidade da pessoa. Inserido assim, neste rol dos
direitos de personalidade, mais uma vez nas palavras de Bittar68:
“Reveste-se das mesmas características comuns aos direitos
da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos demais, pelo
aspecto da disponibilidade, que, com respeito a esse direito,
assume dimensões de relevo, em função da prática
consagrada de uso de imagem humana em publicidade, para
efeitos de divulgação de entidades, de produtos ou serviços
postos à disposição do público consumidor.”
67 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 1995. P. 8868 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 1995. P. 88
50
Esta disponibilidade traz o caráter econômico ao Direito à
imagem, decorrendo este da vontade e interesse de negociar, não afetando suas
características intrínsecas. Tendo o consentimento, o titular do Direito pode buscar
proveito econômico.
A disposição tem como característica o uso, o gozo e a fruição
do bem jurídico da imagem. Nula seria a alienação ou renúncia da imagem a favor
de terceiros que a utilizassem como se fossem titulares da mesma.
3.2.3 A Imagem no Ordenamento Jurídico Brasileiro
O direito à imagem segue o mesmo caminho dos direitos de
personalidade, que estão elencados na maioria dos ordenamentos jurídicos.
A Constituição de 1988, por exemplo, buscou dar ao tema uma
importância ao tratá-lo de maneira abrangente, oferecendo expressa proteção à
imagem em três de seus dispositivos, mais precisamente nos incisos V, X e XXVIII,
letra a, do art. 5º:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
[...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a
imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
51
[...]
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) A proteção às participações individuais em obras coletivas
e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas
atividades esportivas.”
Todos estes incisos, estão entre os direitos fundamentais,
fazendo parte do Título que trata dos direitos e das garantias individuais. Levando
em consideração o disposto no art. 60, parágrafo 4º, inciso IV da Carta Magna, eleva
o Direito à Imagem à condição de cláusula pétrea, sendo matéria imutável.
No Novo Código Civil de 2002, o direito à imagem está previsto
no art. 20:
“Art. 20. Salvo de autorizadas, ou se necessárias à
administração da justiça ou a manutenção da ordem pública, a
divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a
boa fama, ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins
comerciais. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os
ascendentes ou os descendentes.”
Fazendo um comparativo entre os dois textos legais, muitos
doutrinadores criticam o Código Civil por acharem que este restringiu o direito à
imagem em sua amplitude e autonomia. Como destaca Regina Sahm69:
“Enquanto a Constituição Federal de 1988 os contempla em
sua autonomia e amplitude, o Código Civil os restringe com
69 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo Código Civil, Lei n. 10.406 de 10.01.2002. São Paulo: Atlas, 2002. P. 237
52
exceção da consagração de um direito geral de personalidade
por meio de uma cláusula geral”.
Oduvaldo Donnini70 se junta a Regina e da mesma maneira
critica a redação desse artigo:
“O tratamento do instituto imagem no novo Código Civil está
desatualizado e contrário ao texto constitucional, à medida que
a simples exposição da imagem de uma pessoa, sem a devida
autorização, independentemente de atingir a sua honra, a boa
fama ou respeitabilidade, gera o direito à indenização.
Ressalte-se que a parte final do dispositivo em comento
também contraria a Constituição Federal e a jurisprudência e
doutrina dominantes, tendo em vista que a exposição da
imagem de alguém, mesmo para fins institucionais, também
possibilita ao ofendido a reparação desse dano, o que torna
despicienda a expressão ‘... ou se destinarem a fins
comerciais’.”
3.2.4 Autonomia do Direito à Imagem
Dentro da atual doutrina, não há divergência quanto a
autonomia do direito à imagem, sendo assim a sua proteção decorre sem a
pressuposta lesão a outro direito, o que foi possível na promulgação da Constituição
de 1988.
Um dos que defendem a autonomia é Walter Moraes71,
assinalando que:
“se o bem da imagem constitui objeto autônomo de tutela
jurídica que determina como facultas agendi um direito a ele,
pois assim deve entender-se a faculdade exclusiva de permitir,
proibir ou revogar-lhe a reprodução, a exposição, etc., e se
70 DONNINI, Oduvaldo. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua qualificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002. P. 63. 71 MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, 443: 64-81, p. 74, 1982.
