Fundação Getulio Vargas Escola de Direito de São Paulo

RENATO VILELA CONFLITO DE INTERESSES NAS COMPANHIAS DE CAPITAL ABERTO E O NOVO PADRÃO DE TRANSPARÊNCIA DO IFRS: um estudo empírico dos mecanismos voluntários

dedicados às transações entre partes relacionadas

São Paulo 2012

RENATO VILELA

CONFLITO DE INTERESSES NAS COMPANHIAS DE CAPITAL ABERTO E O NOVO PADRÃO DE TRANSPARÊNCIA DO IFRS: um estudo empírico dos mecanismos voluntários

dedicados às transações entre partes relacionadas

Dissertação apresentada à Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito e Desenvolvimento. Campo de Conhecimento: Direito dos Negócios Orientador: Prof. Dr. Ary Oswaldo Mattos Filho

São Paulo 2012

Vilela, Renato Conflito de interesses nas companhias de capital aberto e o novo padrão de transparência do IFRS: um estudo empírico dos mecanismos voluntários dedicados às transações entre partes relacionadas / Renato Vilela - 2012 177 f. Orientador: Ary Oswaldo Mattos Filho Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas 1. Direito empresarial. 2. Sociedades por ações. 3. Governança corporativa. 4. Conflito de interesses. I. Mattos Filho, Ary Oswaldo. II. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. III. Título.

CDU 347.725

RENATO VILELA

CONFLITO DE INTERESSES NAS COMPANHIAS DE CAPITAL ABERTO E O NOVO PADRÃO DE TRANSPARÊNCIA DO IFRS: um estudo empírico dos mecanismos voluntários

dedicados às transações entre partes relacionadas

Dissertação apresentada à Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito e Desenvolvimento. Campo de Conhecimento: Direito dos Negócios Orientador: Prof. Dr. Ary Oswaldo Mattos Filho Data de aprovação: 13/09/2012 Banca examinadora: • Prof. Dr. Ary Oswaldo Mattos Filho (Orientador) FGV-EDESP • Prof.ª Dr.ª Viviane Muller Prado FGV-EDESP • Prof. Dr. Alexandre Di Miceli da Silveira USP-FEA

AGRADECIMENTOS

A rotina de estudo, pesquisa e reflexão necessária à elaboração e conclusão deste trabalho

dependeu da ajuda de muita gente, presente em diferentes esferas do cotidiano. Abaixo listo todas

essas pessoas a quem eu devo meus sinceros agradecimentos, agrupadas pelas “instituições” que

fazem parte da minha vida.

Minha família, sem o apoio moral e financeiro dos meus pais, José e Lourdes, e dos meus

irmãos, Rodrigo e Thiago, um projeto de estudo que demandou dedicação integral e exclusiva por

dezoito meses não seria imaginável.

Os Professores da banca de qualificação e defesa, Dr. Ary Oswaldo Mattos Filho, pela

paciência, interesse e experiência transmitida nas numerosas reuniões que serviram à discussão e

aprimoramento das ideias que formam o trabalho, Dr.ª Viviane Muller Prado, por toda a atenção

desde a confecção do projeto de Mestrado até as detalhadas críticas aos raciocínios que guiam

este texto e o Dr. Alexandre Di Miceli da Silveira, autor que me despertou interesse no estudo do

tema da governança corporativa e atenciosamente acompanhou o desenvolvimento da dissertação

desde as primeiras ideias da pesquisa até produção dos dados que a concluem.

Os meus amigos da FGV, Professora Dr.ª Roberta Nioac Prado, pelo incentivo de sempre

aos trabalhos da Escola de Direito, Professor Dr. Rafael Mafei Rabelo Queiroz, por todas as

oportunidades de pesquisa ao longo do Mestrado, Professor Dr. Francisco Satiro de Souza Junior,

por todas as recomendações de leitura e lições de direito comercial, Professor Dr. Danilo Borges

de Araújo, pelas críticas e sugestões atinentes às bases teóricas do trabalho, Angela Rita Franco

Donaggio, pelo interesse nas discussões e no desenvolvimento das ideias e Nicole Julie Fobe,

pela amizade e incentivo.

Os Professores das disciplinas do Mestrado, especialmente o Professor Dr. Ciro Biderman

e o seu Monitor Leonardo Sangali Barone, pelas valiosas aulas de metodologia quantitativa e a

Professora Dr.ª Maira Rocha Machado, por todas as cuidadosas revisões do projeto de pesquisa.

Os meus colegas da turma do Mestrado, “Guerreiros de Finnis”, André Lima, Bruno

Paschoal, Clarissa Gross, Dalton Hirata, Daniela Fichino, Frederico Bastos, Gustavo Miranda,

Lívia Andrade, Monica Bispo, Natália Fazano, Roberto Codorniz, Ruy Andrade e Thiago Alves,

pela amizade no dia a dia da Rua Rocha até a Avenida Angélica. Especialmente a Marina Oehling

Gelman, companheira do direito comercial e dos problemas da pesquisa empírica.

Ainda na FGV, a Cristiane Samária Gomes, por toda a ajuda prestada em todas as

pendengas administrativas e o Henrique Baraldi, pela atenção e colaboração nas questões

relacionadas à biblioteca.

Os meus amigos da faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas da Universidade de

São Paulo, Álvaro Barros Modesto, Caio Gomes da Costa, Renan Cavazzini Cunha e Renato

Siviero dos Santos, por todas as frequentes discussões e maldizeres sobre a metodologia

científica e o papel de nós estudantes no meio acadêmico, ao Álvaro, adicionalmente pela

paciente revisão das tabelas e dados dela extraídos, e Débora Ramos Tavares, pela cuidadosa

revisão do texto.

Os meus amigos da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Carla

Santana, Carlos Abdalla, Davi Naves, Gabriel Lopes, Hugo Moreschi, Hugo Segre, Luiz Roberto

Gonçalves, Marcelo Lombardi, Rafael Dell’Avanzi, Rafael Bolini, Rafael Malcher e Victor

Ribeiro, por todo o apoio prestado nos últimos anos do curso, o que me deu mais tempo para os

estudos do Mestrado.

A Fundação Getulio Vargas pela concessão da bolsa “Mario Henrique Simonsen de

Ensino e Pesquisa”, apoio fundamental para que o foco durante este período fosse apenas a

dedicação aos estudos.

A Revista Capital Aberto, pela cessão graciosa do banco de dados utilizado na confecção

do seu “Anuário de Governança Corporativa” do ano de 2011, coordenado pelo Professor da

banca, Dr. Alexandre Di Miceli da Silveira.

Por fim, a Renata Laurino, por toda a paciência, compreensão e companheirismo nas

extensas rotinas de estudo que fizeram parte dos nossos programas ao longo dos últimos dezoito

meses.

RESUMO

O trabalho está inserido na grande área do direito societário, especificamente sob a temática dos conflitos de interesses nas deliberações de S.A.´s listadas em Bolsa de Valores. O objetivo assumido foi o de percorrer criticamente as propostas teóricas empregadas na interpretação do problema jurídico resultante destes conflitos, para depois realizar um estudo empírico sobre uma modalidade negocial potencialmente conflitiva, as transações entre partes relacionadas. Após o estudo da lógica norteadora das propostas doutrinárias, sustenta-se a hipótese de que as explicações da literatura jurídica brasileira variam na razão do conceito aberto de “interesse da companhia”, articulado de acordo com a posição da parte representada pelo advogado. Arbitrariamente concebidas como formais ou substancias, tais interpretações cuidam do momento de violação do interesse da companhia, respectivamente, visando proibir ou garantir o exercício de voto do interessado por meio de entendimentos convenientes ao tempo do litígio. Diante deste comprometimento do raciocínio abstrato com a prática da advocacia, sugere-se a abordagem do tema por outra proposta teórica, vinculada a uma noção específica do Direito. Compreendido como um provedor de informações relevantes aos interessados nas operações das empresas, ele atua na regulação dos dados exigidos destas sociedades e na confecção das informações produzidas individualmente por elas. Tal transparência, junto das regras que vinculam o mercado, forma o conteúdo conceitual da expressão governança corporativa, desenvolvido em torno da proposta chamada de “sistema de governança corporativa”. A interpretação das informações dos diversos possíveis sistemas deve oferecer ao tomador de decisão a chance de conhecer os seus poderes, prerrogativas, incentivos, competências, limitações e proibições, de modo a avaliar se a sua escolha é uma boa prática de governo da empresa, segundo o sistema no qual ela opera. Aos terceiros interessados, deve servir para verificar se o processo decisório segue o esperado pelo ambiente negocial que o sistema de governança delineia. No tema do conflito de interesses, a sugestão de pensar o problema por esta noção do Direito visa respaldar a criação e divulgação de regras próprias pelas empresas listadas, as quais alimentem o aludido sistema de governança e sirvam à tomada de decisões que orientem o alinhamento dos objetivos dissonantes envolvidos na companhia, sem que haja a necessidade de recorrer ao arbitramento externo. O trabalho empírico se debruça então nos estudos destas regras particulares aplicáveis às transações entre partes relacionadas, tais mecanismos são colhidos nos formulários de referência das 100 companhias mais líquidas da BM&FBovespa no ano de 2011. Os resultados mostram que apenas 6% das empresas possuem procedimentos para identificar as relações conflituosas decorrentes da modalidade negocial estudada e 29% para tratar o problema. Os números relativos às sociedades que estabelecem regras para a administração dos conflitos de interesses nas deliberações de assembleia geral e conselho de administração também são baixos, respectivamente, 7% e 13% apresentam mecanismos de identificação, 4% e 11% para o seu tratamento. A baixa frequência mostrada pelos resultados à luz da proposta teórica construída identifica uma oportunidade, qual seja, a de pensar a mitigação do problema por esta via particular e extrajudicial. Palavras-chave: conflito de interesses; IFRS; regras próprias; sistema de governança corporativa; transações entre partes relacionadas; transparência de informações

ABSTRACT

The work is situated in the large area of corporate law, specifically under the subject of conflicts of interest in the deliberations of listed companies. The assumed objective was to critically explore theoretical interpretation of the legal problem resulting from these conflicts, and then perform an empirical study about a potentially contentious negotiating mode, the related party transactions. After studying the logic from these doctrinal proposals, the thesis maintains the hypothesis that the explanations of the Brazilian legal literature vary the ratio of the open concept of “best interests of the company”, according to articulate the position of the party represented by counsel. Arbitrarily designed as “formal” or “substantial”, such interpretations cares about the time of infringement of the Company's best interest, respectively, to prohibit or guarantee the exercise of voting from the interested party, through suitable arrangements at the dispute. Due to this impairment of abstract reasoning to the practice of law, it is suggested to approach the subject by another theoretical proposal, linked to a specific notion of Law. Understood as a provider of relevant information to stakeholders of the companies, it acts in the regulation of data required from these corporations and in the information produced by them, individually. Such transparency, along with the rules that bind the market, form the conceptual content of the expression “corporate governance”, developed around the proposal called by “corporate governance system”. The interpretation of information from the various possible systems must offer the decision maker a chance to meet their powers, prerogatives, incentives, skills, limitations and prohibitions in order to assess whether their choice is a good government practice for the business, according the system in which the company operates. For interested third parties, the system should serve to verify if the decision-making process follows the expectation of the business environment designed by the governance system. On the issue of conflicts of interest, the suggestion to think the problem through this notion of Law intended to support the creation and disclosure of rules conceived by the listed companies, which feed the alluded governance system and serve to guide the decision making oriented by the alignment of dissonant goals involved in the company, without the use of external arbitration. So, the empirical work focuses on studies of these particular rules applicable to related party transactions, such mechanisms were collected in the annual report of the 100 most liquid corporations listed at BM&FBovespa in 2011. The results show that only 6% of companies have procedures to identify conflicting relationships arising from related party transactions and 29% to address the problem. The figures relating to companies that establish rules for managing conflicts of interest in the deliberations of the general assembly and board of directors are also low, respectively, 7% and 13% present identification mechanisms, 4% and 11% for treatment. The low frequency showed by the results lighted with the built theoretical proposal identifies an opportunity, namely, to think of mitigating the problem using this private and extrajudicial route. Keywords: conflict of interests; corporate governance system; IFRS; information disclosure; particular rules; related party transactions

LISTA DE ABREVIATURAS

ABRASCA - Associação Brasileira das Companhias Abertas

APIMEC - Associação dos Analistas e Profissionais de Investimento do Mercado de Capitais

BACEN - Banco Central

BM&F BOVESPA - Bolsa de Valores Mercadorias e Futuros

CFC - Conselho Federal de Contabilidade

CMN - Conselho Monetário Nacional

CPC - Comitê de Pronunciamentos Contábeis CVM - Comissão de Valores Mobiliários

FEA-USP - Faculdade de Economia e Administração da Universidade de São Paulo

FIPECAFI - Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras

IAN - Informativo Anual

IAS - International Accounting Standards

IASB - International Accounting Standards Board

IASC - International Accounting Committee

IBGC - Instituto Brasileiro de Governança Corporativa

Ibovespa - Índice Bovespa

IBRACON - Instituto dos Auditores Independentes do Brasil

IFRS - International Financial Reporting Standards

LSA - Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404 de 1976)

SEC - Securities and Exchange Commission

SUSEP - Superintendência de Seguros Privados

SUMÁRIO

● INTRODUÇÃO Decisões negociais, conflito de interesses e as transações entre partes relacionadas...................... 1 Mercado brasileiro e a potencial predominância de interesses do controlador ............................... 3 Novas regras de transparência e os benefícios privados do controle .............................................. 5 Objeto de estudo e perguntas empíricas da pesquisa ....................................................................... 6 Estrutura da dissertação ................................................................................................................... 7

PARTE I

● CAPÍTULO 1: CONFLITO DE INTERESSES - ASPECTOS TEÓRICOS DO TEMA

Apresentação do capítulo .............................................................................................................. 8

1.1 - O que se entende por negócios celebrados sob conflito de interesses? ............................. 8

a - Interesse como a relação estabelecida entre bem e sujeito: multiplicidade e conflitos ........... 8 b - Conflito entre os interesses dos administradores e acionistas não controladores e conflito entre os interesses de acionistas majoritários e minoritários: problema jurídico ......................... 9 c - Natureza prática do conflito: unicidade do poder decisório .................................................. 10 d - Instauração do conflito pelo poder de oportunidade: problema do direito empresarial ......... 11

1.2 - Quem são os sujeitos afetados pelas transações celebradas sob conflito de interesses? ...................................................................................................................................... 11

a - Teorias do interesse social da empresa: breves apontamentos sobre o contratualismo e o institucionalismo ......................................................................................................................... 12 b - À luz das teorias do interesse social, quem são os sujeitos prejudicados? Dificuldade no transplante das propostas e indefinição ...................................................................................... 15 c - Teoria da Agência: resposta simples com estreitamento da abrangência .............................. 17

1.3 - Por quais formas negociais estes conflitos se manifestam na prática? ........................... 19

a - Negócios entre a companhia e os seus administradores e acionistas em prejuízo dos “principais” ................................................................................................................................. 20 b - Política de remuneração dos administradores ....................................................................... 21 c - Tomada de propriedade da companhia por executivos e insider trading ............................... 22 d - Operações corporativas por motivos variados ....................................................................... 22 e - Condições necessárias aos formatos negociais para a ocorrência do conflito de interesses . 23

1.4 - Como os abusos praticados nestes negócios têm sido juridicamente disciplinados? .... 25

a - Proibição da celebração de negócios sob conflitos de interesses .......................................... 26 b - Aprovação do negócio por administradores ou acionistas desinteressados .......................... 28 c - Possibilidade de revisão judicial do contrato ........................................................................ 29 d - Transparência obrigatória de informações ............................................................................ 31

1.5 - De que modo as normas sobre transparência de informações e a preocupação com práticas de governança corporativa podem repercutir nos conflitos de interesses? ............. 33

a - Regras jurídicas formais: transparência estrutural, organizacional e financeira ................... 34 b - Governança corporativa e transparência: sistema serviente a pauta de atuação dos “agentes” e ao monitoramento pelos seus “principais” .............................................................. 37 c - Incremento das regras de transparência obrigatória em relação ao entendimento de governança corporativa adotado: efeitos na pauta decisória e no monitoramento dos “agentes” ..................................................................................................................................... 39

● CAPÍTULO 2: CONFLITO DE INTERESSES NO BRASIL - LEI 6.404/76, IFRS E A

SUGESTÃO DE UM NOVO FOCO PARA O DEBATE

Apresentação do capítulo ............................................................................................................ 43

2.1 - Quais são as regras da Lei nº 6.404/76 dedicadas aos acionistas e administradores nas situações negociais em que se encontram sob de conflito de interesses? ......................... 43

a - Regras dedicadas aos acionistas: artigos 115, 116 e 117 ....................................................... 44 b - Regras dedicadas aos administradores: artigos 153, 154, 155, 156 e 245 ............................ 48

2.2 - Quais são as estratégias destes dispositivos da Lei nº 6.404/76 e qual é a direção colocada pelo debate da literatura nacional na interpretação deles? ..................................... 53

a - Aprovação do negócio por desinteressados e a revisão judicial da deliberação pelo negócio sob conflito de interesses: falta de hipóteses taxativas; importância das hipóteses residuais e a prova do dano ......................................................................................................... 54 b - Deveres fiduciários e o conceito de “interesse da companhia”: momento de sua violação como foco do debate entre as correntes formalista e substancialista .......................................... 56 c - Interpretações comuns às duas correntes: “voto abusivo”; proibição do voto de acionista em “laudo de avaliação de bens em que concorre para a formação do capital social” e na “aprovação de suas contas como administrador” ....................................................................... 60 d - Interpretações divergentes entre as duas correntes: “benefício particular” e “interesse conflitante” do acionista perante a companhia ........................................................................... 63 e - Interpretação intermediária das duas correntes: possibilidade de verificação do conflito “a priori” e “a posteriori” ............................................................................................................ 70

2.3 - O debate tradicional se acomoda à nova contabilidade pós IFRS ou a discussão sobre o conflito de interesses merece um novo enfoque? ......................................................... 71

a - Harmonização da linguagem contábil e o atributo da comparabilidade: International Financial Reporting Standards (IFRS) como método baseado na transparência ........................ 72 b - IFRS no Brasil: incremento da governança corporativa e repercussão na temática do conflito de interesses ................................................................................................................... 74 c - Debate teórico tradicional sobre o conflito de interesses centrado em solução estanque pela regra: mitigação do risco ou intervencionismo e desconsideração de soluções próprias ... 77 d - Solução pela articulação de informações: sugestão de deslocamento do debate .................. 80

PARTE II

● CAPÍTULO 3: SOLUÇÕES DAS COMPANHIAS PARA O ALINHAMENTO DE

INTERESSES NAS TRANSAÇÕES ENTRE PARTES RELACIONADAS

ESTUDO EMPÍRICO

Apresentação do capítulo ............................................................................................................ 87

3.1 - Como as transações entre partes relacionadas se inserem na temática do conflito de interesses e por que é importante a divulgação de informações acerca destes negócios? ..... 88

a - Regras definidoras das transações entre partes relacionadas: IAS 24, CPC 05 (R1) e Deliberação da CVM nº 642 ....................................................................................................... 88 b - Inserção na problemática dos conflitos de interesses: influência na decisão das contrapartes e o risco da extração de benefícios privados .......................................................... 90 c - Importância da divulgação das transações entre partes relacionadas: demonstração dos efeitos no resultado ..................................................................................................................... 91

3.2 - Como as informações pontuais direcionadas ao tratamento dos conflitos de interesses podem ser úteis e o que pode ser extraído do seu exame empírico? ...................... 92

a - Conteúdo das informações que incrementam o sistema de governança corporativa: mecanismos em busca do alinhamento de interesses ou mínimas justificativas para a relação conflitiva ..................................................................................................................................... 93 b - Exigência de informações sobre o tratamento dos conflitos de interesses pela Instrução CVM nº 480, itens 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 do formulário de referência: objeto do estudo empírico ........................................................................................................................... 94 c - Extração de dados a partir das informações voluntariamente divulgadas: seleção da amostra e construção do banco ................................................................................................... 95 d - Emprego prático do banco de dados produzido: perguntas de pesquisa ............................... 97

● CAPÍTULO 4: RESULTADOS GERAIS DO TRABALHO EMPÍRICO SOBRE AS

SOLUÇÕES PARTICULARES DAS COMPANHIAS AOS CONFLITOS DE

INTERESSES ORIUNDOS DAS TRANSAÇÕES ENTRE PARTES RELACIONADAS

Apresentação do capítulo ............................................................................................................ 99

4.1 - Quantas companhias da amostra possuem mecanismos próprios dedicados aos conflitos de interesses? ................................................................................................................ 99

a - Companhias da amostra com mecanismos próprios para administrar os conflitos de interesses ................................................................................................................................... 100 b - Divisão dos mecanismos encontrados em dois grupos: identificação e tratamento ............ 101

4.2 - Quais são as regras que formam os mecanismos particulares, como elas funcionam e como se distribuem pelas companhias da amostra? ............................................................ 102

a - Regras formadoras do mecanismo de identificação dos conflitos de interesses ................ 102 b - Regras formadoras do mecanismo de tratamento dos conflitos de interesses .................... 106

4.3 - Quais instâncias das companhias são responsáveis por administrar os conflitos de interesses oriundos das transações entre partes relacionadas? Quais mecanismos utilizam para tal? ....................................................................................................................... 109

a - Instâncias previamente definidas pelas companhias para a administração das transações entre partes relacionadas ............................................................................................................ 110 b - Regras de identificação dos conflitos de interesses empregadas pelas instâncias responsáveis por administrar as transações entre partes relacionadas ....................................... 111 c - Regras de tratamento dos conflitos de interesses empregadas pelas instâncias responsáveis por administrar as transações entre partes relacionadas ....................................... 114

● CONCLUSÕES FINAIS Entendimento sobre a governança corporativa aplicada ao Direito ............................................. 117 A abordagem tradicional amparada no conceito de interesse social ............................................ 118 A adoção do IFRS e a proposta teórica alternativa ...................................................................... 120 Estudo empírico possível sobre os mecanismos próprios das companhias: regras dedicadas à administração dos conflitos de interesses oriundos das transações entre partes relacionadas .... 122 Proposta teórica à luz dos resultados da pesquisa empírica ........................................................ 130

● REFERÊNCIAS Bibliográficas .............................................................................................................................. 133 Legais .......................................................................................................................................... 137 Tabelas ......................................................................................................................................... 141 Anexos ......................................................................................................................................... 162

1

INTRODUÇÃO

• Decisões negociais, conflito de interesses e as transações entre partes relacionadas

O estabelecimento e o exercício de boas práticas de governança corporativa, em busca

de “fazer com que as decisões sejam tomadas de forma a maximizar o valor de longo prazo do

negócio e o retorno de todos os acionistas” (Silveira, 2010, p. 03), serviram e ainda servem como

motivação de diversos trabalhos científicos, no âmbito de diferentes áreas1

Tais decisões negociais podem se tornar um relevante problema jurídico quando

“alguém não (...) independente em relação à matéria em discussão [influencie ou tome decisões]

motivadas por interesses distintos daqueles da organização”

.

Especificamente sob o olhar do Direito, essas boas práticas de governança podem ser

compreendidas como os “mecanismos formadores da estrutura de incentivos, desincentivos e

proibições dentro da qual os administradores da companhia devem tomar as suas decisões” (Fox,

1998, p. 703-704) acerca dos negócios desenvolvidos pela empresa.

2

Nesta linha, a problemática trazida por deliberações tomadas sob conflito de interesses

reside no risco do acionista, conselheiro ou diretor com direito a voto

empresarial, quer dizer,quando um

sujeito que concorre na formação do resultado obtido em instância deliberativa da companhia

guarda um interesse conflitante com o objetivo da empresa na operação submetida à aprovação.

3

Uma categoria específica das contratações sob conflitos de interesses, as transações

manifestar a sua vontade

em função de seus interesses pessoais, direcionando certas decisões da companhia em seu favor.

Este risco deve variar na razão do sistema de governança aplicável, mais ou menos

capaz de oferecer mecanismos suficientes para a administração do problema, em linha com

atributos específicos da sociedade listada e do ambiente negocial que a envolve.

4

entre partes relacionadas, é apontada pela literatura especializada5

1 Na Contabilidade, na Economia e nas Finanças, por exemplo. 2 Adaptado do item 6.2 do Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC de 2010. 3 Respectivamente com base nas atribuições dos artigos 110; 138, § 1º e 143, § 2º da Lei nº 6.404 de 1976.

como um dos principais

4 O termo “transação” tem um significado jurídico próprio na lei civil brasileira, o qual se refere a “concessões mútuas” feitas pelos contratantes para prevenirem ou terminarem um litígio judicial, nos moldes do artigo 840 do

2

caminhos disponíveis à obtenção de benefícios privados pelos representantes da companhia.

Neste tipo de negócio, além de seus direitos políticos provenientes da condição de sócio ou de

cargos administrativos6

Estas contrapartes, além deles próprios, de seus familiares ou pessoas sob seu mando,

podem ser empresas gerenciadas, afiliadas, coligadas, do mesmo grupo econômico, sob

influência ou de propriedade do acionista controlador, dos administradores da companhia ou

ainda dos familiares destes representantes da sociedade

, eles podem aproveitar de uma situação adicional para eventuais

extrações de vantagens pessoais, o que se deve a algumas características subjetivas próprias do

sujeito que ocupa a posição de contraparte da companhia aberta.

7. Assim, quando há transferência de

recursos, serviços ou obrigações entre a companhia de capital aberto e pelo menos uma dessas

partes a ela relacionada8

, configura-se a referida transação entre partes relacionadas.

A preocupação perante tais transações resulta da noção comum de que esses negócios

costumam ser celebrados sob condições e preços piores do que poderiam ser encontrados no

mercado (Hertig e Kanda,2008, p. 101), junto a terceiros totalmente alheios à companhia ou

quando trabalhados por sujeitos independentes em relação ao conflito.

Nesta razão, a eficiência dos termos contratados e a questionável comutatividade do

valor ajustado são interpretadas justamente como o benefício pessoal experimentado pela parte

que decide, ou no mínimo, influencia alguma deliberação, em favor de seu interesse e em

prejuízo dos demais interessados nas atividades da sociedade empresária.

Código Civil. Já a expressão “transações entre partes relacionadas” refere-se a negócios ou contratos realizados entre partes relacionadas, quer dizer, neste caso o termo “transação” é utilizado como sinônimo de um ato negocial ordinário realizado entre tais sujeitos relacionados, sem que uma das partes conceda ou abra mão de uma parcela de seus direitos para a outra. O regramento específico do tema, a Deliberação nº 642 da CVM de 2010, utiliza a expressão neste formato, por isso, é repetida ao longo do trabalho sem mais ressalvas. Para mais detalhes sobre a regulação do tema, vide o subitem “a” do item 3.1 do presente trabalho. 5 Por exemplo: La Porta, et. al. (2006); Hertig e Kanda (2008); Silveira, et. al. (2009), entre outros. 6 Vide: nota nº 3. 7 Este rol de características próprias dos sujeitos que podem contratar com a companhia de capital aberto e serem considerados “partes a ela relacionadas” foi retirado dos subitens “a” e “b” do item nº 9 da Deliberação nº 642 da CVM, no tópico de definição da expressão “parte relacionada”. 8 Esta definição utilizada é uma adaptação da definição dada pela mesma Deliberação nº 642 da CVM para a expressão “transação com parte relacionada”, também no seu item nº 9.

3

• Mercado brasileiro e a potencial predominância de interesses do controlador

O mercado acionário brasileiro é conhecido por abrigar companhias abertas com a

titularidade de suas ações altamente concentrada em torno de poucos dos seus sócios9

Tal figura do controlador pode ser preenchida por um indivíduo que sozinho é titular de

um número de ações ordinárias, suficientes para lhe garantir permanentemente a maior parte dos

votos proferidos em assembleia, ou um grupo de acionistas o qual se reúne

. A

disposição do artigo 110 da Lei nº 6.404 de 1976 de que “A cada ação ordinária

corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembléia-geral”, empresta funcionalidade prática

a este tipo de participação acionária e, por isso, ampara a relevância do conceito de acionista

controlador.

10 para somar uma

participação acionária que lhes assegure de forma estável a posição majoritária nas deliberações.

Esta constante prevalência de voto deve servir à eleição da maioria dos administradores, à direção

das atividades sociais e à orientação do funcionamento da companhia11

No âmbito das 100 companhias listadas no mercado nacional com os maiores índices de

liquidez no ano de 2011

.

12 (Tabela 1), este padrão de alta concentração da propriedade acionária

não aparece como uma regra aplicável a todas as empresas13, contudo, ainda é eminentemente

predominante (Tabela 2). Apenas 7 das companhias desta amostra apresentam o seu capital

totalmente disperso14 e, por isso, não exibem a figura de um acionista controlador15

9 Por razões econômicas e históricas as quais não encontram espaço para discussão no presente trabalho. Para maiores detalhes da discussão, vide: Demsetz, H.; Lehn, K. The structure of corporate ownership: causes and consequences. Journal of Political Economy, v. 93, 6, p. 1155-1177, Dec. 1985; Rogers, P. et. al. Corporate Governance and Ownership Structure in Brazil: Causes and Consequences. Journal of Corporate Ownership & Control. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=976198. 10 Normalmente por meio de um acordo, nos moldes do artigo 118 da Lei nº 6.404/76. 11 Conforme os requisitos previstos nas alíneas “a” e “b” do artigo 116 da Lei nº 6.404/76. 12 As informações destas 100 companhias, utilizado ao longo do presente trabalho, são provenientes de um banco de dados originalmente concebido pela revista Capital Aberto na elaboração do seu “Anuário de Governança Corporativa” do ano de 2011. O emprego deste banco na dissertação foi possível mediante a sua cessão graciosa ao autor, que agradece a Revista Capital Aberto e o Professor Dr. Alexandre Di Miceli da Silveira, coordenador da pesquisa, pela valiosa contribuição a este trabalho acadêmico. Para maiores detalhes sobre o conteúdo e a metodologia empregada na elaboração do anuário vide: Azevedo et. al. (2009), página 08. 13 Estruturas de propriedade mais dispersas já são verificáveis no mercado nacional há alguns anos, seja por meio do controle minoritário, ou mesmo gerencial. Para mais detalhes, vide: Silveira (2009), página 71.

(Tabela 3),

14 Quando o maior dos acionistas possui menos de 10% do capital votante (critério utilizado na construção do banco

4

diversamente, as 93 empresas restantes possuem acionistas controladores e, de acordo com a

classificação destes, podem ser subdivididas em dois grupos (Tabelas 4 e 5).

O primeiro grupo abriga 44 sociedades controladas por uma figura individual16, que em

35 casos detém mais da metade das ações com direito a voto; nos 9 casos restantes o controle se

dá com menos da metade do capital votante17. Já o segundo grupo contém as outras 49

companhias, as quais são controladas de forma compartilhada entre os acionistas que somam as

suas participações18; em apenas 15 dos casos exercem controle majoritário, nos outros 34 casos o

controle é exercido de forma minoritária, com menos da metade das ações votantes19

Com as ressalvas de algumas limitações ao exercício do poder de voto dos acionistas

controladores

.

20, a posição acionária destes sócios lhes proporciona o poder de influenciar na

deliberação de quase todas as matérias da companhia submetidas à votação21

Neste contexto, a distribuição da titularidade sobre as ações emitidas pelas companhias

brasileiras listadas na Bolsa de Valores, potencialmente determina que as decisões negociais

ocorram sob a disputa entre os interesses dos acionistas controladores e dos demais investidores,

.

de dados do Anuário de Governança Corporativa da revista Capital Aberto). 15 Situação a qual não permite afirmar que inexiste o exercício do poder de controle nestas empresas. A direção das atividades sociais e a orientação do funcionamento da companhia cabem aos administradores eleitos na assembleia de acionistas, a qual não sofre a predominância dos votos de qualquer dos sócios, quando, em média, o maior dos acionistas possui apenas 6,83% das ações ordinárias. 16 Empresa estrangeira; Empresa familiar ou Grupo de acionistas da mesma família ou Pessoa física e o Estado. Todas estas observações foram critérios empregados na construção do banco de dados do Anuário de Governança Corporativa da revista Capital Aberto. 17 Os maiores acionistas detêm em média respectivamente 69,51% e 35,01% das ações com direito a voto. 18 Nesta modalidade de controle, um grupo tipicamente formado de dois a cinco acionistas com participações relevantes, juntam os seus votos para que possam deliberar em conjunto sobre matérias relevantes à companhia, o que não poderiam fazê-lo isoladamente. Para maiores detalhes, vide: Silveira (2011) página 65. 19 Os maiores acionistas detêm em média respectivamente 61,28% e 24,48% das ações com direito a voto. 20 Representadas pelas regras que atingem as deliberações tomadas sob conflito de interesses, assunto exposto em detalhe nos itens 2.1 e 2.2. 21 Se o controlador não exerce diretamente o seu voto em benefício próprio, naquelas hipóteses em que o seu direito é limitado por alguma regra específica, ele pode influenciar a deliberação por meio dos administradores que elegeu, em regra, a maioria. Isso acontece até mesmo com aqueles ditos “independentes”, que podem também serem apontados apenas pelo controlador. Para mais detalhes sobre a discussão, vide: Gelman (2012).

5

os minoritários, que pela lógica vigente22

• Novas regras de transparência e os benefícios privados do controle

A fim de diminuir os espaços para a extração dos benefícios privados que atendem aos

interesses dos acionistas com voto predominante, os atores influentes na regulação do mercado

trabalharam em torno de algumas medidas, sobretudo concentradas no incremento da

transparência das informações obrigatórias divulgadas pelas sociedades listadas.

tendem a suportar o prejuízo das escolhas tomadas

pelos primeiros em benefício próprio.

A exposição mais ampla sobre a tomada de decisões negociais permite que, ante a

enorme possibilidade dos contratos serem celebrados sob conflito de interesses23

O respaldo legal dessas novas medidas é trazido pela Lei n° 11.638/07, a qual instituiu o

método contábil do International Financial Reporting Standards (IFRS)

, a ocorrência ou

a possibilidade de enfrentar este problema seja escancarada aos investidores. Assim, dessa

transparência, se espera um sensível desenvolvimento das práticas de governança voltadas à

composição dos objetivos dissonantes, sobretudo por meio de mecanismos específicos servientes

à identificação e ao combate dos abusos oriundos de decisões tomadas sob tais circunstâncias.

24. Tal método pautou a

criação de um novo instrumento de divulgação de informações periódicas25, o “Formulário de

Referência”26. Este instrumento dedica especial atenção à divulgação das instâncias objetivas de

contratos celebrados entre partes relacionadas27, bem como aos mecanismos, individualmente

criados pelas companhias, voltados à identificação e tratamento dos conflitos de interesses antes

da deliberação na qual potencialmente haveria a manifestação do voto conflitivo28

22 Na qual os minoritários compõem bloco vencido nas deliberações submetidas à votação. 23 Em razão da distribuição da titularidade das ações no mercado brasileiro. 24 Este novo método contábil, no que tange a divulgação de informações societárias, passou a ser obrigatório para as companhias de capital aberto a partir do exercício financeiro de 2010, segundo o art. 1º da Instrução nº 457 da CVM. Para mais detalhes sobre o assunto, vide o subitem “b” do item 2.3 do presente trabalho. 25 Em substituição do antigo “Informativo Anual” (IAN). 26 Estabelecido nos moldes da Instrução nº 480 da CVM de 2009, mais detalhes são trazidos nos subitens “a” e “b” do item 2.3 do presente trabalho. 27 No seu item 16.2. 28 Nos seus itens 16.1 e 16.3.

.

6

A divulgação dos termos materiais de contratos realizados entre partes relacionadas é

obrigatória29

Recentemente uma pesquisa

, enquanto a criação e adoção de algum tipo de mecanismo específico prévio à

proposição ou a concretização destes negócios são voluntárias, posto que inexiste qualquer norma

cogente que obrigue as companhias a fazê-las. Quer dizer, o IFRS apenas direciona a criação de

um espaço para que as empresas listadas voluntariamente divulguem, ou não, ao mercado as suas

próprias regras para enfrentar o problema dos conflitos de interesses em suas deliberações.

Com isso, deste novo espaço de divulgação, podem ser esperadas três atitudes das

empresas listadas: que aproveitem a oportunidade para incrementar a transparência de suas

informações, apresentando de forma organizada os seus dispositivos próprios ou que informem a

inexistência de qualquer política aplicável (Donaggio e Prado, 2012) ou ainda, que tomem a

inovação legal como um incentivo para a criação de regras e mecanismos particulares.

30 analisou empiricamente que, da amostra selecionada31

Atenta ao problema, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por meio do Ofício

Circular número 2 de 2011, sinalizou às empresas listadas que apesar da não obrigatoriedade da

adoção de dispositivos específicos para a identificação e solução de eventuais conflitos de

interesses nas suas operações, espera delas a divulgação de informações sobre as políticas

próprias dedicadas ao tema

,

poucas companhias apresentam mecanismos concretos para a identificação e tratamento dos

conflitos de interesses gerados por transações entre partes relacionadas.

