conselho de contribuintes acórdão nº 16.759 recurso

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

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Fls. 280

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.759

Sessão do dia 28 de março de 2019. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 18.463 Recorrente: TOESA SERVICE S.A. Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relatora: Conselheira DIRCE MARIA SALES RODRIGUES Representante da Fazenda: ANDRÉ BRUGNI DE AGUIAR

ISS – PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

Improcede a arguição de nulidade quando

o lançamento observou todos os requisitos previstos na legislação pertinente e não restou comprovado nos autos qualquer prejuízo ao pleno exercício do direito de defesa do contribuinte. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA – INDEFERIMENTO

Há de ser rejeitado o pedido de conversão

do julgamento em diligência, quando suficientes nos autos os elementos necessários ao convencimento do julgador.

ISS – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Salvo nas hipóteses previstas em lei, a responsabilidade pelo pagamento do ISS é do prestador dos serviços, independentemente de ter havido ou não a retenção do imposto pelo tomador do serviço.

ISS – DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO – ESTABELECIMENTO PRESTADOR


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É correta a exigência do imposto sobre os serviços previstos nos subitens 04.21 e 14.01 do art. 8º da Lei nº 691/1984, com a redação da Lei nº 3.691/2003, quando constatada a existência, neste município, de estabelecimento como centro das atividades da empresa prestadora dos serviços. Inteligência do art. 42, inciso I, da Lei nº 691/1984.

ISS – SERVIÇO DE TRANSPORTE MUNICIPAL – LOCAL DE PAGAMENTO

O prestador dos serviços de transporte de

natureza municipal deve recolher o ISS no município onde está sendo executado o transporte, de acordo com o previsto no inciso XIX do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003.

ISS – PENALIDADE – GRADUAÇÃO

A imposição da multa penal se dá segundo a gravidade da infração que lhe deu causa, de acordo com a norma específica prevista no art. 51 da Lei nº 691/1984.

Recurso voluntário improvido. Decisão

unânime.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

R E L A T Ó R I O

Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 262/269, que

passa a fazer parte integrante do presente.


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“Trata-se de Recurso Voluntário, interposto tempestivamente1 por TOESA

SERVICE S.A. em face da decisão do Sr. Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/SUBTF/CRJ) de rejeitar a arguição preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, julgar improcedente a impugnação apresentada ao Auto de Infração nº 300.170, lavrado e recebido em 23 de dezembro de 2013, relativo ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS e composto de 7 (sete) itens.

O primeiro item cobrou a parte não recolhida do ISS incidente sobre receitas de três tipos de operações ocorridas no período descontínuo que vai de dezembro de 2008 a setembro de 2010: (1) serviços de unidade de atendimento (de saúde), assistência ou tratamento móvel ou congênere, enquadrados pela autoridade lançadora no subitem 4.21 do art. 8º da Lei nº 691/1984; (2) serviços de manutenção de veículos, enquadrados pelo lançador no subitem 14.01 do mesmo artigo; e (3) serviços de transporte municipal de passageiros, enquadrados pelo lançador no subitem 16.01 do mesmo artigo. Foi ali cobrada, também, a multa de 50% prevista no art. 51, I, 1, da mesma lei, para casos de falta de pagamento não enquadráveis em outros dispositivos dentro do mesmo artigo 51.

O segundo item cobrou os acréscimos moratórios não incluídos nos recolhimentos espontâneos efetuados pela contribuinte no mesmo período referido no item 1 acima, devido a pagamento fora do vencimento. Foi aplicada ali, também, multa de 50%, nos mesmos moldes da referida no item 1.

O terceiro item cobrou a íntegra do ISS incidente sobre receitas dos mesmos três tipos de operações descritos no item 1 e ocorridas nas mesmas circunstâncias, porém no período descontínuo de abril de 2009 a janeiro de 2013. Foi lançada ali, também, multa nos mesmos moldes da referida nos itens 1 e 2.

O quarto item cobrou a íntegra do ISS incidente sobre receitas dos mesmos três tipos de operações descritos nos itens 1 e 3, ocorridas no período descontínuo que vai de novembro de 2009 a maio de 2012, porém em circunstâncias diversas: o não pagamento derivou de erro na base de cálculo causado por emissão, sem respaldo legal, de notas fiscais atribuindo a responsabilidade pelo ISS aos tomadores dos serviços, isto é, Sociedade Unificada de Ensino Superior Augusto Motta (SUAM) e Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil. Foi aplicada ali, também, a multa de 60% prevista no art. 51, I, 2, “d”, da Lei nº 691/1984, para casos de falta de pagamento por erro na base de cálculo.

1 V. termo de ciência às fls. 207 e protocolo mecânico às fls. 225.


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O quinto item cobrou a íntegra do ISS incidente sobre receitas dos mesmos tipos de serviços descritos nos itens 1, 3 e 4 com exceção dos de manutenção de veículos. Os serviços se referem ao período de dezembro de 2008 a dezembro de 2009, e o respectivo ISS teria sido apurado pela fiscalização exclusivamente a partir de documentos contábeis que lhe foram apresentados diretamente pelo sujeito passivo, vez que este não havia emitido as devidas notas fiscais. Foi aplicada ali, também, a multa de 90% prevista no art. 51, I, 5, “a”, da Lei nº 691/1984, para tal tipo de circunstância. Os tomadores de tais serviços seriam o Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO), o Condomínio Geral do Norteshopping, o Hospital Geral do Andaraí, o Hospital Geral de Bonsucesso, o Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras (INC), o Hospital Federal Cardoso Fontes de Jacarepaguá e o Hospital dos Servidores do Estado.