53
este direito é oponível erga omnes, segue que o direito à
imagem é direito absoluto.”
Ainda nesta vertente, há o entendimento de Maria Helena
Diniz72:
“O direito à imagem é autônomo, não precisando estar em
conjunto com a intimidade, a identidade, a honra, etc., embora
possam estar em certos casos tais bens a ele conexos, mas
isso não faz com que sejam partes integrantes um do outro.
Não se pode negar que o direito à privacidade ou à intimidade
é um dos fundamentos basilares do direito à imagem, visto que
seu titular pode escolher como, onde e quando pretende que
sua representação externa (imagem-retrato) ou sua imagem-
atributo seja difundida”.
3.2.5 Consentimento
Um dos pontos mais polêmicos no estudo do direito à imagem
é a questão do consentimento. Isso porque o consentimento que é um dos limites do
direito à imagem, pode ser tácito ou expresso, e a maioria dos ordenamentos
jurídicos, inclusive o brasileiro, não especifica o tipo de consentimento a ser dado
nessa matéria.
Sobre os tipos de consentimento apresentados, ensina Caio
Mário da Silva Pereira73:
“O consentimento expresso é aquele manifestado de forma
escrita ou verbal, ou ainda por gestos ou sinais que revelam
diretamente ao mundo exterior a intenção interna. Já a
manifestação tácita é aquela que resulta de um comportamento
do agente, traduzindo a exteriorização por uma dada atitude.”
72 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela. In: BITTAR, Eduardo C. B. CHINELATO, Silmara Juny (coord). Estudos de direito do autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. P. 84 73 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18. Ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I 1997. P. 308.
54
São inúmeras as cautelas e preocupações na adoção do
consentimento tácito, principalmente pela questão de sua prova, mas também pelo
fato de ser o “bem da imagem um bem jurídico objeto de direito subjetivo, não há
que se pressupor que o titular expresse consentimento tácito para sua utilização; a
pressuposição que deve prevalecer é a do não-consentimento.” 74
Imperioso salientar que “o consentimento é elemento intrínseco
e estrutural, verdadeiro suporte básico ou fundamental do negócio jurídico: volenti
non fit injuria. O consentimento do lesado faz, em princípio, desaparecer o caráter
ilícito do ato danoso”. 75
Quanto à extensão do consentimento, Adriano De Cupis76
aponta que:
“o consentimento é eficaz apenas em relação à pessoa ou
pessoas a quem foi dado; quanto a todas as outras o jus
imaginis continua inalterável, subsistindo o poder de consentir
ou recusar a exposição”.
Dessa forma, o titular da imagem tem a faculdade de escolher
as ocasiões e os modos pelos quais vai aparecer em público. Isso implica dizer que,
caso haja no contrato a previsão da utilização da imagem para anúncio em revista,
esta não poderá ser utilizada em outdoors ou jornais.
Faz-se mister a conclusão de Bittar77, que são ilícitos:
“não só os usos não consentidos, como também os que
extrapolem os limites contratuais (em finalidade diversa, ou não
expressamente ajustada), em qualquer situação em que seja
colhida, ou fixada a pessoa, para posterior divulgação, com ou
sem finalidade econômica.”
74 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo Có Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002. São Paulo: Atlas, 2002. P. 199.75 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2002. P. 197.76 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro. IN: EZABELLA, Felipe Legrazie. O Direito Desportivo e a Imagem do Atleta. 2006. P. 86.77 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 1995. P. 89.
55
3.2.6 A Pessoa Pública
Com relação ao estudo apresentado, torna-se tempestivo tratar
do direito à imagem da pessoa pública.
Nossa constituição traz no art. 5º, inciso X, a garantia da
inviolabilidade da intimidade. Embora não expresso na legislação brasileira, as
imagens de pessoas públicas ou notórias, em determinados eventos e situações,
podem ser utilizadas sem o devido consentimento, claro, sempre resguardando a
sua privacidade, alheia ao fato em si.
Para Alcides Leopoldo e Silva Junior78, não há necessidade do
consentimento quando se tratar de caráter jornalístico, além do inequívoco interesse
público. Para ele, “há interesse público das pessoas conhecerem seus governantes,
políticos, personagens históricos, esportistas, escritores, artistas”.