32

• Objeto de estudo e perguntas empíricas da pesquisa

.

O objeto de estudo da presente dissertação é constituído justamente por estes

mecanismos não obrigatórios e portanto, voluntariamente criados pelas companhias para

29 Por meio do item 16.2 do Formulário de Referência, com base nas regras do Pronunciamento Técnico CPC 05 (R1), aprovado e tornado obrigatório pela Deliberação nº 642 da CVM. 30 Donaggio et. al. (2012). 31 Companhias do segmento “Novo Mercado” as quais integram o “Ibovespa”. 32 Esta “sinalização” pode ser interpretada como um aviso prévio às companhias sobre a possibilidade da futura edição de uma norma específica sobre o assunto, de modo que elas já têm a oportunidade de se adaptarem previamente à demanda legal ou como uma mera cobrança do efetivo preenchimento das informações solicitadas no Formulário de Referência.

7

identificar e tratar os conflitos de interesses, especificamente quando diante de transações entre

partes relacionadas33

Com base neste contexto, o exame empírico do trabalho visa construir um retrato destes

mecanismos no atual mercado aberto nacional, respondendo a duas questões: no âmbito da

amostra composta pelas 100 empresas listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de

liquidez

.

34

• Estrutura da dissertação

A parte 1 reúne dois capítulos de base. O primeiro cuida do marco teórico, com especial

atenção aos trabalhos estrangeiros, sem falta dos escassos trabalhos nacionais. O segundo, com

auxílio da bagagem conceitual trabalhada, se atém ao tratamento da matéria no Brasil,

percorrendo a legislação básica e o debate doutrinário atinente a ela e por fim, traz uma sugestão

para o deslocamento de foco da discussão a qual ocupa a literatura especializada.

no ano de 2011, quantas companhias possuem mecanismos próprios para enfrentar os

conflitos de interesses oriundos das transações entre partes relacionadas? Quais são estes

mecanismos e como eles funcionam?

A parte 2, voltada à parcela empírica do trabalho, inicia com o terceiro capítulo, dedicado

à exposição do recorte da pesquisa. Nele são apresentados os dados produzidos e as perguntas

que servem de guia ao trabalho descritivo. Na sequência, respaldado pelos limites e objetivos da

pesquisa planejada, o quarto capítulo apresenta os resultados obtidos35

.

Por fim, o trabalho traz uma seção específica responsável por reportar as conclusões finais

que as medidas estatísticas descritivas podem oferecer às perguntas da pesquisa e a compreensão

sugerida para a temática.

33 Divulgados nos itens nº 16.1 e 16.3 do Formulário de Referência e, eventualmente, nos itens 12.2, d e 12.4, c, relativos aos mecanismos adotados em assembleia geral e no conselho de administração para lidar com o problema. 34 A opção de limitar o estudo a amostra das 100 maiores empresas listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 justifica-se por dois motivos gerais. Primeiro, pelo fato de representarem a maior parte da capitalização do mercado aberto nacional, trazendo então uma razoável representatividade das companhias listadas e em segundo lugar, por estas empresas serem listadas em diferentes segmentos da bolsa, o que traz maior variabilidade entre elas. 35 Os dados brutos são trazidos nas seções de tabelas e figuras, dispostas no final da dissertação.

8

PARTE I

CAPÍTULO 1: CONFLITO DE INTERESSES - ASPECTOS TEÓRICOS DO TEMA

• Apresentação do capítulo

Esta seção do trabalho apresenta brevemente a delimitação teórica da temática “conflito

de interesses”. Parte-se de uma exposição geral da conceituação do problema nas decisões

negociais da companhia e dos argumentos sobre “quem” são os afetados por estas transações, na

sequência, o texto estreita a atenção nas formas de manifestação do conflito e no tratamento

jurídico da matéria, finalizando com as preocupações contemporâneas da governança corporativa.

A intenção do capítulo não é esgotar ou somar novos desenvolvimentos aos aspectos

teóricos da temática, mas sim trazer os principais argumentos que tomam conta da discussão e

delinear os elementos necessários ao estudo empírico proposto.

Para realizar tal empreitada, o capítulo responde a cinco questões gerais, divididas nos

seguintes itens: 1.1 - O que se entende por negócios celebrados sob conflito de interesses? 1.2 -

Quem são os sujeitos afetados pelas transações celebradas sob conflito de interesses? 1.3 - Por

quais formas negociais estes conflitos se manifestam na prática? 1.4 - Como os abusos praticados

nestes negócios têm sido juridicamente combatidos? 1.5 - De que modo as normas sobre

transparência de informações e a preocupação com práticas de governança corporativa podem

repercutir nos conflitos de interesses?

• 1.1 - O que se entende por negócios celebrados sob conflito de interesses?

Na medida em que o homem busca satisfazer as suas necessidades, ele se vale de alguns

bens, posto que estes possibilitam ou desempenham determinadas funções indispensáveis ao seu

objetivo. O interesse é justamente a relação entre o sujeito e o bem, apto a satisfazer sua

a - Interesse como a relação estabelecida entre bem e sujeito: multiplicidade e conflitos

9

necessidade (Novaes França, 1993, p. 15-16), por meio de algum papel que o primeiro

subjetivamente atribui ao segundo.

Tomando a empresa como uma organização de bens apta a satisfazer necessidades

humanas, temos a consequência prática de que, os objetivos dos vários envolvidos36

Entretanto, muitos destes conflitos são de um tipo considerado intrínseco e conatural à

existência da sociedade empresarial

na sua

operação, em atenção às suas necessidades individuais, dão causa a diversos conflitos de

interesses.

37, de modo que, a administração de tais embates chega a ser

considerada por alguns como a função da pessoa jurídica (Salomão Filho, 2006, p. 90). Por isso,

nem todos eles figuram como um problema legal saliente ao presente trabalho38.

b - Conflito entre os interesses dos administradores e acionistas não controladores e conflito

entre os interesses de acionistas controladores39

Os choques de interesses relevantes à temática escolhida se dão, respectivamente, entre os

administradores eleitos e os acionistas da companhia de capital pulverizado e entre os acionistas

controladores e os acionistas minoritários

e minoritários: problema jurídico

40

Diferentemente dos outros participantes da vida empresarial, administradores e acionistas

controladores tem por dever não trabalhar exclusivamente em razão de seus interesses

particulares, protegendo a empresa do abuso daqueles que utilizam da estrutura corporativa em

benefício próprio

.

41

36 Sócios, trabalhadores, credores, comunidade e etc. (Salomão Filho, 2006, p. 90). 37 O autor se refere aos diferentes objetivos guardados pelos vários envolvidos nas operações desenvolvidas pela empresa, os quais variam em razão das diversas posições econômicas e jurídicas de tais agentes perante a sociedade listada, situação a qual “naturalmente” implicaria na variedade dos interesses (Salomão Filho, 2006, p. 90). 38 O qual é atento exclusivamente na identificação ou administração dos conflitos de interesses nas instâncias deliberativas da companhia de capital aberto. 39 As palavras “administrador(es)” e “acionista(s) controlador(es)”, em algumas partes do texto, são empregadas de modo um tanto quanto repetitivo, porém, em prol da precisão terminológica da exposição, mantém-se o texto neste formato, sem a utilização de sinônimos. 40 A explicação da origem e o desdobramento destes conflitos são trazidos na seção seguinte (1.2), especialmente no subitem “c”, sobre o emprego da teoria da agência.

(Vagts, 1989, p. 224).

41 Este comportamento contrário à utilização da empresa em benefício pessoal repousa em deveres gerais de conduta

10

Nesta linha, o problema jurídico do estudo decorre da possibilidade de um administrador

eleito ou um acionista controlador ter a chance de tirar proveito particular, seja por meio de

transações, injustas42 e/ou fraudulentas, nas quais a sociedade da qual são beneficiários43 figura

como contraparte (Clark, 1986, p. 141), ou por uma ação negativa, percebida pela omissão na

tomada de uma decisão, situação cuja inércia lhe beneficia e deixa de gerar riquezas aos demais

interessados nas operações da empresa. Tais duas hipóteses nascem de razões de eficiência da

operação do negócio ou em função da estrutura de propriedade.

Na primeira delas, os fundadores de um empreendimento empresarial enfrentam o fato de

que sozinhos não são capazes de coordenar a atividade produtiva, por isso são obrigados a

delegar cargos de gestão para pessoas com habilidades e conhecimentos específicos (Hansmann e

Kraakman, 2004a, p. 11), lhes investindo certos poderes para o exercício da função.

Pela segunda, em um ambiente de alta concentração da propriedade acionária, um

acionista controlador pode trabalhar por seus objetivos pessoais exercendo a maioria dos votos

em assembleia e/ou garantindo a maioria decisória no conselho de administração e na diretoria,

via eleição de administradores que representemos seus interesses.

Sob as circunstâncias das duas hipóteses, administradores eleitos e acionistas

controladores podem deter poderes suficientes para agir de forma autônoma em benefício próprio

(Nakajima, 1999, p. 05).

A natureza prática do conflito de interesses nas companhias se revela quando o

administrador eleito ou o acionista ocupa dois papéis negociais ao mesmo tempo. Por um lado

age como um contratante particular ou tomador de decisão autônomo

c - Natureza prática do conflito: unicidade do poder decisório

44

dos administradores e acionistas controladores. Por exemplo, aqueles trazidos nos artigos 154, 245 e no parágrafo único do artigo 116 da Lei nº 6.404/76. 42 O adjetivo “injusto” utilizado ao longo do trabalho é uma tradução livre de “unfairness”, o que em termos negociais tem o significado de um “negócio não equitativo”, quer dizer, uma transação na qual uma das partes suporta um prejuízo na razão do benefício experimentado pela outra. Uma opção possível é o uso do termo “abusivo”, o presente trabalho acompanha a tradução comumente utilizada por alguns textos brasileiros e emprega alternativamente estes dois termos. 43 Quer dizer, da sociedade que ocupam a posição de administradores e/ou sócio.

, situações nas quais

44 Quando tem a prerrogativa de ser omisso em determinada deliberação.

11

trabalha e tem incentivos para atingir o seu melhor interesse pessoal e por outro lado, ocupa o

papel do executivo representante da companhia, que tem o dever de trabalhar pelo melhor

negócio no interesse econômico da empresa (Bainbridge, 2002, p. 307).

Assim, contratando de forma direta, quando o administrador ou o acionista transaciona ele

mesmo com a sociedade, de forma indireta, quando por meio de uma entidade “procuradora” do

seu interesse (Bainbridge, 2002, p. 307) ou sendo omisso em determinada situação, o fator

distintivo em relação a outros negócios recorrentes da sociedade empresarial é o de que, apesar

da transação ocorrer entre duas ou mais partes ou a ação negativa afetar sujeitos alheios ao

tomador de decisão, tais condutas possuem apenas um responsável pela deliberação (Clark, 1986,

p. 144), o administrador autônomo ou o acionista controlador.

Portanto, em favor do administrador e/ou acionista controlador, este poder de

oportunidade para a retirada de benefícios privados, por meio de contratações realizadas com a

companhia da qual são beneficiários ou pela simples omissão na sua função

d - Instauração do conflito pelo poder de oportunidade: problema do direito empresarial

Para a instauração do conflito de interesses basta que o tomador de decisão, sozinho,

tenha a chance de realizar a sua vantagem pessoal por meio da celebração de um negócio com a

empresa a qual é administrador e/ou acionista, ou por meio de uma ação negativa perante

determinada situação. Quer dizer, basta que em razão de suas prerrogativas ou da predominância

dos seus votos, tenha o poder de decidir em favor da celebração de um negócio que responda ao

seu interesse pessoal ou, simplesmente, possa ser omisso quando lhe for conveniente.

45

, proporciona as

condições de existência do conflito de interesses como problema do direito empresarial.

• 1.2 - Quem são os sujeitos afetados pelas transações celebradas sob conflito de interesses?

Para responder quais podem ser os sujeitos prejudicados com a celebração de negócios

sob conflito de interesses a maior parte da literatura contemporânea do direito societário costuma

45 Para que pese a importância da omissão destes agentes na formação do problema em estudo, o presente trabalho trata apenas da identificação e administração dos conflitos oriundos de decisões já tomadas ou em vias de sê-la.

12

empregar uma de duas linhas teóricas bastante conhecidas: as teorias sobre o interesse social ou a

teoria da agência.

As teorias sobre o interesse social, nascidas no âmbito da literatura jurídica alemã e

italiana46, ocuparam e ainda ocupam em grande medida o debate da doutrina nacional. Já a teoria

da agência, oriunda dos desenvolvimentos da economia47, ainda é timidamente utilizada pelos

autores brasileiros do Direito. Abaixo, o texto traz uma breve exposição destas duas propostas.

A apresentação pondera que, por trás da primeira delas existe uma complexidade político-

histórica em seu desenvolvimento a qual é por vezes demasiadamente simplificada nos textos

brasileiros, sugerindo a conclusão de que a segunda delas mostra um raciocínio mais simples e

menos abrangente o qual, apesar disso, serve de subsídio ao estudo empírico proposto no presente

trabalho.

Uma empresa, por si só, não é capaz de manifestar o seu próprio interesse, quando assume

a forma de uma entidade fictícia criada para atribuir existência e responsabilidade ao

estabelecimento empresarial

a - Teorias do interesse social da empresa: breves apontamentos sobre o contratualismo e o

institucionalismo

48

Contudo, a sociedade empresária não é uma entidade neutra, dado que a organização de

bens em torno de uma atividade empresarial deve trazer consigo a defesa de algum interesse, o

qual justifica a função da existência do empreendimento

.

49

46 Vide: Capítulo II de Salomão Filho (2006). 47 Sobretudo após a publicação do trabalho de Jensen e Meckling: “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, disponível em: http://ssrn.com/abstract=94043 48 Compreendido nos moldes do art. 1.142 do Código Civil: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. 49 A terminologia específica utilizada pelo autor é: “razão de ser das sociedades comerciais”.

(Salomão Filho, 2006, p. 25) em

atenção à satisfação de alguma necessidade.

Nesta linha, quando a companhia é prejudicada pela extração de um benefício particular

obtido por meio de um contrato desvantajoso celebrado com algum de seus beneficiários ou por

conta de alguma omissão destes sujeitos, o interesse guardado na operação societária é afetado.

13

Para mostrar quem são os sujeitos de interesse prejudicado, duas teorias opostas sobre o

conceito do interesse da sociedade empresária (Carvalhosa, 2003, p. 451) rivalizam a explicação:

a teoria contratualista e a teoria institucionalista, ambas conceituadas e descritas segundo uma

forma clássica e outra moderna.

Como o termo já indica, a teoria contratualista concebe a empresa como um contrato

(Salomão Filho, 2006, p. 26). Quer dizer, o interesse social na proposta contratualista clássica

deve ser depurado exclusivamente a partir da vontade dos sócios atuais50

A apresentação do contratualismo moderno difere do clássico por acrescentar uma nova

preocupação de ordem temporal, qual seja, a atenção voltada aos interesses dos futuros

acionistas

reunidos em torno do

contrato ou estatuto social.

51. A dedicação a este objetivo específico que ultrapassa as vontades particulares52 dos

acionistas atuais possibilitaria a abstração de um interesse coletivo da companhia, voltado à

rentabilidade futura e à preservação da empresa53

Com isso, a finalidade social seria cumprida quando os executivos, balizados pelo

interesse coletivo da comunidade acionária, votassem e decidissem, de boa-fé e com lealdade na

busca do “objetivo específico da companhia e [pela] (...) realização do lucro” (Carvalhosa, 2003,

p. 457). Deste modo, seria possível atingir o desígnio material que amparou a criação da empresa,

pela percepção do produto ou serviço oferecido, bem como o objetivo concreto do sócio, por

meio do retorno de seu investimento no empreendimento.

.

50 Além destes sujeitos, nenhum outro se relaciona com a finalidade da companhia, a qual é reduzida ao atendimento dos interesses concretos e momentâneos das partes que integram o seu contrato (Carvalhosa, 2003, p. 452). 51 De plano, este conceito causa certa estranheza, quando parece significar uma atenção ao futuro dos atuais sócios e não uma preocupação altruística em relação aos interesses de futuros sócios que venham a integrar a sociedade empresária. Contudo, apesar da primeira opção parecer fazer mais sentido, o exercício argumentativo destes autores para amparar a necessidade de rentabilidade futura e da preservação da empresa é em defesa do segundo, quer dizer, a atenção é mesmo voltada ao interesse de possíveis futuros sócios que empresa venha a ter no futuro. Parece ser uma forma de compatibilizar a teoria contratualista com a lógica de preservação do empreendimento empresarial, sem que tal abordagem teórica possa servir de justificativa para o sacrifício da empresa em nome do interesse exclusivo dos sócios que a integram. 52 As quais deveriam acabar por atender apenas a lógica da maximização de lucros particulares e imediatos (Salomão Filho, 2006, p. 30). 53 Apesar da discricionariedade disponível aos votos e às decisões dos acionistas e administradores, eles devem levar em conta a superioridade do interesse coletivo dos sócios em relação aos seus interesses particulares (Carvalhosa, 2003, p. 457).

14

Na outra ponta, a teoria institucional não busca o interesse social da empresa no seu

âmbito contratual, mas sim no funcionamento de uma instituição a qual satisfaz necessidades de

interesse público (Salomão Filho, 2006, p. 32).

A sua construção clássica buscava sustentar a função da macroempresa no desempenho

econômico do país54, de forma que o objetivo particular dos seus sócios e a realização dos lucros

não importavam aos fins sociais55

Duramente criticada pelo respaldo da irresponsabilidade dos administradores que agiam

apenas no interesse do Estado (Salomão Filho, 2006, p. 32), a versão moderna do

institucionalismo apura o interesse social por meio de uma dimensão capaz de compor os

interesses afetados pela primeira versão. Apesar da faceta publicística herdada da corrente

clássica, entre os interesses atendidos estão agora os dos sócios do empreendimento

empresarial

.

56

Concebida como uma proposição de caráter integracionista (Salomão Filho, 2006, p. 34),

ela soma aos interesses dos atuais e futuros sócios

.

57

54 O projeto de Estado alemão da primeira metade do século XX, por meio de sua legislação própria, e o Código Civil italiano de 1942, são recorrentemente citados pela doutrina nacional como os exemplos clássicos deste raciocínio. Vide: Carvalhosa (2003), na página 450; Salomão Filho (2006), página 30 e seguintes; Novaes e França (1993), página 31 e seguintes, entre outros. 55 Duas jurisprudências italianas guiaram a interpretação institucionalista clássica naquele país e, por isso, mostram-se como bons exemplos desta proposta teórica, são elas: Banca di Roma contra Immobiliare Algipa. Cass. 20 de junho de 1958. n. 2.1448 e Banca Commerciale Italiana contra Immobiliare Algipa. Cass. 25 de outubro de 1958. n. 3.471 (apud Carvalhosa, 2003, notas nº 591 e 592, p. 450-451). Em suma, elas sustentam o raciocínio de que, havendo “um conflito de interesses entre a companhia, sócios e administradores, torna-se manifesta a existência de um interesse da sociedade que é superior e distinto daqueles dos sócios (...) [sendo] perfeitamente configurável a hipótese de um conflito de interesses dela, sociedade, até mesmo com a totalidade de seus sócios” (Carvalhosa, 2003, p. 450-451). 56 A desconsideração dos interesses dos sócios de empreendimentos privados também causa imediato estranhamento, quando a existência de negócios não estatais depende da opção de investimento de um particular. Quer dizer, se este sujeito privado não encontrar espaço para desenvolver e buscar os seus objetivos, provavelmente não realizará nenhum aporte de capital para criar ou financiar uma atividade empresarial. Por isso, considerar como um avanço o fato de que esta corrente passa a considerar o interesse do sócio é um tanto forçoso, esta adaptação soa mais como uma condição para que tal teoria seja capaz de dar conta da existência de um mercado privado. 57 Interesses de base para o contratualismo moderno.

os objetivos para a satisfação das

necessidades dos trabalhadores e da coletividade afetada pelas operações da empresa.

15

Pela ótica do contratualismo clássico se o interesse dos sócios atuais, de forma unânime,

for subtrair até o último recurso da empresa em privilégio de seus benefícios particulares, nem

mesmo há que se falar em conflito de interesses. Como o interesse social diz respeito tão somente

aos sócios presentes, pode ser revisto e desconsiderado por eles mesmos a qualquer momento,

sem atenção a quaisquer necessidades de sujeitos externos à companhia

b - À luz das teorias do interesse social, quem são os sujeitos prejudicados? Dificuldade no

transplante das propostas e indefinição

58

Apesar das propostas teóricas tratadas oferecerem respostas pontuais, as quais se remetem

a categorias definidas de sujeitos afetados, elas não servem a uma precisa descrição da realidade

societária nacional. Isso parece se dar, sobretudo, por estas teorias possuírem raízes no

.

No institucionalismo clássico, a finalidade da sociedade empresarial vai além de qualquer

dos objetivos dos seus sócios e passa a atender a um interesse econômico de ordem pública em

nome de uma coletividade. Assim, a extração de um benefício privado configuraria evidente

conflito entre os interesses da parte a qual se beneficia e os interesses de uma gama enorme de

indivíduos, rotulados genericamente de “coletividade”.

No contratualismo moderno se fala de um interesse coletivo dos atuais e futuros sócios,

que ultrapassa as vontades individuais, concebendo um objetivo comum e indivisível da

comunidade acionária. O institucionalismo moderno vai mais adiante e integra ao interesse social

as necessidades e objetivos dos trabalhadores e da comunidade afetada pela sociedade

empresária.

Nesta linha, no caso do contratualismo e do institucionalismo moderno, um negócio

desvantajoso para a companhia causaria prejuízo, respectivamente, aos atuais e futuros sócios, e

somados a estas duas hipóteses, aos trabalhadores e à comunidade afetada pelas operações da

companhia.

58 Na medida em que o interesse social contratualista é considerado como resultado da soma das vontades individuais dos sócios, a extração de um benefício privado por apenas um deles seria uma fração da expressão do interesse do empreendimento. Por este raciocínio, a retirada de benefício pessoal é legítima e em consonância com o fim social, qual seja, de atender aos interesses concretos e momentâneos dos sócios.

16

desenvolvimento jurisprudencial europeu do início do século XX, em contextos históricos e

políticos bastante peculiares da Alemanha e Itália59

59 Vale ressaltar que as teorias do interesse social não se esgotam ou se encerram nestas propostas do século passado. Autores europeus, inclusive italianos e alemães, ainda se dedicam ao estudo da temática, ocorre que a maior parte da doutrina brasileira ainda trabalha o assunto nos termos destas quatro propostas brevemente expostas no subitem “a” da presente seção.

.

De início, as manifestações clássicas do contratualismo ou do institucionalismo não

encontram qualquer conexão com a realidade empresarial brasileira atual, quando estes extremos

ou excluem dos bens da companhia qualquer valor alheio aos dos sócios ou quando excluem os

objetivos destes proprietários do empreendimento empresarial privado.

Nas suas configurações atenuadas acabam por cair em definições muito abstratas,

incapazes de apontar para uma resposta objetiva sobre “quem” pode ser prejudicado por negócios

celebrados sob conflito de interesses.

A indeterminação latente de “futuros sócios”, “trabalhadores” ou “comunidade afetada”

provavelmente não se fez presente no ambiente em que se deu o desenvolvimento teórico de tais

propostas. Quer dizer, a atuação das cortes europeias naquele contexto político e histórico

específico deu substância aos conceitos que amparam tais raciocínios.

A falta de precisão do debate pátrio ocorreu e ainda ocorre, pois a doutrina nacional tem

comumente enfrentado a complexidade da determinação do conceito de interesse social da

empresa por meio de um transplante imediato dessas teorias. Tal transplante implica no uso de

categorias criadas em ambientes jurídicos diversos do brasileiro, diferença contextual que acaba

por produzir concepções genéricas demais ou vazias para a nossa conjuntura. A resposta

direcionada a uma ampla e indefinida gama de sujeitos não serve para a explicação aguçada da

prática, já que acaba por abrigar significados muito díspares.

A adaptação destas teorias à explicação buscada demanda um estudo cuidadoso dos textos

europeus fundadores da discussão, bem como da influência deles na dogmática jurídica nacional,

a fim de tentar preencher mais precisamente o conteúdo dos rótulos empregados por ambas,

contudo, esta empreitada não encontra espaço no presente trabalho.

17

Ao invés de buscar uma explicação capaz de conjugar todas as descrições do enorme

leque de objetivos os quais hipoteticamente compõe o interesse social da empresa, a atenção é

voltada para relacionamentos localizados, nos quais uma parte “principal” contrata um “agente”

c - Teoria da agência: resposta simples com estreitamento da abrangência

Para não pecar pelo uso de uma explicação demasiadamente aberta, como ocorre com o

uso das teorias do interesse social, ou pela indefinição de uma linha de raciocínio que sirva a

condução do trabalho, o emprego da teoria da agência aparece como uma boa opção.

60

Na primeira categoria, o problema reside em assegurar que os administradores (“agentes”)

decidam em linha com os interesses dos acionistas que os elegeram (“principais”); na segunda, a

dificuldade reside em impedir que os acionistas controladores (“agentes”) trabalhem em benefício

próprio e expropriem os acionistas minoritários (“principais”); na terceira, o problema recai na

para desempenhar alguma função em razão de seus interesses, delegando a este autoridade para a

tomada de certas decisões (Jensen e Meckling, 1993, p. 04) e autonomia para o exercício de

algumas funções.

O objetivo buscado pelo “principal” depende das ações empreendidas pelo “agente”,

assim o problema de agência, ou “principal-agente”, repousa no fato de que o segundo pode

utilizar as suas atribuições para agir em interesse próprio, diverso daquele buscado pelo primeiro

(Hansmann et. al., 2004, p. 21).

Nesta linha, qualquer relação contratual, na qual uma parte promete certa performance

para outra, guarda um potencial para ser objeto de um problema de agência, posto que a

autoridade e autonomia atribuída ao “agente”, pelo seu “principal”, pode lhe dar subsídios para

agir de maneira oportunística.

No âmbito das operações de uma empresa, são três os principais problemas de agência,

tratados separadamente (Hansmann et. al., 2004, p. 22): primeiro, entre os administradores eleitos

e os acionistas da companhia de capital pulverizado; em segundo lugar, entre os acionistas

controladores e os acionistas minoritários ou não controladores; por último, entre a própria

companhia e terceiros com os quais contrata.

60 Os termos “principal” e “agente” são traduções literais de principal e agent, respectivamente. Talvez não sejam os termos mais adequados, contudo, são as traduções empregadas por alguns autores brasileiros da área, por esta razão, serão utilizados entre aspas ao longo do texto, o mesmo será feito com as suas variantes “principais” e “agentes”.

18

garantia de que a companhia (“agente”) não se comporte de forma oportunista frente aos terceiros

(“principal”), inadimplindo credores ou explorando seus trabalhadores.

A terceira categoria delineada acima sofre do mesmo problema de indeterminação das

teorias sobre o interesse social61

Assim, a teoria da agência, abandona a complexa tentativa de articular uma miríade de

objetivos contrastantes

, por isso, não é capaz de oferecer uma boa resposta para questão

levantada no início do item. Entretanto, as outras duas servem bem ao propósito do presente

tópico.

Sob a situação do primeiro problema de agência, um negócio celebrado sob conflito de

interesses teria como contraparte da companhia um administrador eleito ou um terceiro o qual

representasse os seus objetivos, os sujeitos potencialmente prejudicados seriam os vários

acionistas que detém o capital disperso da sociedade.

No caso do segundo problema de agência, a celebração de um negócio sob conflito de

interesses seria entre a companhia e o seu acionista controlador ou entre a companhia e uma

entidade representante deste “agente”. Os sujeitos que podem sair prejudicados por uma

transação deste tipo são os acionistas minoritários ou não controladores da empresa.

A simplicidade da teoria reside em sua maleabilidade, quer dizer, não importa a definição

precisa e comum a vários sujeitos de um interesse social da companhia. Pelo problema

“principal-agente” descrito acima, em determinadas situações negociais haverá uma parte capaz

de agir em benefício pessoal e outra a qual potencialmente deverá sofrer o prejuízo em razão da

ação da primeira.

62

O estabelecimento destes incentivos e modelos de monitoramento implicam em custos,

refletidos desde as políticas de remuneração da companhia até dispositivos de fiscalização dos

para definir um interesse social da empresa e passa a trabalhar com duas

esferas relativas ao controle da dinâmica das relações supracitadas e, portanto, dos conflitos de

interesses entre “principal” e “agente”. Isto ocorre por meio do arranjo de incentivos que sejam

suficientes para motivar o “agente” a agir em consonância com os interesses do “principal” e por

meio de modalidades de monitoramento das ações do primeiro pelo segundo.

61 Conforme tratado no subitem anterior “b”. 62 Como é feito pelas teorias mostradas no subitem “b” acima.

19

comportamentos do agente (Jensen et. al., 1993, p. 04)63

Apesar de diminuir drasticamente a abrangência e o detalhamento da discussão, em

relação ao desenvolvimento das teorias sobre o interesse social, a teoria da agência serve de norte

ao raciocínio da pesquisa empírica proposta, a qual analisa uma possibilidade de redução dos

custos de monitoramento relativos a um tipo de negócio específico

. Por isso, a atenção dos estudos guiados

por esta proposta teórica deve ser voltada à compatibilização da eficácia dos mecanismos que

buscam a sintonia entre os interesses das partes potencialmente conflitantes e as despesas para o

seu estabelecimento.

64 que dá margem a retirada de

benefícios privados pelos “agentes”, qual seja, a transparência de informações65

• 1.3 - Por quais formas negociais estes conflitos se manifestam na prática?

As transações entre a companhia e os seus administradores e acionistas podem assumir as

mais variadas formas e oferecer oportunidades, às vezes ainda nem imaginadas (Clark, 1986, p.

141), para que eles obtenham benefícios particulares.

.

Apesar da capacidade inovativa destes negócios, o conflito de interesses no eixo da

relação “principal-agente”66

O primeiro deles apresenta quatro grupos desses formatos negociais

, costuma se manifestar por meio de algumas formas recorrentes

(Clark, 1986, p. 142). Dois trabalhos cuidam da descrição destas hipóteses: Clark (1986) e Hertig,

et. al. (2004).

67: (a) os negócios

entre a companhia e os seus administradores e acionistas em prejuízo dos “principais”68

63 Nota nº 1 da página 04 em Jensen et. al. (1993). 64 As transações entre partes relacionadas. 65 Tratada em detalhes nos itens números 1.4 e 1.5 do presente trabalho. 66 Primeiro, entre administradores eleitos e acionistas não controladores e, em segundo lugar, entre acionistas controladores e acionistas minoritários, conforme descrito no subitem “c” do item 1.2 acima. 67 Respectivamente traduzidos de: (i) basic self-dealing; (ii) executive compensation; (iii) the taking of corporate or shareholder property; (iv) corporate action with mixed motives.

; (b) a

68 Essa é uma tradução livre da expressão “basic self-dealing”, que busca reproduzir a ideia de um negócio que beneficia os “agentes” ao invés daqueles que lhes depositaram confiança e determinadas prerrogativas para o pleno desenvolvimento das funções, seus “principais”. Tal raciocínio é amparado pela definição de “self-dealing”, trazida

20

política de remuneração dos administradores; (c) a tomada de propriedade da companhia por

administradores e acionistas; e (d) as operações corporativas por motivos variados69

O segundo, com base nos quatro grupos acima

(Clark, 1986,

p. 142).

70, constrói duas categorias de negócios: as

transações genéricas em busca de vantagens pessoais e as transações genéricas com potencial de

apropriação indébita71

Então, aproveitando dos dois trabalhos citados, este item se dedica às descrições

conceituais e das possibilidades de instauração de conflitos de interesses, entre a companhia e os

seus administradores e/ou acionistas, nos seguintes grupos negociais: (a) negócios entre a

companhia e os seus administradores e acionista sem prejuízo de seus “principais”; (b) política de

remuneração dos administradores; (c) tomada de propriedade da companhia por administradores

e acionistas e insider trading e (d) operações corporativas por motivos variados

(Hertig, et. al., 2004, p. 102). Na primeira eles encaixam os grupos (a) e

(b) supra, para a composição da segunda categoria, eles utilizam apenas o grupo (c), deduzindo

outra possibilidade negocial, a de insider trading. Ao grupo (d) não oferecem atenção.

72. Por fim, traz

quatro condições, estabelecidas pelo primeiro autor, para que tais formatos negociais ocorram de

fato sob conflito de interesses.

Este grupo contempla a celebração de modalidades negociais corriqueiras entre a

companhia e os seus acionistas e administradores. Os autores trabalhados classificam tais

a - Negócios entre a companhia e os seus administradores e acionistas em prejuízo dos

“principais”

em Garner (2010), p. 1163: “Participation in a transaction that benefits oneself instead of another who is owed a fiduciary duty”. 69 Essa é também uma tradução livre da expressão “corporate action with mixed motives”, que busca reproduzir a ideia de uma operação desencadeada pela companhia de capital aberto, após a decisão de um de seus representantes, que gera algum prejuízo aos “principais”. Tal raciocínio é amparado pela definição de “corporate action” em TFD (2012): “A corporate action is an event initiated by a public company that affects the securities (equity or debt) issued by the company. (...) [they] may have a direct financial impact on the shareholders or bondholders (…)”. 70 Vide: nota nº 4, na página 102 de Hertig, et. al., 2004. 71 Respectivamente: generic self-dealing transactions e generic forms of potential misappropriation. 72 Nenhum dos dois trabalhos citados trata da possibilidade de ocorrência do conflito de interesses em razão da ação negativa de um “agente”, conforme tratado nos subitens “c” e “d” do item 1.1. Como a presente seção foi construída apenas com as modalidades trabalhadas pelos dois, a ação negativa referida acima não encontra espaço na exposição.

21

possibilidades em três categorias: a compra e venda de ativos e imóveis dos administradores e

acionistas; o aval da companhia em dívida contraída por um destes perante terceiros e os

contratos celebrados com administradores e acionistas, com seus familiares e com empresas onde

eles próprios ou seus parentes detenham participação (Hertig, et. al., 2004, p. 102).

A instauração do conflito de interesses se dá quando o “agente” pode controlar as ações

das duas partes envolvidas no contrato (Clark, 1986, p. 142), decidindo ou no mínimo influindo

nos termos finais dos negócios em seu favor e, portanto, em prejuízo dos “principais”.

A consequência prática disso é que o “agente” pode deixar predominar o seu interesse

pessoal, exercendo o seu poder de oportunidade para a retirada de benefícios privados. Estes

interesses particulares dos administradores e acionistas podem se manifestar, por exemplo, pelo

preço excessivo pago aos seus bens (Clark, 1986, p. 142), ou ainda, pelos negócios fechados com

companhias sob sua influência, em condições de preço e qualidade piores do que o encontrado no

mercado (Hertig, et. al., 2004, p. 102).

Em prejuízo dos “principais”, os quais lhes concederam autonomia e prerrogativas

suficientes para a fixação dos valores, o alto custo revela a ineficiente alocação de recursos, já

que a política de remuneração não é construída com base nos valores de mercado (Clark, 1986,

b - Política de remuneração dos administradores

Assim como o primeiro, este grupo contempla negócios frequentes e inevitáveis entre os

administradores e a companhia.A influência guardada pelos altos executivos nas ações da

sociedade e nas barganhas de contratos celebrados pela empresa, não costuma ser mitigada

quando o assunto é a fixação de sua remuneração.

Com isso, mais uma vez a instauração do conflito se deve à dupla posição ocupada por

estes administradores, quando esta impede qualquer independência nos termos da negociação.

Desta vez, a consequência prática apontada pelos autores está no grande risco de colusão entre os

“agentes”.

Determinados em extrair benefícios privados em conjunto, eles podem estabelecer altos

valores para suas remunerações, obtendo como resultado um pacote excessivamente oneroso para

a sociedade empresária (Silveira, et. al., 2009, p. 08).

22

p. 144), mas sim no exercício do poder de oportunidade dos administradores em prol da retirada

de benefícios pessoais.

A consequência prática do exercício destes negócios é simples.No primeiro caso, os

“principais” suportam o prejuízo, quando a empresa perde oportunidades de negócios para a

figura de seu representante e, no segundo caso, os “agentes” se apropriam do valor de mercado da

companhia, em detrimento dos demais investidores, quando compram papéis imediatamente

antes de boas notícias e/ou os vendem antes das más

c - Tomada de propriedade da companhia por executivos e insider trading

Diferentemente dos dois primeiros grupos, a extração de benefícios privados não se dá

mais pela vantagem obtida no contrato celebrado entre acionistas e/ou administradores e a

companhia. Neste grupo, a vantagem pessoal do “agente” se dá pela apropriação de valores da

empresa e/ou dos demais sócios (Hertig, et. al., 2004, p. 102).