O sexto item lançou a multa formal de R$ 60,36 (uma UNIF) prevista no art. 51, II, 2, “e”, da Lei nº 691/1984, por ter a contribuinte, de janeiro a junho de 2010, escriturado o Livro de Apuração do ISS (RAPIS) em desacordo com o determinado na legislação, pois tal escrituração havia sido efetuada a lápis. O referido dispositivo legal prevê multa de tal valor a cada espécie de infração cometida, e não a cada mês de conduta irregular.

Por fim, o sétimo item cobrou a multa formal prevista no art. 51, II, 2, “b”, da Lei nº 691/1984, por ter a contribuinte, de dezembro de 2008 a junho de 2013, utilizado Livro de Apuração do ISS sem prévia autenticação da fiscalização. O referido dispositivo legal prevê multa de R$ 60,36 (uma UNIF) por cada livro, mês ou fração de conduta irregular, de modo que a multa totalizou R$ 3.319,80 (correspondente a 55 meses).

Todos os itens que cobraram ISS referiram aplicação de alíquota de 5%. Quadros demonstrativos anexos para cada item do Auto de Infração, com discriminação dos valores por mês de competência, acompanharam a peça de lançamento, integrando-a para todos os fins, conforme § 1º do art. 68 do Decreto nº 14.602/1996.

Em sua impugnação, a contribuinte alegou nulidade no lançamento, por ter descrito de forma genérica os dispositivos da Lei nº 691/1984 e sem apresentar explicação sobre como foram obtidas as bases de cálculo dos citados demonstrativos anexos, provocando obscuridade. Citou, como exemplo, o mês de abril de 2009, para o qual, no quadro anexo de nº 3 do Auto de Infração, constou como base de cálculo R$ 115.694,07, ao passo que no RAPIS, para o mesmo mês, estavam escrituradas as notas fiscais 288-292, 294, 296-297 e 299, que somam valor muito maior: R$ 1.097.661,78.

Relatou que recebera da fiscalização do ISS cinco intimações para apresentação de documentos, cada uma delas contendo uma lista de itens nunca inferior a dezesseis, de modo que seria, a seu ver, risível o lançador citar, como fundamento do item 5 do Auto de Infração, apenas exame de “documentação contábil”, sem especificar qual dos itens fornecidos teria levado às conclusões da


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fiscalização. A seu ver, restava assim caracterizado o cerceamento da defesa da contribuinte.

Na mesma linha, sustentou que haveria carência de descrição circunstanciada dos fatos que justificassem as exigências de tributo e multas, pois não bastaria falar em insuficiência de pagamento ou falta de pagamento, sem abordar a conduta da contribuinte. Como a contribuinte não teria recebido pedidos de esclarecimentos durante a fiscalização, o lançador não teria agido conforme os fatos, apenas conforme documentos que examinou.

No Mérito, a impugnante iniciou sua defesa abordando o item 4 do Auto de Infração, sustentando que o lançador tentara alargar a hipótese da multa aplicada. A seu ver, ainda que eventualmente se admitisse ter emitido sem respaldo legal as notas fiscais com atribuição de responsabilidade ao tomador, a hipótese seria de multa por descumprimento de obrigação acessória (muito menor), e não de multa por falta de pagamento decorrente de erro na base de cálculo.

Por outro lado, afirmou que não se poderia cobrar em duplicidade o ISS já recolhido pelos tomadores ao Município do Rio após reterem-no na fonte ao pagarem à contribuinte, o que caracterizaria enriquecimento sem causa da Administração. Assinalou que a Secretaria de Saúde e Defesa Civil procedia à retenção independente da vontade da contribuinte ou da forma como emitia as notas fiscais – as quais seriam relativas a serviços de apoio no combate à dengue, que não podiam ser interrompidos.

Informou que, no que tange ao ISS, a retenção era efetuada por uma alíquota de 2% (dois por cento). Apresentou os cálculos relativos à retenção de IR, INSS e ISS efetuada por esse tomador em sua nota 860, de abril de 2010. E afirma que, a partir de outubro de 2010, deslocara todos os seus carros para o interior do Estado, de modo que o Município do Rio não seria competente para cobrar o ISS.

Quanto ao item 5, além da crítica à falta de especificação, no Auto de Infração, dos documentos fiscais em que se baseara, alegou a impugnante que os contratos com aqueles tomadores não previam limitação territorial para as operações que constituíam seu objeto (transporte de pacientes, passageiros e pequenas cargas para o hospital do Andaraí, operacionalização de 12 viaturas para o Hospital de Bonsucesso e locação/transporte em ambulâncias e utilitários para o INC. Teriam sido atendidos pacientes em todo o Estado, de modo que não haveria sujeição ativa do Município do Rio para o respectivo ISS.

Em sua instrução para o julgamento de primeira instância, a autoridade lançadora, juntando 265 folhas de documentos no Anexo destes autos, destacou sua estranheza com o fato de que a nota de nº 860, invocada pela impugnante como exemplo de ISS retido e supostamente pago pelo tomador ao Município do Rio, relativo ao item 4 do Auto de Infração, havia sido emitida por estabelecimento da Toesa no Município fluminense de Três Rios (v. fls. 111), suposta matriz, e por uma alíquota de apenas 2%.


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Agregou que a contribuinte não atendera à intimação (doc. 14 no Anexo) para apresentar, ao Fisco carioca, documentos relativos ao suposto estabelecimento trirriense. Salientou que, buscando informações sobre domicílio de empregados de tal estabelecimento declarados pela contribuinte na sua declaração RAIS (Relação Anual das Informações Sociais) entregue à Receita Federal, efetuou consulta por amostragem (sete indivíduos) na base de dados de tal órgão acerca dos respectivos CPFs, obtendo como resposta que teriam endereço em solo carioca (v. docs. 5-11 do Anexo).