Deve-se então, o direito à imagem das pessoas públicas, ser
relativizado, visto o interesse social e a repercussão que a veiculação da imagem
pode causar.
Quanto a isso, Paulo José da Costa Júnior79 afirma:
“Em se tratando de pessoa notória, o âmbito de sua vida
privada haverá de reduzir-se, de forma sensível, e isso porque,
no tocante às pessoas célebres, a coletividade tem maior
interesse em conhecer-lhes a vida íntima, as reações que
experimentam e as peculiaridades que oferecem.”
Importante citar, quanto ao limite desta divulgação, os
ensinamentos de Luís Roberto Barroso80:
78 SILVA JÚNIOR, Alcides Leopoldo e. A pessoa pública e seu direito de imagem: políticos, artistas, modelos, personagens históricos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. P. 9779 COSTA JUNIOR, Paulo José Da. Agressões à intimidade – O episódio Lady Di, São Paulo: Malheiros, 1997. P. 27.80 BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. IN: http://www.portalmultipla.com.br/i/f/%7BBA3F55A7-4BEB-48DE-9960-9C5C7E80D4C5%7D_Priscylla_Just.pdf
56
“O Interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro
se presume como regra geral. A sociedade moderna gravita em
torno da notícia, da informação, do conhecimento e de idéias.
Sua livre circulação, portanto, é da essência do sistema
democrático e do modelo de sociedade aberta e pluralista que
se pretende preservar e ampliar. Caberá ao interessado na não
divulgação demonstrar que, em determinada hipótese, existe
um interesse privado que sobrepuja o interesse público
residente na própria liberdade de expressão e informação.”
Claro, esta publicidade torna-se inadmissível quando trouxer a
pessoa pública utilizando certa marca de roupa, dirigindo um determinado veículo, e
a partir desta ação, seja a imagem utilizada para fins comerciais como a escolha
pessoal do famoso para tal objeto, sem a sua expressa concordância, por ser
inequívoco o fim comercial.
3.3 DIREITO À IMAGEM NA ESFERA DESPORTIVA
3.3.1 Direito à Imagem do Atleta Profissional
Como visto anteriormente, em função da possibilidade de
disponibilização das imagens, entende-se que elas são comercializadas
juridicamente. Tanto pela vontade do titular, como pela necessidade intrínseca de
sua própria condição, do interesse negocial.
A valorização da imagem do atleta profissional não é algo
novo. Este fenômeno vem desde antes das mais sofisticadas transmissões
televisivas. Quando a narrativa transmitida pelo rádio produzia a exposição de
determinados atletas que se destacavam perante um público.
Desta forma, a expansão tecnológica e as facilidades de se
reproduzir imagens de atletas, fizeram com que houvesse uma significativa
valorização da imagem e, conseqüente, lucrativa mercantilização.
57
Exemplo do jogador de futebol Leônidas da Silva, considerado
o melhor jogador da Copa do Mundo de 1938, na França, após retornar ao Brasil,
devido à sua popularidade, fechou um contrato com a empresa Lacta para a
produção do chocolate “Diamante Negro”. 81
Dentre outros, o caso do jogador Ronaldo, primeiro brasileiro a
receber o titulo de embaixador da ONU, empresta sua imagem para campanhas da
entidade pela paz desde 1998, visitando regiões conflitantes como a de Kosovo,
Israel e Palestina.
Isso sem mencionar casos de outros esportes, como o do
jogador de basquete Michael Jordan, que movimentou, a partir da exploração de sua
imagem pela NBA – National Basketball Association, aproximadamente 10 bilhões
de dólares na economia americana.
3.3.2 O Contrato de Licença de Uso de Imagem
O contrato ideal para dispor da imagem do atleta é o de licença
de uso de imagem. Assim entendido que, não é a imagem o objeto de contrato, pois
sim sua licença de uso.