A possibilidade genérica deste tipo ação depende de um “agente” que, utilizando da

confiança e das prerrogativas de seu cargo,nele investidas pelos seus “principais”, se apropria de

uma oportunidade de investimento originariamente pertencente à companhia da qual é

beneficiário (Silveira, et. al., 2009, p. 08).

Já a chance de ocorrência da apropriação na modalidade de insider trading, depende do

mesmo tipo de “agente” que, desta vez compra ou vende valores mobiliários da companhia

baseado nas informações privilegiadas que detém (Silveira, et. al., 2009, p. 08).

A instauração do conflito de interesses nas duas hipóteses trabalhadas pelos autores tem a

sua fonte na mesma situação fática, o desvio e mau uso do prestígio e da influência dos “agentes”

nas operações da companhia.

73 (Silveira, et. al., 2009, p. 08).

O último dos grupos é objeto de atenção apenas do autor americano, trata-se de uma

hipótese negocial genérica de ocorrência prática dificilmente verificável. A possibilidade

trabalhada circula em torno da incompatibilidade entre a justificativa oferecida e a finalidade de

d - Operações corporativas por motivos variados

73 Notícias das quais se espera, respectivamente, valorização e desvalorização dos papéis.

23

fato da celebração de contratos e outros negócios conduzidos por algum dos acionistas ou

administradores da sociedade empresarial.

A instauração do conflito de interesses reside na possibilidade de alguma dessas decisões

negociais, aparentemente neutras, causar prejuízo para a companhia e ao mesmo tempo, revelar o

seu real motivo, por meio de um benefício colateral experimentado pelo “agente” que optou, ou

no mínimo, direcionou a sua escolha.

Um exemplo utilizado pelo autor é o do administrador que, receoso quanto à manutenção

do seu emprego, influencia a companhia que representa a comprar, por um valor excessivamente

alto, as ações de outra sociedade a qual visava incorporar a primeira e substituir todo o seu corpo

diretivo (Clark, 1986, p. 146).

A consequência prática é a de que este “agente”, em nome de seu interesse pessoal,

mantém-se no cargo a custo de utilizar uma enorme reserva da empresa para a compra das ações,

bem como de impedir a valorização dos papéis resultante da troca de controle.

A dificuldade de verificação desta hipótese negocial é a de que, apesar do motivo

egoístico que embasou a decisão do administrador, ele pode utilizar as mais variadas justificativas

para explicar a necessidade da operação efetuada.

O problema em estudo pode ser revelado com certa clareza mediante a satisfação de

quatro condições pontuais (Clark, 1986, p. 147). O preenchimento das três primeiras indica a

existência do conflito de interesses, o caráter não equitativo

e - Condições necessárias aos formatos negociais para a ocorrência do conflito de interesses

A mera coincidência da forma de um negócio com qualquer dos grupos trabalhados acima

não é suficiente para afirmar que tal transação ocorreu sob, ou ainda manifestará, algum conflito

de interesses.

74

A primeira delas é a de que deve existir uma transação entre aqueles que tem o seu

interesse colocado em risco, agrupados na figura da companhia, e outra pessoa, física ou jurídica.

ou economicamente injusto do

negócio depende da observância de uma quarta condição.

74 Caráter “injusto” ou “abusivo”, vide: nota nº 42 sobre a tradução.

24

No jargão da teoria da agência: uma transação entre o “agente”, ele próprio ou velado por um

terceiro, e a sociedade empresária, a qual abriga os interesses do “principal”.

A segunda condição é de que a figura do “agente”, um indivíduo sozinho ou um grupo de

pessoas, tenha influência no processo decisório da companhia. Este ente deve ocupar a posição de

conselheiro, diretor ou acionista controlador.

Na sequência, a terceira condição prescreve que tal “agente” tenha o seu interesse pessoal

voltado aos benefícios que podem ser experimentados pela pessoa física ou jurídica que é

contraparte da companhia, em prejuízo dos “principais”.

Satisfeitas essas três condições, é possível afirmar a existência do conflito entre os

interesses do “agente” influente nas decisões da empresa e o interesse dos “principais”. Contudo,

este tipo de negócio nem sempre é desvantajoso para a empresa, assim, a afirmação do prejuízo

depende da quarta condição.

Este último pré-requisito se refere ao caráter economicamente injusto ou não equitativo

do negócio, o qual pode ser exposto por meio de dois instrumentos hipotéticos de análise: a

comparação em relação a uma barganha feita junto à parte independente, selecionada dentro da

companhia e a comparação por negócio junto à terceiro, no âmbito de mercado competitivo75

75 Respectivamente: “The arm’s-length bargain comparison” e “The competitive market comparison” (Clark, 1986, p. 148).

.

O primeiro instrumento serve em situações de ausência de um mercado competitivo, a

comparação efetuada se dá, entre o negócio celebrado pela empresa com a parte de interesse

conflitante e um negócio que poderia ser avaliado e firmado por um tomador de decisão racional,

bem informado e independente ao conflito. Do outro modo, se o negócio foi celebrado no âmbito

de um mercado competitivo, ele pode ser comparado com as possibilidades de negócio entre a

empresa e terceiros que integram este mercado.

Por ambos, os instrumentos o negócio sob conflito de interesses será considerado

economicamente injusto quando o seu resultado final for menos vantajoso para a companhia do

que poderia sê-lo se contratado com as possibilidades hipotéticas utilizadas como referenciais

(Bainbridge, 2002, p. 316).

25

• 1.4 - Como os abusos praticados nestes negócios têm sido juridicamente disciplinados?

As estratégias jurídicas empregadas no combate aos abusos oriundos das transações

realizadas sob conflito de interesses variam entre dois extremos, a proibição completa de

negócios sob essas condições ou a total ausência de disciplina legal sobre a matéria (Silveira,

2009, p. 08).

A tendência do moderno direito societário aponta para a necessidade de monitoramento

dos conflitos de interesses ao invés da proibição ou total desregulação destes negócios

(Bainbridge, 2002, p. 308). Assim, na linha que une os dois extremos, existem formas

intermediárias que servem ao tratamento do problema jurídico em estudo (Silveira, 2009, p. 09).

Os autores da área apontam cinco modalidades existentes de uma ponta a outra desta

linha: a proibição da realização de negócios sob conflito de interesses; a aprovação do negócio

por executivos desinteressados; a aprovação do negócio por acionistas da companhia; a previsão

legal de deveres fiduciários76

Apesar do problema de agência presente no Brasil ser diferente daquele encontrado nos

EUA

voltados aos administradores e acionistas e a transparência

obrigatória de informações relevantes (Hertig, et. al., 2004, p. 103-114).

Todas estas construções encontraram amplo espaço de criação e modificação ao longo do

desenvolvimento da jurisprudência nos Estados Unidos, desde o final do século XIX, período o

qual abrigou, e ainda abriga, pioneirismo e sensibilidade dos reguladores e julgadores deste país

na temática do conflito de interesses (Hopt, 2008, p. 57).

77

76 O termo “fidúcia” remete-se às características necessárias para a construção da confiança a qual deve ser emprestada pelos “principais” aos seus “agentes” na condução dos negócios. Por dever fiduciário, entende-se o dever de o “agente” ter um tipo geral de conduta que não quebre a confiança nele depositada. 77 Nos EUA há alta pulverização do capital das companhias abertas, de modo que o controle destas empresas não é exercido diretamente pelos seus acionistas, mas sim pelos seus administradores. Desta forma, os abusos cometidos nas transações realizadas sob conflito de interesses são faltas cometidas por estes administradores, tomados como “agentes” dos acionistas que os elegeram, entes os quais figuram como “principais”. No Brasil, os problemas decorrentes dos conflitos de interesses se voltam, sobretudo, à figura do acionista controlador, entendido como “agente” dos acionistas minoritários, os quais, por suas vezes, são compreendidos como “principais”. Portanto, no mercado americano o problema de agência, quer dizer, da sintonia entre os interesses das partes, se dá entre os administradores eleitos e os acionistas, no caso brasileiro, entre o acionista controlador e os demais acionistas, os minoritários. Uma discussão mais detalhada é trazida no subitem “c” do item 1.2.

, a exposição do caso americano pode ser muito proveitosa, por dois motivos gerais. O

26

primeiro é de ordem prática, existem muitos trabalhos que servem à construção teórico-jurídica

da matéria, diferentemente do caso nacional78

Contudo, o progresso das modalidades supracitadas não é necessariamente cronológico,

há uma inter-relação constante entre elas, quando surgem como negação ou em complemento às

falhas do outra, bem como em resposta às necessidades do mercado. Visando uma abordagem

didática, o presente item divide a exposição das estratégias jurídicas americanas

, o segundo é o de que, o longo tempo disponível à

discussão judicial da temática trouxe muita riqueza e complexidade ao assunto, sendo possível

visualizar um processo centenário de evolução.

79 em uma

sequência lógica, mas não obrigatória.

Para tal, serão então percorridos quatro grandes grupos: (a) a proibição da celebração de

negócios sob conflito de interesses; (b) a aprovação do negócio por administradores ou acionistas

desinteressados; (c) a possibilidade de revisão judicial do contrato, diante da quebra dos

princípios de conduta pelos executivos e; (d) a transparência obrigatória de informações.

Por volta de 1880 a regra geral nos Estados Unidos para enfrentar o problema dos

conflitos de interesses era a proibição da celebração de qualquer espécie de contrato entre a

companhia e os seus administradores

a - Proibição da celebração de negócios sob conflitos de interesses

80

Este entendimento era baseado em dois argumentos centrais: o primeiro, sobre a

impossibilidade de a mesma pessoa ocupar as posições das duas contrapartes ao mesmo tempo e

(Cary e Eisenberg, 1980, p. 565). A aprovação do negócio

por administradores independentes, por acionistas ou a realização de qualquer teste de equidade

não era suficiente para sustentar a legalidade da transação (Bainbridge, 2002, p. 308).

78 Um levantamento realizado na literatura nacional, dos trabalhos publicados até meados do ano de 2012, mostra que no Brasil existem seis trabalhos, no âmbito do direito, integralmente dedicados ao gênero “conflito de interesses”, são eles: Camargo (2012); Spinelli (2012); Silveira et. al. (2009); Cunha (2007); Prado (2006) e Novaes França (1993). Adicionalmente, existem alguns artigos sobre espécies de problemas ligados ao tema do conflito de interesses, publicados em revistas especializadas ou capítulos de coletâneas temáticas. Para maiores detalhes e fontes de tais artigos, vide: Lazzareschi Neto (2008), páginas 202 e 203 nos comentários ao artigo 115 da Lei 6.404/76. 79 As regras brasileiras, bem como a discussão teórica nacional, serão abordadas no próximo capítulo (2). 80 O termo utilizado pelos autores é “director”, sendo a expressão “board of directors” comumente traduzida pelos especialistas da área como “conselho de administração”, traduz-se “director” neste trabalho como “administrador”, a fim de não causar confusão com o cargo de “diretor” do art. 143 da Lei nº 6.404/76, cargo este englobado pelo rótulo “administradores”, conforme o art. 138 da mesma Lei.

27

o segundo, a respeito da dificuldade em isolar a influência de administradores ou acionistas no

momento da validação de negócios por seus votos.

Sobre o primeiro, a ideia de fundo era que cada uma das posições contratuais guarda uma

obrigação diferente da outra, de forma que a união delas proporcionaria a ocorrência de um

conflito entre os interesses pessoais do administrador e os seus deveres oriundos do cargo.

De acordo com os votos sustentados pelas cortes81, do modo que a humanidade é

constituída, na maioria dos casos os deveres seriam superados pelos interesses de ordem pessoal

(Cary et. al., 1980, p. 565), levando prejuízo aos interesses guardados nas operações da empresa.

Assim, por maior que fosse a boa-fé do executivo, estes contratos deveriam ser proibidos ou

prontamente anulados pela companhia82

As cortes entendiam que dentro de um grupo tão fechado, o julgamento da equidade do

negócio por um dos associados, mediante a abstenção da parte interessada, seria de pouquíssima

confiança, dada a situação embaraçosa de fiscalizar e checar a justeza de uma proposta realizada

por um dos colegas

(Bainbridge, 2002, p. 308).

O segundo argumento gravitava em torno da complexidade da tarefa de isolar a influência

de um executivo sobre todo o corpo diretivo da companhia, formado por seus pares (Vagts, 1989,

p. 235).

83

Diante da desconfiança acerca da independência e imparcialidade do tal administrador

desinteressado, os juízes sustentavam que o risco de colusão ou conivência entre os

.

81 Um exemplo de uma decisão do tipo é encontrado no caso Wardell vs. Union Pacific R.R. Co.: “It is among the rudiments of the law that the same person cannot act for himself and at the same time, with respect to the same matter, as agent for another, whose interests are conflicting (...). The two positions impose different obligations, and their union would at once raise a conflict between interest and duty; and 'Constituted as humanity is, in the majority of cases duty would be overborne in the struggle'.” (103 U.S. 651, 26 L.Ed. 509 (1880) apud Cary et. al., 1980, p. 565) 82 Um exemplo de uma decisão do tipo é encontrado no caso Cuthbert v. McNeill: “a director of a corporation cannot deal with the corporation which he represents. It does not matter how much good faith may have been exercised on his part, his contracts with his corporation are voidable at the instance of the corporation - they will not stand if repudiated as contracts.” (142 A. 819, 820 (N.J.Ch.1928) apud Bainbridge, 2002, nota nº 4, p. 308) 83 Um exemplo de uma decisão do tipo é encontrado no caso Cumberland Coal and Iron Co. vs. Parish: “The remaining directors are placed in the embarrassing and invidious position of having to pass upon, scrutinize and check the transactions and accounts of one of their own body, with whom they are associated on terms of equality in the general management of all the affairs of the corporation”, (42 Md. 598, at 606 (1875) apud Vagts, 1989, p. 566)

28

representantes da companhia eram altos demais para permitir a celebração de contratos sob

conflito de interesses.

Alguns tribunais simplesmente admitiram que tal prática de validação contratual cresceu

demais, tornando-se um problema muito frequente para ser enfrentado (Cary et. al., 1980, p.

567). Tal situação decorreria, principalmente, do fato de que as companhias passaram a ter

conselheiros e acionistas comuns, trazendo a consequência de que sempre haveria

administradores interessados envolvidos nos negócios

b - Aprovação do negócio por administradores ou acionistas desinteressados

Aparentemente não houve uma explicação comum a todas as cortes estaduais para o fato

de que, a partir de 1910, a regra de total proibição da celebração de negócios sob conflito de

interesses fosse continuamente flexibilizada, dando lugar a chance de aprovação da transação por

administradores desinteressados (Cary et. al., 1980, p. 567).

84

Com o argumento de que nem todos os contratos sob conflito de interesses são

desvantajosos para a companhia, proibi-lo seria uma violação ao exercício da liberdade contratual

da empresa (Bainbridge, 2002, p. 312). Então, a solução prática encontrada pelos tribunais foi a

de flexibilizar a celebração destes negócios, em detrimento da sua vedação per se

.

85

As cortes passam a admitir que, se os contratos celebrados sob conflito de interesses

fossem aprovados pelos administradores desinteressados, seguindo um processo interno no

.

Quais tenham sido as variadas e demais motivações para o abandono do já arraigado

entendimento, o qual apontava para a impossibilidade da independência de um administrador em

relação ao corpo diretivo, o fato é que o desenvolvimento da jurisprudência convergiu para uma

mudança técnica.

84 Exemplo da verificação fatual das novas estruturas administrativas, no caso Side Trust Co. vs. Washington Tin Plate Co.: “The interests of corporations are sometimes so interwoven that it is desirable to have joint representatives in their respective managements, and at any rate it is a not uncommon and [therefore?] not unlawful practice.”, (252 Pa. 237 at 241, 97 A. 450 at 451(1916) apud Cary et. al., 1980, p. 568) 85 Um exemplo de uma decisão do tipo é encontrado no caso Robotham vs. Prudential Ins. Co. of America: “(...) theoretical rules have to give way to the practical necessities of business (...). In these days the relations of corporations to each other are exceedingly complex. Common directors abound, and common directors are better than 'dummies’.”, (64 N.J.Eq. 673, 53 A S-42 (1903) apud Cary et. al., 1980, nota nº 21, p. 568)

29

âmbito da companhia, o judiciário, quando provocado, não poderia considerá-los injustos,

fraudulentos ou anuláveis86

Tal entendimento é a expressão da business judgment rule, orientação que impede os

juízes de avaliarem e revisarem as decisões negociais dos administradores

.

87, sempre dirigidas e

justificadas pelo seu valor econômico em favor da companhia (Bainbridge, 2002, p. 306).

Para o exercício desta ampla liberdade contratual, alguns requisitos deveriam ser

obedecidos. Mais da metade dos administradores votantes tinham de ser externos ao conflito; que

houvesse, por parte do interessado, divulgação dos termos da negociação; que não ocorresse

abuso da posição pelo executivo e por fim, fosse mostrado o caráter benéfico do contrato para a

companhia (Vagts, 1989, p. 235).

Fosse o negócio submetido à aprovação de administradores independentes, ou não, o

judiciário, quando provocado, poderia agora submeter o contrato a uma minuciosa, rígida e

c - Possibilidade de revisão judicial do contrato

Por volta de 1960 houve uma nova reviravolta no comportamento das cortes americanas

frente aos negócios celebrados sob conflito de interesses. A simples validação destas transações

por administradores desinteressados, guiados por processos internos da companhia, não era mais

suficiente para garantir a justeza dos negócios perante os interesses da sociedade empresária

(Vagts, 1989, p. 237).

86 Um exemplo de uma decisão do tipo é encontrado no caso Tenison vs. Patton: “we think it is not true that one who holds the position of director is incapable, under all circumstances, of divesting himself of his representative character in a particular transaction, and dealing with the corporation through others competent to represent it, as other trustees may deal directly with the beneficiaries (...). But the company is represented by those who alone can act for it, and, if they are disinterested he can, we think, deal with them as any other trustee can deal with the cestui que trust, if he makes a full disclosure of all facts known to him about the subject, takes no advantage of his position, deals honestly and openly, and concludes a contract fair and benefical to the company.” (95 Tex. 284, at 292-93, 67 S.W. 92 at 95 (1902) apud Cary et. al., 1980, p. 567) 87 Existe uma longa discussão sobre a possibilidade de haver revisão do judiciário quando se tratam de transações celebradas sob conflito de interesses, entretanto, a verificação da existência do conflito já é um problema em si, razão pela qual, na dúvida, esta orientação da business judgment rule opta pela não revisão das decisões negociais. No Brasil esta noção da aplicação jurisdicional fica em situação muito complicada. A literatura processual brasileira costuma trabalhar a atividade do Juiz por meio do “Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição”, quer dizer, nos moldes do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, um problema levado pelo cidadão ao Poder Judiciário, deverá por ele ser apreciado, ou seja, o Juiz não pode arbitrariamente deixar de decidir sobre determinada matéria.

30

cuidadosa análise. Se a avaliação da corte encontrasse uma situação de desvantagem para a

empresa, a transação poderia ser invalidada (Vagts, 1989, p. 237).

O julgamento da regularidade do negócio se dava com base nos componentes da

dimensão de fairness do contrato, termo aqui traduzido como justiça ou equidade88

A verificação da função do negócio em razão da finalidade social inicia com a ressalva de

que, diferentemente das pessoas físicas, as quais são livres para contratar tudo o que não for

. Então, se a

análise do contrato mostrasse o oposto, unfairness, traduzido como injustiça ou falta de equidade,

o contrato poderia ser invalidado.

Dito isso, fica fácil de compreender que o escrutínio judicial era baseado na busca de

situações específicas capazes de demonstrar a injustiça ou falta de equidade do negócio, quer

dizer, baseava-se na procura das características as quais compõe o caráter de unfairness do

negócio analisado.

Sob pena de cair na subjetividade do conceito, uma regra que invoca o discernimento das

características formadoras da situação de unfairness precisava transformar esta avaliação na

busca de algo concreto a ser objetivamente testado (Vagts, 1989, p. 238).

Para tal, as cortes atrelaram a verificação de unfairness no negócio à comprovação da

quebra dos deveres fiduciários dos administradores. Esta violação de deveres levaria prejuízo à

companhia contraparte do negócio, em favor do benefício privado experimentado por aquele que

decide ou influencia a celebração do negócio ao sabor de seu interesse.

Os referidos deveres dos administradores, de forma genérica e consensual para a literatura

da área, compreendem as obrigações negativas de não ingressar em transação injusta ou

fraudulenta na qual a empresa de que é beneficiário figura como contraparte e não se apropriar de

forma indébita de qualquer ativo desta empresa (Hertig, et. al., 2004, p. 114-115).

Frente a certa objetividade, a análise de unfairness segue então um padrão de

identificação. Com atenção sobre o contrato celebrado em conflito de interesses, verifica-se

primeiro a sua função em razão do objeto social da companhia, depois, a sua função econômica

no interesse da mesma.

88 Vide: nota nº 42.

31

contrário à lei, as empresas não podem celebrar contratos desconexos do seu objetivo específico

(Angell e Ames, 2005, p. 228), motivo o qual respaldou a criação da sociedade.

Deste modo, para o primeiro critério são realizados dois testes, mediante duas questões: o

estatuto ou o contrato social da empresa permite a celebração da modalidade contratual sob

análise? Se a resposta é positiva ou os documentos são silentes, pergunta-se, o contrato analisado,

no mínimo de forma incidental, serve para o preenchimento do objeto de criação da sociedade

empresarial (Angell et. al., 2005, p. 231)?

A reprovação mostra um grave indício de unfairness, já que o negócio não seria ao menos

permitido pela empresa ou relacionado às suas operações. A aprovação, entretanto, não o livra da

desconfiança de servir apenas ao interesse privado do administrador contraparte da sociedade.

Nesta sequência, o segundo critério visa testar a última suposição.

Tal como descrito na seção “e” do item 1.3, são empregados instrumentos comparativos

capazes de confrontar a eficiência do valor contratado no negócio sob conflito de interesses com

hipóteses de negócios que poderiam ser realizados por administradores independentes ou com

terceiros participantes de um mercado competitivo.

Mediante o uso destes instrumentos, a função econômica do negócio não é observada

quando o seu resultado final é menos vantajoso para a companhia do que poderia sê-lo se

contratado com as hipóteses utilizadas na comparação (Bainbridge, 2002, p. 316).

Concluindo, a reprovação neste teste, ou ainda no primeiro, seria suficiente para a

confirmação de que o contrato causa prejuízo ou é proibido pela empresa, consequentemente, que

resulta da quebra dos deveres fiduciários do administrador contratante o qual firmou ou induziu a

negociação nestes termos, por isso, é verificável o caráter de unfairness no negócio e, finalmente,

é sustentável a irregularidade que serve para a revisão judicial do contrato.

d - Transparência obrigatória de informações

Quando o tratamento dos negócios celebrados sob conflito de interesses depende da

avaliação de um indivíduo ou órgão externo a companhia, a divulgação de certas informações se

torna um requisito indispensável para o acesso das decisões que serão objeto de julgamento e de

possível revisão.

32

Trata-se de condição tão fundamental que a própria demanda de um investidor pela

revisão judicial de uma transação, a qual parece ter sido feita em prejuízo da empresa, depende da

disponibilidade de informações sobre os contratos celebrados pela companhia. Quer dizer, o

conhecimento da existência do conflito de interesses, fora do círculo das partes interessadas, só é

possível mediante a transparência de informações.

O mesmo raciocínio vale para os subsídios úteis à revisão judicial e até mesmo para a

aprovação de administradores ou acionistas desinteressados. Isto pois o embasamento técnico de

qualquer avaliação depende dos dados disponibilizados pela empresa acerca dos negócios por ela

celebrados89

A transparência de informações é então incorporada como uma das facetas que servem

como avaliação

. É impossível bem avaliar ou advogar pela revisão de um contrato sem ter em mãos

subsídios essenciais à análise, por isso, alguns autores chegam a situar a transparência obrigatória

de informações como um princípio fundamental do direito societário (Hopt, 2008, p. 51).

Nesta linha, a medida de fairness dos contratos passa a variar junto com a qualidade das

informações obrigatórias prestadas pelas empresas (Cary et. al., 1980, p. 605), já que a

verificação da primeira só pode ser alcançada por meio da acuidade dos subsídios

disponibilizados pela segunda.

90

Pela sua utilidade vital ao balizamento das decisões de avaliadores ou revisores dos

negócios celebrados sob conflito de interesses, a transparência obrigatória de informações se

tornou uma das mais significativas estratégias para o enfrentamento do problema nos EUA

do fairness contratual (Bauman, 1992, p. 84). Quando a divulgação do negócio

tem falhas ou é insuficiente, evidencia-se o caráter de unfairness do negócio, quando é ampla e

serve de subsídio àqueles que fiscalizam as ações da companhia, o oposto.

91

89 A divulgação de informações sobre as instâncias da celebração do contrato permitem, por exemplo, que revisores ou avaliadores visualizem se o conflito é manifestado de forma indireta, velado por um terceiro; se é camuflado por uma modalidade contratual, a qual guarda outra justificativa; se recai no preço irrisório de algum ativo da companhia ou se o objeto do contrato poderia ter sido mais bem negociado com outra contraparte, disponível em mercado competitivo. 90 Somando-se aos critérios trabalhados no subitem anterior “c”.

(Hertig et. al., 2004, p. 103).

91 Dois bons exemplos regulatórios acerca do papel central atribuído à divulgação de informações sobre os negócios realizados pela companhia, estão nas seções 310 (a) (3) e (b) (2) do California Corporate Code e 144 (a) (3) do Delaware Code. Ambos dispositivos tratam da obrigação do administrador, interessado no negócio, em divulgar de

33

1.5 - De que modo as normas sobre transparência de informações e a preocupação com

práticas de governança corporativa podem repercutir nos conflitos de interesses?

Um sistema jurídico dedicado ao tratamento dos negócios celebrados sob conflito de

interesses não pode depender exclusivamente da transparência de informações voluntariamente

escolhidas e construídas pelas companhias (Loss, 1984, p. 334). Esta impossibilidade se dá em

razão de dois motivos gerais.

Primeiro, porque os responsáveis pela divulgação podem não estar dispostos a

compartilhar tudo aquilo que interessa ao problema, selecionando apenas o que lhes seja

conveniente. Tal omissão pode ter causa, por exemplo, no receio de oferecer informações úteis

aos concorrentes e aos grandes fornecedores, ou ainda, no temor de prejudicar a reputação dos

administradores, ao revelar opções negociais malfeitas ou fraudulentas (Fox, 1998,

nota nº 4, p. 703).

Em segundo lugar, com base em razões muito semelhantes, a divulgação das informações

pode ser desonesta, quando a sua confecção se dá com dados que falseiam as reais condições das

transações efetuadas pela empresa.

Diante destas duas circunstâncias gerais, há uma alta probabilidade de que, sem o amparo

de regras específicas, a divulgação de informações pelas sociedades crie subsídios insuficientes

ao tratamento das transações celebradas sob conflito de interesses. Assim, em razão da

importância da publicidade de determinadas informações92, os sistemas legais contemporâneos

trabalham o direcionamento da transparência das companhias por meio de duas estruturas: as

regras jurídicas formais93

e as práticas de governança corporativa (Conard, 1976, p. 318).

forma ampla e irrestrita todos os termos do contrato, sob pena de evidenciar o caráter de “unfairness” do negócio (Cary et. al., 1980, p. 606). 92 Conforme argumentado nos subitens “c” e “d” do item anterior. 93 O autor descreve a seguinte ideia: “the pressures which the state imposes by taxation and regulation”, chamando este grupo de regras pelo nome de “government”. Para conservar o sentido técnico na expressão, qual seja, de regras oriundas da administração pública ou regras estatais, a opção adotada foi a de traduzir o termo “government” como “regras jurídicas formais”, o que significa regras emanadas de algum órgão público ou com competência específica para tal, delegada pelo Estado.

34

As denominadas regras jurídicas formais são de origem externa à sociedade, decorrentes

das pressões que o Estado ou um órgão regulador do mercado

a - Regras jurídicas formais: transparência estrutural, organizacional e financeira

94

Em matéria de transparência, o advento da regulação proveniente do Estado

impõe aos empreendimentos

empresariais,isso se dá por via de dois grupos: taxação ou regulação (Conard, 1976, p. 318). A

característica regulatória é a que interessa diretamente ao tema do trabalho.

95 é o de que a

divulgação de determinadas informações se torna obrigatória por meio de formatos genéricos

preestabelecidos96

A alta concentração da titularidade das ações no mercado brasileiro das companhias

abertas

. Estes formatos podem ser agrupados em três categorias: transparência

estrutural, organizacional e financeira (Ebke, 2003, p. 178-195), vinculadas respectivamente, à

divulgação da formação dos órgãos de administração da sociedade, da condução do trabalho dos

administradores e dos resultados obtidos durante certo recorte de tempo.

97 proporciona aos acionistas controladores a prerrogativa de eleger órgãos diretivos e

deliberativos dependentes de sua figura98

Conforme o argumento trazido no subitem “c”, o aperfeiçoamento e o incremento dessas

esferas de transparência pode ser um caminho para a mitigação do problema em estudo, assim, a

fim de respaldar tal raciocínio, descreve-se abaixo cada uma das três categorias.

, de modo que, potencialmente, existe o risco de que as

operações conduzidas e aprovadas pelos administradores componentes de tais órgãos atendam

prioritariamente aos interesses econômicos destes acionistas controladores.

Nesta razão, os temas tratados pelas três categorias de transparência supracitadas são

particularmente importantes para a temática do problema dos conflitos de interesses no mercado

nacional, dado que abrigam as normas e procedimentos dedicados à divulgação das instâncias

que podem servir à condução da retirada de benefícios privados pelo controlador.

94 Por exemplo: no Brasil, a “Comissão de Valores Mobiliários” (CVM) ou o regulamento de algum dos segmentos da BM&F Bovespa; nos EUA, a “Securities and Exchange Commission” (SEC). 95 Ou de algum órgão regulador do mercado, vide: nota nº 94. 96 De acordo com a lei ou regulamento que vincula a empresa. 97 Vide: Introdução, no segundo item, e Tabela 2. 98 Quando, nos moldes do art. 140 da Lei 6.404/76, tem a competência para eleger os membros do conselho de administração e, segundo o art. 143 da mesma Lei, tal conselho de administração formado pelo controlador, tem a competência para eleger os membros da diretoria.

35

As regras componentes da primeira delas, a transparência estrutural, servem para formar

arranjos cogentes na constituição e na competência dos cargos de alta-gestão99. Isto normalmente

se dá via obrigatoriedade da inserção de conselheiros independentes100

Rapidamente, a pronta divulgação de fatos relevantes entra em cena para evitar a

utilização de informações privilegiadas pelo insider. Em segundo lugar, quanto ao surgimento de

conflitos de interesses por via de negociações com terceiros ou arranjos internos a companhia, as

regras formais trabalham a obrigatoriedade da divulgação sobre a celebração de quaisquer

modalidades contratuais entre a companhia e seus acionistas e administradores; a remuneração

; fixação prévia de

atribuições dos administradores e da necessidade de avaliação de certas atuações por

auditoria externa.

Brevemente, os conselheiros independentes devem servir ao balanceamento das

discussões e decisões colocadas em pauta, posto que, formalmente, são livres em relação aos

administradores que podem agir em conluio na busca de benefícios privados. Estes últimos

devem ter competências preestabelecidas pelos seus “principais” a fim de que não excedam os

seus poderes e prerrogativas. Por fim, a auditoria externa, também independente em relação à

administração da companhia, deve produzir relatórios que descrevam e avaliem as decisões

tomadas pelos conselheiros e diretores.

Então, esta primeira categoria de regras, estrutural, cuida inicialmente da formação dos

cargos de administração, de modo que o processo decisório seja conduzido de maneira isenta em

relação aos interesses dos “agentes”. Na sequência, toma conta de um meio independente para a

publicação da condução deste processo.

Já as regras que compõem a segunda categoria, organizacional, dedicam atenção à

disponibilização obrigatória, ao público em geral, de documentos capazes de divulgar

informações básicas sobre a companhia. Tais informações compreendem a difusão de fatos

relevantes ocorridos com a sociedade empresária e dos arranjos e tratativas internas ou perante

terceiros capazes de dar origem a conflitos entre os interesses dos administradores e de seus

“principais”.

99 Compreendidos aqui como assentos no conselho de administração ou cargo na diretoria da companhia. 100 Para uma discussão detalhada sobre o tema, embasada em dados do mercado brasileiro das companhias de capital aberto, vide: Gelman (2012).

36

dos conselheiros e diretores; as instâncias em que estes foram eleitos e de eventuais processos

que sofram devido a quebra de deveres fiduciários.

Assim, a segunda categoria de regras, transparência organizacional, atenta para a

disponibilização de informações suficientes à avaliação de investidores da companhia e de

terceiros, alheios a ela, sobre a conduta dos administradores. Com tais informações, estes

investidores podem formar o seu entendimento acerca da manutenção ou retirada dos seus

recursos financeiros, os sujeitos externos, sobre a oportunidade de aportar capital, ou não, e os

agentes fiscalizadores, sobre a legalidade das operações realizadas pela empresa.

A plena observância das duas primeiras categorias de regras sobre transparência de

informações torna possível o acesso às competências dos administradores e às condições do

processo decisório no qual participa, bem como às linhas gerais da conduta destes “agentes”.

Diante do descontentamento do investidor com uma dessas esferas, ele basicamente tem

duas opções:a retirada do seu capital via mercado101 ou o exercício do seu direito de reparação

aos danos sofridos102

Composta por regras atinentes à obrigatoriedade da divulgação de informações sobre a

utilização dos recursos financeiros, este dever da companhia se expressa por meio de

documentos, periodicamente disponibilizados ao público

. Ao órgão fiscalizatório responsável, fica a oportunidade para a aplicação

das sanções específicas a cada tipo de infração legal cometida.

Tanto a reparação aos danos sofridos pelos “principais”, quanto a aplicação de penas aos

“agentes”, são situações mais complicadas que a resolução pelo mercado, já que são

imprescindíveis a prova do dano e da violação de lei, respectivamente. A terceira categoria,

transparência de informações financeiras, é então a dimensão a qual dá substância à demanda do

investidor, bem como à fundamentação das decisões dos órgãos regulatórios competentes, posto

que oferece subsídios aos argumentos necessários a estes dois grupos.

103

101 Desde que os papéis tenham liquidez suficiente, pois em um ambiente de alta dispersão acionária, a falta de liquidez impede a comercialização, do modo contrário, em um ambiente de alta concentração acionária, os papéis sem liquidez acabam sendo negociados por um valor muito baixo. 102 Nos moldes da lei ou regulamento específico sobre o tema.

, os quais contém informações de

103 Segundo um modelo contábil específico, por exemplo, no Brasil, adota-se o “International Financial Reporting Standards” (IFRS), de acordo com a Lei nº 11.638 de 2007, tema tratado com detalhe no item 2.3, “a” do presente trabalho.

37

ordem contábil. São estes dados técnicos que podem fazer prova da extração de benefício pessoal

por algum “agente”, em prejuízo de seus “principais” e em violação das regras específicas.

Os anos 1980 foram palco do início de uma preocupação voltada ao comportamento dos

administradores das grandes empresas, sobretudo por conta de uma série de acontecimentos na

economia global

b - Governança corporativa e transparência: sistema serviente a pauta de atuação dos

“agentes” e ao monitoramento pelos seus “principais”

104

104 Crescimento e ativismo de investidores institucionais; onda de aquisições hostis nos EUA; privatizações em países europeus e em desenvolvimento; desregulamentação e integração dos mercados de capitais; crise nos mercados emergentes no final do século XX; escândalos corporativos nos EUA e Europa e a crise financeira de 2008 (Silveira, 2010, p. 04-07).

(Silveira, 2010, p. 04-05).

Esta preocupação recaiu, e ainda recai, justamente sobre os sujeitos ocupantes dos cargos

de alta-gestão, pois eles são considerados como os detentores das melhores oportunidades para

retirar benefícios pessoais das operações sociais, combinado com a vantagem de sofrerem poucos

riscos de ter a fraude descoberta (Nakajima, 1999, p. 05).

Neste contexto, paralelamente ao desenvolvimento das regras sobre transparência das

companhias, surge uma notável atenção à operacionalização das informações divulgadas, de

modo que elas pudessem servir ao monitoramento das ações dos administradores (Ebke, 2003, p.

173-174). Então, em atenção a tal necessidade, uma forma de gerenciamento destas informações

aparece como uma opção possível.

Na linha das três categorias tratadas na subseção anterior, a administração da

transparência sobre: a constituição dos cargos de alta-gestão; acerca do processo decisório e das

decisões negociais, e; por fim, relativa aos resultados financeiros, mostra uma potencial

capacidade de modelar a escolha do tomador de decisão.

Isto é presumível porque, um administrador médio, o qual não deseja ser acusado de

realizar negócios em seu benefício particular, deve pautar a sua atuação respectivamente: pela

competência a ele previamente estabelecida; na razão das informações que será obrigado a abrir

acerca dos processos de escolha e dos termos materiais do contrato, e; em função do que deverá

divulgar sobre o impacto financeiro causado pela transação.