Além disso, o portal eletrônico da contribuinte na internet indicava como contato o endereço do estabelecimento localizado na Av. Itaoca, 1441, Bonsucesso, no Município do Rio, indicando claramente ser o centro de referência para contratação e prestação de serviços (v. docs. 2-3 no Anexo).

Assinalou que a contribuinte formulara pleito de consulta administrativa onde defendera que seus serviços fossem enquadrados no subitem 4.03 do art. 8º da Lei nº 691/84, com direito à alíquota de 2% prevista no art. 33, II, 10, da mesma Lei (estabelecimentos de saúde com oferecimento de internação), e que tal pleito fora denegado pela Coordenadoria de Consultas e Estudos Tributários (F/SUBTF/CET), pois considerou tais serviços enquadráveis no subitem 4.21 do citado art. 8º. Os autos do respectivo procedimento administrativo (01.002.504.2009, iniciado no Gabinete do Prefeito) encontram-se apensos aos presentes autos.

Pontuou que a contribuinte não atendera à requisição de todas as guias de pagamento, mesmo após prorrogado o prazo para cumprimento da exigência, razão pela qual a verificação do ISS devido foi efetuada através do relatório “Retrato da Ficha Financeira”, extraído do sistema informatizado municipal que registra atividades econômicas (SINAE), conforme docs. 15-17 do Anexo, bem como através do sistema da Nota Carioca. Em ambos os sistemas, não constavam pagamentos dos valores lançados no RAPIS e objeto dos itens 1, 2 e 3 do Auto de Infração.

Tendo ocorrido o fato gerador, atestado pelas notas fiscais, descrição dos serviços, contratos e livros fiscais e comerciais, citados no lançamento, sem que tenha havido o respectivo pagamento, ou tendo ocorrido pagamento parcial, impõe-se legalmente o lançamento do tributo e da multa. Logo, era suficiente a descrição circunstanciada constante do Auto de Infração. Além disso, a peça atendera a todas as exigências do art. 68 do Decreto nº 14.602/1996, de modo que de não se justificaria a alegação de nulidade do Auto de Infração formulada pela impugnante.

Quanto às alegações sobre suposta incerteza acerca da base de cálculo de abril de 2009, assinalou que a nota de nº 296, no valor de R$ 981.967,71, emitida naquele mês pelo estabelecimento carioca da contribuinte, tinha por tomador o Município do Rio de Janeiro, o qual, por determinação legal, efetua retenção na


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fonte do ISS devido. Por essa razão, o valor de tal nota não é computado na base de cálculo do mês. As demais notas de abril de 2009 (288-292, 294, 297 e 299) somam R$ 115.694,07 (v. Anexo), exatamente o valor apurado para a base de cálculo daquele mês no quadro nº 03 anexo ao Auto de Infração. A diferença entre tal valor e aquele, indicado no RAPIS, citado pela contribuinte (R$ 1.097.661,78) corresponde exatamente ao valor da nota 296. E o sistema da Nota Carioca indicava ausência de pagamento do ISS referente às notas 288-292, 294, 297 e 299.

Quanto ao item 4, ressaltou que, com a descrição da ocorrência na peça de lançamento, era possível à impugnante verificar, no sistema da Nota Carioca, que notas fiscais constavam como emitidas naquelas circunstâncias e com sinalização, no sistema, do status “sem pagamento”. Acrescentou que, como a própria impugnante podia verificar, algumas das notas que indevidamente emitira com atribuição de responsabilidade ao tomador não haviam sido computadas na base de cálculo do Auto de Infração, justamente porque tinha sido comprovado o recolhimento do respectivo ISS, apesar do erro na emissão.

Quanto à nota de nº 860, destacou que não havia sido emitida pelo estabelecimento carioca e registrava alíquota menor que a devida ao Município do Rio de Janeiro. Sequer houvera apresentação de tal nota durante a fiscalização, razão pela qual não havia sido computada na base de cálculo do item 4 do Auto de Infração. Tampouco havia comprovação de pagamento ao Município do Rio. Portanto, descabidas as alegações de que os valores exigidos no item caracterizariam cobrança em duplicidade e tentativa de enriquecimento sem causa da Administração. Além disso, em relação às notas abrangidas pelo item 4, não se fazia presente hipótese legal de responsabilidade tributária do tomador, de modo que cabia ao Município do Rio cobrar o ISS do próprio contribuinte.

Em relação ao item 5, assinalou que foram examinados notas fiscais e RAPIS, bem como demonstrativos contábeis, livros Diário e livros Razão, no sistema SPED-Contábil, entregues pelo próprio contribuinte (v. Anexo). Logo, este conhecia a causa do lançamento. Além disso, haviam sido requisitados à contribuinte todos os contratos do período fiscalizado, conforme docs. 12-13 do Anexo. O contrato com o Norteshopping fora utilizado pela própria contribuinte no pleito de enquadramento na alíquota de 2%, denegado pela F/SUBTF/CET. Sobre o questionamento da competência territorial do Município, o autor do lançamento pontuou que tanto o prestador como os tomadores indicados nas notas fiscais estavam estabelecidos no Município do Rio de Janeiro. E a própria impugnante admitira que os serviços eram de remoção de pacientes, de modo que se enquadravam na regra geral do caput do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 (ISS devido ao Município do estabelecimento prestador).


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Por fim, salientou que não tinha havido argumentação específica da impugnante acerca dos itens 6 e 7 do Auto de Infração, ambos referentes a multas por descumprimento de obrigações acessórias.