Ainda com relação à questão contratual, destacam-se os
ensinamentos de Paul Roubier, traduzidos no artigo publicado por Carlos Eduardo
Ambiel e Walter Godoy dos Santos Júnior82:
“Por ora dizemos apenas que na licença ocorre simplesmente a
concessão do exercício do direito de exploração, enquanto
direito propriamente dito permanece nas mãos de seu titular,
que não pretendeu dispor do mesmo. É isto que permite
distinguir a licença da cessão: por meio da cessão ocorre o
abandono, em todo ou em parte, do direito privativo; na licença
existe a simples concessão do exercício do direito e dela
81 UNIVERSO ON LINE – UOL. Leônidas da Silva – Biografias. Disponível em: http://educacao.uol.com.br/biografias/ult1789u359.jhtm. Acesso em: 06 de outubro de 200982 Le Droit de la Propriété Industrielle, 1952, p. 143 (tradução livre) apud:AMBIEL, Carlos Eduardo; SANTOS JÚNIOR, Walter Godoy dos. Relação entre contrato de trabalho e contrato de licença de uso de imagem. Revista do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, n. 1, 2002.
58
resulta que o titular do registro conserva para si, em princípio, o
direito de exploração.”
Como visto antes, mesmo o instituto da imagem figurando
entre os direitos de personalidade, far-se-á uma divisão com relação à característica
de intransmissibilidade desse direito, que apenas será válida cláusula que importe o
uso determinado e temporário da imagem.
Nos ensinamentos de Carlos Alberto Bittar83,
“os contratos devem especificar a finalidade, as condições do
uso, o tempo, o prazo e demais circunstâncias que compõem o
conteúdo do negócio, interpretando-se restritivamente, ou seja,
permanecendo no patrimônio do licenciante, outros usos não
enunciados por expresso. Não podem esses contratos –
quando da exclusividade – importar em cerceamento da
liberdade da pessoa ou sacrifício longo de sua personalidade,
sendo considerada nula como cláusula potestativa, a avença
que assim dispuser (ex.: um contrato em que o titular se
despojasse definitivamente de um direito dessa ordem).”
Com relação ao consentimento e a sua extensão, Felipe
Legrazie Ezabella84 explica que:
“O titular da imagem tem a faculdade de escolher as ocasiões e
os modos pelos quais vai aparecer em público. Isso implica
dizer que, caso haja no contrato a previsão da utilização da
imagem para anúncio em revista, esta não poderá ser utilizada
em outdoors ou jornais. Conclui-se que são ilícitos não só os
usos não consentidos, como também os que extrapolem os
limites previstos no contrato.”
83 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 1995. P. 4684 EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: IOB Thomson, 2006. P. 110
59
3.3.3 O Contrato de Licença de Uso de Imagem do Atleta Celebrado com seu Empregador
Ao falar de contrato de licença de uso de imagem entre a
entidade de prática desportiva e o atleta profissional, é levado em conta o intuito da
celebração deste contrato, sua inter-relação com o contrato laboral e seus reflexos
no mundo jurídico.
Como já verificado, a valorização da imagem do atleta
profissional, e muitas vezes sua personificação como “herói” para os torcedores, fez
com que este trouxesse para si um investimento econômico bastante atrativo para
patrocinadores e para o clube em que este trabalha.
A imagem do atleta seria utilizada para, como exemplo,
“angariar associados e patrocinadores, vender camisas e acessórios da equipe,
divulgar a marca do clube por meio de comerciais, depoimentos, revista do clube,
revista em quadrinhos, site do clube, promoções para fidelização de torcedores,
aparições em eventos”
Quando da elaboração de contrato de trabalho, o clube pode
exercer o direito da utilização da imagem do atleta enquanto este estiver em sua
jornada de trabalho. Assim, o atleta tem a obrigação de utilizar o uniforme oficial de
sua equipe durante jogos, treinos, viagens, entrevistas.
Como destaca Ezabella85:
“[...] existem algumas imagens que podem ser exploradas pelo
empregador somente com a assinatura do contrato de trabalho,
pela natureza específica da profissão. A exploração da
imagem, fora da jornada de trabalho, depende da existência de
contrato de licença de uso de imagem que especifique a forma
em que esta será utilizada.”
85 EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito Desportivo e a Imagem do Atleta. 2006. P. 116.
60
O contrato de licença de uso de imagem, firmado entre a
entidade de prática desportiva e o atleta será escrito, contendo o prazo de validade,
remuneração, finalidade, uso prático, etc.
Por se tratar de um direito personalíssimo, é facultado o atleta
rescindi-lo a qualquer momento, cabendo a justiça cível apurar as perdas e danos
advindos desta quebra contratual.
No âmbito desportivo, o contrato de licença de uso de imagem
pode sofrer duas violações, sejam a falta de consentimento e o uso não autorizado.