38

Com isso, se a decisão em vias de ser tomada por este “agente” guardar a chance de ser

questionada por meio de uma ou mais destas esferas, quer dizer, se correr o risco de ser anulada

ou reformada, por exemplo, em razão de ser alheia à competência do administrador, por não ter

sido observado o processo necessário ou por causar resultado financeiro negativo, em tese, não

deve ser tomada para garantir que não sofra do questionamento indesejado.

Este cálculo racional para a tomada de decisões utiliza como fonte um sistema formado

pela reunião das regras sobre transparência de informações, cuja interpretação delineia os

poderes, as prerrogativas, os incentivos e as competências atribuídas aos acionistas e

administradores na gestão da companhia, bem como as limitações e as proibições que atingem as

suas funções (Conard, 1976, p. 318 e Fox, 1998, p. 703-704). Tal sistema é chamado no presente

trabalho de “sistema de governança corporativa”105

A finalidade desta proposta não é a de atribuir à “governança corporativa” um conceito

fechado e aplicável em diferentes ambientes jurídicos, mas sim a de abandonar esta empreitada e

descrever o seu conteúdo, como um reflexo da dinâmica sistêmica

, o qual visa refletir o conteúdo instrumental

de um entendimento possível sobre o emprego da expressão “governança corporativa”.

106

Por esta lógica, se o “agente”, tomador de decisão, opta por um negócio no âmbito de suas

prerrogativas, em resposta aos incentivos para o cumprimento de sua função e em sintonia com as

entre as prerrogativas

atribuídas aos administradores, os incentivos para o cumprimento da função deles esperada, e os

limites e proibições os quais atingem o cargo, no âmbito de cada ambiente legal, individualmente.

Então, essa dinâmica capaz de refletir o conteúdo prático abrigado pela expressão

“governança corporativa”, por meio da construção do hipotético sistema de governança, é o

resultado de uma interpretação técnica das informações estruturais, organizacionais e financeiras.

Por conseguinte, este sistema deve ser mutável na razão dos objetivos definidos pelas regras que

servem ao “governo” da empresa em cada ambiente jurídico específico.

105 Nenhum dos dois autores citados, Conard (1976) e Fox (1998), sustenta exatamente esta posição conceitual, a qual foi elaborada com base na combinação da descrição conceitual feita por ambos, individualmente. 106 A insistência em descrever uma dinâmica sistêmica entre as esferas de divulgação de informações tratadas é a de evitar que a governança corporativa, sob a ótica do direito, seja compreendida como um conceito estanque o qual transmita um padrão de proibições e deveres fiduciários dos administradores. Variando em função dos tipos de informações demandadas, bem como da sua quantidade e qualidade, a substância do conceito existe em função da articulação do conteúdo disponibilizado a partir de cada uma das esferas de transparência, ou seja, exigências legais ou regulamentares diferentes para a divulgação de informações criam sistemas diferentes de governança corporativa.

39

disposições legais e regulamentares que o vinculam, ele realiza uma boa prática de governo da

empresa dentro dos cálculos esperados pelo sistema de governança no qual o empreendimento

esta inserido, em linha com os objetivos de seus “principais”.

Caso contrário se ele “erra na conta” e realiza uma má prática de governo da empresa, dá

razões às reclamações dos investidores e à penalização por órgão responsável, pois tal prática não

admitida no meio que esta inserido chegará ao conhecimento dos interessados por via de alguma

das obrigações de divulgação de informações da empresa, escancarando o problema “principal-

agente”.

Isso é possível e esperado, pois as mesmas regras de transparência que possibilitam o

arranjo das informações as quais subsidiam o cálculo do administrador sobre as consequências de

suas decisões, serve a disponibilização de dados acerca das instâncias do processo decisório, dos

termos materiais e dos resultados financeiros de negócios celebrados pela sociedade empresária.

Deste modo, falar em pauta das ações dos administradores por meio da governança

corporativa é falar do gerenciamento de informações estruturais, organizacionais e financeiras por

estes executivos, com vistas a verificar se as decisões negociais a serem tomadas se encontram

dentro dos limites do cálculo ideal para o meio empresarial no qual atua.

Do outro lado, falar em monitoramento da atuação dos administradores por meio da

governança corporativa é falar exatamente do mesmo procedimento, desta vez voltado a verificar

se as decisões da alta-gestão não ultrapassam os limites delineados por tal sistema de governança

corporativa.

Cabe ressaltar que, apesar da diversidade e generalidade dos conteúdos substanciais

abrigados sob o conceito de “governança corporativa”, eles geralmente têm a finalidade de

sintetizar a reunião de regras voltadas à certas finalidades padronizadas de acordo com uma ótica

a qual os autores pretendem expor ou defender

c - Incremento das regras de transparência obrigatória em relação ao entendimento de

governança corporativa adotado: efeitos na pauta decisória e no monitoramento dos “agentes”

107

107 Por exemplo, em Shleifer et. al. (1997 apud Silveira, 2010, p. 21) regras de governança servem à garantia do retorno dos investimentos, em La Porta (idem, p. 21) servem à proteção do investidor contra a ação de insiders, já em Monks et. al. (idem, p. 21) servem à segurança de que as questões importantes para empresa serão colocadas em

.

40

O presente trabalho deixa de lado a busca de um prognóstico taxativo sobre o conceito e

concentra os esforços nos estudos das esferas que afetam a dinâmica do sistema que preenche o

seu conteúdo, relativamente ao tema específico de interesse da pesquisa, conforme discutido em

mais detalhes no item 2.3, “d”.

Na linha desta proposta, e sob o norte do raciocínio da teoria da agência, a exposição e

discussão do sistema de governança corporativa convenientemente adota a ótica da defesa dos

interesses dos “principais”, acionistas não controladores e/ou minoritários108

Relativamente ao conteúdo substancial, propôs-se aqui que o sistema de governança

existe a partir do gerenciamento das informações as quais atingem a dinâmica decisória da alta-

gestão da companhia

, contra a extração de

benefícios privados pelos administradores eleitos ou acionistas controladores, encarados como

“agentes” dos primeiros.

109

Com isso, melhor informado, o administrador pode realizar uma avaliação mais precisa

sobre quais decisões negociais são consideradas boas ou más práticas de governo da empresa em

, servindo ao cálculo racional do tomador de decisão e ao subsídio do

monitoramento destes administradores por acionistas da sociedade listada, investidores e terceiros

interessados.

Nessa razão, o incremento e o aperfeiçoamento das regras obrigatórias de transparência

podem ser justificados por dois efeitos positivos à defesa dos interesses dos “principais”(Fox,

1998, p. 704-705). Primeiro, em relação à pauta disponível ao executivo e depois à fiscalização

dos órgãos diretivos e deliberativos da companhia.

Ambos os efeitos decorrem do fato de que regras mais constringentes sobre a divulgação

de informações devem trazer maior riqueza e qualidade às informações produzidas e publicadas

pelas companhias e por conseguinte, a administração destes dados permite um estabelecimento

mais detalhado dos limites do sistema de governança.

pauta e adequadamente avaliadas e escolhidas no melhor interesse da empresa. 108 Conforme já mencionado, no caso do mercado brasileiro das companhias de capital aberto, o principal problema “principal-agente” em potencial ocorre entre acionistas controladores e minoritários, mas já há de se considerar possibilidade de vivenciarmos o problema comum das companhias de capital pulverizado, entre administradores eleitos e os acionistas não controladores. Para mais detalhes, vide: nota nº 13, op. cit. 109 O qual revela as competências, prerrogativas, incentivos, limitações e proibições às ações e decisões dos acionistas e administradores.

41

relação ao sistema de governança no qual o empreendimento esta inserido, o que diminui as

chances da decisão racionalmente abalizada de um executivo médio ser questionada por buscar

objetivos alheios e em prejuízo dos seus “principais”.

Para os acionistas não controladores, investidores e terceiros interessados, o incremento

das regras de transparência obrigatória pode se mostrar, primeiramente, como um mecanismo de

diminuição dos custos de agência, e depois como uma maneira de tornar mais preciso os

julgamentos decorrentes do monitoramento da atuação dos administradores.

Relativamente ao primeiro efeito, no caso de um mercado acionário tal qual o brasileiro,

onde predominam companhias controladas por sujeitos que detém grande parte da titularidade

das ações110

Por isso, regras mais constringentes sobre a divulgação obrigatória de informações

voltadas às sociedades listadas, podem deslocar o centro de custo de sua produção, dos acionistas

minoritários, demais investidores e eventuais interessados para a companhia aberta. No cenário

do mercado nacional isso gera uma imediata redução nos custos

, se a confecção e divulgação de informações suficientes à fiscalização do acionista

controlador e dos órgãos administrativos por ele constituídos não for uma obrigação da

companhia, todos os custos para a sua produção devem recair sobre os interessados.

111

Tomando estes acionistas controladores como “agentes” dos demais investidores do

empreendimento empresarial

dos atores de mercado que não

ocupam a figura de acionistas controladores.

112, o mencionado deslocamento da produção de informações

representa a diminuição dos custos de agência antes suportados pelos “principais”113

Quanto ao segundo efeito, temos que, de posse destes subsídios mais minuciosos, o

monitoramento dos administradores e acionistas deve aferir com melhor acuidade se as suas

.

110 Vide: Introdução, no segundo item, e Tabela 2. 111 Fala-se em redução e não em extinção, pois parte-se da hipótese que este custo nunca será igual a zero (Jensen et. al., 1993, p. 04). 112 Para mais detalhes, vide: item 1.2, “c”. 113 Em casos mais agudos nos quais não houvesse coordenação suficiente dos interessados para a produção de uma informação demasiadamente custosa, é cogitável a hipótese de que ela não chegaria a existir, por isso, o deslocamento da confecção de certas informações para um dever a ser cumprido pela companhia emissora de ações, pode significar o acesso à dados que antes não fariam parte do rol de informações disponíveis aos interessados nas operações da empresa.

42

decisões negociais não rompem as fronteiras do sistema de governança, quer dizer, se são

tomadas dentro dos limites impostos por seus poderes, competências, incentivos e vedações.

Por fim, é plausível afirmar que, maior a quantidade e precisão das informações a serem

obrigatoriamente divulgadas sobre a atuação dos “agentes”, maior o accountability imposto aos

executivos, o que torna mais aguda a ameaça de constante exame das suas escolhas.

O efeito esperado sobre a conduta de acionistas, conselheiros e diretores racionalmente

orientados é o de que se tornem mais avessos à tomada de decisões questionáveis pelos seus

“principais”, tal comportamento deve ser pautado pelas melhores práticas dentro do sistema de

governança corporativa do ambiente negocial e jurídico que abriga a companhia.

43

CAPÍTULO 2: CONFLITO DE INTERESSES NO BRASIL - LEI 6.404/76, IFRS E A

SUGESTÃO DE UM NOVO FOCO PARA O DEBATE

• Apresentação do capítulo

Esta seção do trabalho apresenta dois assuntos interligados: o aparato legal brasileiro

voltado ao tratamento dos conflitos de interesses e uma crítica possível ao atual debate da

literatura nacional dedicado a tais regras.

O texto parte de uma exposição das normas gerais que atingem administradores e

acionistas, trazidas pela Lei nº 6.404 de 1976. Na sequência, a atenção é voltada para as

estratégias da LSA e ao debate da doutrina brasileira centrado em uma delas, discussão que gerou

a clivagem pelo entendimento do conflito “formal” ou “substancial”. Brevemente estabelecido o

campo tradicional da discussão nacional, o texto passa a tratar da inovação trazida pela Lei nº

11.638 de 2007, relativamente à adoção do IFRS “International Financial Reporting Standards”,

de modo a fazer uma sugestão de deslocamento do atual debate para outro centro temático, qual

seja, o da transparência de informações em sintonia com o novo método contábil obrigatório.

Para realizar a empreitada, o presente capítulo responde três questões gerais, divididas nos

seguintes itens: 2.1 - Quais são as regras da Lei nº 6.404/76 dedicadas aos administradores e

acionistas nas situações negociais em que se encontram sob de conflito de interesses? 2.2 - Quais

são as estratégias destes dispositivos da Lei nº 6.404/76 e qual é a direção colocada pelo debate

da literatura nacional na interpretação deles? 2.3 - O debate tradicional se acomoda à nova

contabilidade pós IFRS ou a discussão sobre o conflito de interesses merece um novo enfoque?

• 2.1 - Quais são as regras da Lei nº 6.404/76 dedicadas aos acionistas e administradores nas

situações negociais em que se encontram sob de conflito de interesses?

Conforme o exposto no item 1.3 do primeiro capítulo, as transações entre a companhia e

os seus administradores e acionistas controladores, as quais podem servir à extração de benefícios

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privados por estes “agentes”, assumem alguns formatos recorrentes. Tais formas negociais são

reguladas por diplomas legais específicos, por exemplo, deliberações da CVM114, resoluções do

Banco Central115 e leis ordinárias116. A importância da Lei nº 6.404 de 1976 reside no fato de ela

ser o regulamento obrigatório comum a todos os negócios, bem como a todas as suas regras

particulares117.

Abaixo, o texto traz alguns artigos da LSA direcionados ao regramento das decisões de

acionistas e administradores, na forma de deveres fiduciários gerais e vedações específicas à

prática de certos atos. Para cada artigo de lei citado, são feitas breves exposições dos conceitos e

determinações expressas que servem ao atual debate técnico brasileiro, tratado no item 2.2.

[...].

a - Regras dedicadas aos acionistas: artigos 115, 116 e 117

Importante regra dedicada às decisões tomadas pelos acionistas da companhia é trazida

pelo artigo 115, em seu caput e § 1º:

Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

114 Por exemplo, no caso dos negócios entre a companhia e seus administradores e/ou acionistas controladores (transação entre partes relacionadas), nos moldes da Deliberação 642 da CVM de 2010. 115 Por exemplo, no caso da remuneração dos administradores de instituições com funcionamento autorizado pelo BACEN, nos moldes da resolução do Banco Central nº 3.921 de 2010. 116 Por exemplo, no caso de insider trading, nos moldes da Lei nº 6.385 de 1976 em seu artigo 27-D. 117 Seguindo os exemplos do texto, as regulações criadas pela CVM, nos moldes do art. 8º, inciso I da Lei nº 6.385 de 1976, devem observar expressamente as diretrizes da Lei das Sociedades por Ações (6.404/76); o Banco Central, de acordo com o art. 9º da Lei nº 4.595 de 1964, deve cumprir as disposições expedidas pelo Conselho Monetário Nacional, o qual, por sua vez, nos moldes do art. 4º, inciso XXI da mesma lei, deve disciplinar a atividade das Bolsas de Valores, sendo que, o CMN na linha o inciso IV do art. 3º da Lei nº 6.385/76 é obrigado a manter coordenadas as atividades do BACEN e da CVM; quanto a outras leis ou diplomas emanados pelo Poder Público, deve-se observar a hierarquia em relação a uma lei ordinária (caso da LSA) e a especialidade temática, quando a Lei nº 6.404/76 é a norma mais específica sobre as sociedades por ações.

45

Além de “interesse da companhia”, o qual teve suas teorias brevemente expostas no item

1.2, outro conceito importante presente no caput é o de “voto abusivo”. Sua ocorrência prática se

dá quando um acionista exerce o seu voto contra a companhia e/ou os demais sócios (Cunha,

2007, p. 264), a fim de causar dano ou visando um benefício privado por meio da obtenção de

vantagem ilícita. Ambas as situações potencialmente resultam em prejuízos para a companhia

e/ou para os demais acionistas (Carvalhosa, 2003, p. 458).

Na sequência, a primeira parte do artigo 115, § 1º da LSA traz duas importantes

proibições expressas ao exercício de voto do acionista, quais sejam, nas deliberações

assembleares sobre o “laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital

social e à aprovação de suas contas como administrador”.

Somadas as duas hipóteses acima, a parte final do § 1º traz mais duas situações onde o

acionista não pode votar: aquelas “que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver

interesse conflitante com o da companhia”118. Opostamente às hipóteses concretas da primeira

parte, a indeterminação destes dois últimos casos fomentam o principal debate dogmático da

literatura nacional sobre a temática119

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para

, a verificação formal ou substancial dos conflitos de

interesses, tratadas em detalhe no próximo item.

Uma segunda regra, particularmente importante ao mercado brasileiro de alta

concentração da propriedade acionária, é trazida pelo artigo 116:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

118 Vale ressaltar que nenhuma dessas duas últimas hipóteses (sobre o benefício particular e o interesse conflitante) proíbe a celebração de negócios entre a companhia e os seus acionistas ou administradores, tais disposições servem apenas à limitação do exercício do direito de voto dos “agentes” em situações específicas. 119 Vide: Salomão (2006) na nota nº 16, página 99 e Cunha (2007), página 275.

46

com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

O seu caput, combinado com as alíneas “a” e “b”, atenta ao estabelecimento de um

conceito para a figura do “acionista controlador”. Tal ente é concebido como um acionista ou um

grupo de acionistas, normalmente120reunidos por convenção de voto121

A importância para o caso nacional reside no fato de a maior parte das companhias

brasileiras de capital aberto possuírem um acionista controlador

, que detém a maioria das

ações votantes, o que lhe permite o exercício permanente da posição majoritária nas deliberações

de assembleia e nas eleições dos administradores. Essas prerrogativas são consideradas

suficientes para que na prática o sujeito que detém o poder de controle possa sozinho dirigir as

atividades sociais e o funcionamento da empresa.

122

120 Utiliza-se o termo “normalmente”, pois a convenção de voto formalizada por um acordo de acionistas não é obrigatória para a caracterização de um grupo de controle o qual vota em conjunto. Por exemplo, acionistas individuais de uma mesma família podem estar reunidos por um acordo informal, suficiente para caracterizá-los como um grupo de controle. 121 Se presente, se dá nos moldes do artigo 118 da Lei nº 6.404/76. 122 Vide: Gorga (2008) páginas 527-536; e Tabela 2, com dados referentes ao ano de 2011, limitados à amostra intencional das 100 companhias com maiores índices de liquidez neste ano.

, nesta medida a Lei nº

6.404/76 apresenta regramentos específicos para o voto deste “agente”, diferenciando-o

claramente dos outros sócios da empresa (Carvalhosa, 2003, p. 501).

Ainda no artigo 116 em seu parágrafo único, há previsão de um dever geral de cuidado

que este ente corporativo deve observar no exercício do poder, especificamente em relação à

própria companhia, aos demais acionistas e em relação aos trabalhadores e a comunidade na qual

opera. Tudo isso, atentando ao objeto social e a função social do empreendimento empresarial.

A indeterminação de comportamentos concretos em privilégio da imposição de deveres

fiduciários do artigo 116, parágrafo único, não é repetida no artigo 117, o qual, em seu § 1º,

propõe um rol exemplificativo (Carvalhosa, 2007, p. 503) de atuações consideradas como abuso

do poder de controle.

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

47

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. [...].

Como essas hipóteses de atuação não necessariamente ocorrem no âmbito da assembleia

geral,o texto legal não trata da proibição de voto nas situações elucidadas pelas alíneas do artigo

117, § 1º, entretanto, como o “acionista controlador” é uma espécie do gênero “acionista”, as

vedações do exercício deste direito constante no § 1º do artigo 115, se aplicáveis, devem servir

também a esta figura de direito.

Além da chance de ser um evento externo à deliberação na assembleia de acionistas, a

técnica legislativa deve ter levado em conta que a maioria dos atos abusivos listados são

verificáveis apenas depois de sua ocorrência123

Mais razoável então é assegurar que o “acionista controlador responde pelos danos

causados por atos praticados com abuso de poder”, por óbvio, sem excluir as possibilidades onde

, assim, a proibição anterior de voto do

controlador não encontraria espaço na realidade.

123 Talvez, duas exceções, as quais podem ser verificáveis ex ante, sejam as previstas nas alíneas “b” e “f”.

48

o exercício de seu voto possa ser vedado anteriormente a deliberação sob conflito de interesses,

quando o potencial dano é facilmente verificável a priori (art. 115, § 1º).

Os conselheiros e diretores da companhia podem também ocupar o papel de acionistas

minoritários ou controladores, motivo pelo qual um mesmo sujeito pode ser vinculado aos

deveres de ambas as categorias

b - Regras dedicadas aos administradores: artigos 153, 154, 155, 156 e 245

124

A ideia central trazida por este texto legal é a necessidade do emprego de “cuidado e

diligência” nas atividades desenvolvidas pelo administrador da companhia. Logicamente, um

conceito tão aberto quanto este ensejou diferentes interpretações da jurisprudência e da literatura

especializada, que buscaram apoio nas mais diversas fontes, desde os autores clássicos do direito

até os entendimentos da lei estrangeira

.

De maneira semelhante às regras dedicadas aos acionistas, as normas específicas voltadas

aos administradores trazem a previsão de alguns deveres fiduciários gerais acompanhados de

pontuais proibições. A primeira regra relativa importante aos deveres de conduta dos

administradores é trazida pelo artigo 153:

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

125

A técnica legal utilizada não foi a de listar as características formadoras de uma conduta

diligente, mas sim a de estabelecer um amplo padrão de comportamento. Tal standard gravita em

torno do zelo no cumprimento de um dever, o que demanda uma atuação cuidadosa do

administrador direcionada a um resultado buscado pelos seus “principais”, quer dizer, um padrão

.

124 A alta concentração da titularidade das ações no mercado das companhias abertas brasileiras proporciona a coincidência dos sujeitos que ocupam a posição de acionistas e administradores da companhia, isto porque os acionistas controladores, e até mesmo os minoritários com participações relevantes, costumam ocupar cargos de administração na sociedade listada. Assim, os deveres de acionistas e administradores acabam por se confundirem na pessoa destes “agentes” que ocupam posições nas duas categorias. Uma hipótese legal desta situação é trazida no § 3º do art. 117 da LSA. 125 Para maiores detalhes da discussão, vide: Lazzareschi Neto (2008), páginas 409-412.

49

baseado em uma obrigação de meio a qual deve ser necessariamente observada pelo “agente” no

desenvolvimento de seus atos (Eizirik, 2011, p. 349).

Para dar conta da realidade de uma companhia e abranger as mais diversas situações nas

quais a conduta do administrador é questionada, há razoável consenso no debate especializado

que o julgador deve analisar as circunstâncias e peculiaridades caso a caso, de modo a verificar se

a conduta se encaixa dentro deste padrão126 de atuação esperado de um administrador médio127

Quanto ao primeiro dever apresentado no caput não há dificuldades, quando presente o

comando expresso de que o administrador “deve exercer as atribuições que a lei” lhe confere. Já

(Lazzareschi Neto, 2008, p. 408) e, de certa maneira, moldado pelos seus “principais” na razão

das atribuições de competências aos primeiros.

Na sequência, além da obrigação de cuidado e diligência, o artigo 154 apresenta o dever

de o administrador atuar sob a pauta da lei e o dever deste “agente” conhecer a superioridade do

interesse de seus “principais” em relação ao seu interesse pessoal.

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

[...] § 2° É vedado ao administrador: [...]

b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo. [...].

126 A composição do referido padrão pelo julgador, a fim de comparar com a conduta sob análise, se dá por uma enorme variedade de quesitos pensados pela literatura especializada, para maiores detalhes vide: Eizirik (2011), páginas 349-355 e Lazzareschi Neto (2008), página 408. 127 O autor citado apesar utilizar o conceito não deixa explícito o que ele significa. Os autores estrangeiros, por exemplo Fox (1998), entendem por administrador médio aquele “agente” que desenvolve os seus atos racionalmente com base nas informações que tem acesso, as quais compreendem desde os incentivos que recebe de seus “principais” até as limitações legais que o vinculam, ele age desta maneira, pois deve ser avesso a riscos oriundos de decisões irracionais ou não embasadas nas informações as quais dispõe. As seções 1.5, “b” e “c” do presente trabalho empregam este conceito.

50

relativamente a não prevalência de seus interesses pessoais, deve ser analisada a combinação

entre as atribuições conferidas pelo estatuto e as vedações das alíneas “b” e “c” do § 2º.

As prerrogativas estatutárias conferidas aos administradores se remetem à concessão de

poderes pelos acionistas, já que estes “principais” confeccionaram o documento que estabelece as

atribuições dos “agentes”, a fim de que estes atuem em função dos seus interesses.

Assim, “sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração”

por ela eleito, ou ainda, “sem autorização estatutária”, o interesse prevalecente nas decisões

tomadas pelos administradores deve ser o de seus “principais”. Quer dizer, na falta de alguma

destas liberações expressas, qualquer das vantagens pessoais possíveis aos “agentes”,

exemplificadas nas alíneas, são proibidas na razão da proteção dos interesses dos “principais”.

Nesta mesma linha, o artigo 155 ressalta a não prevalência dos interesses particulares dos

administradores em suas deliberações, trazendo em seus incisos três limitações específicas à

possibilidade dos executivos se apropriarem de oportunidades pertencentes a empresa, somados a

um dever geral no § 1º, o qual visa combater um tipo específico de apropriação de valores dos

investidores.

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. [...].

Mais uma vez a regra estabelece um padrão geral de comportamento, desta vez baseado

no amplo conceito de lealdade. Inspirada no standard of loyalty do direito norte-americano e

51

inglês, a LSA requer do administrador uma conduta baseada na boa-fé e no melhor interesse da

companhia (Eizirik, 2011, p. 366).

Tal boa-fé e melhor interesse são violados quando os atos de administração dos executivos

desrespeitam as oportunidades negociais pertencentes à companhia, revertendo-as para si ou em

favor de terceiros. Por isso, as limitações exemplificativas (Lazzareschi Neto, 2008, p. 420) dos

três incisos128

O dever de sigilo sobre informações ainda não divulgadas ao público, trazido pelo § 1º,

também limita as possibilidades de apropriação de valores pelos executivos. Desta vez, o faz em

nome dos investidores da companhia, combatendo uma forma específica de atuação dos

administradores, o insider trading

, impostas aos administradores, pautam os limites de um padrão leal de conduta às

suas decisões negociais.

129

O artigo 156, na mesma linha de raciocínio que serve a pauta de um comportamento leal

do administrador, vem para cuidar da vedação de mais uma modalidade negocial capaz de

proporcionar benefícios privados ao “agente”, em prejuízo dos seus “principais”. Trata-se do

basic self-dealing

. Por esta forma de apropriação os “agentes” se aproveitam

de informações privilegiadas para negociar a compra e venda de papéis, respectivamente por

baixos e altos valores.

130

128 Para mais detalhes sobre a celebração destes negócios pelos administradores, vide: subitem “c” do item 1.3 do presente trabalho. 129 Para mais detalhes, vide: subitem “c” do item 1.3 do presente trabalho. 130 Para mais detalhes, vide: subitem “a” do item 1.3 do presente trabalho e nota nº 68, op. cit.

(Eizirik, 2011, p. 378), a contratação entre o administrador, ou uma terceira

parte que represente os seus interesses, e a companhia da qual é beneficiário.

Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.

§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros. [...].

52

A aplicação deste dispositivo legal se remete ao cerne das bases teóricas da

temática131

Assim, frente à imensa gama de negociações que podem ocorrer entre a companhia e os

seus administradores, a LSA veda a participação do executivo contratante na deliberação

destas

,pois ao controlar as vontades das duas partes envolvidas no negócio, o administrador

pode deixar prevalecer o seu interesse pessoal, em sacrifício dos interesses daqueles que lhe

delegaram poderes e confiança para atuar de boa-fé por seus objetivos.

132

Focado em uma hipótese mais específica, de transações entre empresas de um mesmo

grupo de interesses, o texto legal atribui ao administrador o dever de não trabalhar pelo

favorecimento de “sociedade coligada, controladora ou controlada”, sob pena de responder pelos

danos causados a companhia da qual é beneficiário

, atribuindo-lhe ainda o dever de informar o conflito caso ele não seja manifesto, por

meio da cientificação dos seus pares.

Vale ressaltar que, não contrariando as disposições do caput e observando “condições

razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia

contrataria com terceiros”, os negócios entre a companhia e os seus administradores não são

nulos ou proibidos.

Por fim, uma última regra importante às decisões tomadas pelos administradores é trazida

pelo artigo 245:

Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

133

131 Para maiores detalhes, vide: item 1.1 do presente trabalho. 132 A aplicação do dispositivo legal é objeto da mesma discussão originada no artigo 115, § 1º, sobre a configuração formal ou substancial do conflito de interesses (Eizirik, 2011, p. 379), objeto do próximo item. 133 Para uma discussão detalhada sobre o tema, vide: Prado (2006).

.

53

• 2.2- Quais são as estratégias destes dispositivos da Lei nº 6.404/76 e qual é a direção

colocada pelo debate da literatura nacional na interpretação deles?

A exposição realizada no item 2.1 acima, referente aos artigos da Lei nº 6.404/76 que

servem ao regramento das decisões de acionistas e administradores, mostra uma técnica de

combate ao problema jurídico dos conflitos de interesses dividida em dois grupos gerais.

O primeiro concerne à suspensão do direito de voto dos “agentes” em determinadas

deliberações134 e o segundo, à atribuição de deveres fiduciários135, oriundos da proibição de

certos atos136, delineando comportamentos não esperados por parte deles137 e outros construídos

sobre alguns conceitos abstratos138

À luz das quatro estratégias trabalhadas pelos teóricos da área no item 1.4

, cuja observância, contrariamente, se desdobra em condutas

esperadas por parte dos mesmos.

139 é possível

interpretar estas regras da LSA por meio de duas delas: a aprovação do negócio por acionistas

e/ou administradores desinteressados e a avaliação posterior das decisões tomadas pelos

“agentes” em relação aos seus deveres fiduciários140

134 São listadas a seguir as matérias nas quais os acionistas controladores e administradores são proibidos de exercer o seu direito de voto. Art. 115: “deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia”; e art. 156: “operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia”. 135 Ao acionista controlador: no parágrafo único do art. 116 e no art. 117, § 3º; aos administradores: art. 155. 136 São vários casos acessíveis pelos artigos colacionados no item 2.1, por isso, a seguir estão listadas apenas as fontes das proibições. O art. 115, em seu caput, com a ideia de “voto abusivo”; o art. 117, nas alíneas de seu § 1º, lista oito modalidades de abuso do poder de controle; o art. 154, nas alíneas de seu § 2º traz mais duas vedações de conduta, o mesmo nos três incisos do art. 155 e no caput do art. 245. 137 A fim de evitar determinadas situações. 138 São listados a seguir os conceitos trazidos por cada um dos artigos expostos no item 2.1 acima. Art. 115: exercício de voto no “interesse da companhia”; art. 116: “função social” (da companhia); art. 153: “cuidado e diligência”; art. 154: repete “interesse da companhia” e “função social”, adiciona o “bem público” (respeito ao); art. 155: “lealdade” e “sigilo de informações não divulgadas ao mercado”; e art. 245: “zelo por condições comutativas”. 139 São elas: (a) a proibição da celebração de negócios sob conflito de interesses; (b) a aprovação do negócio por conselheiros ou acionistas desinteressados; (c) a possibilidade de revisão judicial do contrato, diante da quebra dos princípios de conduta pelos executivos e (d) a transparência obrigatória de informações. 140 Seguindo um padrão de open standards, quer dizer, livremente realizada a transação, verifica-se posteriormente se houve alguma infração pertinente. Para mais detalhes, vide: Salomão Filho (2008), página 25.

.

54

A exposição realizada nos próximos subitens visa argumentar que a dinâmica da

interpretação legal converge para a revisão ex post do negócio contratado sob conflito entre os

interesses dos “principais” e de seus “agentes”. A apresentação busca demonstrar que isso ocorre

por conta da hipótese residual do artigo 115, § 1º, posto que esta dá margem para a discussão da

aplicação de um conceito que permeia as disposições regulatórias da matéria141, qual seja, o

momento de verificação da violação do interesse da companhia.

141 Inclusive a vedação de voto conflitante do administrador, prevista no caput do art. 156 da LSA.

a - Aprovação do negócio por desinteressados e a revisão judicial da deliberação pelo negócio

sob conflito de interesses: falta de hipóteses taxativas e a importância das hipóteses residuais

Não há uma previsão expressa na Lei nº 6.404/76 acerca da aprovação de um negócio por

acionistas ou administradores desinteressados, contudo, algumas disposições permitem a

aplicação desta estratégia.

O artigo 115, § 1º proíbe o voto do acionista em duas situações pontuais e duas

circunstâncias genéricas, onde há potencial conflito entre os seus interesses e o dito interesse da

companhia. Na sequência, o artigo 154, § 2º, alíneas “a” e “b”, veda que o administrador delibere

por determinados negócios em seu benefício sem autorização do estatuto, conselho ou assembleia

e, por fim, o artigo 156 proíbe que o administrador intervenha nas decisões que possam afetar os

interesses da companhia.

Obviamente, a aprovação ou autorização dos contratos que colocam o acionista ou

administrador em alguma das situações acima deve ser realizada por alguém. Como estes

“agentes” interessados estão proibidos de exercer o direito de voto ou intervir de qualquer forma

na decisão, os outros acionistas ou administradores desinteressados devem deliberar.

Com exceção das proposições acima, os demais artigos da LSA dedicados ao problema do

conflito de interesses trazem enunciações de deveres fiduciários dirigidos aos acionistas e

administradores. Tais deveres de conduta assumem contornos específicos de acordo com a

necessidade de observância dos conceitos abstratos trazidos pela lei, seja em razão dos

comportamentos não esperados dos “agentes” ou por conta da observância de condutas as quais

devem compor a atuação dedicada ao cargo.

55

No primeiro tipo, as hipóteses são definidas pela vedação do exercício de voto abusivo do

acionista142

O segundo tipo, com origem nos conceitos abstratos

, trazida pelo caput do artigo 115, de acordo com lista das modalidades de abusos do

poder de controle, contidas no § 1º do artigo 117 e nos moldes das situações negociais dispostas

pelos incisos do artigo 155, consideradas como atuações desleais dos administradores.

143

Nesta linha, se uma situação concreta que traz um potencial conflito “principal-agente”

encontrados no caput do artigo

115, no parágrafo único do artigo 116, no artigo 153, no caput do artigo 154, no caput do artigo

155 e, por fim, no artigo 245, é constituído por deveres de conduta dos acionistas e

administradores, cuja observância se dá mediante a necessária utilização destes como pauta dos

atos referentes ao exercício dos direitos subjetivos de voto dos “agentes”.

144

Este problema decorre da opção do texto legal em não definir hipóteses concretas sobre

situações nas quais objetivamente fosse possível afirmar que o “agente” tem um interesse

conflitante com o de seus “principais”

não for enquadrada nas vedações ao exercício do direito de voto do acionista ou administrador,

culminando na necessidade de aprovação do negócio por acionistas desinteressados, ainda é

possível a revisão judicial da deliberação a qual aprovou o negócio sob conflito de interesses.

Tal revisão deve primeiro verificar se a atuação questionada preenche alguma das

pontuais hipóteses de voto abusivo ou atuação desleal. Diante da negativa, a avaliação das

decisões de acionistas e administradores deve ser feita à luz dos padrões de deveres fiduciários a

eles atribuídos, ou seja, deve examinar se os “agentes” atuaram orientados pelos deveres de

conduta abstratamente concebidos em lei.

Desta dinâmica legal, é possível deduzir um problema relativo à participação dos

acionistas e administradores nas deliberações em que supostamente possuem interesse pessoal e

não se encaixam nestas duas categorias expressamente definidas.

145

142 Descrito com mais detalhes no item 2.2, “c” do presente trabalho. 143 Vide: nota nº 138, op. cit. 144 Negociações entre a companhia e: um acionista; o acionista controlador; conselheiro ou diretor; o acionista e/ou administrador do grupo societário, de acordo com os artigos: 115; 116 e 117; 153, 154, 155, 156 e; 245. 145 Neste sentido: Salomão Filho, 2006, p. 94.

, já que, ao contrário, criou instâncias residuais em

relação às vedações do exercício de voto e às hipóteses de voto abusivo e conduta desleal, de

56

modo a contemplar as possibilidades que não se enquadram nestas categorias e que,

genericamente, remetam-se a benefícios particulares em favor dos acionistas e/ou

administradores ou à incompatibilidade entre os interesses destes e os da companhia146

Tal avaliação da atuação de acionistas e administradores à luz de deveres de conduta

abstratamente concebidos

.

Essa falta de hipóteses taxativas revela o fato de que os negócios aprovados ou realizados

sob conflito de interesses acabam sendo residualmente considerados, de modo que, à revisão

posterior da deliberação a qual aprovou o negócio resta realizar a verificação do cumprimento

daqueles deveres fiduciários que devem compor a conduta dos “agentes”.

147 pode ser um problema “per se”. As diferentes interpretações

subjetivas na construção destes conceitos podem ensejar muitas dúvidas sobre os seus conteúdos

substanciais, o que pode dar origem a uma mera reunião de padrões de conduta desconexos, os

quais oferecem pouca segurança jurídica na sua aplicação e pequena influência na pauta da

prática atinente ao regulamento interno das sociedades148e 149. Estes desdobramentos fazem parte

do debate instalado na doutrina nacional, conforme exposto nos próximos subitens.