Em suas razões de decidir, a F/SUBTF/CRJ afirmou que todos os itens do Auto de Infração apresentavam informações suficientes para que qualquer leitor medianamente atento entendesse o motivo o lançamento.

No que tange aos itens 1 e 3, o lançamento informara que se tratava de valores escriturados pela própria contribuinte e não recolhidos, devidamente descritos no quadro anexo nº 1. Quanto ao item 2, o quadro nº 2 trazia as datas em que os pagamentos foram efetuados e os valores de débito autônomo de acréscimos moratórios decorrentes de tal atraso. Quanto ao item 4, seria impossível considerar obscura uma descrição de ocorrência que citava o nome dos dois tomadores e explanava como motivo o erro da base de cálculo decorrente da indevida exclusão de notas a título de suposta responsabilidade do tomador.

No que tange ao item 5, o Auto de Infração havia descrito os tomadores, a ausência de emissão das respectivas notas e a apuração pela via da documentação contábil.

E os itens 6 e 7 eram claros na descrição do descumprimento de obrigações acessórias pela escrita a lápis e uso de livro não autorizado.

Logo, não havia qualquer carência de descrição circunstanciada dos fatos que levaram à autuação.

Quanto às alegações de suposta inconsistência na base de cálculo do lançamento, a impugnante não lograra apresentar qualquer comprovação. A diferença de valor por ela apurada em relação a abril de 2009 derivava do equivocado cômputo, pela contribuinte, de nota cujo ISS já fora retido pelo Município do Rio e, portanto, não entrava na base de cálculo daquele mês. Diante de tais fatos, não houvera cerceamento de defesa.

No que tange às alegações de Mérito da impugnante sobre o item 4, a F/SUBTF/CRJ destacou que o respectivo ISS não havia sido recolhido ao Município do Rio, fosse pela Toesa, fosse pelo tomador em nome deste, caracterizando-se, assim, descumprimento de obrigação tributária principal, e não meramente de obrigação acessória.

Salientou que não se apresentava hipótese legal de responsabilidade do tomador. Que isso somente ocorre, nos serviços de transporte municipal, quando o contribuinte não esteja localizado no Rio.

Destacou que os serviços de atendimento, assistência ou tratamento móvel e manutenção de veículos são tributados pelo Município do estabelecimento prestador. E que, em nenhum momento, lograra a impugnante comprovar prestação de serviços de transporte fora do Município do Rio, ou por estabelecimento localizado fora do território carioca.


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Também em relação ao item 5, de acordo com a F/SUBTF/CRJ, não lograra a impugnante comprovar a efetiva prestação de serviços de transporte fora do Município do Rio, nem por estabelecimento localizado fora do território carioca. A mera falta de previsão sobre limite territorial em contratos não seria prova conclusiva nesse sentido. E o órgão lançador não cobraria o ISS caso se tratasse de transporte intermunicipal.

Em seu Recurso Voluntário, a contribuinte insiste na arguição preliminar de nulidade do lançamento, pelas razões já expostas, alegando que a autuação violou todos os princípios que regem a atividade administrativa.

Além disso, agrega argumento novo: o de que o Fisco teria incorrido em contradição, ora alegando ter sido o imposto pago, ora não ter sido pago. A seu ver, isso seria constatável pelo fato de que alguns meses (setembro de 2009, novembro de 2009, março de 2010, julho de 2010 e setembro de 2010) figuravam simultaneamente nos quadros demonstrativos dos itens 1, 4 e 5 do Auto de Infração, e com bases de cálculo menores nos últimos. Não forneceu maiores explicações a Recorrente sobre o raciocínio que a levou a tal conclusão. Mas afirmou que o ocorrido reforçava a caracterização de preterição ou prejuízo do direito de defesa.

No Mérito, quanto ao item 4 do Auto de Infração, insiste que a conduta ali descrita constituiria infração a obrigação acessória, não principal, e que a autoridade lançadora tentava alargar o tipo legal para cobrar a multa por falta de pagamento.

Alega que a autoridade lançadora e a F/SUBTF/CRJ teriam reconhecido ter o Município recolhido o imposto aos cofres do Município. Não deu detalhes a Recorrente sobre quais trechos das citadas manifestações fazendárias teria tomado como premissas para levá-la a tal conclusão.

Reitera que sofria a retenção dos valores faturados para a Secretaria de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro e que o Município estaria cobrando em duplicidade.

Volta a citar o exemplo da nota fiscal nº 960, sem abordar os apontamentos feitos pela instrução da autoridade lançadora a respeito (emissão por estabelecimento fora do Rio, alíquota inferior, sinalização dos sistemas municipais sobre falta de recolhimento, ausência de apresentação de guias comprovantes do pagamento)

Volta a sustentar que teria mandado todos os seus carros para o interior do Estado do Rio, de modo que o Auto de Infração ofenderia o critério espacial da hipótese de incidência.


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Quanto ao item 5, insiste na alegação de que seria necessário o autuante informar em que documentos contábeis se fundamentara para efetuar o lançamento, e agrega que a dúvida não teria sido esclarecida na sua instrução para julgamento, nem na manifestação da F/SUBTF/CRJ.

Afirma que a F/SUBTF/CRJ teria desconsiderado o suposto fato de que seus serviços de transporte contratados por hospitais federais não eram prestados exclusivamente no Rio de Janeiro, mas sim em todo o Estado.

Assim, não demonstrado o fundamento, o lançamento seria nulo, a seu ver, por falta de motivação e violação do princípio da verdade material.