Neste norte, encontram-se dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ),
apresentados pelo ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
“I – o direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral,
porque direito de personalidade; patrimonial porque assentado
no princípio segundo o qual ninguém é licito loclupetar-se à
custa alheia.” (v. acórdão de 23.02.99, v.u. Quarta Turma do
RSP 74473/RJ); e
“I – O direito à imagem constitui um direito de personalidade
de caráter personalíssimo, protegendo o direito que tem a
pessoa de opor-se à divulgação, dessa imagem, em proteção à
sua vida privada.
II – (...)
III – A utilização da imagem de cidadão, com fins econômicos,
sem a sua devida autorização, constitui loclupetamento
indevido, ensejando a indenização.
IV – Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da
reparação decorre do próprio uso do indevido do direito
personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da
existência de prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a
própria utilização indevida da imagem para fins lucrativos, não
61
sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou
moral.” (v. acórdão de 25.10.99, v.u. Quarta Turma no RESP
45305/SP)
Verifica-se que o julgado acima vem confirmar as violações que
a imagem está sujeita, podendo estas violações serem facilmente encontradas nas
relações contratuais em âmbito desportivo.
3.3.4 Da Natureza Jurídica do Contrato de Licença de Uso de Imagem
Como dito antes, por ser a cessão de uso da imagem um
instituto civil, não se pode considerar esta para efeitos trabalhistas, como bem
destaca Machado 86:
“De observar-se que, pela sua natureza e finalidade, a
retribuição pela cessão do direito de uso da imagem do jogador
não pode ser considerada para efeitos trabalhistas, e, pois, não
integra a remuneração para os efeitos de cálculo do valor da
cláusula penal por descumprimento, rompimento ou rescisão
unilateral ‘do contrato formal de trabalho’, prevista no art. 28 e
seus parágrafos da Lei Pelé”.
Além disso, o proposto no contrato de licença de uso de
imagem não sofre incidência fiscal sobre os contratos de trabalho.
3.4 DIREITO DE ARENA
3.4.1 Conceito
Zainaghi87 conceitua arena como:
“palavra latina que significa areia. O termo é usado no meio
desportivo, tendo em visa que, na Antiguidade, no local onde
86 MACHADO, Jayme Eduardo. O novo contrato desportivo profissional. 2000. P. 75 87 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 1998. P. 145
62
os gladiadores se enfrentavam entre si ou com animais
ferozes, o piso era coberto de areia.”
No contexto histórico, a arena sempre delimitou onde ocorriam
as atividades desportivas.
Nas primeiras manifestações, em que atletas amadores
praticavam partidas para multidões assistirem, as entidades organizadoras não
conseguiam balancear as despesas destas manifestações desportivas com apenas
as receitas no guichê, que ao tempo eram insuficientes.
O aumento do interesse do público, e a inflação da “ajuda de
custo” para certos atletas, supostamente amadores, fizeram com que os
organizadores fossem obrigados a encontrar outras fontes de receita.
A chegada da televisão trouxe os recursos de que o esporte e
os organizadores de seus eventos necessitavam.
Como colocado por Erickson Gavazza Marques88:
“No mais, é a televisão que garante a presença dos
anunciantes, pois ninguém se dispõe a patrocinar um
espetáculo se não há certeza de que a televisão estará
presente. Afinal, a retransmissão televisiva da manifestação
esportiva será vista por centenas, talvez milhares de
telespectadores localizados ao redor do mundo, diante da tela
de seus televisores, aptos a contemplarem também o produto e
a marca dos anunciantes.”
Com este fato, desenvolve-se o casamento entre a exploração
do espetáculo esportivo, por parte das empresas de rádio e televisão, com as
88 MARQUES, Erickson Gavazza. Liberdade de Informação, Internet, Árbitros de Futebol e Atletas Amadores: Aspectos Controvertidos da Comercialização das Imagens no Espetáculo Esportivo. IN: Curso de Direito Desportivo Sistêmico – São Paulo: Quartier Latin, 2007. P. 142
63
entidades praticantes e administrativas do desporto. As receitas geradas pelas
transmissões atraíram o interesse de patrocinadores, como descreve Marques89:
“Assim, o interesse cada vez maior do grande público pelo
esporte levou os responsáveis pela programação das
empresas de televisão a reverem as suas prioridades na
escolha dos programas. E foi por este motivo que a televisão
deslocou-se em direção à arena para, ali, extrair importantes
receitas graças ao interesse de seus anunciantes, estes
preocupados em levar os seus produtos ao consumidor da
forma mais rápida e eficiente.”