Conforme já mencionado, os deveres de conduta repousam sobre alguns conceitos

abstratamente estabelecidos no texto legal, um destes, o “interesse da companhia”, aparece como

elemento central na articulação dos demais. Presente em seis de oito dispositivos dedicados à

matéria

b - Deveres fiduciários e o conceito de “interesse da companhia”: momento de sua violação

como foco do debate entre as correntes formalista e substancialista

150

146 Respectivamente: segunda parte do art. 115, § 1º; segunda parte do art. 115, § 1º e caput do art. 156. 147 Vide: nota nº 138, op. cit. 148 Diferentemente das vedações expressas e das situações pontuais concebidas como comportamento abusivo ou desleal, as quais devem servir de pauta aos administradores médios que agem racionalmente, bem como aos seus “principais” que, diante destas hipóteses, devem buscar os meios disponíveis à proteção dos seus direitos. A indefinição dos deveres de conduta, opostamente as situações anteriores, pode acabar por retirar as vantagens práticas de um sistema que sirva de referencial à atuação dos acionistas e administradores. 149 Neste sentido: Salomão Filho (2008), p. 96-98.

o seu entendimento direciona a interpretação dos deveres fiduciários, especialmente

em razão de dois raciocínios gerais.

150 Ele aparece expressamente no art. 115, caput; no art. 116, parágrafo único, pauta o poder de voto do acionista controlador na realização do objeto e na busca da sua função social; aparece expressamente também no art. 117, § 1º,

57

Primeiro porque, em tese, quando estabelecido os limites deste conceito, torna-se possível

delinear padrões gerais de comportamento esperados dos acionistas e administradores em relação

a busca pelo interesse da empresa, estabelecendo o objetivo que serve à interpretação dos deveres

fiduciários, meio necessário para orientação da conduta dos “agentes”.

Em segundo lugar, e como consequência da primeira hipótese, a sua definição torna

factível a atividade prática de comparar a atuação destes executivos à uma compreensão

construída sobre a persecução do interesse social, de modo que deve ser razoável a empreitada de

aferir objetivamente se existe um conflito entre os interesses almejados pelos “agentes” e os

interesses da companhia.

Nesta linha, se o interesse social é concebido como o objetivo final e o limite das

deliberações dirigidas por acionistas e administradores da companhia, é possível considerar que

votar de acordo com este é o mero exercício de um comportamento básico de qualquer membro

de órgão deliberativo da sociedade listada, tomado como parte integrante da formação da vontade

social em busca do referido interesse151

É claro que um tema tão caro ao direito empresarial vem sendo estudado por

comercialistas do mundo todo há muito tempo, o que depois de várias transformações de

entendimentos e longas discussões, permitiu que o debate se aperfeiçoasse na direção de um

consenso mínimo entre os autores da área (Brasil. CVM, 2010a, § 28)

.

A checagem objetiva do exercício deste comportamento deve recair justamente sobre a

verificação do cumprimento dos deveres fiduciários por estes “agentes”, que são abstratamente

estabelecidos em lei e interpretados de modo a comporem padrões de conduta dirigidos ao

interesse social.

152 e 153

alínea “c”; o mesmo no caput do art. 154 e no inciso III do art. 155, por fim, também no art. 156. 151 Neste sentido: Lamy Filho e Pedreira, (1996) p. 227-228, especificamente sobre acionistas da companhia. 152 Esta referência bibliográfica é ao voto proferido pelo colegiado da CVM em resposta a “consulta sobre o impedimento de voto do acionista controlador na assembleia que deliberar sobre transação com parte relacionada à companhia” (Proc. RJ 2009/13.179, j. em 9-9-2010). Trata-se de uma decisão muito rica em conteúdo teórico, por isso, o presente trabalho recorre a ela várias vezes deste ponto em diante. 153 Neste § 28 do voto o Diretor-relator comenta o arrazoado da Diretora Norma Jonssen Parente sobre o argumento de Modesto Carvalhosa no tocante a evolução do conceito de interesse da companhia.

.

58

No Brasil, tal conceito foi objeto da disputa entre os autores inclinados a postura

contratualista de um lado e institucionalista do outro154. Seguindo a tendência mundial, o

resultado da contenda culminou em um lugar comum, trazendo a ideia geral de interesse da

companhia como uma transcendência dos interesses individuais em nome de uma finalidade

compartilhada por todos os interessados nas operações da sociedade empresarial155

Tal problema de subsunção da regra de conflito aos casos práticos abre espaço para os

especialistas da área lançarem uma dúvida particularmente interessante ao dia a dia das

.

Apesar do aludido longo debate da doutrina, alguns críticos já atentam também há algum

tempo para a má definição e o mau estabelecimento deste conceito (Salomão Filho, 2006, p. 99).

A generalidade dos seus termos acabaria por criar uma situação de indefinição a qual remonta

suas origens à incapacidade das teorias do interesse social em explicar a prática do sistema

jurídico nacional, tema tratado no item 1.2, “b”.

Da mesma forma que argumentado naquela seção, é possível sustentar o problema do

raciocínio teórico em comento ao colocá-lo em exercício (Brasil. CVM, 2010a, § 29). A falta de

definição do conteúdo que compõe o conceito de interesse social não permite delinear com

clareza quais objetivos devem ser perseguidos para atingi-lo. Consequentemente, o mesmo ocorre

com os deveres fiduciários interpretados como mecanismos de pauta da atuação dos “agentes” em

direção ao referido interesse da companhia.

Esta incerteza imediatamente prejudica qualquer tipo de avaliação da conduta de um

acionista ou administrador frente a uma deliberação na qual eventualmente possua interesse

diverso da companhia, posto que gera uma dúvida sobre quais atos podem ser considerados

contrários ao interesse social. Então, é possível sustentar que há um prejuízo à definição do

conteúdo substancial das condutas que devem suportar a aplicação da disciplina legal.

154 Para mais detalhes sobre essas teorias, vide: item 1.2, subitem “a”. 155 Exemplos de conceituações do interesse social: “O interesse social não é, pois, a somatória dos interesses de cada acionista, mas a transcendência desses mesmos interesses por interesse comum a todos, definido no objeto empresarial específico da companhia nos fins sociais que são comuns a todas elas, qual seja, a realização do lucro.” (Carvalhosa, 2003, p. 457); “‘o objetivo não é apenas o interesse social stricto sensu, mas, igualmente, o interesse da empresa e do bem público(...)’ [...]. Assim, por interesse social ou interesse da companhia, deve-se entender o interesse comum dos sócios, que não colida com o interesse geral da coletividade, mas com ele se harmonize.” (Leães, 1989, p. 14) e “Ao falar em ‘interesse da companhia’, a lei se refere ao interesse comum dos acionistas, igual para todos, pois que corresponde ao modelo jurídico sobre o qual se elaborou o instituto.” (Comparato, 1990, p. 88).

59

companhias e à advocacia empresarial: se não são claras quais condutas expressamente violam o

interesse social, também pode ser questionável quando tal interesse pode ser considerado violado.

A busca pela prorrogação da verificação de uma conduta conflituosa pode ser uma estratégia

negocial útil, que pode ser interpretada por duas facetas.

Positiva, se o “agente” de interesse conflitante ao invés de enfrentar de plano a proibição

de manifestar o seu voto, tem a oportunidade de decidir, ou no mínimo de influenciar, em

deliberação favorável para as operações e objetivos da companhia, sem grandes óbices no

processo decisório. Negativa, quando o atraso na verificação do conflito tem chances de servir

aos objetivos particulares dos acionistas e administradores, os quais suportam apenas o risco de

talvez serem posteriormente questionados por algum interessado nas operações da empresa.

Como, via de regra, acontece com a maior parte dos assuntos relativos à prática jurídica, a

aplicação do conceito trazido em lei é objeto de discussão. Neste caso, o impasse da literatura

especializada reside na definição do momento no qual é possível aferir a violação do interesse

social, de acordo com a corrente formalista ou substancialista.

Em um dos extremos, a primeira156

Na outra ponta, a segunda corrente

defende que as possíveis manifestações de conflito de

interesses são formalmente verificáveis, logo, não há a necessidade de avaliar o resultado das

condutas conflitivas. Desta forma, as medidas legais de combate aos problemas causáveis por

elas são aplicáveis ex ante, ou seja, tão logo um negócio mostre seu potencial conflitivo, ele

deverá ser tratado por alguma regra pertinente, sem o adiamento da verificação.

157 sustenta que a confirmação de existência do conflito

é apenas substancialmente aferível, razão pela qual este grupo defende uma análise casuística dos

atos questionados e a eventual aplicação ex post das disciplinas legais. Neste caso, a avaliação

postergada para momento além da tomada de decisão, recai sobre o elemento factual do

comportamento do acionista ou administrador, ponderando acerca da incompatibilidade entre o

objetivo que foi buscado pelo “agente” e a realização do interesse social158

156 Linha de argumentação defendida por: Carvalhosa (2011), página 514; Lamy Filho et. al. (1996), páginas 239-240 e Norma Parente (2007, p. 251 apud Cunha, 2007, p. 276), entre outros. 157 Linha de argumentação defendida por: Novaes e França (2002), página 262; Leães (1989), página 26 e Cunha (2007), página 282, entre outros.

.

158 Para alguns doutrinadores afiliados a esta corrente, a presença do elemento “dano”, objetivamente verificável, é

60

Assim, é possível considerar a falta de acuidade na definição do conceito de interesse

social como uma das razões que mantém o atual, mas tampouco novo debate do direito societário

centrado no aspecto temporal da ocorrência dos conflitos de interesses. Quer dizer, um dos mais

relevantes impasses entre os especialistas reside em afirmar quando há quebra de um dever

fiduciário e, consequentemente, o choque entre os objetivos dos executivos e da companhia no

momento em que figuram como contrapartes de um negócio.

Para uma clara exposição da celeuma instalada na doutrina brasileira, a seção seguinte

inicia com as disposições legais as quais recebem interpretações comuns pelas duas correntes. Na

sequência, é apresentado um subitem que abre com a discussão de um conceito que já mostra

certo distanciamento entre elas, terminando com as interpretações divergentes que dão amparo à

oposição existente e a última seção apresenta um tipo de interpretação intermediária entre as

duas.

c - Interpretações comuns às duas correntes: “voto abusivo”; proibição do voto de acionista em

“laudo de avaliação de bens em que concorre para a formação do capital social” e na

“aprovação de suas contas como administrador

A discussão entre aqueles que defendem a verificação formal ou substancial do conflito,

nos limites apresentados acima é então centrada na interpretação do artigo 115 da Lei 6.404/76,

voltado ao regramento dos votos dos acionistas, sem prejuízo da aplicação dos mesmos

”

necessário para a constatação da existência de uma relação conflituosa e a consequente aplicação da disciplina legal atinente ao tema, como exemplo: Novaes e França (1993), página 97 e Simões (2003), página 95, contudo, há discussão sobre o tema, revelando uma cisão entre os autores da área. Alguns destes, entre eles Guerreiro (1983), sustentam que a anulação da deliberação conflitante não depende da prova do dano, posto que ela não decorre do seu caráter materialmente lesivo, mas do seu vício intrínseco, quer dizer, decorre da colisão de seu objetivo com o interesse social. A Lei não é clara, os artigos 115, § 4º e 156, § 2º fazem menções independentes entre si, porém não excludentes, a respeito da necessidade de reparação dos danos pelos acionistas e administradores, os quais participaram da condução e aprovação do negócio em que tinham interesse dito conflitante ao da companhia e a anulabilidade da deliberação. Nesta razão, a discussão é rica, porém, em se tratando de uma divisão interna, a filiação a um ou outro posicionamento não é suficiente para desligar o autor da defesa da verificação substancial do conflito, por isso, a contenda é considerada periférica à lógica da descrição feita no presente item, qual seja, o momento de verificação da violação do interesse social sob a divisão das correntes formalista e substancialista. É possível argumentar que tal divisão entre as correntes decorra da discussão sobre a presença do dano, negada pelos formalistas, porém, o presente trabalho visa relatar tal cisão pela ótica de um “passo anterior” à divergência entre os substancialistas, exclusivamente pela incompatibilidade entre o interesse dos “agentes” e o interesse social.

61

raciocínios ao artigo 156159

Os autores de ambas as correntes iniciam a interpretação do artigo 115 distinguindo o

“abuso de voto”, trazido pelo seu caput, das demais hipóteses apresentadas no § 1º do mesmo

artigo

, no qual a preocupação em questão é com os votos do administrador

da companhia (Eizirik, 2011, p. 379).

160

Contudo, interpretar a regra à luz do intento ilícito do “agente” dificultaria a sua

aplicação, quando o executivo questionado tem sempre a chance de negá-lo, para em seu lugar,

alegar o erro

. A construção deste conceito encontra amplo consenso entre os especialistas,

diferentemente das duas últimas proposições do § 1º, objetos da celeuma instalada na literatura

nacional, conforme mostrado no próximo subitem.

Então, o primeiro passo na interpretação do abuso no exercício do direito de voto pelos

autores brasileiros é sobre o seu caráter ilícito, retratado no voto do acionista ou administrador

que manifestamente excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou

pelos bons costumes, conforme prevê o artigo 187 do Código Civil (Carvalhosa, 2011, p. 498).

161. Nesta razão, o debate entre os autores da área162 aponta na direção de que o

aspecto subjetivo não é inerente à figura do voto abusivo, dependendo este da verificação

objetiva do dano patrimonial à companhia e/ou aos demais acionistas163

O abuso no exercício do direito de voto, trazido pelo artigo 115 e por suas espécies

pontuais dos artigos 116 e 117

. Quer dizer, neste caso

vige um sistema de causação ato/dano, “sem lesão não se pode falar em abuso de direito”

(Carvalhosa, 2011, p. 498).

164

159 Especificamente nas hipóteses de atuação desleal, trazidas pelos incisos do art. 155 da LSA. 160 Proibição do exercício de voto do acionista nas deliberações da assembléia-geral: (i) relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social; (ii) relativas à aprovação de suas contas como administrador; (iii) em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular; (iv) ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. 161 Neste sentido: Carvalhosa (2003), página 459. 162 Para mais detalhes, vide: Carvalhosa (2011), notas 570-A, 571 e 572 na página 500. 163 Neste sentido: Carvalhosa (2011), página 500. 164 Relativas ao abuso de voto cometido por acionista controlador, conduta esta considerada “subsidiária” ao texto do artigo 115, posto que um acionista controlador nada mais é que uma espécie gênero acionista. Para maiores detalhes, vide: Novaes França (1993) na nota nº 194, página 86 ou Carvalhosa (2011), página 501, sobre o abuso qualificado.

(Novaes França, 1993, p. 86), é descrito pelos autores segundo

62

duas hipóteses gerais: uma acerca do voto causador de prejuízo e a outra sobre o voto dirigido à

obtenção de vantagem indevida.

A primeira se remete ao voto proferido pelo “agente” que procura lesar a companhia, um

acionista ou um grupo dentre eles (Carvalhosa, 2003, p. 459). Nesta modalidade o voto proferido

pelo acionista ou administrador deve causar prejuízo a pelo menos uma dessas figuras

interessadas nas operações da sociedade, por meio de um ato simplesmente emulativo165

165 Tal voto ad aemulationem é “uma situação em tudo análoga ao abuso no exercício do direito de propriedade, em que prevalece, sobre o desejo de auferir vantagens pessoais, o intento de prejudicar terceiros” (Comparato, 1990, p. 91).

.

Já a segunda hipótese, considerada autônoma em relação a primeira, cuida dos benefícios

experimentados pelo voto abusivo, seja pelo próprio tomador da decisão ou por terceiros a ele

relacionados. Esta vantagem a qual os sujeitos não fazem “jus e de que resulte, ou possa resultar,

prejuízo para a companhia ou para outros acionistas” deve ter a forma de um proveito que não é

normalmente atribuído a todos em que se encontram na mesma situação jurídica.

Assim, um voto que consubstancia a apropriação de um benefício estranho ao “agente”

viola ou no mínimo pode violar o princípio da igualdade relativa entre os indivíduos que possuem

interesse nas operações da empresa (Novaes França, 1993, p. 85), causando um prejuízo aos

últimos na medida da adição percebida pelos primeiros.

Da mesma forma em que concordam com o conteúdo conceitual do termo, há acordo

também entre as duas correntes na sua aplicação, qual seja, de que a ocorrência do voto abusivo

não é formalmente concebível, ao contrário, só é de forma substancial, depois da manifestação do

sufrágio (Carvalhosa, 2003, p. 459). Isto pois, faz-se necessário um juízo de mérito a posteriori

suficiente para avaliar eventual excesso cometido pelo acionista ou administrador (Brasil. CVM,

2010a, § 14) capaz de causar dano aos “principais” ou vantagem em favor dos primeiros, de

modo que tal prejuízo seja objetivamente aferível.

Na sequência, também encontram pleno acordo na interpretação das duas correntes, as

hipóteses sobre o impedimento formal de voto do acionista em deliberações relativas “ao laudo

de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas

contas como administrador”, abordadas pela primeira parte do artigo 115, § 1º.

63

Quanto ao laudo de avaliação, prevalece o argumento de que o acionista, subscritor de um

bem, não pode ele mesmo influenciar no estabelecimento do valor que a sua propriedade irá

conferir ao capital social, pois, considera-se que este acionista não possui isenção suficiente para

escolher peritos ou julgar as medidas por eles apresentadas166

O raciocínio da falta de imunidade em relação aos interesses pessoais prepondera também

na aprovação das contas do acionista que ocupa o cargo de administrador. Sustenta-se que a

identidade do interessado com a figura fiscalizada anula qualquer formalidade ou inibição na

manifestação do voto em benefício próprio. Tamanha é a preocupação com a temática, que os

autores defendem a manutenção da vedação mesmo nos casos em que o administrador seja o

acionista controlador da companhia

.

167

O perigo de dano emanado por estas hipóteses é então considerado inquestionável,

quando aparece no fato

e, por isso, tenha direito ao exercício da maioria dos votos

na assembleia a qual delibera sobre o assunto (Lazzareschi Neto, 2008, p. 208).

168

Portanto, pacificamente entre os autores das duas correntes, na interpretação da primeira

metade do § 1º prevalece o princípio da vedação da prática de juízo em causa própria

de que, se o voto for exercido pelo acionista, ele irá figurar como um

tomador de decisão sem qualquer isenção no assunto, com amplas chances de influenciar a

deliberação em seu benefício pessoal.

169(Brasil.

CVM, 2010a, § 58), com o entendimento pela absoluta vedação do exercício de voto do acionista,

inclusive quando este ocupa a posição de controlador.

As correntes iniciam o distanciamento das suas conclusões a partir da aplicação do

conceito de “benefício particular” do acionista, o qual compõe a primeira hipótese da segunda

parte do artigo 115, § 1º. Os autores, de um grupo ou de outro, concordam que o benefício

d - Interpretações divergentes entre as duas correntes: “benefício particular” e “interesse

conflitante” do acionista perante a companhia

166 Neste sentido: Carvalhosa (2003), página 468. 167 Há vasta jurisprudência neste sentido, para maiores detalhes, vide: Lazzareschi Neto (2008), nota “2e” ao artigo 115, página 208. 168 O termo utilizado em Novaes França (1993), página 87, é in re ipsa. 169 O termo utilizado em Novaes França (1993), página 89, é nemo iudex in causa propria.

64

particular quase sempre tem a forma de uma recompensa pelos trabalhos ou serviços prestados

pelo acionista à companhia170, por isso, não se trata de um tipo de vantagem ilicitamente obtida,

como um proveito de caráter extra social (Novaes França, 1993, p. 90)171

Há também aparente acordo entre os doutrinadores na acepção de que o benefício obtido

ilicitamente já seria uma situação abarcada pela lei no conceito de voto abusivo do caput,

especificamente naquele tipo de sufrágio proferido para angariar vantagem indevida

.

172

Assim, uma noção mais precisa sobre a caracterização do benefício particular é na esteira

de uma situação a qual “o acionista [de forma legal, pode] auferir um ganho além daquele que os

seus pares também obtêm”

ao

tomador de decisão ou a terceiros, em prejuízo dos demais acionistas e da companhia.

173

O dissenso surge quando alguns autores, defensores da verificação substancial,

argumentam que, em se tratando o benefício particular de uma vantagem lícita e não oriunda das

perdas de outros sujeitos, ele poderia ser extensível aos demais acionistas (Cunha, 2007,

p. 274)

(Cunha, 2007, p. 273).

174

Assim, mesmo sem a intenção de causar prejuízo a alguém, o acionista deve ser impedido

de exercer o seu sufrágio, independentemente da extensividade ou não lesividade dos interesses

. Diante desta característica, seria factível afirmar que não existe a proibição de voto ao

“agente”, quando a decisão tomada por ele nestas circunstâncias pode ser positiva para todos os

interessados.

Em contraponto, os autores inclinados a verificação formal, apesar de concordarem com o

argumento da licitude, mantém o entendimento de que os negócios capazes de auferir benefício

particular aos acionistas têm como base do impedimento de voto o envolvimento pessoal do

“agente”, já que este guarda especial interesse na deliberação (Carvalhosa, 2003, p. 466).

170 Pela exposição do redator do anteprojeto da LSA, Trajano Valverde: “a vantagem conferida a um ou mais acionistas, comumente, consiste em uma participação nos lucros líquidos da sociedade, durante certo tempo, ou no direito, algumas vezes extensivo aos herdeiros, de receber determinada soma, por mês, ou anualmente, a titulo de pensão ou aposentadoria. Representa, quase sempre, recompensa pelos trabalhos ou serviços prestados pelo acionista à companhia.” (Cunha, 2007, p. 272). 171 Reproduzindo o argumento do mesmo Valverde. 172 Para mais detalhes sobre a distinção entre “vantagem indevida” e “benefício particular” construída pela literatura especializada, vide: Lazzareschi Neto (2008), nota “1i” ao artigo 115, página 205. 173 Trecho do voto de Norma Parente no Inquérito Administrativo da CVM, nº TA-RJ2002/153. 174 Reproduzindo o argumento de Sampaio Carlos.

65

de terceiros, pelo mesmo motivo das duas primeiras hipóteses do artigo 115, § 1º, qual seja, a

vedação da prática de juízo em causa própria. Esta interpretação pela verificação formal da

configuração do benefício particular claramente predominou do entendimento da jurisprudência

administrativa175, é possível também encontrar bons exemplos neste mesmo sentido tanto na

doutrina176quanto nas decisões dos tribunais177

Isto pois, a contraposição de vontades é tomada como um requisito necessário a existência

de todo negócio bilateral ou plurilateral (Novaes França, 1993, p. 92), bem como a confiança que

deve acompanhar as relações societárias, admitindo que a conduta do acionista mesmo em

.

Já a última hipótese do artigo 115, § 1º, relativa ao “interesse conflitante” do acionista em

relação ao da companhia, não encontrou um acordo pacífico, motivo pelo qual ainda abriga a

separação entre as duas correntes e instala o debate da literatura especializada.

Os defensores da verificação substancial do conflito partem do pressuposto de que, a mera

posição contrastante entre os interesses das partes de um contrato não é suficiente para que, por

meio de um critério formal, o qual segundo eles supõe o abuso do cargo na busca de benefícios

pessoais, qualquer dos sujeitos seja impedido de exercer as suas prerrogativas na concretização

de um negócio.

175 Segundo o Parecer de Orientação nº 34 da CVM, de 2006: “O impedimento de voto, portanto, se dá pela especificidade do benefício, pela particularidade de seus efeitos em relação a um acionista, comparado com os demais.”. Um bom exemplo de aplicação deste entendimento é trazido no seguinte excerto de voto: “O PO 34/06 [da CVM] foi editado, justamente, respeitando esse entendimento que vem sendo repetido através dos tempos pela doutrina e legislação brasileira: se uma deliberação assemblear pode atribuir a um ou mais acionistas um benefício usufruível na qualidade de acionista (usualmente maior participação no capital social ou no direito ao recebimento de dividendos), os beneficiados não participam da votação”. (Brasil. CVM, 2006a, § 9) 176 Sobretudo por conta da defesa deste posicionamento por alguns autores conhecidos pela opinião contrária na interpretação da última hipótese do artigo 115, § 1º. Entre eles: Erasmo Valladão Novaes e França, na passagem localizada em Novaes e França (2002), página 261; Fábio Konder Comparato, em Novaes e França (1993), páginas 89-90; Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha, em Cunha (2007), página 274, entre outros. 177 Por exemplo, o seguinte excerto de um acórdão do TJSP: “Considerando que a matéria em discussão envolvia vantagens pessoais do Sr. L. A. M. na condição de Diretor Comercial da empresa, penso que estava ele verdadeiramente impedido de votar e, via de conseqüência, o capital votante restringia-se ao do outro acionista, B. A., único habilitado a votar. Via de conseqüência, entendo que não é despropositada a menção contida na ata da assembléia segundo a qual aquela deliberação foi aprovada pela maioria absoluta de votos. Como é evidente, se B. A. era o único habilitado a votar, segue-se que seus votos correspondiam à maioria absoluta, por aplicação do disposto no art. 115, § 1°.” (Brasil, TJSP, 2006, p. 03). Para mais exemplos de decisões judiciais neste sentido, vide: Lazzareschi Neto (2008), notas “2f à 2h” ao artigo 115, páginas 210-211.

66

situações onde há interesse conflitante, segue sempre na direção do interesse comum dos sócios

(Brasil. CVM, 2001, § 50), salvo em casos excepcionais.

Tais duas posturas substancialistas amparam as razões em favor da análise casuística de

verificação da ocorrência do conflito entre os objetivos do acionista e da companhia, por meio de

um juízo de mérito sobre a incompatibilidade do voto exercido e o interesse social178 dito

violado179

A corrente substancialista argumenta que, ao artigo 115 definir o “voto abusivo” em torno

das duas hipóteses ilícitas

. O raciocínio que sustenta esta posição tem origem no texto legal do artigo 115.

180

Nesta linha, sob o arrazoado de que os conceitos de “voto abusivo” e “conflito de

interesses” são interligados, posto que cuidam de hipóteses relativas à manifestação da vontade

de forma adversa ao interesse coletivo

, pontua a necessidade da verificação substancial dos danos causados

pelos votos exercidos contrariamente ao interesse guardado nas operações da companhia,

conforme exposto no subitem “c” acima.

181

Ao abrigo desta retórica, ressaltam que as vedações ao exercício do direito de voto vêm

sendo gradativamente restringidas a hipóteses excepcionais, em razão da concentração

empresarial a qual atinge o mundo econômico moderno (Novaes e França, 1993, p. 94). Neste

, consideram que a Lei 6.404/76 vincula-se a uma

interpretação sobre os conflitos de interesses muito mais ampla que a de um simples

entendimento formal (Novaes e França, 1993, p. 94).

Com isso, frente ao contraste de vontades característico de uma relação contratual

bilateral ou multilateral a qual envolve a figura do acionista, o livre exercício do direito de voto

deste “agente” deve ser considerado a regra, presumida a sua boa-fé (Cunha, 2007, p. 279). Da

mesma forma que ocorre com a aplicação do conceito do caput, eventuais manifestações

contrárias ao interesse coletivo devem ser avaliadas em concreto.

178 Nos moldes da problemática definição adotada pela literatura brasileira, conforme proposto no presente item. Esta mesma observação serve as próximas citações deste conceito. 179 Neste sentido, Salomão Filho (2006), na nota nº 16 da página 99, comentando a passagem do texto de Luiz Gastão Paes de Barros Leães. 180 Do voto emulativo ou daquele que causa prejuízo à companhia e aos seus acionistas na medida do ganho auferido ao tomador da decisão ou a terceiro a ele relacionado. 181 Neste sentido: Novaes França, (1993), página 93, ao comentar o argumento de Modesto Carvalhosa.

67

sentido, a própria LSA cuidou de disciplinar, por meio de uma regra apartada à do artigo 115, a

relação entre sociedades coligadas e grupos de sociedades, nos seus capítulos XX e XXI182

Além disso, o artigo 117 alínea “f”

.

Não seria crível, então, que a lógica normativa se direcionasse a uma interpretação

meramente formal dos conflitos de interesses, dado que tal entendimento praticamente tornaria

inviável o exercício do voto de uma sociedade controladora na assembleia de uma sociedade

controlada (Brasil. CVM, 2010a, § 32), por exemplo.

183

Em suma, o argumento da corrente que advoga pela verificação substancial do conflito,

circula em torno da ideia de que o contraste de interesses entre as partes envolvidas na relação

contratual não necessariamente implica em interesses conflitantes. Quer dizer, objetivos

diferentes não são obrigatoriamente colidentes, podem mesmo ser coincidentes ou

complementares

da LSA, lido a contrário senso, permite afirmar que

um acionista controlador, mesmo contratando sob conflito de interesses, não decide

contrariamente ao interesse coletivo se transacionar em condições equitativas e livres de

favorecimento especial (Novaes França, 1993, p. 96).

184

Assim, no âmbito de uma transação conflitante, o acionista que possui objetivo

contraposto ao da companhia, pode votar em consonância com o interesse social ou, no mínimo,

de forma não colidente a este. Nesta razão, não faz sentido falar em proibição do voto anterior à

deliberação, mas apenas em eventuais e casuísticas averiguações da manifestação do sufrágio

suspeito de ser veículo de um interesse colidente ao da empresa

.

185

182 Com especial atenção aos artigos 245 e 276. 183 “[...] § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: [...] f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; [...].” 184 Neste sentido: Cunha (2007), na página 278, na citação de trecho de parecer escrito por Bulhões Pedreira. 185 É possível encontrar este raciocínio em algumas decisões administrativas, por exemplo, nos seguintes excertos: “A presunção a priori é algo, a meu ver, muito violento e assistemático dentro do regime do anonimato, pois afasta a presunção de boa-fé, que me parece ser a presunção geral e mais tolhe um direito fundamental do acionista ordinário que é o direito de voto, no pressuposto de que ele não teria como resistir à tentação. Dito de outra forma, estar-se-ia a expropriar o direito de voto do acionista no pressuposto de que ele poderia vir a prejudicar a companhia mediante o seu exercício, em virtude de um aparente conflito de interesse.” (Brasil. CVM, 2001, § 50); ou, “Olhando a parte final do parágrafo final 1º pelo outro lado, verifica-se que se a deliberação não puder beneficiar o acionista de modo particular e/ou se o seu interesse estiver sintonizado com o interesse da companhia ele estará admitido a votar. Ele poderá votar.” (Brasil. CVM, 2002).

, o que empresta dinamicidade

68

ao trato empresarial, quando por um lado permite transações essenciais às operações da

companhia e, por outro, possibilita as circunstanciais desconstituições de votos viciados186 e 187

A sustentação deste argumento recorre primeiro à formação das vontades envolvidas no

negócio, arrazoando que a lei não pressupõe a lesão do interesse social ou qualquer ilícito pelo

voto do acionista que contrata com a companhia sob conflito de interesses, motivo pelo qual este

conceito não se liga ao de voto abusivo

.

Mais uma vez em contraponto, os defensores da verificação formal do conflito de

interesses vão de encontro à interpretação substancialista, advogando pela proibição do exercício

de voto do acionista em deliberações nas quais possua interesse conflitante com o da companhia.

Para tal, utilizam do mesmo raciocínio sobre a contraposição de vontades, tomada como

própria da natureza do negócio jurídico e sem a qual não há contrato bilateral ou multilateral. A

diferença essencial em relação a postura da outra corrente é a de que este contraste de interesses

das partes se mostra agora como a “razão formal para a suspensão do exercício do voto do

acionista pré-contratante ou contratante com a sociedade” (Carvalhosa, 2003, p. 464).

188

Os autores afirmam, então, que a lei não visa proibir este tipo de negócio, mas sim que ela

simplesmente não admite a formação da vontade de uma parte pela outra (Carvalhosa, 2003, p.

464). Quer dizer, a participação do acionista em duas posições contrapostas é lícita, porém se

mostra como razão suficiente à suspensão do seu direito ao exercício do voto

.

189

Nesta linha, a corrente formalista afirma que a LSA utilizaria o termo “conflito” em seu

sentido lato, abrangendo qualquer situação na qual o acionista esteja contratando com a sociedade

e que, portanto, ocupe as duas posições contratuais ao mesmo tempo

.

190

Por isso, com a disposição expressa do § 1º do artigo 115, pela qual “o acionista não

poderá votar nas deliberações (...) em que tiver interesse conflitante com o da companhia”, não se

.

186 Neste sentido: o voto proferido pelo colegiado da CVM (2010a), no § 34, ao comentar o trecho do texto de João Pedro Barroso do Nascimento. 187 Nos moldes da anulação de deliberação trazida pelo § 4º do artigo 115: “A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; [...]”. 188 A lesão patrimonial como pré-requisito da caracterização do voto conflitante não é uma ideia pacífica nem mesmo entre os autores que defendem a verificação substancialista, para mais detalhes sobre o assunto, vide: nota nº 158. 189 Neste sentido: Salomão Filho (2006), na nota nº 16 da página 99. 190 Neste sentido: Cunha (2007), na nota nº 658 da página 276, ao comentar um trecho do voto de Norma Parente.

69

faz possível qualquer exclusão desta negativa da lei (Brasil. CVM, 2010a, § 37), ou seja, por esta

corrente o acionista deve sempre ser proibido de votar nas deliberações relativas aos negócios

que celebra com a sociedade, diretamente ou velado por um terceiro191 e 192

Além disso, os defensores deste entendimento sustentam que, a permissão legal conferida

às transações entre as sociedades coligadas, controladoras e controladas, bem como de grupos

societários, nada tem de contraditório com a proibição do voto em situações de conflito de

interesses. Isto pois, o negócio pode ser proposto e firmado, conquanto a aprovação seja

conferida pelos outros acionistas

.

193

191 Um bom exemplo é o seguinte trecho de um acórdão do CRSFN, catalogado sob o número 4120 da 233ª Sessão: “A questão fulcral é que, havendo, como havia, interesse da coligada externa e indiretamente de sua controlada e ora apelante na celebração do contrato, essa deveria ter se abstido de votar, com o que teria evitado materialização do conflito. Na situação concreta quando o contrato foi submetido à deliberação, possuíam as apeladas interesses que poderiam ser tidos por conflitantes, dado que iriam decidir acerca de acordo em que participavam tanto no lado do contratante quanto no do contratado. Verifica-se, também que os votos das recorridas foram fundamentais para aprovação do contra to de prestação de serviços, já que os demais acionistas que votaram, com exceção de apenas um, manifestaram-se contrários a assinatura do acordo. Isso significa dizer que, sem o voto das indiciadas, não teria sido aprovado o contrato, do qual advieram benefícios para as duas votantes, donde concluir-se que deveriam ter se abstido de votar, evitando-se a materialização do conflito.”, trecho citado em Cunha (2007), página 278. 192 A celeuma instalada entre estas duas correntes tem respaldo na interpretação do texto legal, o qual dá subsídios a ambos os argumentos, apesar de diametralmente opostos. Um exemplo interessante de um texto dedicado a regulação da matéria, o qual aparentemente não abre nenhum espaço para uma divergência deste tipo, é trazido pelo item 1.4.7 do Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC. Diferentemente do artigo 115 da LSA, ele não estabelece hipóteses onde possa haver alguma discussão sobre a vedação do exercício de voto conflitante verificável a priori ou a posteriori, mas sim, estabelece que, por qualquer motivo no qual o acionista tenha interesse particular ou, de forma alternativa e não cumulativa, conflitante com o da companhia, ele deverá se abster da discussão e votação do tema: “O sócio que, por qualquer motivo, tiver interesse particular ou conflitante com o da organização em determinada deliberação deverá (...) abster-se de participar da discussão e da votação desse item (...).” (IBGC, 2010, p. 25). Contudo, tal Código é de adoção voluntária, por isso, é apenas uma exceção à regra da Lei 6.404/76. 193 Um exemplo de julgado neste sentido: “O acionista controlador, por força do disposto no parágrafo 1º do artigo 115 da Lei nº 6.404/76, está impedido de votar em decisão assemblear em que tenha interesse, no caso o pagamento de royalties pelo uso de marca pertencente ao controlador indireto.” (Brasil. CVM, 2001).

(Brasil. CVM, 2010a, § 38).

Por fim, o alegado efeito dinâmico aos negócios, trazido pela análise ex post do conteúdo

material do voto pode ser contrastado pelos formalistas como uma desconsideração do risco ex

ante de o acionista agir em benefício próprio. Assim, os possíveis efeitos deletérios causados pela

verificação prévia do conflito, e a consequente suspensão do exercício do direito de voto do

acionista interessado, seriam uma natural contrapartida da proteção concebida em favor dos

interesses dos demais sócios desinteressados no negócio.

70

e - Interpretação intermediária das duas correntes: possibilidade de verificação do conflito “a

priori” e “a posteriori

A jurisprudência administrativa da CVM recentemente trabalhou uma modalidade

interpretativa

”

194 do momento de verificação dos conflitos de interesses que é capaz de conjugar

elementos das duas correntes expostas acima195

A proibição do voto nas outras duas possibilidades

.