Afirma que tributar por suposições é fato criminoso, enquadrado no art. 316, § 1º, do Código Penal (excesso de exação). Consigne-se que a Toesa foi objeto de diversas reportagens na mídia brasileira em 2012, acerca de investigações sobre fraudes em licitações públicas (v., por exemplo, o constante no link https://oglobo.globo.com/rio/representantes-da-toesa-dizem-pf-que-so-falarao-em-juizo-sobre-escandalo-4392191 , bem como o constante no link http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2012/03/reporter-se-infiltra-e-flagra-corrupcao-em-reparticao-publica.html.

Sustenta a Recorrente que o estabelecimento prestador dos serviços pode ser entendido como o local da prestação, na linha da doutrina de Aires Fernandino Barreto. Cita, em seu amparo, precedente do STJ de dez anos atrás (AgRg na Pet 6.561/MG).

Requer a conversão do feito em diligência, nos termos do art. 38 da Lei Federal nº 9.784/1999, para que se produzam elementos probatórios destinados a apurar o que vê como duplicidades de cobranças e erros crassos nas bases de cálculo.”

A Representação da Fazenda requereu a rejeição da preliminar de nulidade do auto de infração e o indeferimento do pedido de conversão do julgamento em diligência e, no mérito, opinou pelo improvimento do recurso. É o relatório.

V O T O

https://oglobo.globo.com/rio/representantes-da-toesa-dizem-pf-que-so-falarao-em-juizo-sobre-escandalo-4392191

https://oglobo.globo.com/rio/representantes-da-toesa-dizem-pf-que-so-falarao-em-juizo-sobre-escandalo-4392191

http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2012/03/reporter-se-infiltra-e-flagra-corrupcao-em-reparticao-publica.html

http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2012/03/reporter-se-infiltra-e-flagra-corrupcao-em-reparticao-publica.html


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O recurso voluntário ora analisado foi interposto em face da decisão do Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários – F/SUBTF/CRJ, que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração nº 300.170, lavrado em 23 de dezembro de 2013, relativo ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Conforme já destacado no relatório inicial, o auto de infração contém sete itens. Os itens 1 a 5 se referem à falta de pagamento do imposto ou dos acréscimos moratórios relativos à prestação dos serviços de unidade de atendimento, assistência ou tratamento móvel ou congêneres; serviços de manutenção de veículos e serviços de transporte rodoviário municipal de passageiros. Os itens 6 e 7 são referentes a multas formais por descumprimento de obrigações acessórias.

Na peça recursal, o Contribuinte solicitou, de início, a nulidade do auto de infração, apontando ter havido prejuízo do seu direito de defesa, conforme previsto no art. 40, inciso II do Decreto nº 14.602, de 1996. Apresentou também o pedido de conversão do julgamento em diligência.

Embora tenha se manifestado contrário ao auto de infração em sua totalidade, não apresentou argumentos de mérito específicos aos itens 6 e 7.

A princípio, cabe analisar a questão da nulidade do auto de infração.

O Recorrente se manifestou contrário ao lançamento, expondo argumentos inconsistentes, ora questionando os valores lançados, ora denunciando o prejuízo ao seu direito de defesa.

A correção dos valores registrados no auto de infração, indicados pelo Contribuinte como “vultosos créditos tributários constituídos de forma indevida”, serão analisados na parte relativa ao mérito.

Quanto ao cerceamento do seu direito de defesa, por falta de compreensão do que foi lançado, não há de ter seu pleito acolhido.

Por certo são nulos os atos praticados e as decisões proferidas com preterição ou prejuízo do direito de defesa do contribuinte, conforme disposto no art. 40, inciso II, do Decreto nº 14.602, de 1996. Entretanto, há de ser provado que realmente ocorreu o cerceamento de tal direito.

Neste caso, não assiste razão ao Recorrente, porquanto o auto de infração possui todos os informes necessários à compreensão de tudo que foi considerado infração, do que está sendo tributado e das penalidades aplicadas. Não restou constatada qualquer omissão dos elementos descritos no art. 68 do Decreto nº 14.602, de 1996.


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Nota-se que o Contribuinte detinha a total condição para instaurar um litígio, porquanto sabia exatamente do que se tratava a exigência fiscal. As peças contestatórias, tanto a impugnação como o recurso, evidenciam sua percepção das razões de fato e de direito que nortearam o lançamento.

Ainda sobre o pleito de nulidade do auto de infração, merece ser transcrito trecho da brilhante promoção do douto Representante da Fazenda, às fls. 272:

Por outro lado, o lançamento é regido pelo princípio do impulso oficial, cabendo ao autuado exercer seus direitos ao contraditório e à defesa após a autuação, como vem fazendo em primeira e segunda instâncias. O órgão autuante, não necessita pedir explicações ou esclarecimentos ao contribuinte quando perfeitamente caracterizados os diversos aspectos do fato gerador, como ocorreu no presente caso, o que é atestado pelos elementos probatórios citados pela autoridade lançadora. Esta não agiu com base em presunções, mas sim com base na escrituração, documentos e contratos fornecidos pela própria contribuinte, bem como na sua página na internet e informações prestadas pela própria Toesa à receita Federal sobre seus empregados. Assim, foram respeitados os princípios da verdade material e os atinentes à atividade administrativa do lançamento. Além disso, havia resposta da F/SUBTF/CET à consulta formulada pela própria contribuinte – que estava ciente dessa resposta – indicando a incidência do ISS em algumas das atividades objeto do Auto de Infração. E a resposta da F/SUBTF/CET vincula a autoridade lançadora, na forma da legislação.

Por entender que o auto de infração foi corretamente lavrado, e por não se perceber qualquer prejuízo ao direito de defesa do Autuado, NEGO ACOLHIDA à preliminar de nulidade do lançamento.