3.4.2 Evolução do Direito de Arena
No Brasil, o legislador passou a contemplar a existência do
direito de arena na Lei de Direitos Autorais nº 5988/73, artigos 100 e 101:
“Art. 100. À entidade a que esteja vinculado o atleta pertence o
direito de autorizar, ou proibir a fixação, transmissão,
retransmissão, por quaisquer meios ou processos, de
espetáculo desportivo público, com a entrada paga.
Parágrafo único. Salvo convenção em contrário, vinte por
cento do preço da autorização serão distribuídos, em partes
iguais, aos atletas participantes do espetáculo.
Art. 101. O disposto no artigo anterior não se aplica à fixação
de partes do espetáculo, cuja duração, no conjunto, não
exceda à três minutos para fins exclusivamente de informação,
na imprensa cinema ou televisão.”
Ezabella 90 lembra que a presença do direito de arena na Lei de
Direitos Autorais gerou criticas e manifestações negativas de diversos doutrinadores:89 MARQUES, Erikson Gavazza. Liberdade de Informação, Internet, Árbitros de Futebol e Atletas Amadores: Aspectos Controvertidos da Comercialização das Imagens no Espetáculo Esportivo. IN: Curso de Direito Desportivo Sistêmico – São Paulo: Quartier Latin, 2007. P. 14390 EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. P. 145
64
“Inicialmente, o direito de arena foi introduzido na legislação
pátria, na Lei de Direitos Autorais (5.988 de 14.12.1973). Essa
inserção provocou inúmeras críticas de Walter Moraes e José
de Almeida, já que, em suas visões, atletas não são autores,
artistas, intérpretes ou executantes. Walter Moraes dizia ainda
que não existe, no espetáculo desportivo, produto intelectual
semelhante à obra ou à execução artística.”
Com o advento da nova Lei de Direitos Autorais, esta não mais
previu o instituto do direito de arena.
A partir da chegada da Lei Pelé (Lei 9615/98, artigo 42) o
direito de arena teve sua definição em um diploma que comportava suas
especificidades:
“Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito
de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou
retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos
desportivos de que participem.
§1º. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço
total da autorização, como mínimo, será distribuído em partes
iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou
do evento.
§2º. O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de
espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente
jornalísticos e educativos, cuja duração, no conjunto, não
exceda três por cento do total do tempo previsto para o
espetáculo.”
65
3.4.3 Características
3.4.3.1 Da Titularidade
Esta disposição traz a prerrogativa das entidades de prática
desportiva de dispor da imagem de espetáculos ou eventos desportivos de que
tomem parte.
Enquanto entidades de prática desportivas juridicamente
organizadas como associações empregadoras, cabe a elas condicionar a
negociação, com os interessados, a fixação, transmissão ou retransmissão das
imagens do grupo de atletas profissionais, nos eventos em que os mesmos
participem.
Zainaghi91 identifica algumas razões para esta titularidade do
direito de arena caber às entidades de prática desportiva:
“Apesar de parecer estranho que o atleta não detenha a
titularidade de um direito ligado à sua imagem, a opção da lei é
explicada pelo fato de que seria quase impossível conseguir-se
a anuência de todos os atletas, e, ainda, pelo fato de ser o
clube quem oferece o espetáculo; as disputas são entre os
clubes e não entre os atletas, além do que, o que faz com que
desperte interesse do público são as cores de uma
determinada equipe, independente dos atletas que a
compõem.”
3.4.3.2 Do Direito dos Atletas
Em seu parágrafo primeiro, o artigo 42 assegura, nesta tutela
legal, um mínimo de 20% da fonte gerada a partir das transmissões, para os atletas
que participarem do espetáculo ou do evento.