Pondera-se que a lei brasileira, em atenção ao princípio geral da vedação do juízo em

causa própria, proíbe o exercício do direito de voto do acionista em deliberações nas quais o

objetivo seja manifestamente conflitante com o interesse social. As matérias que se encaixam

nesta hipótese referem-se “ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do

capital social e à aprovação de suas contas como administrador”.

196

194 Cuja ideia não é muito nova, datada de 1990, em parecer de Fábio Konder Comparato. Vide: nota nº 208, página 92 de Novaes França (1993). 195 As duas correntes interpretativas da configuração dos conflitos de interesses, de um lado a formalista e de outro a substancialista, guiaram o entendimento do colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) nos últimos anos, de maneira alternada. Os julgados citados de maneira esparsa ao longo do presente item, se organizados em ordem cronológica, podem revelar um padrão nas decisões destas instâncias administrativas a partir do início dos anos 2000, com base na descrição realizada por Carvalhosa (2011), páginas 518-540. Até a decisão recorrentemente citada no presente trabalho, CVM (2010a), de setembro de 2010, o último voto proferido na autarquia contemplando a verificação formal do conflito de interesses foi no ano de 2001 (IA-CVM nº RJ 2001/4977). A partir do final de 2002 (IA-CVM nº RJ 2002/1153) passou a prevalecer o entendimento no sentido da verificação substancial do conflito, interpretação a qual, no mesmo ano encontrou amparo no CRSFN (Processo CVM nº 04/99). Este entendimento foi mesmo além da problemática do conflito de interesses, atingindo o benefício particular, tratado no início do subitem “d” desta seção, de modo a confirmar a sua configuração apenas a posteriori à deliberação (CVM nº RJ 2007/11.592). Desta forma, durante o período entre 2002 e 2010, estes dois órgãos franqueavam ao acionista a faculdade de exercer o voto, o qual seria anulável se comprovada, posteriormente a deliberação, a colidência entre os objetivos deste e o interesse social, cumulada ou não com a prova de dano (vide: nota nº 158, op. cit.). É possível citar também algumas decisões judiciais as quais seguem no mesmo sentido, por exemplo, um acórdão proferido pelo STJ (REsp 131.300/RS), em linhas gerais baseado nos mesmos argumentos. Finalmente, em 2010, o colegiado da autarquia voltou a decidir pela verificação formal do conflito de interesses (Processo CVM nº RJ 2009/13.179), quando, por meio de um detalhado arrazoado o colegiado decidiu pelo impedimento formal da acionista controladora de uma companhia aberta em exercer o seu direito de voto na deliberação sobre negócio entre ela e a sociedade listada. Para um histórico mais detalhado sobre a atuação da CVM e do CRSFN neste período, vide: Carvalhosa (2011), páginas 518 e seguintes. 196 “O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral [...] que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.”

trazidas pelo § 1º do artigo 115,

dependem de que o conflito de interesses transpareça “a priori, da própria relação ou negócio

71

sobre que se vai deliberar” (Brasil. CVM, 2010, § 58)197

• 2.3 - O debate tradicional se acomoda à nova contabilidade pós IFRS ou a discussão sobre

o conflito de interesses merece um novo enfoque?

. Quer dizer, a aplicação do comando

trazido no início do § 1º, “O acionista não poderá votar”, depende que o conflito seja evidente e

objetivamente aferível antes de a deliberação ser submetida à votação, situação na qual o

impedimento deve ser sumário, em linha com os argumentos em prol da verificação formal.

No caso deste conflito não transparecer claramente em momento prévio a deliberação, a

proibição não deixa de existir, porém deverá ser invocada pelos demais acionistas após a

manifestação do sufrágio, visando eventual anulação da deliberação. Desta forma, a revisão

ocorrerá por meio de uma avaliação substancial do conteúdo do voto, nos moldes dos argumentos

daqueles defensores da verificação substancial, conforme exposto acima.

A contabilidade pode ser genericamente compreendida como uma ferramenta que

viabiliza a comunicação da empresa com os diversos interessados em suas operações. Dada a

natureza econômica da sociedade empresarial198

Quais sejam as modalidades de divulgação, elas devem ter como objetivo primordial o

fornecimento de dados “sobre a posição patrimonial e financeira da empresa, que sejam úteis a

um grande número de usuários em suas avaliações e decisões” (Fernandes, 2011, p. 07). Quer

dizer, esta comunicação deve ser suficiente para que os credores, financiadores, investidores e

órgãos de fiscalização

, tal comunicação tem como objeto central o

desempenho do empreendimento, que deve ser acessível por meio das demonstrações contábeis

e/ou outras formas de evidenciação de informações (Padoveze e Benedicto, 2012, p. 04).

199

197 Na parte em que o Diretor-relator cita trecho do parecer de Fábio Konder Comparato. 198 Trazida como requisito do contrato de sociedade pelo art. 981 do Código Civil. 199 Rol segundo o conceptual framework do IASB (2010), na página A27, com exceção do órgão fiscalizador, incluído pelo autor em consonância com os sujeitos “interessados nas operações da companhia”, mencionados ao longo do trabalho. Para mais detalhes sobre os usuários das informações, vide: item 1.5, “a” do presente trabalho.

avaliem como e quão eficientemente as decisões de acionistas e

administradores servem ao emprego dos recursos da sociedade. Tais juízos devem servir para que

eles possam racionalmente decidir sobre: a compra, venda ou manutenção de valores mobiliários

72

da companhia; sobre a concessão de empréstimos ou crédito; bem como acerca da aplicação de

sanção pertinente (IASB, 2010, p. A27)200.

Por este raciocínio, a contabilidade funciona como a linguagem universal no mundo dos

negócios (Padoveze et. al., 2012, p. 03), assumindo a forma de um canal provedor das

informações essenciais à tomada de decisões dos entes que guardam algum interesse na empresa.

Entretanto, apesar da semelhança encontrada entre as demonstrações financeiras exigidas em

diferentes países e mercados, são notáveis as divergências existentes (IASB, 2010, p. A24).

Tais diferenças nas informações obrigatórias requeridas, provavelmente foram e ainda são

frutos da atenção às necessidades de distintos interlocutores das sociedades empresárias, em

razão de circunstâncias econômicas e sociais locais (IASB, 2010, p. A24). A consequência prática

é utilização de “linguagens” particularizadas, as quais atribuem conceitos e significados díspares

para um mesmo ato ou fato, complicando os julgamentos e as ações dos interessados.

Ou seja, munido das informações divulgadas pela empresa e da oportunidade do emprego

de processos comparativos que sirvam de parâmetros, o interessado pode combinar estas duas

esferas para realizar um juízo que lhe permita tomar a decisão que melhor atenda ao seu objetivo.

a - Harmonização da linguagem contábil e o atributo da comparabilidade: “International

Financial Reporting Standards” (IFRS) como método baseado na transparência

A utilidade das informações prestadas por uma empresa à avaliação de seu usuário, além

da qualidade dos dados divulgados, depende da comparabilidade destes com períodos anteriores

da mesma sociedade e com as demonstrações de outros empreendimentos do mesmo setor,

concorrentes ou não (Fernandes, 2011, p. 08). A função deste atributo comparativo é a de

proporcionar a baliza que serve ao julgamento o qual ampara a decisão da parte interessada.

Por exemplo, ao ter a chance de confrontar os resultados de exercícios financeiros

diferentes de uma mesma empresa, o sujeito pode avaliar a repercussão de um negócio específico

nos lucros sociais. Se este mesmo sujeito tiver condições de comparar tal negócio com uma

transação similar realizada por um empreendimento concorrente, ele pode ponderar sobre a

eficiência da contratação à luz das circunstâncias trabalhadas por cada uma das empresas.

200 Respectivamente pelos parágrafos “OB4” e “OB2” do Capítulo 1, com exceção da aplicação sancionatória, a qual decorre do raciocínio sobre os usuários das informações, exposto na nota nº 199, op. cit.

73

Deste argumento retira-se a importância da harmonização das demonstrações

financeiras201, seja a de tornar possível, ou no mínimo facilitar, o exercício da comparabilidade

das informações por sujeitos internos ou externos à empresa, participantes ou não do mesmo

mercado. Isto, tanto na modalidade vertical entre exercícios financeiros da mesma sociedade,

quanto na horizontal entre empresas do mesmo setor, integrantes do mesmo mercado ou não202

201 Em linha com as bases do IAS 1, Presentation of Financial Statements, IASB (2011). 202 A comparabilidade com mercados diferentes, seja por participantes de outro ambiente negocial ou entre empresas listadas em países diferentes, por exemplo, possibilita que investidores estrangeiros saibam “jogar com as mesmas regras”, facilitando o aporte de capital externo. Para mais detalhes, vide: Padoveze et. al. (2012), página 09.

.

No trabalho de estreitamento das diferenças entre as linguagens contábeis, destaca-se

primeiro o International Accounting Standards Committee (IASC). Fundado em 1973, conduziu a

redação de normas contábeis a serem aplicáveis internacionalmente, com o intuito de promover a

homogeneização da contabilidade no mundo. Tais regras ficaram conhecidas como International

Accounting Standards (IAS). No ano de 2001, o IASC sofreu uma reorganização estrutural, a

qual deu origem ao International Accounting Standard Board (IASB). Este segundo órgão de

destaque sucedeu o primeiro, assumindo a sua estrutura e alguns projetos em andamento (Mourad

e Paraskevopoulos, 2010, p. 01).

Com especial atenção dedicada à preparação e apresentação das demonstrações

financeiras, o foco do novo conselho recai na conciliação das regras, modelos e métodos relativos

a divulgação de informações, de modo a atender as necessidades da maioria dos usuários

interessados (IASB, 2010, p. A24), tanto em âmbito nacional quanto internacional. Nesta linha, o

IASB alterou e revalidou alguns dos IAS e criou novas normas, chamadas de International

Financial Reporting Standards (IFRS).

Tais normas de contabilidade proferidas pelo IASB, apresentam um conceito normativo

baseado em princípios gerais e não em regulamentos excessivamente detalhados e formalizados,

sempre com o objetivo central de implementar maior transparência nas demonstrações

contábeis (Mourad et. al., 2010, p. 01). A fim de que a almejada transparência não se tornasse

apenas um recurso retórico e vazio, mas que trouxesse utilidade aos usuários das informações

publicizadas, as reformas dos IAS e a criação dos IFRS foram pensadas como mecanismos para a

impulsão de certas características qualitativas dos dados divulgados.

74

Brevemente, em primeiro lugar, as informações devem ser elaboradas de forma coesa e

coerente, sendo compreensíveis ao homem comum203; além disso, devem ser relevantes à

avaliação do interessado204, por isso seu conteúdo deve ser material, quer dizer, a omissão ou

inexatidão deve repercutir na ação do usuário e em razão desta última característica, é

imprescindível que sejam confiáveis205, para que não induzam os interessados a erro.

Desta forma, as regras harmônicas sobre a divulgação de informações aliadas a

transparência dos dados produzidos, pretendem trazer uma evolução em relação a sistemas

localizados, oferecendo aos usuários o acesso à dados que comparáveis vertical ou

horizontalmente, deem solidez à tomada de decisões dos interessados nas operações da sociedade

empresarial, finalidade precípua da linguagem contábil.

Nos mercados internacionais, a demanda pela implantação de um novo padrão de

comunicação entre a empresa e os sujeitos nela interessados ganhou notoriedade, sobretudo após

os escândalos da “Enron”, em 2002, atendendo à constatação prática de que aquelas regras

contábeis vigentes não vinham mais dando conta da realidade econômica (PWC, 2010, p. 07).

Tal conclusão nasceu do fato de que as informações divulgadas não eram capazes de

refletir as operações das companhias e a utilização dos seus recursos pela administração,

consequentemente, o desempenho do empreendimento tornava-se inacessível. Diante disso, os

graves problemas vivenciados pelas sociedades empresárias apareciam repentinamente para

muitos dos interessados, sem que pudessem tomar parte da situação, ou no mínimo alguma

decisão, para que não fossem obrigados a suportar os riscos inadvertidamente.

Adotado por quase todas as grandes economias, já é possível afirmar que o IFRS figura

como a linguagem contábil oficial ao redor do mundo (PWC, 2010, p. 08). No Brasil, a

b - IFRS no Brasil: incremento da governança corporativa e repercussão na temática do conflito

de interesses

203 Dotado de conhecimentos básicos dos negócios empreendidos pela a companhia, a fim de que tenha a capacidade técnica mínima e necessária para a interpretação dos dados. 204 Caso contrário não serve à comunicação esperada pelo uso da contabilidade, qual seja o acesso ao desempenho do empreendimento para que o usuário seja munido de subsídios às suas decisões. 205 Para mais práticos pertinentes, vide: Fernandes (2011), páginas 41-45 e Mourad et. al. (2010), páginas 12-16.

75

convergência ao novo padrão, junto das suas alegadas vantagens, iniciou com a criação do

Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), no ano de 2005206

Subordinado ao Conselho Federal de Contabilidade (CFC), o CPC é formado por

representantes de entidades nacionais interessadas na aplicação das normas internacionais

.

207. Seu

objetivo é o estudo, preparo e emissão de pronunciamentos técnicos sobre os procedimentos

contábeis voltados à uniformização das regras brasileiras ao padrão do IFRS. O resultado de seus

trabalhos não possui força cogente, logo servem de orientação às entidades reguladoras nacionais

na emissão de suas normas próprias208

No âmbito das companhias de capital aberto, um importante passo veio com

a Lei nº 11.638 de 2007, a qual modificou a redação do artigo 177 da Lei das Sociedades por

Ações, incluindo o § 5º. Este novo texto determina que as normas relativas a demonstrações

financeiras expedidas pela CVM

.

209 deverão ser elaboradas em consonância com padrões

internacionais de contabilidade, empregados nos principais mercados de valores mobiliários210

Então, em atenção à nova disposição legal, a CVM publicou em dezembro de 2009 a

Instrução Normativa nº 480, a qual cria um novo instrumento de divulgação periódica das

informações

.

211 obrigatórias prestadas pelas sociedades anônimas emissoras de valores

mobiliários212

Conforme disposto na Instrução Normativa nº 457, também da CVM, a partir do exercício

financeiro findo em 2010, todas as demonstrações financeiras consolidadas das companhias de

capital aberto obrigatoriamente já deveriam seguir o novo padrão.

, o “Formulário de Referência”, já embasado no modelo do novo padrão

internacional.

206 Por meio da resolução nº 1.055 de 2005 do Conselho Federal de Contabilidade. 207 São elas: ABRASCA; APIMEC Nacional; Bovespa; Conselho Federal de Contabilidade; FIPECAFI; e IBRACON. 208 As quais podem aprovar que determinado pronunciamento sirva aos sujeitos por elas regulados. Como exemplo de tais entidades reguladoras temos a CVM, o Banco Central ou a SUSEP. 209 Entidade responsável por regulamentar a emissão e fiscalização dos valores mobiliários listados nos incisos do art. 2º da Lei nº 6.385/76, nos moldes do § 3º do mesmo artigo. 210 “§ 5º As normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários [...] deverão ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobiliários.” 211 Em substituição do antigo “Informativo Anual” (IAN). 212 Nos moldes dos artigos 1º, § 2º e 21, inciso II da Instrução nº 480 da CVM.

76

Em relação ao antigo Informativo Anual, o Formulário de Referência já alinhado ao IFRS,

trouxe um sensível ganho qualitativo na demanda das informações periódicas prestadas pelas

companhias de capital aberto, com saliente atenção no tocante ao tema central do presente

trabalho, o conflito de interesses nas decisões negociais de acionistas e administradores.

Este novo instrumento de divulgação direciona a produção e publicação das informações,

acerca das instâncias decisórias, sem primar apenas pelo seu enquadramento em modelos

estanques e formalizados, pois apesar de requerer informações obrigatórias objetivas, ele também

é guiado pelo princípio geral da transparência, conforme trabalhado no subitem anterior.

Tal orientação geral abre espaço para que as companhias criem e divulguem políticas

próprias dedicadas ao tratamento das decisões tomadas em seus órgãos deliberativos213. Esta

possibilidade decorre do fato de que a útil interpretação dos negócios214

Assim, a inovação trazida pelo IFRS, além de requerer das empresas que abram tantos

dados materiais quantos forem necessários para a compreensão dos negócios, sugere às

companhias que criem mecanismos próprios para que o usuário interessado tenha a chance de

realizar um julgamento crítico aguçado sobre a postura da sociedade frente às práticas comerciais

descritas

realizados nos diferentes

empreendimentos empresariais não dependem apenas de quesitos objetivos, a complexidade e as

peculiaridades operacionais de uma companhia podem, por vezes, demandar justificativas e/ou

regras e políticas particulares à formalização da proposta ou concretização de um contrato.

215

A repercussão direta desta mudança na temática dos conflitos de interesses é a de que

alguns tipos de negócio, comumente celebrados em favor dos interesses de acionistas e/ou

administradores

.

216, passam a ser objeto do novo modelo de divulgação de informações217

Em linha com o entendimento sobre governança corporativa adotado no presente trabalho,

no item, 1.5, “b”, há um pontual enriquecimento do conteúdo e dos limites do sistema de

.

213 Desde que tais informações respeitem a compreensibilidade, relevância, materialidade e confiabilidade. 214 Pelos usuários interessados, a fim de que possam basear as suas decisões. 215 Neste sentido: PWC (2010), página 21. 216 Vide: item 1.3 do capítulo 1. 217 Por exemplo, os contratos celebrados entre a companhia e os acionistas e/ou administradores e a remuneração dos executivos, divulgadas respectivamente pelos itens nº 16 e nº 13 do Formulário de Referência.

77

governança neste assunto específico, seja pelas informações objetivas e obrigatórias agora

requeridas ou em razão das regras e políticas próprias218 dedicadas ao tratamento dos negócios

propostos e deliberados.

Tal sistema de governança serve tanto ao cálculo racional do acionista ou administrador

que deve decidir pela contratação, quanto à fiscalização do investidor ou terceiro interessado. Por

isso, a publicização das informações nos moldes do IFRS, repercute na atuação do “agente” que

não deseja ser acusado de deliberar em benefício próprio, bem como na capacidade de

fiscalização, avaliação e decisão dos usuários das informações.

Assim, a temática do conflito de interesses, pelo menos relativamente às companhias

listadas em Bolsa, recebe um tratamento bem diferente daquele dado anteriormente a adoção do

IFRS. Agora, o foco recai na elaboração e divulgação das informações produzidas pela

companhia acerca dos negócios por ela celebrados e em vias de sê-lo, com atenção às

características qualitativas e à utilidade que deve prestar ao interessado.

A celebração de negócios sob conflito de interesses faz parte do dia a dia das companhias

brasileiras listadas

c -Debate teórico tradicional sobre o conflito de interesses centrado em solução estanque pela

regra: mitigação do risco ou intervencionismo e desconsideração de soluções próprias

219, em parte por conta da concentração da titularidade das ações

representativas do capital das empresas abertas220

218 Regras e políticas próprias da companhia são chamadas no presente trabalho de “mecanismos particulares ou voluntários”, expressão esta que integra o título da dissertação. 219 Neste sentido: item 05 do pronunciamento técnico CPC 05 (R1) de 2010. 220 Para mais detalhes, vide o segundo item da introdução do presente trabalho.

. Nesta linha, o embate de interesses retratado

pelos especialistas da área costuma ser aquele entre o acionista controlador e os acionistas

minoritários.

O acionista que detém a maioria dos votos tem a prerrogativa de se colocar, diretamente

ou velado por um terceiro o qual representa o seu interesse, como contraparte da companhia em

um negócio e, por vezes, aprová-lo sozinho. Os demais acionistas, minoritários, são os sujeitos

que suportam os riscos de arcar com os eventuais prejuízos decorrentes de condições

possivelmente desfavoráveis à companhia nos termos dos contratos.

78

Ponderar sobre as razões de eficiência destas modalidades negociais conflitivas é

demasiadamente complexo e arriscado, quando cada empresa, individualmente, possui

necessidades e desafios funcionais próprios. Por isso, determinadas contratações da sociedade

listada com um de seus beneficiários, ou algum ente a eles atrelado, pode mesmo ser a melhor

opção disponível.

Por este argumento, a verificação substancial dos conflitos de interesses se mostra

conveniente, posto que atende à eficácia operacional da companhia ao não interferir na sua

liberdade contratual. Contudo, esta postura carrega um problema ocasionado pela premissa a qual

baseia o seu desenvolvimento, que é a mitigação da existência do risco de a parte que possui

interesse conflitante agir em benefício próprio.

Um negócio celebrado entre a companhia aberta e o seu acionista controlador, seja

diretamente ou por meio de uma empresa na qual detém participação, por exemplo,

potencialmente tem chances de tender ao benefício do segundo. Isto ocorre porque o acionista

ocupa as duas posições contratantes, prerrogativa suficiente para realizar a oportunidade de

direcionar a transação em seu benefício pessoal221. Assim, o risco se mostra intrínseco ao

negócio222

Sustentar a possibilidade de verificação do conflito entre o objetivo do acionista e o

interesse da companhia apenas posteriormente a manifestação do voto, sob o argumento da boa-

fé presumida deste “agente” e/ou sob a ideia da confiança recíproca entre os sócios

e, por conseguinte, pode ser conhecido anteriormente a celebração do mesmo.

223

Se, diante da reclamação de um interessado, chegar a ocorrer tal verificação posterior ao

voto, ela deverá comparar o conteúdo do sufrágio ao “interesse da companhia”, por meio da

verificação de cumprimento dos deveres fiduciários

, chega a ser

um tanto quanto ingênuo, ao desconhecer a complexidade do problema, ou “pró controlador”, por

conta de uma retórica oportuna em favor da liberdade deliberativa deste ente.

224

221 Para mais detalhes sobre os aspectos teóricos do risco envolvido no negócio, vide o item 1.1 “c” e para mais detalhes sobre as modalidades negociais sob estas circunstâncias, vide o item 1.3, ambos do presente trabalho. 222 Vale ressaltar que o risco é intrínseco ao negócio, o que é diferente da confirmação da extração do benefício privado pelo controlador, isso seria a realização da hipótese que tem a chance de ocorrer. 223 Por exemplo, conforme argumentado na decisão do colegiado da CVM (2001), § 50. 224 De acordo com a mecânica exposta no item 2.2 “a” do presente trabalho.

. A má definição e composição deste

79

conceito225

Por fim, é necessário considerar que os acionistas ditos “desinteressados” podem não ser

independentes em relação à figura do acionista controlador. Neste caso, uma solução

e, consequentemente, a dificuldade que ele impõe à definição dos padrões de conduta

para a sua persecução, permite a qualquer crítico do mercado brasileiro afirmar que, excluídas as

confusões originadas pela conceituação do interesse social, na prática o formador deste interesse

é o próprio controlador, já que é ele quem define o direcionamento das operações da sociedade.

Assim, a manifestação de interesse pessoal do acionista controlador avaliada à luz de um

interesse social por ele direcionado, soa como um patente esvaziamento da proteção dos objetivos

daqueles demais investidores interessados nas operações da companhia.

Já a corrente que sustenta a verificação formal dos conflitos de interesses, de forma

oposta, considera a existência prévia do risco, logo, não sustenta a verificação do conflito de

interesses apenas posteriormente à deliberação a qual aprova o negócio. Entretanto, ela traz um

problema na sua proposta de solução, baseado no intervencionismo direto aplicado ao processo

decisório da empresa.

Apesar desta corrente não defender a proibição da celebração de negócios sob conflito,

não faz qualquer ressalva à vedação do exercício do direito de voto do acionista interessado. Por

isso, a deliberação de uma transação nestas condições deve ser obrigatoriamente realizada pelos

demais sócios, os não interessados. Uma interferência desta monta no processo decisório pode

acabar gerando no mínimo mais três problemas.

Primeiro, é factível cogitar que falte aos acionistas desinteressados a qualificação técnica

para deliberar sobre o assunto, o que pode trazer consequências gravíssimas à companhia, a

depender da relevância da matéria submetida à votação.

Em segundo lugar, no mercado brasileiro de baixa dispersão da titularidade das ações,

quando o controlador é parte interessada, os minoritários têm a chance de se tornarem

desproporcionalmente poderosos em relação às suas participações no capital social. Em última

análise, esta situação poderia ser uma forma de violação do direito de propriedade do acionista

majoritário, cerceado do exercício de suas prerrogativas como sócio.

225 Exposta no item 2.2 “b” do presente trabalho.

80

aparentemente oportuna para o contorno da deliberação conflitiva pode apenas mudar o problema

de lugar.

Portanto, em resumo, a corrente substancialista adia o reconhecimento do risco intrínseco

ao negócio celebrado sob conflito de interesses para depois da concretização da transação, com

eventuais soluções condicionadas ao requerimento da parte interessada. Opostamente, a corrente

formalista adianta a consideração do risco e propõe a saída do problema para momento anterior

ao negócio. Por uma ou por outra, a oportunidade para a construção de soluções próprias pelas

empresas, visando o alinhamento dos interesses dissonantes antes da deliberação226

Quanto a segunda corrente, apesar de ela reconhecer a potencialidade do conflito de

interesses ex ante, uma postura excessivamente rígida nesta linha descarta a oportunidade de

alinhamento por meio de um dispositivo particular, posto que a única medida disponível é a

irrestrita proibição do exercício de voto do interessado

, é perdida.

Na primeira corrente, a existência do potencial conflito e a hipótese de eventual colisão de

interesses são admitidas apenas ex post. Com isso, não há que se tratar a possibilidade da criação

de mecanismos ou políticas próprias direcionadas ao alinhamento dos objetivos dissonantes antes

de manifestado o voto conflitivo.

227.

Pela exposição das críticas às soluções substanciais e formais feitas no subitem anterior, é

possível afirmar que essas correntes provêm interpretações retóricas

d - Solução pela articulação de informações: sugestão de deslocamento do debate

228 da LSA, levando o sujeito

envolvido na relação conflituosa a se posicionar no debate com respaldo em argumentos de

autoridade229

226 Neste sentido, o raciocínio que serve de guia à exposição abaixo é proveniente do voto proferido pelo ex-diretor da CVM Alexsandro Broedel Lopes, na decisão do colegiado CVM (2010a), § 44 e seguintes. 227 Neste sentido: CVM (2010a), § 57. 228 Compreendendo a interpretação retórica não no seu sentido depreciativo, como uma fala empolada sem significado, mas como um tipo de explicação embasada na articulação de conceitos complexos construídos e/ou direcionados pelo próprio intérprete na defesa de sua conclusão final. É pela qualidade retórica deste debate que as conclusões de duas correntes distintas sobre um mesmo assunto podem ser diametralmente opostas.

,selecionados convenientemente ao tempo do litígio.

229 Compreendidos como argumentos que partem de razões arbitrariamente definidas pelo intérprete, ensejando a adoção de premissas as quais encaminham o raciocínio em direção diferente de um intérprete que parta de outra razão também arbitrariamente definida e, portanto, assume outra premissa.

81

Tais argumentos são construídos pelos autores da área230 quando se situam ao longo dos

posicionamentos possíveis defendendo as suas opiniões pessoais, as quais variam na razão da

premissa231

Ao invés de pensar o Direito como uma técnica para a verificação temporal de ocorrência

dos conflitos, por meio de uma “ginástica” interpretativa da lei que pode oferecer respostas

convincentes aos dois extremos diametralmente opostos

que aceitam para o desenvolvimento do raciocínio teórico. A divergência em relação

a posição doutrinária adotada pelos sujeitos envolvidos no conflito obviamente depende de qual

lado da demanda eles ocupam.

A parte interessada na transação deve buscar a predominância do argumento

substancialista, a fim de garantir a sua liberdade na deliberação, o sujeito prejudicado deve se

defender pela posição contrária, argumentando em favor da verificação formal do conflito com a

consequente proibição do exercício do voto interessado.

Ante a disponibilidade dos novos recursos trazidos pelo advento do IFRS, representados

pelo detalhamento das informações objetivas sobre o conteúdo material dos contratos e pelas

regras, políticas e justificativas dedicadas ao tratamento dos conflitos de interesses é possível

cogitar um deslocamento no foco do debate atinente à temática.

232, pode ser mais interessante utilizar os

subsídios e a noção geral de transparência do IFRS a fim de concebê-lo como um provedor de

informações233

230 Aqueles que se envolveram ou ainda se envolvem ativamente na defesa de uma das duas correntes interpretativas trabalhadas, alguns destes doutrinadores foram citados das notas nº 156 e nº 157 do presente trabalho. 231 Para aqueles que defendem a corrente substancialista, a premissa de presunção de boa-fé do acionista interessado, portanto, a admissão do exercício de seu direito de voto e da verificação material do conflito, ex post; e para os autores filiados a corrente formalista, a premissa relativa ao reconhecimento da existência formal do risco, ex ante, com a consequente proibição prévia do exercício do voto conflitivo. 232 Sobre este espaço conferido pela Lei 6.404/76, vide: nota nº 192 do presente trabalho. 233 Nos moldes da proposta de criação deste padrão contábil, descrito no item 2.3 “a” do presente trabalho.

relativas ao problema em estudo. Para compreender a proposta desta noção, é

necessário recorrer ao entendimento sobre governança corporativa empregado no trabalho.

Na linha da argumentação realizada no item 1.5, “b”, a substância conceitual da

governança corporativa é hipoteticamente conhecida mediante a articulação das informações

relativas a três categorias de transparência: estrutural, organizacional e financeira, as quais,

reunidas pelo usuário, dão origem ao que foi chamado de sistema de governança corporativa.

82

A interpretação das regras que direcionam tais esferas de transparência e,

consequentemente, os contornos e o conteúdo do sistema de governança próprio de cada

ambiente negocial, serve à construção de uma pauta aos acionistas e administradores, quando

revela o regramento a ser observado por eles no exercício de suas posições, bem como as

informações as quais deverão ser divulgadas sobre qualquer de seus atos. Com isso, um “agente”

racional que não deseja ter a sua conduta questionada, não deve tomar decisões que ultrapassem

os limites do sistema de governança no qual a companhia esta inserida.

Do lado oposto aos tomadores de decisão, este sistema de governança pode ser útil à

fiscalização dos interessados nas operações da companhia, pois mediante o mesmo raciocínio

interpretativo disposto aos acionistas e administradores, estes interessados podem verificar se as

deliberações tomadas pelos primeiros estão dentro dos limites do sistema.

Na linha desta definição, as inovações trazidas pelo IFRS no incremento quantitativo e

qualitativo234

Primeiro, aquelas que direcionam os dados a serem divulgados pelas companhias acerca

de negócios já celebrados e as etapas internas que as sociedades devem observar na contratação

entre elas e seus beneficiários. Em segundo lugar, as normas legais

das informações prestadas pelas sociedades listadas, em relação ao tratamento do

problema do conflito de interesses, colaboram diretamente com parte do incremento das

mencionadas três esferas de transparência e, portanto, na demarcação mais precisa do conteúdo e

dos limites do sistema de governança neste assunto específico.

A lógica que sustenta tal relação direta tem base na articulação das informações

disponibilizadas pela empresa, tanto internamente entre elas mesmas, quanto externamente, junto

das normas cogentes que vinculam o empreendimento, pois o conteúdo das aludidas esferas de

transparência, no que tange a sua parcela dedicada aos meios de tratamento dos problemas

ligados ao conflito de interesses, é definido por dois grupos de regras gerais.

235

234 Respectivamente, as informações objetivas mais detalhadas e o espaço para a criação e divulgação de políticas próprias, por exemplo. Para mais detalhes, vide: item 2.3, “b” e Capítulo 3. 235 Necessariamente a Lei nº 6.404/76 e as instruções da CVM, regras estas que vinculam todas as sociedades emissoras de valores mobiliários. Outras regras podem fazer parte do sistema de governança, por exemplo, os regulamentos dos segmentos de listagem na BM&F Bovespa ou as deliberações expedidas pelo BACEN, as quais vinculam as instituições financeiras.

que estabelecem

obrigações, vedações, princípios gerais e objetivos a serem perseguidos pelas companhias e, por

83

isso, respeitados pelos acionistas e administradores. Nesta razão, ambos os grupos respondem por

parte da formação de tal sistema de governança corporativa.

Por si só, os elementos reunidos dentro deste sistema não têm nenhuma utilidade, o seu

emprego depende do trabalho do usuário interessado, que deverá ser responsável pela articulação

dos dados disponíveis. Assim, no que tange a preocupação com o tema em estudo, tal articulação

deve ser suficiente para deduzir e interligar as informações sobre regras e políticas individuais,

incentivos e proibições legais que atingem as companhias quando se tratam de negócios

celebrados sob conflito de interesses.

O que interessa deste conhecimento e articulação das instâncias dedicadas à relação

conflituosa é a chance de estabelecer os contornos dos procedimentos observados pela empresa

perante este tipo de contratação.

Então, ao lado da LSA e das regras específicas proferidas pelos entes reguladores, os

mecanismos particulares criados e divulgados pelas empresas figuram como responsáveis por

parte do incremento do sistema de governança e como um dos elementos que servem à

procedimentalização da solução oferecida aos conflitos de interesses. Quer dizer, as saídas

criadas pelas próprias empresas em direção do alinhamento de interesses dissonantes assumem o

papel de um dos componentes servientes às melhores práticas de governo da empresa.

Essa procedimentalização é especialmente importante na temática em estudo, pois ela

abre uma via alternativa à celeuma criada na interpretação da LSA. Isto é factível porque ao ter

disponível um procedimento necessário à contratação de determinados negócios que envolvam os

interesses de acionistas e/ou administradores da companhia, não importa mais aquela

interpretação sobre a verificação do “interesse conflitante” e as tradicionais soluções ex ante ou

ex post, mas apenas a saída estabelecida pela própria sociedade empresarial. A aceitação desta

concepção pode gerar, no mínimo, três consequências práticas.

Em primeiro lugar, a mais evidente delas é a de que frente a obrigatoriedade do

procedimento estabelecido, evitam-se aqueles posicionamentos extremados pela verificação

substancial ou formal do conflito, respectivamente sustentados oportunamente pela parte

interessada e a parte que alega a existência da colisão entre os interesses.

84

Em seguida e como resultado da primeira, é possível afirmar que sem a insegurança da

adoção dessas posições extremas por uma das partes, são conhecidos mais precisamente os

limites dos envolvidos nas deliberações da companhia, estabelecidos previamente em regra ou

política própria da companhia. Com isso, tende a ser mitigado o problema “principal-agente”,

posto que os poderes e prerrogativas do segundo devem ser antecipadamente estabelecidos pelo

primeiro.

Em terceiro lugar, o afastamento das soluções tradicionais retira o julgamento acerca do

cabimento dos negócios celebrados sob conflito de interesses do âmbito das interpretações

retóricas, de modo que os sujeitos participantes do mercado assumem a posição central.

Com as qualidades técnicas de seus setores de operação, eles não chegam a proferir juízos

sobre a viabilidade dos negócios, mas sim sobre a qualidade do tratamento oferecido à eles. Isso

deve ocorrer na razão da motivação que tal tratamento empresta à decisão pelo oferecimento,

manutenção ou retirada de investimento.

Nesta linha, uma discussão mais interessante que o momento no qual é verificável o

interesse conflitante, parece ser aquela de como o Direito pode aproveitar da demanda por

transparência do IFRS para regular a produção e a divulgação de certas informações. Estas

podem servir ao enriquecimento do sistema de governança, possibilitando que sua articulação

seja suficiente para compor os procedimentos particulares que mantém aberta a chance do

alinhamento ex ante dos interesses conflitantes, por meio da observação de regras específicas e

necessárias à celebração dos negócios entre a companhia e os seus beneficiários236

Cumpre observar que esta sugestão de deslocamento do debate não é uma proposta de

desregulação do tema ou de desconsideração da LSA. Diante dos problemas de formação da

argumentação teórica das duas correntes expostas neste item é possível pensar esta proposta

como uma via alternativa às soluções litigiosas por critérios substanciais ou formais, solução esta

.

236 Nesta linha, segue o trecho do voto proferido pelo já mencionado ex-diretor da CVM, Alexsandro Broedel Lopes, na decisão do colegiado da CVM (2010a), §§ 64-66: “Dirão que conflito nunca poderá ser resolvido, ex ante [...] em atos de melhor governança. Acredito, no entanto, que o estudo constante do assunto, das evoluções nos arranjos negociais do mercado, poderá, ao menos em tese, trazer uma solução para o problema ora em debate. Não podemos afirmar que o conflito de interesses não poderá ser resolvido, ex ante. Essa possibilidade precisa manter-se aberta. [...] Meu entendimento é que essa visão está alinhada com alguns debates encontrados internacionalmente e encontra embasamento em pensamentos de alguns importantes doutrinadores [...]”.

85

prévia e voluntariamente construída pela companhia a qual, por critérios particulares, estabelece

mecanismos próprios para o alinhamento dos objetivos conflitantes.