No que concerne ao mérito, cabe de início apreciar o pedido de conversão do julgamento em diligência.

Do mesmo modo, o pleito se mostra impreciso. Não houve definição clara das provas a serem produzidas, mas uma repetição dos já alegados erros de autuação, especialmente com referência aos erros de materialidade do fato gerador e àqueles relativos à determinação das bases de cálculo do imposto.

O art. 37 do Decreto nº 14.602, de 1996, assegura à autoridade julgadora o direito de indeferir diligências ou perícias, por considerá-las prescindíveis ou impraticáveis. Entende-se indispensável a diligência quando o órgão julgador verifica a necessidade de confirmação de dados ou valores, como também nos casos de juntada de prova documental imprescindível para a resolução da lide. Essas hipóteses não se apresentam nos autos.

Por outro lado, conforme indicam os incisos II e III do art. 7º do Decreto nº 14.602, de 1996, compete ao sujeito passivo expor em sua petição a pretensão e seus fundamentos, com clareza e precisão; bem como apresentar os meios de prova com os quais pretende demonstrar a procedência de suas alegações.


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Além disso, O Fiscal de Rendas autor do lançamento, reuniu, nas 265 folhas que compõem o Anexo I, todos os documentos citados em sua informação fundamentada.

Indefiro, portanto, o pedido de diligência, por considerar o procedimento desnecessário.

Ainda quanto ao mérito, o Recorrente reivindicou a total improcedência da autuação fiscal.

O item 1 do auto de infração registra o recolhimento a menor do ISS incidente sobre os serviços de unidade de atendimento (de saúde), assistência ou tratamento móvel, manutenção de veículos e transporte rodoviário municipal de passageiros, previstos nos subitens 04.21, 14.01 e 16.01 do art. 8º da Lei nº 691, de 1984, com a redação da Lei nº 3.691, de 2003, no período descontínuo de dezembro de 2008 a dezembro de 2010.

O item 3 do auto de infração registra a falta de recolhimento do ISS incidente sobre as mesmas atividades descritas no item 1, no período descontínuo de abril de 2009 a janeiro de 2013.

Em relação a esses itens, alegou o Recorrente que houve “manifesto vício de contradição da r. decisão ora atacada, na medida em que, relativamente a períodos de apuração idênticos (...) ora assinala que a Recorrente cumpriu a obrigação tributária principal (...) outrora afirma que a Recorrente teria deixado de recolher o ISSQN incidente no caso concreto, inclusive apontando valores distintos para as respectivas bases de cálculo”.

Não se constata qualquer erro, quer na decisão da F/SUBTF/CRJ, quer nos quadros demonstrativos anexos ao auto de infração.

O item 1 informa sobre o pagamento a menor do imposto, enquanto o terceiro item faz referência à falta de recolhimento do ISS. Os períodos são descontínuos e distintos, por isso não se sobrepõem; ou seja, cada mês aparece uma única vez, ou num quadro demonstrativo ou no outro.

O item 2 do auto de infração relata a falta de recolhimento de parte dos acréscimos moratórios devidos em razão de atrasos nos pagamentos relativos ao imposto devido no período descontínuo de dezembro de 2008 a setembro de 2010. Embora não contestado especificamente na peça recursal, cabe ressaltar que a exigência fiscal constante deste item está perfeitamente de acordo com as normas legais. Tais acréscimos são calculados com base em percentuais determinados em lei municipal, ou melhor, no art. 181 da Lei nº 691, de 1984, à qual a Administração Pública se encontra adstrita por força do princípio da legalidade, disposto no art. 37 da Constituição Federal.

O item 4 do auto de infração registra a falta de recolhimento do ISS incidente sobre as mesmas atividades descritas no item 1, prestadas no período descontínuo de novembro de 2009 a maio de 2012, por erro na determinação da base de cálculo. O Contribuinte considerou que os valores do imposto devido em


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razão da prestação de diversos serviços para a Sociedade Unificada de Ensino Superior Augusto Motta – SUAM e para a Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil haveriam de ser recolhidos pelos órgãos tomadores dos serviços. As notas fiscais de serviços relativas ao item foram emitidas, equivocadamente e sem amparo legal, com o padrão de documento próprio para o registro de serviço cujo imposto está sob a responsabilidade de terceiro.

Alegou o Recorrente que o tributo foi devidamente recolhido aos cofres da Prefeitura do Rio de Janeiro pelos tomadores dos serviços. Assinalou que “cobrar novamente tais valores da Recorrente é um flagrante caso de bis in idem e seu pagamento representaria o enriquecimento sem causa da Administração Pública Municipal”.

Esclareceu o Recorrente que a retenção efetuada pelos mencionados órgãos equivalia a 2% do preço dos serviços e que era feita independentemente do seu consentimento.

Não tem razão o Recorrente ao concluir que a infração cometida diz respeito apenas ao descumprimento de obrigação acessória, alegando não ter havido falta de pagamento do imposto.

De forma clara, a infração descrita no item é a falta de recolhimento do ISS, portanto não houve o cumprimento da obrigação principal.

De acordo com a informação prestada pelo Fiscal de Rendas autuante, às fls. 166/167, as notas fiscais emitidas para a Sociedade Unificada de Ensino Superior Augusto Motta e para a Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil se encontram com o status sem pagamento no Sistema da Nota Carioca.