91 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol e o direito de trabalho. 1995. P. 148
66
O repasse do lucro advém da proteção à imagem do atleta
transcrita na Constituição Federal de 1988, como bem lembra Jayme Eduardo
Machado92:
“Essa tutela legal específica reconhece e assegura, num
mínimo de 20%, um direito da personalidade que a
Constituição Federal também não ignora, pois o seu inciso
XXVIII do art. 5º prevê a proteção às participações individuais
em obras coletivas e à produção da imagem e voz humanas,
incluindo as atividades desportivas”
3.4.3.3 Da Natureza Jurídica do Direito de Arena
O direito de arena tem natureza de remuneração, visto que
advêm de atividade laboral, sendo interpretada como gorjetas. Zainaghi 93, assim
discorre:
“(...) forçoso é concluir que o direito de arena, quanto à parte
do pagamento ao jogador de futebol, tem natureza jurídica de
remuneração, pois guarda similitude com as gorjetas previstas
no art. 457 da CLT.
Ainda,
“bem mais fácil de apurar o valor deste recebimento do que o
das gorjetas, pois existe entre clubes e emissoras um contrato,
não havendo que se estimar o quantum do direito de arena,
situação que ocorre com as gorjetas, tendo em vista a
dificuldade de apuração real das mesmas.”
Zainaghi tem seu entendimento confirmado em recente
julgamento pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST):
92 MACHADO, Jayme Eduardo. O novo contrato desportivo profissional. 2000. P. 7493 ZAINAGHI. Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol e o direito do trabalho. P. 152
67
“2.7 DIREITO DE ARENA – INTEGRAÇÃO – DIFERENÇAS –
Conquanto o direito de imagem do atleta seja pago por
terceiros (emissoras de televisão) às entidades de prática
desportiva, que, por sua vez, e por força de lei (Lei nº
9.615/1998), repassam parte dos valores pagos a esse título
aos atletas, trata-se de parcela que, tal como as gorjetas,
integra a remuneração, já que é percebida em razão do
trabalho prestado. Recurso de revista a que não se conhece.”
(TST, RR 226/2202-014-03-00.7, 3ª Turma, Rel. Juiz Conv.
Ricardo Machado, DJ 20.05.2005)
Há os que interpretam o direito de arena como de índole
indenizatória, como identifica Ezabella 94:
“Alguns julgados da Justiça do Trabalho entendem não ter o
direito de arena natureza salarial, sendo a verba devida ao
atleta de índole indenizatória, eis que se destina a ressarcir o
envolvido na exposição pública da imagem coletiva dos
espetáculos, não constituindo, assim, contraprestação por
atividade laboral”
Para o referido autor, o principal ponto para ter esta visão
quanto a natureza salarial do direito de arena vem de toda sua evolução histórica,
que foi sempre tratado dentro do âmbito do direito autoral, como já destacado
anteriormente neste trabalho.
3.5 DIREITO DE ARENA VERSUS DIREITO À IMAGEM
Os institutos do Direito de arena e direito à imagem se
confundem no meio desportivo. Porém, a doutrina e jurisprudência destacam alguns
pontos que fazem a distinção destes direitos.94 EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. 2006. P. 152
68
Como já visto anteriormente, o direito à imagem e o direito de
arena diferem quanto sua titularidade.
O direito à imagem é personalíssimo e pode ser negociado
pelo atleta (ou a empresa que o detém) diretamente com a entidade de prática
desportiva, cabendo as partes estipularem livremente seus valores e regras.
Já o direito de arena pertence à entidade de prática que
poderá, livremente, negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou
retransmissão da imagem do espetáculo desportivo, segundo determina o art. 42 da
Lei 9.615/98.
Ezabellla95 ressalta a diferença da titularidade destes institutos:
“O direito de arena é reconhecido à entidade a que pertença o
atleta, e não ao titular da imagem individual, a pessoa natural.
O direito de arena alcança o conjunto do espetáculo desportivo,
não afastando, em hipótese alguma, o direito de imagem do
atleta que for destacado do todo.”
O valor repassado para o atleta é uma porcentagem de no
mínimo vinte por cento do preço total da transmissão, salvo disposição em contrário.
Quanto a este pequeno valor para a participação dos atletas,
elucida Álvaro Melo Filho 96:
“propósito, registre-se, que na era das comunicações, onde o
desporto é transformado em espetáculo, em shows de exibição
individual e coletiva, o atleta transmudou-se em um artista,
numa atração de massa, e, conseqüentemente, em mercadoria
altamente lucrativa aos interessados na sua ‘industrialização e
comercialização’”.