Tal sugestão serve ao respaldo de boas práticas de governança corporativa, mas não ao

ingresso na discussão jurídica tradicional. Isso porque o enfoque indicado aparenta ser bom para

pensar e criar elementos para o incremento do sistema de governança disponível aos interessados

nas operações da companhia, ao passo que não oferece soluções para as demandas judiciais

relativas aos problemas decorrentes de negócios celebrados sob conflito de interesses237

O raciocínio que ampara esta proposta teórica depende de três premissas básicas. Em

primeiro lugar, a informação divulgada pela empresa listada deve ser acessível a todos os

interessados e destituída de ambiguidades que dificultem a sua interpretação. Em segundo lugar,

as ações da companhia devem possuir liquidez suficiente para que o usuário dessas informações

possa decidir pela manutenção ou retirada do investimento, exclusivamente ou em grande parte,

motivado pela interpretação das informações relativas à contratação de negócios conflitivos, sem

suportar prejuízos excessivos

. Essa

deficiência decorre da concepção do papel do direito por trás da proposta teórica realizada.

Na sugestão do presente item, o direito é pensado como uma forma de evitar a

concretização do conflito entre os objetivos dos interessados, solucionando a questão sem que

seja levada às vias litigiosas. Para tanto, deve servir de guia à produção de informações que,

articuladas pelos usuários, são capazes de procedimentalizar a tomada de decisões ou as

barganhas na celebração dos negócios conflitivos, via “atos de melhor governança” (CVM, 2010,

§ 64) dentro do sistema por elas composto e no qual a companhia está inserida. Compreensão esta

diversa da visão tradicional descrita, pela qual o direito opera como uma técnica que oferece

soluções estanques, ex ante ou ex post, para os interesses colidentes.

238

237 Esta proposta de noção do direito pode ser útil ao estudo e à criação de mecanismos aplicáveis previamente aos negócios contratados sob conflito de interesses. Na ausência de um dispositivo deste tipo, na sua ineficácia ou inaplicabilidade a produção de informações nestes moldes se torna temporalmente inócua, posto que visam firmar procedimentos para o alinhamento dos objetivos dissonantes antes da realização do negócio.

. Em terceiro lugar, a companhia não deve criar regras ou

políticas particulares que apresentem qualquer caráter ilegal.

238 Na ausência de um resultado econômico negativo decorrente da retirada de investimento com base na interpretação e articulação das informações divulgadas, ou da simples falta delas, é possível supor que a sociedade listada não teria incentivos para a criação e publicação de mecanismos próprios dedicados aos negócios conflitivos, conforme apresentado no item 2.3, “b” do presente trabalho.

86

Uma crítica norteada pela descrença nos arranjos próprios do mercado pode argumentar

que existem grandes chances de a companhia ter o seu capital social representado por ações de

baixa liquidez, o que dificultaria a retirada de investimento dos usuários das informações diante

de um julgamento negativo do procedimento adotado, de modo a reduzir os incentivos para a

criação de mecanismos dedicados ao problema dos conflitos de interesses. Ainda pode sustentar

que existem grandes chances de a empresa criar regras e políticas ilegais e/ou abusivas.

Para um intérprete guiado por este raciocínio, a proposta teórica do presente trabalho tem

uma aplicação limitada. Diante da concepção do papel do Direito como um provedor de

informações, ela deve ser compreendida como uma forma de incremento do sistema de

governança239

Em que pese as possíveis críticas e a tendência arraigada da literatura nacional em buscar

soluções por critérios substanciais ou formais, hoje em dia é interessante a pesquisa de vias

alternativas às soluções judiciais, privilegiando o estudo do alinhamento de interesses e a

consequente mitigação ex ante do problema de agência

, porém, não deverá servir à interpretação e julgamento pelo interessado sobre o

oferecimento, manutenção ou retirada de investimento. Deste modo, há de se considerar que a

fiscalização da atuação dos “agentes” deve ser facilitada, oferecendo subsídios para a composição

dos litígios judiciais a serem solucionados por uma das interpretações tradicionais apresentadas.

240

. Nesta linha, o próximo capítulo

apresenta o exame empírico de algumas informações particulares e voluntariamente divulgadas

pelas companhias acerca dos tais mecanismos próprios que se encaixam nesta proposta de

trabalho.

239 Por meio do detalhamento das informações objetivas sobre o conteúdo material dos contratos aprovados sob conflito de interesses e pelas políticas, mecanismos e justificativas dedicadas ao tratamento deste problema. 240 Neste sentido, tem-se a preocupação manifestada pela ex-presidente da CVM. Em Julho de 2012, às vésperas do final de seu mandato, ela colocou o aperfeiçoamento das transações entre partes relacionadas como um dos principais desafios a serem enfrentados pelo mercado de capitais brasileiro. Maria Helena Santana delineou a sua expectativa em torno da necessidade de aderência das companhias abertas à regras que minimizem os conflitos de interesses, para além do que prevê a Lei (Valor Econômico, 2012, p. B2). No mesmo sentido, a decisão proferida pelo colegiado da autarquia sob a relatoria do ex-diretor Alexsandro Broedel Lopes, já citada acima, vide: nota nº 236.

87

PARTE II

CAPÍTULO 3: SOLUÇÕES DAS COMPANHIAS PARA O ALINHAMENTO DE

INTERESSES NAS TRANSAÇÕES ENTRE PARTES RELACIONADAS

ESTUDO EMPÍRICO

• Apresentação do capítulo

Sob a proposta de concepção do Direito como um provedor de informações aptas à

procedimentalização do alinhamento de interesses dissonantes241

241 Especificamente tratada no item 2.3, “d” e indiretamente como amparo ao raciocínio sobre o incremento do sistema de governança, no item 2.3, “b”.

nas deliberações da companhia,

esta breve seção do trabalho expõe em linhas gerais a importância e a viabilidade da análise

empírica de algumas informações pontuais e particularmente interessantes à temática, as quais

passaram a ser objeto do formulário de referência a partir do ano de 2010.

O texto inicia com a explicação sobre a inserção das transações entre partes relacionadas

no problema dos conflitos de interesses, argumentando pela razoabilidade do recorte de pesquisa

centrado apenas nesta modalidade negocial. Na sequência, a atenção é voltada à importância da

divulgação desses negócios para os sujeitos interessados nas operações da sociedade empresária.

Estabelecidos os limites do campo, o texto expõe a relevância de determinadas informações no

âmbito da noção teórica sugerida, então identifica o objeto da análise empírica, explica as suas

fontes, delineia o processo de produção dos dados e lança as perguntas de pesquisa a serem

respondidas pelo trabalho empírico.

Para realizar a empreitada, o presente capítulo responde duas questões gerais, divididas

nos seguintes itens: 3.1 - Como as transações entre partes relacionadas se inserem na temática do

conflito de interesses e por que é importante a divulgação de informações acerca destes negócios?

3.2 - Como as informações pontuais direcionadas ao tratamento dos conflitos de interesses podem

ser úteis e o que pode ser extraído do seu exame empírico?

88

• 3.1 - Como as transações entre partes relacionadas se inserem na temática do conflito de

interesses e por que é importante a divulgação de informações acerca destes negócios?

O primeiro capítulo do trabalho cuidou da exposição de aspectos teóricos gerais do

problema relativo ao conflito de interesses nas deliberações negociais de uma sociedade

empresária. O segundo capítulo teve como foco a apresentação da temática no Brasil, atentando

para a Lei nº 6.404/76 e o debate doutrinário existente na interpretação desta.

Um passo crucial à pesquisa empírica projetada foi dado no final do segundo capítulo, por

meio da sugestão de um deslocamento da discussão, segundo uma proposta na qual o papel do

Direito é o de promover a confecção e a divulgação de informações que sirvam ao incremento do

sistema de governança, articulável pelo usuário interessado, quem pode tanto buscar uma pauta às

decisões negociais, quanto subsídios à fiscalização dos tomadores de decisão.

Então, o capítulo 3 expõe uma abordagem empírica possível em linha com a referida

proposta teórica. Para tanto, o trabalho afunila a sua área de estudo, abrangendo daqui em diante

apenas uma modalidade negocial específica potencialmente conflitiva no âmbito do mercado

nacional, as transações entre partes relacionadas.

Assim, a resposta à questão suscitada neste item depende dos conceitos básicos de três

centros temáticos: as regras que conceituam o negócio em estudo; a explicação do motivo que o

torna um problema no campo dos conflitos de interesses e a importância da divulgação de

informações sobre tais transações. Os três subitens a seguir cuidam disso.

O direcionamento contábil internacional acerca da divulgação de negócios celebrados

entre partes relacionadas é trazido pelo IAS 24, para a sua adaptação ao mercado brasileiro este

padrão foi primeiro objeto de pronunciamento do CPC, sob o número 05 (R1), mais tarde tal

pronunciamento foi aprovado pela CVM em 2010, na Deliberação nº 642, tornando-se

obrigatório a todas as companhias emissoras de valores mobiliários

a - Regras definidoras das transações entre partes relacionadas: IAS 24, CPC 05 (R1) e

Deliberação da CVM nº 642

242

242 Além da CVM, o CPC 05 (R1) foi aprovado pelo CMN, mediante a Resolução nº 3.750/09; pela ANS, na sua Instrução Normativa nº 37/09; pela SUSEP, na sua Circular nº 424/11 e; pelo CFC, na sua Resolução nº 1.297/10, de

.

89

Então, nos moldes da referida Deliberação da CVM, em seu item nº 9, uma “parte

relacionada” à companhia pode ser definida como:

“[...] a pessoa ou a entidade que está relacionada com a entidade que está elaborando suas demonstrações contábeis [...]”.

A generalidade dos termos “pessoa” ou “entidade” poderia gerar confusões na aplicação

do conceito de parte relacionada, por isso, o mesmo item nº 9 cuida do estabelecimento de uma

extensa lista com certas condições alternativas e/ou cumulativas a serem preenchidas pela tal

pessoa ou entidade contraparte da sociedade listada:

(a) Uma pessoa, ou um membro próximo de sua família, está relacionada com a entidade que reporta a informação se:

(i) tiver o controle pleno ou compartilhado da entidade que reporta a informação; (ii) tiver influência significativa sobre a entidade que reporta a informação; ou (iii) for membro do pessoal chave da administração da entidade que reporta a

informação ou da controladora da entidade que reporta a informação. (b)Uma entidade está relacionada com a entidade que reporta a informação se qualquer das condições abaixo for observada:

(i) a entidade e a entidade que reporta a informação são membros do mesmo grupo econômico (o que significa dizer que a controladora e cada controlada são inter-relacionadas, bem como as entidades sob controle comum são relacionadas entre si);

(ii) a entidade é coligada ou controlada em conjunto (joint venture) de outra entidade (ou coligada ou controlada em conjunto de entidade membro de grupo econômico do qual a outra entidade é membro);

(iii) ambas as entidades estão sob o controle conjunto (joint ventures) de uma terceira entidade;

(iv) uma entidade está sob o controle conjunto (joint venture) de uma terceira entidade e a outra entidade for coligada dessa terceira entidade;

(v) a entidade é um plano de benefício pós-emprego cujos beneficiários são os empregados de ambas as entidades, a que reporta a informação e a que está relacionada com a que reporta a informação. Se a entidade que reporta a informação for ela própria um plano de benefício pós-emprego, os empregados que contribuem com a mesma serão também considerados partes relacionadas com a entidade que reporta a informação;

(vi) a entidade é controlada, de modo pleno ou sob controle conjunto, por uma pessoa identificada na letra (a);

(vii) uma pessoa identificada na letra (a) (i) tem influência significativa sobre a entidade, ou for membro do pessoal chave da administração da entidade (ou de controladora da entidade).

modo que as entidades submetidas a estes órgãos reguladores ficam sujeitas ao tal CPC 05 (R1).

90

Deste modo, se em razão do seu relacionamento com a companhia que elabora as

demonstrações contábeis, a pessoa ou entidade for enquadrada em uma das situações acima,

qualquer negócio que venha a celebrar com tal sociedade listada será uma transação com parte

relacionada. Neste sentido, vem o conceito originariamente trazido pelo IAS 24, traduzido

também no item nº 9 do CPC 05 (R1):

“Transação com parte relacionada é a transferência de recursos, serviços ou obrigações entre uma entidade que reporta a informação e uma parte relacionada, independentemente de ser cobrado um preço em contrapartida.”

Isto pode se dar pelo pior preço e/ou qualidade dos produtos e serviços fornecidos e pelas

condições desfavoráveis do contrato à companhia, aferível desde que existam parâmetros

comparativos dentro de um mercado competitivo, ou ainda, pela má negociação dos termos do

negócio feita pelo “agente”, quando comparado com as possibilidades negociais que poderiam ter

sido desenvolvidas por um sujeito independente, na ausência de um mercado competitivo

b - Inserção na problemática dos conflitos de interesses: influência na decisão das contrapartes e

o risco da extração de benefícios privados

O que torna as transações entre partes relacionadas um problema no campo de estudo dos

conflitos de interesses é a influência que a pessoa ou entidade, relacionada à companhia que

reporta as informações, guarda no processo decisório das duas partes que compõe a relação

contratual.

Na linha da modalidade negocial descrita no item 1.3 “a”, os “negócios entre a companhia

e os seus administradores e acionistas em prejuízo dos 'principais'”, o “agente”, administrador

e/ou acionista, entendido como a pessoa ou entidade relacionada, tem a oportunidade de formar,

ou no mínimo de influenciar, a decisão da companhia pela sua própria contratação ou de alguma

terceira parte que represente o seu interesse.

Então, a manifestação prática do problema guardado por uma transação entre partes

relacionadas esta no risco de que o “agente” se utilize da sua posição ambivalente para extrair

benefícios pessoais da celebração do negócio.

243

243 Para mais detalhes sobre os parâmetros comparativos, vide: item 1.4 “c”.

.

91

A hipótese destas transferências indevidas de riquezas não é mera especulação, existem

evidências empíricas de alguns trabalhos internacionais apontando o uso destas transações em

busca de objetivos particulares da parte relacionada244

Visto que este tipo de contratação é frequentemente realizada pelas companhias abertas a

fim de promover ininterruptamente parcela de suas atividades

.

Em relação ao mercado brasileiro, existem também indicações de que os negócios

celebrados entre partes relacionadas estão negativamente ligados ao valor de mercado das

companhias e às boas práticas de governança corporativa (Oda, 2010, p. 05), o que endossa a

probabilidade dessas operações oferecerem a chance de o “agente” trabalhar em benefício próprio

e em detrimento dos objetivos de seus “principais”.

245, é plausível acessar o estudo da

temática dos conflitos de interesses pelo recorte que dedica atenção exclusiva a essa modalidade

de negócio.

O conhecimento deste impacto é imprescindível ao usuário das informações contábeis,

posto que tais transações podem afetar diretamente as avaliações que o interessado realiza sobre

as operações da companhia, guardando a chance de levá-lo a tomar decisões diferentes sobre os

riscos e oportunidades de investimento caso não conhecesse os dados publicados

c - Importância da divulgação das transações entre partes relacionadas: demonstração dos

efeitos no resultado

Frente às possibilidades genéricas de uma pessoa ou entidade retirar benefícios

particulares por meio dos contratos celebrados, direta ou indiretamente, entre eles e a companhia

aberta, as divulgações de informações sobre as transações entre partes relacionadas aparecem

como um método para refletir o impacto destes negócios no resultado financeiro da sociedade

listada.

246

Assim, o item nº 18 da Deliberação 642 da CVM obriga a companhia prestadora de

informações a divulgar em suas demonstrações contábeis: a natureza do relacionamento entre as

partes relacionadas, informações sobre o objeto dos negócios, saldos existentes, compromissos

.

244 Para a consulta de alguns exemplos, vide: Silveira et. al. (2009), páginas 04-05. 245 Conforme trazido pelo item nº 05 do IAS 24, traduzido no item nº 05 da Deliberação nº 642 da CVM. 246 Neste sentido: CVM (2010), itens 6-8.

92

futuros resultantes da transação e demais informações necessárias para a melhor compreensão

dos efeitos gerados.

Nesta razão, o item nº 18 prevê a necessidade de a empresa divulgar, no mínimo, os

seguintes dados objetivos:

(a) montante das transações; (b) montante dos saldos existentes, incluindo compromissos, e: (i) seus prazos e condições, incluindo eventuais garantias, e a natureza da contrapartida a ser utilizada na liquidação; e (ii) detalhes de quaisquer garantias dadas ou recebidas; (c) provisão para créditos de liquidação duvidosa relacionada com o montante dos saldos existentes; e (d) despesa reconhecida durante o período relacionada a dívidas incobráveis ou de liquidação duvidosa de partes relacionadas.

• 3.2 - Como as informações pontuais direcionadas ao tratamento dos conflitos de interesses

podem ser úteis e o que pode ser extraído do seu exame empírico?

Conforme o raciocínio desenvolvido ao longo das seções 1.5, “b” e 2.3, “b” e “d”, o

incremento quantitativo e qualitativo de algumas informações divulgadas pelas companhias é

responsável por parte do enriquecimento das três esferas de transparência, trazendo uma melhora

na definição do conteúdo e dos limites do sistema de governança, em respeito ao tema trabalhado.

Especificamente à este campo dos conflitos de interesses, o advento do IFRS trouxe a

demanda por algumas informações as quais, articuladas no âmbito do sistema de governança,

entre elas mesmas e com normas que vinculam o empreendimento empresarial, criam a chance do

estabelecimento de procedimentos específicos dedicados ao tratamento das relações conflituosas

geradas nas transações entre partes relacionadas247

Sob este raciocínio geral, responder como informações pontuais direcionadas ao

tratamento dos conflitos de interesses podem ser úteis ao estudo empírico dentro da proposta

teórica construída, depende do esclarecimento de quatro assuntos interligados: o tipo de conteúdo

de tais informações; a identificação e localização de quais delas foram submetidas ao trabalho

empírico; a construção do banco de dados e por fim, as perguntas que guiaram a análise do

.

247 Para mais detalhes deste raciocínio, vide: item 2.3, “d”, com o embasamento da dinâmica sistêmica descrita no item 1.5, “b”, ambos do presente trabalho.

93

material e cujas soluções devem servir como subsídios para as conclusões finais do trabalho,

junto do método de análise necessário. Os próximos quatro subitens cuidam disso.

A divulgação apenas de dados objetivos sobre as transações entre partes relacionadas não

é suficiente para a compreensão de políticas próprias das companhias perante a contratação destes

negócios. Assim, a motivação geral do IFRS pela busca de transparência nas operações da

empresa

a - Conteúdo das informações que incrementam o sistema de governança corporativa:

mecanismos em busca do alinhamento de interesses ou mínimas justificativas para a relação

conflitiva

248

Em se tratando de um exercício comum nas atividades de uma sociedade empresária

gera uma demanda por informações subjetivas, produzidas pelas companhias, a fim

de que mostrem ao mercado as posturas particulares que adotam perante contratos celebrados

com os seus próprios beneficiários, diretamente ou indiretamente.

249, é

de se esperar desta postura subjetiva das companhias a divulgação dos mecanismos voltados ao

alinhamento dos interesses dissonantes, ou no mínimo, as justificativas para a aprovação dos

negócios firmados com as partes relacionadas250 e 251

248 Assunto tratado no item 2.3 “b”. 249 O que torna pouco provável que a companhia alegue não realizar tal modalidade de negócio, suposição esta em linha com o item nº 05 do CPC 05 (R1). 250 Em consonância com as suas dificuldades operacionais próprias. 251 Neste sentido, o Ofício Circular nº 02 da CVM de 2011.

. A importância destas informações pode ser

refletida por duas conclusões opostas.

Se for possível conhecer as regras, políticas e práticas que guiam as etapas internas a

serem cumpridas em determinada empresa para a concretização de um contrato, o qual a priori

guarde potencial conflitivo, é razoável supor que tal comportamento denota um cuidado especial

da sociedade empresária perante estes negócios.

Opostamente, se tais contratos são celebrados sem a baliza de mecanismos prévios criados

pela companhia, ou se nem mesmo é possível sabê-lo, também é plausível supor que a falta de

critérios para a aprovação deve ocasionar um aumento nas oportunidades para retirada de

vantagens pessoais pelos seus acionistas e/ou administradores.

94

Nesta razão, a utilidade prática destas informações sobre as regras e políticas particulares,

utilizados pela companhia no alinhamento dos interesses dissonantes, remete-se ao incremento do

sistema de governança utilizado pelo usuário interessado.

A importância deste documento para o tema em estudo foi o estabelecimento de quatro

campos específicos de preenchimento obrigatório, por meio dos quais as companhias tem a

oportunidade de divulgarem informações acerca de suas regras e políticas próprias direcionadas

ao tratamento dos conflitos de interesses

b - Exigência de informações sobre o tratamento dos conflitos de interesses pela Instrução CVM

nº 480, itens 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 do formulário de referência: objeto do estudo empírico

Em atenção às necessidades de harmonização das demonstrações contábeis brasileiras ao

padrão do IFRS, em dezembro de 2009 a CVM editou a Instrução nº 480 a qual, entre outras

inovações, criou o já mencionado formulário de referência.

252

O item 12.2, d cuida da divulgação de informações subjetivas a respeito do tratamento dos

conflitos de interesses em assembleias gerais. Já o item 12.4, c toma conta do mesmo assunto no

âmbito das decisões tomadas no conselho de administração. Nas duas instâncias deliberativas

.

Segundo o artigo 24 e o anexo nº 24 da mesma Instrução, tais campos correspondem aos

itens números 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 do formulário de referência, os quais requerem,

respectivamente, os seguintes dados:

12.2 - Descrever as regras, políticas e práticas relativas às assembleias gerais; [...] d. identificação e administração de conflitos de interesses

12.4 - Descrever as regras, políticas e práticas relativas ao Conselho de Administração, indicando: [...] c. regras de identificação e administração de conflitos de interesse

16.1- Descrever as regras, políticas e práticas do emissor quanto à realização de transações com partes relacionadas, conforme definidas pelas regras contábeis que tratam desse assunto

16.3 - Tratamento de conflitos/comutatividade

252 Além do campo previsto pelo item 16.2 do formulário de referência, no qual as companhias listadas devem divulgar o conteúdo objetivo dos contratos celebrados com partes relacionadas, conforme descrito no item 3.1, “c” do presente trabalho.

95

pode ocorrer a submissão à votação de um negócio entre partes relacionadas, por isso tais itens

merecem a atenção do estudo.

Sem prejuízo das informações requeridas pelo item 12, os itens 16.1 e 16.3 requerem

informações específicas acerca de regras, políticas e práticas das sociedades perante a realização

de transações entre partes relacionadas, além da discriminação do tratamento oferecido aos

conflitos oriundos destes contratos e de mecanismo que garanta a comutatividade do negócio.

Assim, em linha com a proposta teórica do presente trabalho, o objeto da pesquisa

empírica são as informações acerca das regras e políticas produzidas e divulgadas pelas

companhias nos moldes dos quatro itens supracitados.

Cumpre ressaltar que conforme já exposto na introdução, não há nenhuma norma cogente

que obrigue as sociedades listadas a adotarem algum tipo de regra, política ou prática específica,

quer dizer, o formulário de referência apenas cria um espaço para a divulgação voluntária destas.

Portanto, oferecida a oportunidade às companhias, pode se esperar três atitudes por parte

delas: primeiro, que apresentem de forma organizada os seus mecanismos próprios, em segundo

lugar, que informem a inexistência de qualquer comportamento subjetivo aplicável (Donaggio et.

al., 2012) ou, em terceiro lugar, que tomem a inovação legal como um incentivo para a criação de

regras e políticas particulares.

Conforme mencionado no último subitem, o objeto de estudo tem como fonte o

formulário de referência, especificamente em seus itens 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3. A coleta dos

dados relativos a cada uma das 100 empresas da amostra obedeceu à divulgação realizada na

c - Extração de dados a partir das informações voluntariamente divulgadas sobre os mecanismos

em estudo: seleção da amostra e construção do banco

O primeiro passo para a construção do banco de dados com as informações

voluntariamente divulgadas pelas companhias é a seleção das empresas que devem ter as suas

demonstrações contábeis analisadas. O presente trabalho arbitrariamente utilizou como amostra

as 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez na

comercialização de ações no ano de 2011 (Tabela 1), a fonte deste ranking é o anuário de

governança corporativa (Revista Capital Aberto, 2011).

96

versão mais atualizada deste documento, segundo o limite temporal do dia 31 de dezembro

de 2011.

A extração de dados a partir das informações publicadas pelas companhias em seu

formato bruto seguiu a construção de um banco atento a três grupos de observações, coletadas no

formato de respostas binárias ou por respostas possíveis e específicas à determinadas variáveis

observadas253

O segundo grupo se volta às regras e políticas específicas, cuidando em primeiro lugar da

análise sobre a existência de mecanismos próprios servientes à administração dos conflitos de

interesses, também computadas em formato binário, obedecendo à categorização em dois grupos

gerais: mecanismos de identificação e mecanismos de tratamento dos conflitos

(Tabelas 6-10).

Tal coleta foi realizada conjuntamente para os itens 16.1 e 16.3, os quais são voltados ao

tratamento da mesma situação fática, e separadamente para os itens 12.2, d e 12.4, c, os quais

cuidam de mecanismos voltados a instâncias deliberativas diferentes.

O primeiro grupo de observações toma conta da declaração expressa acerca da existência

ou não de regras, políticas ou práticas dedicadas aos conflitos de interesses, computadas em

formato binário.

254

253 Tais respostas possíveis e específicas à determinadas variáveis observadas foram estabelecidas de acordo com a leitura e análise prévia das informações estudadas. Percebidas como padrões existentes nas informações divulgadas, tais opções possíveis formaram listas de respostas às observações do banco de dados. 254 Para mais detalhes sobre a classificação, vide: item 4.1, “b” do presente trabalho.

.

Verificada a existência destes, as respostas possíveis para as regras que compõe os

mecanismos de identificação são as seguintes (Tabela 7): declaração prévia do interessado sobre a

existência de conflito; quaisquer contratos entre partes relacionadas; quaisquer contratos entre

partes relacionadas (a partir de determinado valor pré-estabelecido) ou via fiscalização de comitê.

Na sequência, o mesmo grupo 2 cuida das regras componentes dos mecanismos criados

para o tratamento dos conflitos. As observações possíveis são as seguintes: proibição de

determinados contratos; proibição do voto com interesse conflitante; obrigatoriedade de

notificação de um comitê específico e avaliação prévia do negócio.

97

Uma destas regras, a avaliação prévia do negócio, tem as possibilidades de sua direção

observadas, sendo as respostas possíveis: pela diretoria; pelo conselho de administração;

conselho fiscal; por auditores independentes; por comitê; por consultores externos; por empresa

especializada; ou por mecanismo de controle interno (Tabela 8). Obedecendo aos seguintes

critérios: condições de mercado; critérios próprios; negócios semelhantes no mercado ou padrões

éticos próprios (Tabela 9).

O terceiro grupo, por fim, cuida da identificação da instância responsável pela

administração dos conflitos de interesses resultantes de transações entre partes relacionadas. As

observações possíveis são as seguintes, consideradas individualmente ou agrupadas entre si

(Tabela 10): arbitragem; assembleia geral; comitê; conselho de administração; conselho fiscal;

diretoria e órgãos ordinariamente competentes.

d - Emprego prático do banco de dados produzido: perguntas de pesquisa

A fim de demonstrar o raciocínio que encadeia o aproveitamento do banco de dados

produzido, a seguir são enumeradas as questões gerais que servem de guia ao exame empírico da

matéria, acompanhadas de breves exposições dos resultados descritivos esperados com a resposta

de cada uma delas.

d.1 - A primeira e mais básica questão deve ser: levando em conta todas as companhias da

amostra, quantas delas possuem mecanismos próprios voltados à identificação e/ou ao tratamento

das relações negociais conflituosas e quantas não?

Esta pergunta deve guiar uma descrição geral quantitativa do emprego, ou não, destes

mecanismos específicos dedicados à temática em estudo pelas companhias abertas componentes

da amostra.

d.2 - A segunda questão, limitada aos resultados obtidos com a primeira pergunta,

encarrega-se de uma análise pontual: quais são e como funcionam as regras e práticas que

compõe tais mecanismos de identificação e tratamento?

A resposta depende da apresentação de cada uma das regras específicas e da explicação de

seu funcionamento, somada a um mapeamento da distribuição individual delas pelas companhias

da amostra.

98

d.3 - A terceira e última questão se atém a aplicação destas regras específicas: qual

instância da companhia é previamente estabelecida como responsável pela administração dos

conflitos oriundos das transações entre partes relacionadas? Quais mecanismos de identificação e

tratamento são utilizados por elas?

A resposta depende primeiro da apresentação das instâncias preestabelecidas nos itens

16.1 e 16.3 do formulário de referência das companhias da amostra para, posteriormente, ser

realizada uma verificação caso a caso de quais regras específicas de identificação e tratamento

dos conflitos de interesses são empregados por cada uma delas.

Os resultados obtidos pela baliza destas três questões gerais devem ser suficientes para

subsidiar as conclusões do presente trabalho, envolvendo a descrição e interpretação dos

mecanismos em estudo, sob a ótica da proposta teórica realizada.

99

CAPÍTULO 4: RESULTADOS GERAIS DO TRABALHO EMPÍRICO SOBRE AS

SOLUÇÕES PARTICULARES DAS COMPANHIAS AOS CONFLITOS DE

INTERESSES ORIUNDOS DAS TRANSAÇÕES ENTRE PARTES RELACIONADAS

• Apresentação do capítulo

Em resposta às três perguntas de pesquisa elaboradas no final do capítulo 3, a presente

seção relata os resultados gerais obtidos com o trabalho empírico descritivo empreendido com o

banco de dados produzido para a dissertação, trazidos em sua forma bruta na seção de tabelas.

O texto inicia com a apresentação dos dados acerca da existência de mecanismos criados

pelas companhias da amostra para o enfrentamento dos problemas oriundos dos conflitos de

interesses. Na sequência, traz um trabalho descritivo das regras específicas que formam tais

mecanismos, apresentando a dinâmica de funcionamento de cada uma delas, bem como a sua

distribuição quantitativa pelas sociedades da amostra. Por fim, expõe as instâncias pré definidas

por cada uma das empresas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das

transações entre partes relacionadas, junto dos mecanismos empregados por estas.

Para realizar a empreitada o capítulo responde a três questões gerais, divididas nos

seguintes itens: 4.1 - Quantas companhias da amostra possuem mecanismos próprios dedicados

aos conflitos de interesses? 4.2 - Quais são as regras que formam os mecanismos particulares,

como elas funcionam e como se distribuem pelas companhias? 4.3 - Quais instâncias das

companhias são responsáveis por administrar os conflitos de interesses oriundos das transações

entre partes relacionadas? Quais mecanismos utilizam para tal?

•4.1 - Quantas companhias da amostra possuem mecanismos próprios dedicados aos

conflitos de interesses?

O estudo descritivo obedece a uma tripartição das informações analisadas, o primeiro

grupo compreende os dados acessíveis por meio dos itens 16.1 e 16.3 do formulário de

100

referência, relativos especificamente às regras e práticas adotadas perante as transações entre

partes relacionadas, o segundo, as informações do item 12.2, d, servientes ao trato dos conflitos

de interesses nas assembleias de acionistas, o terceiro e último, os dados divulgados no item 12.4,

c, atinentes a administração dos conflitos nas deliberações do conselho de administração.

Estes três itens supracitados constituem os espaços disponíveis no formulário de

referência para a divulgação de regras criadas pelas companhias para a administração dos

conflitos de interesses. Por isso, apesar do presente trabalho ter como foco específico os conflitos

de interesses resultantes das transações entre partes relacionadas, é plausível que mecanismos

próprios divulgados pelas companhias nos itens 12.2, d e 12.4, c também sirvam ao trato dos

problemas resultantes da modalidade negocial em estudo255.

Obedecendo à tal padrão de divisão do assunto, a empreitada descritiva responde às

questões suscitadas pelos dois próximos subitens, respectivamente relativos a quantas

companhias possuem mecanismos próprios e à distribuição deles por dois grupos gerais.

Em razão destes dados da Tabela 11, a busca pelos mecanismos próprios em estudo foi

realizada no âmbito de uma amostra da qual foram retiradas aquelas companhias que declararam

a - Companhias da amostra com mecanismos próprios para administrar os conflitos de

interesses

No âmbito da amostra com as 100 companhias que apresentaram maior liquidez na

comercialização de ações, durante o ano de 2011 (Tabela 1), o primeiro dado verificado nos itens

do formulário de referência analisados foi aquele referente a quantas empresas divulgam

expressamente não possuir qualquer tipo de mecanismo próprio para a identificação e/ou

tratamento dos conflitos de interesses.

Tal declaração expressa (Tabela 11), relativa à inexistência de regras e/ou procedimentos

dedicados às transações entre partes relacionadas (itens 16.1 e 16.3), é verificável em 13

companhias, a mesma declaração de ausência para a assembleia de acionistas (item 12.2, d) é

encontrada em 27 empresas, também em 27 companhias há carência expressa de regras próprias

voltadas a gerência dos conflitos no conselho de administração (item 12.4, c).

255 Por vezes, até mesmo exclusivamente, quando a companhia não divulga qualquer mecanismo próprio nos itens 16.1 e 16.3.

101

não possuir mecanismos particulares. A análise foi então reduzida aos itens 16.1 e 16.3 de 87

companhias e aos itens 12.2, d e 12.4, c de 73 empresas da amostra, conforme o total de

observações da Tabela 12.

Deste total de observações, a análise individual delas permitiu concluir que, os itens 16.1

e 16.3 de 53 das 87 (60,92%) companhias trazem algum mecanismo particular da sociedade

listada; o item 12.2, d de 13 das 73 (17,81%) empresas também apresentam algum mecanismo, o

mesmo, para o item 12.4, c de 34 das 73 (46,58%) companhias256.

Um negócio que potencialmente tem chances de proporcionar benefícios pessoais a um

acionista ou administrador que, direta ou indiretamente, figura como contraparte da companhia

aberta

b - Divisão dos mecanismos encontrados em dois grupos: identificação e tratamento

257

Nesta linha, daquelas 53 sociedades as quais possuem algum mecanismo particular

divulgado nos itens 16.1 e 16.3 do formulário de referência

, pode ter a sua administração pensada em duas etapas básicas.

Em primeiro lugar, é necessário que este negócio dito conflituoso seja identificado como

tal, de modo a ser diferenciado dos demais contratos ordinários da companhia. Classificado como

um negócio conflitivo, admite-se o seu risco potencial, o qual, agora conhecido, pode ser

mitigado por meio da aplicação de alguma regra ou prática específica.

Por este raciocínio, as formas mais básicas de classificação e compreensão destas regras

particulares de cada companhia, encontradas mediante a análise das informações estudadas, são a

identificação e o tratamento dos conflitos de interesses.

258

256 Diante da amostra estabelecida, fica a dúvida a respeito do que é divulgado pelas companhias listadas as quais não possuem mecanismos próprios e não declaram expressamente a inexistência deles. Dado que o preenchimento dos itens do formulário de referência estudados é obrigatório, tais empresas copiam trechos ou citam artigos de Leis e/ou regulamentos que as vinculam. Quer dizer, tal regra obrigatória para a companhia aberta representa o mínimo e o máximo que a sociedade empresária se dispõe a fazer para administrar os conflitos de interesses que advém de suas operações. Para mais detalhes acerca das regras copiadas e/ou citadas, vide os Anexos 1 e 2 ao final da seção de Tabelas. 257 Para mais detalhes sobre tais negócios, vide o item 1.3 do presente trabalho. 258 Dados da Tabela 12.

, 6 (11,32%) delas apresentam

apenas regras para a identificação dos conflitos, 29 das 53 (54,72%) possuem exclusivamente

102

mecanismos para o tratamento destes e 18 (33,96%) combinam a existência de mecanismos de

identificação e tratamento (Tabela 13).

Relativamente às informações do item 12.2, d, atinente à assembleia de acionistas, das 13

sociedades que declaram algum mecanismo próprio neste item259

Quanto às informações do item 12.4, c, concernente às deliberações do conselho de

administração, das 34 companhias as quais possuem algum mecanismo particular divulgado no

item

, 7 (53,85%) companhias

apresentam regras apenas para a identificação dos conflitos, 4 (30,77%) das 13 possuem

mecanismos exclusivos para o tratamento destes e, apenas 2 (15,38%), combinam a existência

dos mecanismos de identificação e tratamento (Tabela 13).

260

• 4.2 - Quais são as regras que formam os mecanismos particulares, como elas funcionam e

como se distribuem pelas companhias da amostra?

Sob a compreensão geral de que a temática estudada se constitui de regras criadas pelas

companhias para a identificação e tratamento dos conflitos de interesses, foi possível realizar a

descrição quantitativa da distribuição destes dois grupos de mecanismos próprios criados e

empregados pelas companhias da amostra.

Agora há um espaço para que seja feita uma análise detalhada do material encontrado, a

fim de compreender quais são as regras individuais que compõe os grupos de identificação e de

tratamento dos conflitos.