Quanto à Nota Fiscal de Serviços nº 860, emitida em 01/04/2010 e apresentada pelo Recorrente como tendo sido paga pelo tomador do serviço, o Fiscal de Rendas esclareceu o seguinte:

Para ilustrar, a impugnante, apresenta às fls. 111 do presente, uma Nota Fiscal de Serviços de N° 860, emitida em 01/04/2010, em que alega que o serviço contratado referia-se a “combate a dengue em todo Estado”. Ora, constata-se que a Nota Fiscal de Serviços sequer foi autorizada pelo Município do Rio de Janeiro, mas, sim, pelo Município de Três Rios. Vale ressaltar que esta Nota Fiscal de Serviços nem mesmo foi apresentada pelo contribuinte durante a ação fiscal.

Nessa linha de conta, estranhamente, se valendo de uma Nota Fiscal autorizada por outro Município, afirma ainda, a impugnante, que não lhe cabia recolher o ISS por conta própria, sobre os valores que foram retidos pelo tomador (2% do valor dos serviços faturados), já que isso também seria caracterizado enriquecimento indevido da Prefeitura do Rio de Janeiro.

Ora, a referida Nota Fiscal sequer foi contemplada na base de cálculo do item 4 do Auto de Infração, já que teve sua base de


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cálculo apurada por meio de Notas Fiscais de Serviços autorizadas pelo Município do Rio de Janeiro. Diante de tais argumentos, resta afastada o pagamento em duplicidade.

Não obstante, certo é que a emissão de Notas Fiscais como retido por terceiro somente é admitido nos casos em que a Lei Municipal atribui o recolhimento ao responsável e não ao contribuinte. Nessa condição, o ente tributante pode exigir a satisfação do pagamento ao responsável tributário, caso contrário só poderá cobrar o tributo do próprio contribuinte, posto que a responsabilidade pelo recolhimento do ISS é do contribuinte.

Portanto, admitir que o contribuinte possa atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do tributo a terceiro, sem que haja previsão na Lei, significaria, por absurdo, desprover o ente tributante de poderes para exigir o pagamento do imposto ao terceiro, já que a obrigação legal do recolhimento é do próprio contribuinte.

Sobre o mesmo item, informou ainda o Fiscal de Rendas autuante que, embora algumas notas fiscais de serviços tenham sido emitidas indevidamente com o ISS sob a responsabilidade de terceiros, aquelas expedidas pelo sistema da Nota Carioca, que comprovadamente tiveram o imposto recolhido aos cofres municipais pelo tomador dos serviços, não foram incluídas na base de cálculo do imposto devido.

Ainda sobre esse item 4, cabe ressaltar que a prestação dos serviços de atendimento, assistência ou tratamento móvel e de manutenção de veículos sofre a incidência do ISS instituído pelo município de situação do estabelecimento prestador, conforme disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 116, de 2003. Por outro lado, a prestação dos serviços de transporte municipal sofre a incidência do ISS instituído pelo município onde foram realizados os serviços, de acordo com o previsto no inciso XIX do mesmo artigo.

Embora o Recorrente tenha alegado a ofensa “ao critério espacial da regra matriz” do ISS, em nenhum momento buscou provar que os serviços restados não foram aqueles descritos no auto de infração, como também não logrou demonstrar que os serviços foram prestados fora da Cidade do Rio de Janeiro, ou por estabelecimento situado em outro município.

O ilustre Fiscal de Rendas autuante, às fls. 163, fez referência a estabelecimento da empresa localizado no município de Três Rios, não deixando de reforçar que os serviços foram prestados pelo estabelecimento situado neste município:

Cabe destacar que, intimada a apresentar documentos específicos atinentes à Empresa Matriz (Cadastrada como localizada no Município de Três Rios), conforme cópia em Documento n° 14 do já citado Anexo 1 ao presente, a impugnante não apresentou nenhum dos documentos ali relacionados (Documento n° 14 - Anexo 1). Tais documentos são os relacionados na Resolução SMF n° 2.515, de 30 de julho de 2007.


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Por outro lado, a RAIS - Relação Anual de Informações Sociais referente à a Empresa Matriz (Documento 4 - Arquivos Digitais - Anexo 1), em que pese referir-se ao estabelecimento do Município de Três Rios, ao verificar o endereço de alguns empregados, por amostragem, constatou-se que tais empregados residem no município do Rio de Janeiro, conforme Documentos nos 5/11 - Anexo 1.

Também o portai eletrônico da Impugnante indica como contato o endereço do estabelecimento localizado na Av. Itaoca, 1441 - Bonsucesso, Município do Rio de Janeiro, o que indica claramente ser o centro de referência para contratação e prestação de serviço, conforme Documentos nos 2/3 do Anexo 1.

O item 5 do auto de infração aponta o não recolhimento do ISS incidente sobre os serviços de unidade de atendimento, assistência ou tratamento móvel e transporte rodoviário municipal de passageiros, previstos nos subitens 04.21 e 16.01 do art. 8º da Lei nº 691, de 1984, com a redação da Lei nº 3.691, de 2003, no período de dezembro de 2008 a dezembro de 2012.

Encontra-se registrado no próprio auto de infração que esses serviços foram prestados para o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia – INTO, Condomínio Geral Norteshopping, Hospital Geral do Andaraí, Hospital Geral de Bonsucesso, Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras, Hospital Federal Cardoso Fontes e Hospital dos Servidores do Estado. Como também consta que o imposto foi apurado exclusivamente por meio de documentos contábeis, porquanto não houve a emissão de notas fiscais de serviços neste município. Conforme afirmado pelo Fiscal de Rendas autuante, às fls. 168, os valores foram todos extraídos dos Demonstrativos Contábeis, Livros Diário/Razão (SPED – Contábil) entregues pelo próprio Recorrente.

Alegou o Recorrente que “não há fundamento legal para o Município do Rio de Janeiro, no caso em questão, cobrar valores de ISSQN referentes aos serviços de remoção de pacientes de todo o Estado do Rio de Janeiro, ainda que o destino inicial ou final sejam hospitais localizados dentro de seu território”.

