Conselhos de Profissões Regulamentadas

Regime Jurídico de Contratação

Questões Políticas X Jurídicas?

Natureza Jurídica Única ou Híbrida?

Estudo sobre Conselhos de Profissões Regulamentadas: cuidado todo especial, dada suas peculiaridades.

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É impossível tratar dessas autarquias corporativas, com sua tradição mais que centenária, sem ter em vista certas peculiaridades que não estão escritas na Constituição, mas são de sua concepção mesma, a partir da eleição dos seus órgãos dirigentes (STF-MS 21.797-9 (!!!), Min. Sepúlveda Pertence).

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Atual posição do STFConsiderando o caráter jurídico de autarquia dos conselhos de fiscalização profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, há de se concluir pela obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no artigo 37, II, da CF/88, quando da contratação de servidores. Essa orientação foi adotada pela 1ª Turma. A 2ª Turma firmou entendimento idêntico (STF-MS 26150/DF, Rel. Min. Luiz Fux, p. 24/02/15. Trânsito em 18/3/15).

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STJ – Autarquia: Regime EstatutárioO Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Distrito Federal-CREA/DF qualifica-se como autarquia corporativa de regime especial, integrando, pois, a administração pública indireta, estando os servidores integrantes do seu quadro funcional sujeitados, como corolário, ao regime jurídico atinente aos servidores públicos – regime estatutário (STJ-Resp nº 1.518.724, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, p. 06/4/2015).

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TST– Paraestatal: Regime Jurídico da CLTOs referidos Conselhos são órgãos dotados de recursos próprios, e exercem suas atividades com ampla autonomia financeira e administrativa, sendo forçoso concluir que assumem natureza de entidades paraestatais atípicas (...) não havendo de se falar em necessidade de prévia aprovação em concurso público, nos moldes do art. 37 da Constituição Federal; Precedentes da Corte (TST-ARR-712-56.2012.5.04.0026, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, acórdão unânime, p. 29/8/2014).

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Autarquia CorporativaNatureza Jurídica do Conselho Regional de Medicina do RGS. A autarquia corporativa, criada com o objetivo de fiscalizar o exercício dos profissionais, difere-se das autarquias públicas típicas, vez que se destina a defender interesses próprios dos associados. Dada a sua condição especial, não é considerada ente público...Provimento negado (TRT/RS RO 1006666719965040016).

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ADC 36/2015Os conselhos profissionais, além de regular o exercício das profissões, também exercem a função de representar os interesses dos profissionais (Requerente: Partido da República, Rel. Min. Cármen Lúcia, distribuído em 30/4/2015. Inicial, parágrafo 25).

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TCU – Súmula 277: Por força do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes.

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Mandado de Segurança 21.797-9Impetrante: Conselho Federal de OdontologiaImpetrado : TCURelator: Min. Carlos Velloso Revisor: Min. Francisco RezekVista : Min. Maurício Corrêa (mérito)Objeto - 3 matérias: a) denúncia sobre gastos irregulares; b) recomendação para aplicação do regime estatutário (Lei Federal 8.112/90); c) diárias.

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Mandado de Segurança 21.797-9 (Pleno)EMENTA: II. Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90 (...), vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990 (...); votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

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1. Lei (Recepção)X Modelo de Regime ideal. 2. Princípio da persuasão racional.3. Hermenêutica (decisão fundamentada, cargo).4. Ntz jurídica única: o só fato de ser autarquia.5. Híbrida: CONFEA, Lei Federal 5.194/66, arts. 80 e 82; COFECI 6.530/78, arts. 5º e 22; etc.6. Autarquia X Comprometimento do erário. Cerne da questão!!!

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AutarquiaServiço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada (Decreto-lei 200/67., art. 5º, I).

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1. Atividade Típica ou de Interesse? (Serviços Sociais Autônomos SENAI, SENAC, SESC, SESI).2. Poder de Polícia (Administrativa ou Judiciária?). 3. Poder de polícia: instrumento de trab.4. Autarquias (sui generis? de regime especial etc.):construção doutrinária e jurisprudencial. Serviços Públicos com finalidades diferentes: previdenciárias: INSS; culturais: Universidades Federais; Administrativas: Banco Central do Brasil; De controle: ANATEL, ANEEL; Corporativas: Conselhos; etc.

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5. Única finalidade: interesse público: zelar pela integridade física e patrimonial da sociedade; localização, histórico e idoneidade de cada profissional inscrito; punir os maus prof. e afastar os pseudos-profissionais.6. Autarquia de Regime Especial (direção e receita do governo) X Conselho: Especial: Fiscaliza Setor da Economia: Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; de Telecomunicações - ANATEL; de Vigilância Sanitária – ANVISA; etc. Conselho: Fiscaliza profissional liberal.

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ControleEnquanto se mantenha a autarquia profissional no exercício regular de suas atividades finalísticas, carece o Ministério do Trabalho de competência tutelar, seja para decidir em grau de recurso hierárquico, posto que impróprio, sobre as decisões concretas da entidade corporativa, seja para dar-lhe instruções normativas sobre como resolver determinada questão jurídica de sua alçada (STF-RMS nº 20.976-3e/DF, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, p. 7/12/89).