Ainda destacam-se algumas diferenças quanto à natureza
jurídica dos dois institutos sendo o direito de arena trabalhista (conforme 95 EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. 2006. P. 14796 FILHO, Álvaro Melo. Novo regime jurídico do desporto. Brasília; Brasília Jurídica. 2001. P 158.
69
entendimento de parte da doutrina) e o direito à imagem de natureza civil, referente,
a fins comerciais.
70
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho de conclusão do curso teve como objetivo
estudar o Contrato de Licença de Uso de Imagem de Atleta de Futebol Profissional,
à luz da legislação desportiva, destacando-se a Lei 9.615/98, bem como outros
dispositivos legais pertinentes ao instituto da imagem.
O interesse pelo tema deu-se em razão da atualidade do
mesmo, visto que o retorno ou mesmo a contratação de atletas de nível internacional
como Ronaldo (Corinthians), Adriano (Flamengo), Fred (Fluminense), Maxi Lopez
(Grêmio), D’Alessandro (Internacional) e outros, trouxeram para os clubes a
oportunidade de negociar com os atletas a publicação da imagem dos mesmos com
o fim de angariar fundos, vender produtos com o nome dos atletas e promover sua
marca tanto no território nacional como mundial.
Desde que o Futebol tomou proporções mundiais, atraindo a
cada dia, mais e mais aficionados pelo esporte, as entidades de prática desportivas
buscam maneiras de lucrar com este fenômeno que chega a envolver cifras
equivalentes ao PIB da Argentina.
Para seu desenvolvimento lógico e metodológico, o trabalho foi
dividido em três capítulos. No primeiro foi abordada a origem do futebol, seu
surgimento nas civilizações antigas, sua organização com regramentos específicos,
até a sua chegada no Brasil, passando pela evolução das entidades de prática
desportiva e das entidades reguladoras da profissão e do ordenamento jurídico
desportivo.
No segundo capítulo, foi demonstrado o conceito de Contrato
de Trabalho, as peculiaridades do Contrato de Trabalho do Atleta de Futebol
Profissional, seus elementos essenciais que devem estar no contrato para sua
validação, sua natureza jurídica, aspectos, características e outros itens necessários
para sua compreensão.
No terceiro e último capítulo, examinou-se o instituto da
imagem do atleta, quanto as suas características, sua presença no ordenamento
71
jurídico brasileiro, a necessidade de consentimento da pessoa natural para utilização
de sua própria imagem, bem como esta utilização no âmbito desportivo. Foi
destacado como é feita a exploração da imagem do atleta, pelo próprio e pela
entidade de prática desportiva ao qual se encontra vinculado, além do instituto do
direito de arena.
A pesquisa teve base três hipóteses relevantes ao tema:
1º Existem peculiaridades que diferenciam o contrato Individual
de Trabalho e o Contrato de Trabalho de Atleta de Futebol Profissional?
2º Existem diferenças entre o Direito à Imagem e o Direito de
Arena?
A primeira hipótese foi confirmada, visto que de acordo com o
art. 28 da Lei 9.615/98, o Contrato de Atleta Profissional de Futebol necessita
constar obrigatoriamente a Cláusula Penal, o prazo determinado – não inferior a três
meses, nem superior a cinco anos –, ser pactuado por escrito, devendo ser
registrado no Conselho Regional de Desportos e na respectiva Confederação.
Quanto à 2ª hipótese, restou confirmada as diferenças entre o
Direito à Imagem e o Direito de Arena. Primeiramente quanto a sua titularidade, visto
que o Direito à Imagem cabe ao atleta, a pessoa natural fazer a cessão ou não de
sua imagem. Enquanto que o direito de arena é de titularidade da entidade de
prática desportiva que, de acordo com o art. 42 da Lei 9.615/98, pode autorizar,
negociar e proibir a fixação, transmissão e retransmissão de imagem de espetáculo
em que seus atletas participem. Outra diferença verificada foi com relação à
natureza jurídica, que se comprovou haver distinção, sendo um trabalhista (direito de
arena) e outro de natureza civil (direito de arena)
Registra-se, ao fim, a confirmação integral das hipóteses
anteriormente levantadas.
72
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73
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