Sobre a alegada natureza intermunicipal dos serviços prestados pelo Recorrente, peço vênia para transcrever excerto da promoção do douto Representante da Fazenda, que, de modo claro e preciso, efetuou análise dos contratos de prestação de serviços constantes do Anexo I, com a finalidade de refutar os argumentos apresentados na peça recursal:

Quanto à argumentação, brandida pela Recorrente quanto aos itens 4 e 5, sobre a suposta natureza intermunicipal do transporte que fornecia, deve ser assinalado, preliminarmente, que a autuação não envolveu apenas serviços de transporte. E de resto, não foi colacionada aos autos qualquer prova de que os serviços de transportes prestados pela contribuinte e abrangidos pelo Auto de Infração tivesse envolvido, concretamente, algum trajeto entre dois


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Municípios distintos. Conforme já pontuado acima, a mera ausência de previsão de limites territoriais no contrato não significa que os trajetos concretos cuja receita foi objeto da autuação tenham se dado entre municípios distintos.

Consigne-se que o contrato, datado de 2008, com a SUAM (docs. 200 e seguintes do Anexo), localizada no Município do Rio, prevê atendimento de pacientes nas dependências da universidade com remoção para os hospitais mais próximos (cláusula primeira, “b”), embora no documento figure como contratada uma suposta filial da Recorrente no Município de Rio Bonito - também conhecido no passado pelo retrocitado expediente de alíquotas reduzidas.

O contrato, datado de 2007, com a repartição carioca do Ministério da Saúde para atendimento ao Hospital Geral de Bonsucesso (docs. 207 e seguintes do Anexo), firmado com o estabelecimento da Recorrente em Rio Bonito, mas referindo domicílio do seu dirigente e representante no mesmo endereço da “filial” carioca no mesmo bairro de carioca de Bonsucesso, prevê operacionalização de ambulâncias, UTI Móvel, carros, furgão e van, de acordo com proposta e documentos licitatórios que não se encontram no Anexo ou nos autos. Não há qualquer previsão sobre a abrangência territorial do objeto do contrato.

O contrato, datado de 2006, com a repartição carioca do Ministério da Saúde para atendimento ao Into (docs. 221 e seguintes do Anexo), localizado no Município do Rio de Janeiro, exibe como contratada a “filial” carioca da Toesa, no mesmíssimo endereço sinalizado como domicílio de seu representante no supracitado contrato para atendimento ao Hospital de Bonsucesso. O seu objeto é semelhante ao do contrato para atendimento o Hospital de Bonsucesso, mas o título do contrato referente ao Into prevê expressamente que o objetivo é o transporte para o Hospital Geral do Andaraí.

O contrato, datado de 2006, com o INC de Laranjeiras (docs. 243 do Anexo), sediado no bairro de mesmo nome no Município do Rio de Janeiro, cita objeto especificado em documentos licitatórios não existentes em cópia nos autos ou seu Anexo. Foi fechado com a suposta filial da contribuinte em Rio Bonito.

Por fim, o contrato com o Norteshopping (docs. 258 e seguintes do Anexo), datado de 2002 e fechado com a “filial” carioca da Recorrente, prevê atendimento médico de funcionários e terceirizados do shopping que estivessem nas dependências deste, com previsão de transporte em UTI-Móvel apenas nos casos de emergência – donde se presume que não poderiam ter por destino


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outra cidade. Em troca, seria cedido um espaço destinado à Toesa dentro o shopping.

De resto, não foi juntado qualquer relatório de atividades indicando itinerários intermunicipais no atendimento a referidos contratos.

Logo, não há como concluir que os serviços de transporte seriam de caráter intermunicipal. Nem que tivessem sido prestados efetivamente por estabelecimento localizado fora do Município do Rio de Janeiro (não é demais lembrar que, em pesquisa na base de dados da Receita Federal, o autor do lançamento constatou diversos empregados da suposta filial de Três Rios residindo em solo carioca).

Desse modo, restou demonstrado que não houve exigência indevida de imposto em relação aos valores cobrados nos itens 1, 3, 4 e 5 do lançamento.

Quanto aos itens 6 e 7, registram faltas formais por descumprimento de obrigações acessórias relativas aos livros fiscais. O Recorrente não apresentou contestação específica quanto ao mérito.

Outrossim, cabe esclarecer que não procede o questionamento do percentual da multa aplicada nos itens 4 e 5 do auto de infração – de 60% e 90% do valor do imposto devido, porque esse percentual foi fixado consoante a natureza e a gravidade do ilícito cometido, e plenamente de acordo com o previsto no art. 51, inciso I, item 2, alínea “d” e item 5, alínea “a”, da Lei nº 691, de 1984, respectivamente.

Por todo o exposto, e adotando, com todas as vênias, os fundamentos indicados pela douta Representação da Fazenda, voto para que seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo-se a decisão da autoridade julgadora de primeira instância, que preservou o Auto de Infração nº 300.170, de 23 de dezembro de 2013, nos termos em que foi lavrado.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: TOESA

SERVICE S.A. e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.

Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento

suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto da Relatora; e


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2) No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário,

nos termos do voto da Relatora. Ausente das votações o Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA,

substituído pelo Suplente LYDIO DOS SANTOS BANDEIRA DE MELLO. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 04 de abril de

2019.

FERNANDO MIGUEZ BASTOS DA SILVA PRESIDENTE

DIRCE MARIA SALES RODRIGUES CONSELHEIRA RELATORA

conselho de contribuintes acórdão nº 16.759 recurso

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