Autonomia das Comissões de Ética e Disciplina!

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Autonomia Financeira1. Diretriz orçamentária X Lei Federal Orçamentária da União X Matéria Tributária: autarquias mantidas pelo Estado (INSS). Supedâneo ao Decreto-lei 968/69 (princ. da proporcionalidade: regras e princípios const).2. Lei Federal nº 13.080/15(Orçamento da União para 2015), art. 6º, §ú, II: não integra o orçamento público.3. Dinheiro público importaria controle do Estado: possível submissão do Tribunal Ético Disciplinar aos interesses do governo, e a perda da autonomia e comprometimento do Conselho. Prejuízo à sociedade: solucionam inúmeras ações que desaguariam no Poder Judiciário.

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Autarquia Corporativa1. Corporativo X Corporativismo (sentido etimológico: Ética e Disciplina).2. Diferença entre Sindicatos, Conselhos e Ordens.3. Tutela do Profissional X Poder de Polícia.4. Defesa dos interesses dos profissionais X defesa dos interesses da Categoria (domínio gov.; brasão oficial; placas oficiais nas frotas; Restrição ao uso de placas de vendas de imóveis; etc.).5. Autotutela e Corpo Jurídico.

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Servidor Público1. Atual denominação de funcionário público, que vigeu sob a égide da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969 (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 25ª edição, Editora Atlas S/A, São Paulo/SP, páginas 583/584 e 587).2. A norma infraconstitucional vinculou servidor público ao ocupante de cargo público (Lei Federal nº 8.112/90, art. 2º).3. Cargo público: criação por Lei x regimental.

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ADCT, art. 19 1. Caráter Transitório. Destinatário: servidor público.2. STF-MS nº 21.101-6-DF, Rel. Min. Celso de Mello, decisão plenária, p. 15/3/91): resguardar o direito daqueles profissionais contratados sem concurso público pela Administração Pública direta autárquica e fundacional para ocupar cargo público sob a égide da Magna Carta anterior que não exigia concurso público para essa finalidade, desde que em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados.

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Regime Estatutário: Operacionalização do Sistema1. Criação automática de cargos? Diretriz orçamentária. Emenda Const.?2. TCU admite seleção pública. CF exige concurso público: princ. da isonomia de direitos. Dispensa de empregados especializados com longos anos?!!! Prejuízo à sociedade.3. Período de carência para a transformação? A Lei 8.112/90 admite a transformação automática apenas no âmbito da própria Adm. (erário e concurso).4. Há conselhos que não poderiam pagar vencimentos que seriam os mesmos para todos os Conselhos! E qual a base ou teto? Injeção de dinheiro público? Controle? Perda do caráter corporativo! Perigo!

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Regime Estatutário: Vantagens?1. Estabilidade. Conselhos: mudança de gestão?2. Isonomia de vencimentos.3. Reajuste e criação de benefícios: dependência do orçamento público e controle externo pelo TCU.3. Aposentadoria integral? Há mudanças: previdência complementar.4. Utilizar o FGTS para custear o sistema previdenciário? Incompatibilidade: direito adquirido.5. Rescisão/Extinção necessária para soerguimento do FGTS: mudança na estrutura jurídica do empregador.

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PEC 185/03: Propõe alterar muitos artigos. Ineficácia?Art. 5º, XIII e XXIV; 21, IX; 39 (inserir §9º); 103, XII; 109 da Constituição Federal; 149 e dá outras providências.Art. 5º e 21: Cláusulas pétreas.Art. 39: O caput deixa claro que o regime é o estatutário, não se poderia nele se inserir, tb, o da CLT.Art. 103: A defesa da sociedade e das instituições democráticas são de competência exclusiva do MP.Art. 109: Foro de competência: Não se equiparam à Fazenda Pública.Art. 149. Admite a natureza de contribuição parafiscal. Logo, de competência exclusiva de lei complementar.

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PEC: SugestãoArt. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; as autarquias corporativas vinculam-se ao regime da CLT e suas contribuições de anuidade não têm natureza tributária, tampouco constituem finanças públicas (NR).01. Autarquia: matéria já sedimentada ADI 1.717-6/DF.02.Contribuição parafiscal? Tem elas a mesma essência das cobradas pela OAB: isonomia de direitos.03. Finanças públicas? Não há dinheiro público.

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Soluções1. Incidente de Uniformização de Jurisprudência (TST-AIRR 0245800-15.2009.5.02.0085. Petição protocolizada sob o nº 709514/2012, em 02.8.2012.2. Amicus curiae nos autos da ADC 36/2015.3. Ações Civis Públicas sobre regime jurídico de contratação em face do CRECI/SP (Just. Federal e do Trabalho).4. PEC: inciso XIX do artigo 37 da CF.5. Discussão para viabilidade de outras propostas.

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Cláudio Borrego NogueiraAssessor Jurídico Adjunto

Claudio.assejur@crecisp.gov.br(11) 3886-4956 (11) 94950-4354

23.7.2015.

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