, 13 (38,24%) delas apresentam regras exclusivamente dedicadas a identificação dos

conflitos, 11 (32,35%) das 34 possuem mecanismos apenas para o tratamento destes e 10

(29,41%) combinam a existência de mecanismos de identificação e tratamento (Tabela 13).

A análise das informações divulgadas pelas companhias da amostra revelou 4 regras

diferentes, previamente definidas, as quais dão forma ao mecanismo de identificação dos

a - Regras formadoras do mecanismo de identificação dos conflitos de interesses

259 Idem, nota 258, op. cit. 260 Idem, nota 258, op. cit.

103

conflitos de interesses. São elas: a declaração prévia do interessado sobre a existência do conflito;

quaisquer contrato entre partes relacionadas; quaisquer contrato entre partes relacionadas (a partir

de determinado valor pré-estabelecido) e via fiscalização de comitê (Tabela 14).

A primeira regra, da declaração prévia do interessado sobre a existência do conflito de

interesses, depende, exclusivamente, do acionista ou administrador da companhia que está em

vias de participar das discussões e/ou da deliberação de alguma matéria na qual guarde um

interesse pessoal261. Por esta regra, ao comunicar sua situação aos demais acionistas ou

administradores, ele deve se retirar dos debates sobre o assunto e/ou abster-se de votar, deixando

a decisão aos demais, considerados desinteressados262

Apesar de a comunicação e abstenção do administrador interessado ser uma obrigação

legal, prevista no artigo 156 da LSA, a interpretação substancialista sobre a verificação dos

conflitos de interesses coloca em dúvida o momento no qual é aferível o tal “interesse

conflitante”, como o faz com as duas últimas hipóteses do artigo 115, § 1º (Eizirik, 2011,

p. 379)

.

263

Bastante comum entre as companhias estudadas, das 24 as quais possuem alguma regra

para identificação dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes relacionadas,

13 (54,17%) delas a empregam. O mesmo ocorre em 7 (77,78%) das 9 empresas que identificam

os conflitos nas assembleias de acionistas. Nas deliberações do conselho de administração, 21

.

Tal dúvida sobre o momento de verificação do conflito de interesses coloca em xeque a

aplicação do impedimento de voto previsto no referido artigo 115, por isso, tal regramento é

considerado como “próprio” da companhia, quer dizer, uma regra que vai além das interpretações

legais largamente difundidas sobre a matéria, ao obrigar o “agente” com interesse pessoal na

matéria a abster-se das discussões e deliberações relativas.

261 Aqui é empregada a expressão “interesse pessoal” e não a expressão “interesse conflitante com a da companhia” para evitar as confusões que podem ser criadas pelo uso do conceito de “interesse da companhia”, conforme argumentado no item 2.2, “b” do presente trabalho. Deste modo, aferir que o sujeito tem um interesse pessoal na matéria, é mais simples e seguro do que afirmar que o mesmo guarda um interesse que colide com o da companhia. 262 Um bom exemplo deste mecanismo é encontrado no item 12.2, d do formulário de referência do Bradesco S.A.: “Durante a assembleia, o acionista que possuir interesses conflitantes com os da companhia em determinada deliberação, deve comunicar o fato imediatamente e abster-se de participar da discussão e votação de tal item.”. 263 Assunto abordado em detalhes no item 2.2, “d” do presente trabalho.

104

(91,30%) das 23 sociedades que apresentam mecanismos para identificar os conflitos o fazem por

esta regra (Tabela 14).

A segunda regra utilizada pelas sociedades listadas da amostra é o enquadramento de

quaisquer contratos entre partes relacionadas como um negócio o qual “per se” carrega interesse

conflitante. De maneira generalista, um negócio entre a companhia de capital aberto e uma parte

à ela relacionada, definida nos moldes do CPC 05 (R1), é considerado conflituoso de plano, posto

que potencialmente pode representar o objetivo da parte relacionada à empresa de capital aberto.

Também é considerada uma regra própria da companhia em função de, previamente a

deliberação, atribuir a tal modalidade negocial o rótulo de “negócio sob conflito de interesses”,

sem deixar espaço para a discussão do momento de verificação do conflito. Com isso, a simples

classificação de um negócio como uma transação entre partes relacionadas, é motivo suficiente

para que sua aprovação se dê mediante à observância de alguma regra particular da empresa264

Faz-se presente em 5 (20,83%) das 24 companhias com mecanismos para identificar os

conflitos de interesses resultantes das transações entre partes relacionadas, é encontrada em 1

(11,11%) das 9 empresas que identificam os conflitos nas assembleias de acionistas e também em

1 (4,35%) das 23 sociedades que apresentam mecanismos para identificar os conflitos nas

deliberações do conselho de administração (Tabela 14).

.

A terceira regra é uma forma mais sofisticada da segunda, acima descrita. A diferença

essencial é a de que o enquadramento do negócio na condição de um veículo do “interesse

conflitante”, além de apresentar como contraparte da empresa aberta uma parte à ela relacionada,

deve ser avaliado por uma quantia maior do que um mínimo previamente estabelecido pela

companhia.

264 Um bom exemplo deste mecanismo é encontrado no item 16.1 do formulário de referência da Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A.: “Com relação à aprovação de quaisquer operações envolvendo a Companhia ou nossas Controladas com qualquer de nossos Acionistas Controladores, Administradores ou de nossas Controladas, seus respectivos cônjuges, companheiros ou parentes, até o segundo grau, tal deliberação deverá ser aprovada previamente entre os acionistas signatários de nosso Acordo de Acionistas. Além da necessidade de aprovação prévia conforme descrito acima, nosso Estatuto Social ainda determina que operações envolvendo partes relacionadas deverão ser submetidas à aprovação de nosso Conselho de Administração”.

105

Tal regra funciona como um “gatilho”, quer dizer, quaisquer contratos entre partes

relacionadas com valor superior à uma quantia preestabelecida são identificados como negócios

potencialmente conflitivos e, por isso, sua aprovação deve seguir uma regra especial265

Este órgão, constituído por membros externos à companhia, ou não, torna-se responsável

por enquadrar determinado negócio na condição de um veículo do interesse pessoal de algum

acionista ou administrador da sociedade listada

.

Entre aquelas 24 companhias as quais identificam as relações conflituosas nas transações

entre partes relacionadas, 5 (20,83%) delas usufruem de tal regra. Não existe nenhuma ocorrência

dentre as 9 sociedades que identificam os conflitos nas assembleias de acionistas. Por fim,

aparece em apenas 1 (4,35%) entre as 23 que possuem regras para identificar os conflitos de

interesses nas deliberações do conselho de administração (Tabela 14).

A quarta e última regra percebida pela análise das informações estudadas é a identificação

do conflito de interesses por meio da fiscalização de um comitê. Como a sua instalação não é

prevista em Lei, por consequência, é considerada uma regra particular da sociedade listada.

266

Pouquíssimo aplicada, aparece em apenas 1 (4,17%) das 24 companhias as quais

divulgam regras de identificação dos conflitos nos itens 16.1 e 16.3, além deste caso, é

encontrada em 1 (11,1%) das 9 empresas que identificam os conflitos nas assembleias de

acionistas, não há ocorrências no item 12.4, c (Tabela 14).

.

Todas estas regras acima tratadas são exclusivamente adotadas pelas companhias, quer

dizer, há o emprego de apenas uma delas sem a combinação entre duas ou mais, diferentemente

das regras utilizadas no tratamento dos conflitos, conforme exposto abaixo.

265 Um bom exemplo deste mecanismo é encontrado no item 16.1 do formulário de referência do Banco Santander (Brasil) S.A.: “Todas as operações (...) com partes relacionadas que envolvam desembolso da Companhia valor igual ou superior a 1% (um por cento) do patrimônio líquido do Santander Brasil constante no último balanço aprovado pela Assembleia Geral Ordinária, (...) deverá ser previamente aprovada pelo Conselho de Administração, por meio de voto favorável da maioria absoluta de seus membros, excluídos os conselheiros eventualmente envolvidos na operação, (...) e (...) deve ser embasada por laudo de avaliação emitido por empresa de primeira linha”. 266 Um bom exemplo deste mecanismo é encontrado no item 16.1 do formulário de referência da Vale S.A.: “a Vale possui um Comitê de Governança e Sustentabilidade comprometido em avaliar a eficácia das práticas de governança da Companhia e propor melhorias ao seu Código de Conduta Ética e sistema de gestão para evitar a ocorrência de conflitos de interesse; bem como emitir pareceres sobre potenciais conflitos de interesse entre a Companhia, seus acionistas e administradores”.

106

A análise das informações divulgadas pelas companhias da amostra, revelou 4 regras,

previamente definidas, as quais dão forma ao mecanismo de tratamento dos conflitos de

interesses. São eles: a avaliação prévia do negócio; a notificação de um comitê específico; a

proibição de determinados contratos e a proibição do voto com interesse conflitante (Tabela 15).

b - Regras formadoras do mecanismo de tratamento dos conflitos de interesses

A primeira regra, da avaliação prévia do negócio, é com folga a mais utilizada pelas

empresas componentes da amostra (Tabela 15). Não prevista em Lei, mas de concepção bastante

simples, ele visa garantir que, antes da celebração de um negócio que represente o interesse

pessoal de algum acionista ou administrador da companhia, seja possível obter subsídios

suficientes para a condução de um juízo sobre a equidade do negócio, capaz de auferir se a

concretização do mesmo é vantajosa, ou não, para a sociedade listada267

Esta regra particular aparece em 44 (93,62%) das 47 companhias as quais possuem

mecanismos para tratar os conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas, é encontrada em 2 (33,33%) das 6 empresas que identificam os conflitos das

assembleias de acionistas e, entre 4 (19,05%) das 21 sociedades que apresentam mecanismos para

identificar os conflitos nas deliberações do conselho de administração (Tabela 15).

.

Apesar de ser um mecanismo largamente difundido, a sua aplicação pode ser um tanto

quanto confusa, a depender do estabelecimento prévio, ou não, da figura responsável por

conduzi-la (Tabela 17) e dos critérios os quais lhes servem de embasamento (Tabela 18).

Em 32 (72,73%) das 44 companhias as quais empregam tal mecanismo de tratamento

junto aos conflitos de interesses oriundos das transações entre partes relacionadas, não é possível

identificar a entidade responsável por conduzir a avaliação prévia (Tabela 17).

Nas empresas restantes, de forma esparsa, é verificável apenas uma (2,27%) ocorrência

entre as 44, para as seguintes instâncias avaliadoras: diretoria; conselho de administração e

conselho fiscal; comitê (a requerimento do conselho); consultores externos; empresa

especializada; empresa especializada (a requerimento do conselho) e empresa especializada e por

267 Um bom exemplo deste mecanismo é encontrado no item 16.3 do formulário de referência da Lupatech S.A.: “As operações que celebramos com partes relacionadas seguem os padrões de mercado e são amparadas pelas devidas avaliações prévias de seus termos e condições e do nosso estrito interesse em sua realização”.

107

iniciativa do comitê. Com 2 ocorrências (4,55%), a avaliação se dá por auditores independentes,

em 3 casos (6,82%) por algum setor interno da empresa (Tabela 17).

Relativamente aos critérios utilizados na avaliação prévia das transações entre partes

relacionadas, a pauta das genéricas condições de mercado é a mais frequente nas empresas da

amostra, 28 (63,64%) das 44. Critérios próprios, estabelecidos pela companhia, aparecem em

apenas uma situação (2,27%), com baixa incidência também, a pauta por padrões éticos próprios

é verificável em apenas um caso (2,27%). A baliza por negócios semelhantes no mercado aparece

em 5 sociedades (11,36%), por fim, em 8 empresas (18,18%) não é possível identificar o critério

empregado (Tabela 18).

A segunda regra, notificação de comitê, é encontrada em apenas um caso, no âmbito das

regras dedicadas às deliberações do conselho de administração, representando 4,76% no total das

21 companhias as quais possuem mecanismos para tratar os conflitos de interesses nesta

instância268

Neste caso específico, a regra determina que se um membro do conselho ou uma empresa

a ele relacionada vier a contratar com a companhia de capital aberto, a operação deve ser

informada a um comitê de governança, responsável por fiscalizar os negócios que potencialmente

possam representar os interesses pessoais dos administradores.

(Tabela 15).

A terceira regra, proibição de determinados contratos, é também pouco empregada nas

companhias estudadas. A sua finalidade é impedir a contratação de alguns tipos negociais

comumente celebrados em prol do interesse pessoal do acionista e/ou administrador da

companhia aberta269

268 O único exemplo possível é do Itaú Unibanco Holding S.A.: “Se o membro do Conselho ou empresa por ele controlada ou gerida vier a fazer uma operação com empresas do Conglomerado Itaú Unibanco, as seguintes regras devem ser observadas: (a) a operação deve ser feita em condições de mercado, (b) se não se tratar de operação cotidiana ou de uma prestação de serviços, deve haver laudos emitidos por empresas de primeira linha comprovando que a operação foi feita em condições de mercado, (c) a operação deve ser informada ao Comitê de Nomeação e Governança e (d) a operação deve ser conduzida pelos canais habitualmente competentes na hierarquia do Conglomerado Itaú Unibanco”.

.

269 Um bom exemplo deste mecanismo é encontrado no item 16.1 do formulário de referência da Sul América S.A.: São vedadas (...) as seguintes transações com partes relacionadas da Companhia: (...) (ii) concessão de empréstimos ao seu controlador, administradores e às demais partes relacionadas definidas no item 2 da “Política para Transações com Partes Relacionadas e Demais Situações que Envolvem Conflitos de Interesse”. É vedada também, nos termos do Código de Ética da Companhia, a participação de administradores e funcionários em negócios de natureza

108

Esta regra particular aparece em 7 (14,89%) das 47 companhias as quais possuem

mecanismos para tratar os conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas e entre 2 (9,52%) das 21 sociedades que apresentam mecanismos para identificar os

conflitos nas deliberações do conselho de administração. Não há ocorrências desta regra no item

12.2, d (Tabela 15).

A quarta e última regra, proibição do voto com interesse conflitante, suscita a mesma

discussão presente na regra de declaração prévia do conflito, relativa ao mecanismo de

identificação.

A proibição do voto também é um comando legal, presente no artigo 115, § 1º da LSA,

porém, a argumentação empreendida pelos autores que defendem a interpretação substancialista

dos conflitos de interesses270

Por isso, essa regra também é considerada “própria” à companhia, quando vai além da

interpretação corrente sobre a temática e, previamente à deliberação, proíbe o exercício do voto

de acionista ou administrador que possuam interesse pessoal na matéria

põe em dúvida o momento no qual tal comando deve ser observado.

Por esta ótica, postergada a verificação do conflito para depois de celebrado o negócio, o voto

com interesse conflitante deve ser permitido.

271

Esta regra particular aparece em 7 (14,89%) das 47 companhias as quais possuem

mecanismos para tratar os conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas, é encontrada em 4 (66,67%) das 6 empresas que identificam os conflitos das

assembleias de acionistas e entre 16 (76,19%) das 21 sociedades que apresentam mecanismos

para identificar os conflitos nas deliberações do conselho de administração (Tabela 15).

.

É possível afirmar que os números apresentados são razoavelmente expressivos no âmbito

das regras disponíveis para o tratamento dos conflitos de interesses, por isso merece um estudo

mais detalhado.

particular ou pessoal que interfiram ou conflitem com os interesses da Companhia ou que resultem da utilização de informações confidenciais obtidas em razão do exercício do cargo ou função que ocupem na Companhia. 270 Idem nota nº 263, op. cit. 271 Um bom exemplo deste mecanismo é encontrado no item 12.4, c do formulário de referência da BM&F Bovespa S.A.: “Neste sentido dispõe o Artigo 19 do Estatuto Social da Companhia, o qual determina que é vedado a qualquer acionista intervir em qualquer deliberação em que tiver ou representar interesse conflitante com o da Companhia”.

109

Como pré-requisito lógico, a proibição do exercício do voto conflitivo depende, primeiro,

que a matéria sob votação seja classificada como um veículo do interesse pessoal de pelo menos

um dos sujeitos que participam da deliberação, para que ele seja impedido de exercer o seu

direito de voto. Quer dizer, o conflito de interesses guardado no negócio precisa ser identificado,

só depois disso é possível proibir o exercício de voto do interessado.

A análise dos dados referentes às companhias que empregam tal regra permite afirmar que

das 7 companhias as quais trazem a proibição do exercício do voto com interesse conflitante nos

itens 16.1 e 16.3, 5 (71,43%) delas combinam tal regra com algum mecanismo de identificação

dos conflitos. Já no item 12.2, d, nenhuma das 4 companhias que empregam tal regra o fazem

conjuntamente com uma regra de identificação, por fim, das 16 sociedades que divulgam essa

regra no item 12.4, c, apenas 6 (37,50%) possuem alguma regra dedicada à identificação do

conflito (Tabela 19).

As quatro regras dedicadas ao tratamento dos conflitos de interesses acima tratadas não

são necessariamente adotadas de forma isolada, algumas companhias as combinam entre si.

Nestas combinações, aquelas que mais se destacam são as mais frequentes na amostra estudada, a

avaliação prévia do negócio e a proibição do voto com interesse conflitante. Apesar das

combinações existentes, isoladamente essas duas ainda representam a maior parte dos

regramentos verificados (Tabela 16).

• 4.3 - Quais instâncias das companhias são responsáveis por administrar os conflitos de

interesses oriundos das transações entre partes relacionadas? Quais mecanismos utilizam

para tal?

Conforme previsão da Instrução nº 480 da CVM, os itens 16.1 e 16.3, 12.2, d e 12.4, c do

formulário de referência devem conter, respectivamente, as regras, políticas e práticas do emissor

quanto à realização de transações com partes relacionadas e quanto a identificação e

administração dos conflitos de interesses nas assembleias gerais e no conselho de administração.

O desempenho prático destas regras próprias divulgadas pelas sociedades listadas depende

da aplicação delas por algum órgão da companhia. Como o foco do trabalho recai sobre as

110

transações entre partes relacionadas, o exame empírico foi concentrado nas instâncias

previamente definidas pelas companhias abertas como responsáveis por dirigir tais transações,

nos itens 16.1 e 16.3.

A exposição dos resultados obtidos obedece à divisão de três subitens, o primeiro cuida de

uma breve descrição da distribuição das referidas instâncias, o segundo e o terceiro cuidam de

uma análise mais detalhada sobre as regras de identificação e tratamento dos conflitos

empregadas por cada uma delas.

Da mesma forma que realizado com o trabalho empírico do item 4.1, “a”, o exame inicia

com a exclusão daquelas companhias as quais declaram expressamente não possuir qualquer

regra ou procedimento particular aplicável ao tema em estudo (Tabela 11). Deste modo,

relativamente às informações trazidas nos itens 16.1 e 16.3, subtraem-se 13 companhias das 100

iniciais (Tabela 1), restando 87 a serem analisadas (Tabela 20).

a - Instâncias previamente definidas pelas companhias para a administração das transações

entre partes relacionadas

Neste universo, em 16 (18,39%) das 87 companhias não é possível identificar a instância

responsável por administrar as transações entre partes relacionadas, nas outras 71 (81,61%), ao

contrário, é possível reconhecer pelo menos uma (Tabela 20).

Com o foco nas 71 empresas em que é possível identificar pelo menos um órgão

responsável, a análise das informações divulgadas revelou 7 instâncias previamente definidas

(Tabela 21), de forma não exclusiva, posto que podem ser combinadas entre si (Tabela 22).

A arbitragem é encontrada em 2 (2,81%) casos, a assembleia geral em 8 (11,26%), algum

tipo de comitê em 13 (18,30%), o conselho de administração em 53 (74,64%), o conselho fiscal

em 2 (2,81%), a diretoria em 17 (23,94%) e, por fim, em 11 (15,49%) casos os órgãos

ordinariamente competentes por deliberar sobre um tipo de negócio específico o qual,

eventualmente, pode se apresentar sob o formato de uma transação entre partes relacionadas

(Tabela 21).

111

Nas combinações destas instâncias, construídas pelas companhias, o conselho de

administração é o principal destaque, já que é isoladamente a instância mais escolhida entre as 71

supracitadas, consequentemente, a que mais aparece nestes arranjos (Tabela 21).

Tais combinações, em várias situações são confusas, pois sem nenhum ordenamento

prévio referente à hierarquia ou à matéria, listam órgãos internos da companhia, sem deixar claro

as situações nas quais cada um deles é individualmente responsável pela administração das

transações entre partes relacionadas ou se o são todos em conjunto. Isso ocorre, por exemplo, nas

seguintes combinações: conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal, presente

em 2 casos (2,82%), ou; assembleia geral e conselho de administração, com 3 ocorrências

(4,23%), dados da Tabela 22.

Porém, em outras situações a combinação é explicada com bastante especificidade, por

exemplo, quando o conselho de administração é a instância principal, a qual é fiscalizada por um

comitê, o que ocorre em 8 casos (11,27%). Ou ainda, quando este conselho é incumbido de

deliberar sobre a transação, com aprovação ou não, da escolha realizada pela assembleia geral,

em uma situação (1,41%), dados também trazidos pela Tabela 22.

Nesta mesma linha, é possível encontrar a diretoria como o centro decisório, que por sua

vez, deve se submeter à aprovação do conselho de administração, em dois casos (2,82%), a

mesma lógica para os órgãos ordinariamente competentes, aptos a administrar as transações entre

partes relacionadas desde que previamente autorizados pelo conselho, com uma ocorrência

(1,41%), conforme a Tabela 22.

Apesar destas possíveis combinações que foram verificadas, algumas mais sofisticadas,

outras menos, o conselho de administração, de forma isolada, é a instância utilizada com maior

frequência dentre as companhias estudadas (Tabela 22), em 23 companhias (32,39%), seguido

dos órgãos ordinariamente competentes, também isoladamente, em 8 empresas (11,27%).

Os itens 16.1 e 16.3 do formulário de referência são os espaços específicos para a

divulgação de regras dedicadas às transações entre partes relacionadas, assim, as regras

b - Regras de identificação dos conflitos de interesses empregadas pelas instâncias responsáveis

por administrar as transações entre partes relacionadas

112

específicas para a identificação dos conflitos nestas transações devem ser acessíveis por meio das

informações divulgadas em ambos.

Contudo, há de se considerar a hipótese da companhia ter definido nos itens 16.1 e 16.3 a

assembleia geral e/ou o conselho de administração como a instância responsável pela

administração destes negócios, deixando para os seus itens específicos, 12.2, d e 12.4, c, o

estabelecimento das regras de identificação dos conflitos de interesses.

Com isso, a resposta para a questão suscitada no presente subitem depende do exame das

informações divulgadas nos itens 16.1 e 16.3 e daquelas trazidas nos itens 12.2, d e 12.4, c, de

forma a cobrir todas as possibilidades de combinação entre as instâncias preestabelecidas e as

regras de identificação. A análise de tais informações é trazida em seu formato bruto nas Tabelas

23-26, abaixo são expostos alguns resultados relevantes.

O primeiro resultado que merece destaque, na Tabela 23, é o de que 65 (74,71%) das 87

companhias estudadas não possuem qualquer regra para a identificação dos conflitos nas

transações entre partes relacionadas272

Mais uma vez o conselho de administração é destaque, das 23 sociedades que o definem

como única instância para a administração das transações entre partes relacionadas, 16 (69,57%)

não possuem qualquer regra aplicável para a identificação dos conflitos. Nas combinações de

instâncias onde o conselho figura como uma das opções, os resultados acompanham esta lógica.

Por exemplo, o conselho de administração e a diretoria executiva, das 7 empresas que empregam

tal combinação, 6 (85,71%) delas não apresentam nenhuma regra.

. A novidade trazida por esta tabela reside na chance de

conhecer quais das instâncias são as maiores responsáveis por tal falta, quer dizer, quais delas

trabalham, com maior frequência, sem regras previamente definidas para a identificação dos

conflitos.

Além disso, a regra de maior destaque encontrada entre as companhias que centram a

administração destes negócios no conselho de administração é a declaração prévia do interessado

sobre a existência do conflito, regra esta amparada na subjetividade da parte que guarda interesse

272 Este resultado é uma decorrência dos números apresentados na Tabela 14, a qual, inversamente, mostra que 24 companhias apresentam alguma regra de identificação, ou seja, subtraindo-se estas 24 empresas das 87 do universo estudado, temos as 65 restantes que não possuem qualquer regra dedicada ao tema estudado.

113

pessoal na transação, a qual deve ela mesma declarar aos demais tomadores de decisão o seu

interesse pessoal na matéria sob deliberação.

Outro resultado relevante fica por conta das companhias que não realizam qualquer

modificação de competência para a administração das transações entre partes relacionadas,

deixando-as sob gerenciamento dos órgãos ordinariamente competentes pelo tipo de negócio

proposto. Das 8 empresas que a empregam, 6 (75%) não possuem qualquer regra, as duas

restantes que o fazem, também adotam a declaração prévia do interessado sobre a existência do

conflito de interesses.

Inversamente, a presença de algum comitê na combinação das instâncias parece diminuir

significativamente a proporção das companhias que operam sem regras para a identificação dos

conflitos. Por exemplo, das 8 companhias que apresentam a combinação conselho de

administração fiscalizado pelo comitê, apenas 3 (37,50%) administram as transações entre partes

relacionadas sem regras de identificação dos conflitos de interesses.

Adicionalmente, é notável também que das 5 companhias que adotam a regra de

identificação por meio de quaisquer contratos entre partes relacionadas (a partir de determinado

valor), 4 (80%) delas possuem comitês responsáveis por fiscalizar o conselho de administração.

Quer dizer, tal regra de caráter objetivo e com certo grau de sofisticação em relação às outras273

Se for considerada agora aquela hipótese de que a assembleia geral e/ou o conselho de

administração tenham sido designados como instâncias responsáveis pela administração das

transações entre partes relacionadas nos itens 16.1 e 16.3, mas tais itens não trazem qualquer

regra de identificação, as quais são encontradas apenas nos seus respectivos itens específicos,

12.2, d e 12.4, c, temos os resultados demonstrados pelas Tabelas 24 e 25

, é

encontrada em companhias que empregam comitês específicos como um dos órgãos responsáveis

pela administração das transações entre partes relacionadas.

274

273 Por conta do estabelecimento de um valor mínimo a ser atingido, o que pressupõe a avaliação prévia do negócio.

.

274 Os resultados trazidos por tal hipótese dependem da inexistência de regras próprias nos itens 16.1 e 16.3. Isto pois, se o objeto de estudo são os mecanismos para administração dos conflitos de interesses oriundos das transações entre partes relacionadas, assume-se arbitrariamente que, diante da existência de regras próprias nos itens 16.1 e 16.3 e no item 12.2, d e/ou 12.4, c, prevalecem as regras dos itens 16.1 e 16.3, especificamente dedicados à este tipo de negócio. Portanto, os dados provenientes dos itens do formulário de referência dedicados à assembleia geral e ao conselho de administração (12.2, d e 12.4, c) são subsidiariamente considerados, quer dizer, aplicam-se às transações

114

O cruzamento entre os dados relativos a assembleia geral e as regras para identificação

trazidas no item 12.2, d, sob a condição de que estas não são verificáveis nos itens 16.1 e 16.3,

retorna apenas uma regra específica, relativa à declaração prévia do interessado em uma

companhia que combina a assembleia geral e o conselho de administração (Tabela 24).

A mesma operação, sob a mesma condição, realizada agora com os dados relativos ao

conselho de administração, retorna um resultado relevante atinente à regra pela declaração prévia

do interessado sobre a existência do conflito trazida no item 12.4, c (Tabela 25).

Nesta razão, se as regras que não são encontradas nos itens relativos às transações entre

partes relacionadas, mas apenas nos itens específicos da assembleia e/ou do conselho de

administração forem somadas àquelas dos itens 16.1 e 16.3 (Tabela 23), é possível esgotar as

possibilidades de combinações entre as instâncias pré-definidas e as regras de identificação, tais

dados são trazidos pela Tabela 26.

Por este resultado total, é notável uma sensível diminuição no número de companhias que

não possuem qualquer regra de identificação, de 65 (74,71%) para 53 (60,92%) das 87 empresas

estudadas. Tal diminuição se dá em grande medida por conta do incremento da frequência de

regras que determinam a declaração prévia do interessado sobre a existência do conflito, de 13

para 21, exclusivamente em companhias que definem o conselho de administração como pelo

menos uma das instâncias responsáveis pela administração das transações entre partes

relacionadas (Tabela 26).

Da mesma forma que foi arrazoado no subitem anterior, os itens 16.1 e 16.3 do formulário

de referência são os espaços específicos para a divulgação de regras dedicadas às transações entre

partes relacionadas, assim, as regras específicas para o tratamento dos conflitos nestas transações

devem ser acessíveis por meio das informações divulgadas em ambos.

c - Regras de tratamento dos conflitos de interesses empregadas pelas instâncias responsáveis

por administrar as transações entre partes relacionadas

Contudo, também há de se considerar a hipótese da companhia ter definido, nos itens 16.1

e 16.3, a assembleia geral e/ou o conselho de administração como a instância responsável pela

entre partes relacionadas quando os itens à ela dedicados (16.1 e 16.3) não trazem regras específicas.

115

administração destes negócios, deixando para os seus itens específicos, 12.2, d e 12.4, c, o

estabelecimento das regras pertinentes ao tratamento dos conflitos de interesses.

Com isso, da mesma forma que foi realizada com as regras de identificação, a resposta

para a questão suscitada no presente subitem depende do exame das informações divulgadas nos

itens 16.1 e 16.3 e daquelas trazidas nos itens 12.2, d e 12.4, c, de forma a cobrir todas as

possibilidades de combinação entre as instâncias preestabelecidas e as regras de tratamento. A

análise de tais informações é trazida em seu formato bruto nas Tabelas 27-30, abaixo são

expostos alguns resultados relevantes.

O primeiro resultado notável, na Tabela 27, é o de que 40 (45,98%) das 87 companhias

estudadas não possuem qualquer regra para o tratamento dos conflitos nas transações entre partes

relacionadas275

Repetindo a lógica dos resultados obtidos no subitem anterior, as companhias que

designam o conselho de administração ou os órgãos ordinariamente competentes como

responsáveis pela administração das transações entre partes relacionadas, são as empresas que,

com maior frequência, trabalham sem regras previamente definidas para o tratamento dos

conflitos de interesses. Somam, respectivamente 13 e 5 ocorrências cada, dentro do universo de

40 sociedades, representando 45% do total.

. Dado interessante trazido pela mesma tabela é aquele que proporciona a chance

de conhecer quais instâncias são as maiores responsáveis por tal falta, quer dizer, quais delas

trabalham, com maior frequência, sem regras previamente definidas para o tratamento dos

conflitos.

As companhias que apresentam regras dedicadas ao tratamento dos conflitos o fazem

maciçamente por meio da avaliação prévia do negócio. Das 87 empresas estudadas, 44 (50,57%)

a apontam como pelo menos uma das regras utilizadas.

Apesar de largamente utilizada, vale recordar que a sua aplicação é bastante confusa e

pouco detalhada, conforme demonstrado nas Tabelas 17 e 18, dados estes que podem ser agora

corroborados com a curiosa situação de que, das 16 companhias as quais não é ao menos possível

275 Este resultado é uma decorrência dos números apresentados na Tabela 15, a qual, inversamente, mostra que 47 companhias apresentam alguma regra de identificação, ou seja, subtraindo-se estas 47 empresas das 87 do universo estudado, temos as 40 restantes que não possuem qualquer regra dedicada ao tema estudado.

116

identificar a instância responsável pela administração das transações entre partes relacionadas, 12

(75%) empregam tal regra da avaliação prévia do negócio.

As outras duas regras presentes nos itens 16.1 e 16.3, proibição de determinados contratos

e proibição do voto com interesse conflitante, têm baixa frequência, apenas 7 ocorrências cada.

Por isso, sua distribuição não permite delinear nenhuma tendência interessante neste caso.

Se for considerada a hipótese de que a assembleia geral e/ou o conselho de administração

tenham sido designados como instâncias responsáveis pela administração das transações entre

partes relacionadas nos itens 16.1 e 16.3, mas, tais itens não trazem qualquer regra de tratamento,

as quais são encontradas apenas nos seus respectivos itens específicos, 12.2, d e 12.4, c, temos os

resultados demonstrados pelas Tabelas 28 e 29276

O cruzamento entre os dados relativos a assembleia geral e as regras para tratamento

trazidas no item 12.2, d, sob a condição de que estas não são verificáveis nos itens 16.1 e 16.3,

não retorna nenhum resultado (Tabela 28).

.

A mesma operação, sob a mesma condição, realizada agora com os dados relativos ao

conselho de administração, retorna alguns resultados de regras trazidas exclusivamente no item

12.4, c, porém, pouco expressivos (Tabela 29).

Então, se as regras que não são encontradas nos itens relativos às transações entre partes

relacionadas, mas apenas no item específico do conselho de administração, forem somadas

àquelas dos itens 16.1 e 16.3 (Tabela 27), é possível esgotar as possibilidades de combinações

entre as instâncias pré-definidas e as regras de identificação, conforme a Tabela 30.

Este resultado total não traz nenhuma mudança significativa em relação aos dados

apresentados na Tabela 27, posto que a adição de regras exclusivas do item 12.4, c foi bastante

tímida, diminuindo em apenas 4 unidades as empresas que não possuem qualquer regra de

tratamento dos conflitos, de 40 para 36 companhias.

276 A lógica e as premissas adotadas para o cálculo destes valores são as mesmas do subitem anterior (regras de identificação), conforme explicado na nota nº 274, op. cit.

117

CONCLUSÕES FINAIS

O presente trabalho é dividido em duas partes, a primeira abriga os capítulos 1 e 2,

referentes à construção teórica da argumentação em torno do problema jurídico dos conflitos de

interesses, a segunda traz os capítulos 3 e 4, atinentes a um trabalho empírico pontual sobre a

administração de um tipo de relação negocial conflituosa, as transações entre partes relacionadas.

Ao final do capítulo 2 é feita uma proposta teórica para lidar com a temática, tal proposta

ampara o recorte da pesquisa empírica relatada no capítulo 4. Nesta razão, é interessante avaliar

os resultados obtidos na parte II à luz dos argumentos construídos na parte I.

Para tanto, as conclusões finais são expostas em cinco tópicos dedicados a abordar

brevemente: o entendimento sobre a aplicação da governança corporativa no Direito; a

abordagem tradicional amparada no conceito de interesse social; a adoção do IFRS e a proposta

teórica alternativa; a pesquisa empírica possível, sobre as transações entre partes relacionadas,

junto de considerações críticas aos resultados, e o relacionamento da parte teórica e empírica,

buscando analisar a viabilidade de pensar o problema estudado por meio da abordagem proposta.

• Entendimento sobre a governança corporativa aplicada ao Direito

Os itens 1.1 e 1.2 do capítulo 1 servem a um delineamento geral dos aspectos teóricos

necessários à discussão da temática, trazendo: o conceito básico de “interesse” para o Direito, as

circunstâncias fundamentais para a existência de um conflito de interesses relevante ao campo

jurídico e as teorias que rivalizam a interpretação da noção de interesse no direito societário.

A complexidade destas teorias sobre o interesse social, aliadas a sua descontextualização

em relação ao ambiente econômico e jurídico brasileiro, motivam a adoção da teoria da agência

como uma saída alternativa. Assim, com este norte teórico, o item 1.3 trata de situações práticas

as quais potencialmente veiculam conflitos de interesses, na sequência, o item 1.4 traz as

estratégias legais possíveis para o combate do problema por elas causado.

O capítulo 1 termina com o item 1.5, o qual trata da transparência de informações como

um método possível para o enfrentamento dos conflitos de interesses, especificamente por meio

de um entendimento sobre a governança corporativa aplicada ao Direito.

118

Ao invés de ser conhecida por um conceito estático formado pela reunião de modelos

éticos ou deveres fiduciários padronizados, propõe-se que a governança corporativa seja

compreendida como um sistema dinâmico, formado por regras específicas de cada ambiente

econômico e jurídico, individualmente considerados, de modo a assumir que existem diferentes

sistemas de governança corporativa, na medida da quantidade possível de combinações das regras

que os formam.

A relação com a estratégia legal da transparência é a de que, as regras formadoras deste

entendimento sobre a governança corporativa devem versar sobre a divulgação de informações

relativas: à constituição dos cargos de alta-gestão; ao processo decisório e às decisões negociais,

e aos resultados financeiros da companhia.

A interpretação de tais regras deve ser suficiente para delinear os poderes, as

prerrogativas, os incentivos e as competências atribuídas aos acionistas e administradores na

gestão da companhia, bem como as limitações e as proibições que atingem as suas funções. Nesta

razão, o sistema de governança serve tanto ao tomador de decisão quanto ao interessado nas

operações da sociedade empresarial.

Ao primeiro, funciona como uma baliza à suas decisões, oferecendo os instrumentos para

que avalie racionalmente a sua atuação frente ao que é permitido e esperado da sua função dentro

do sistema de governança no qual está inserido. Ao segundo, as informações divulgadas de

acordo as regras que formam o sistema de governança servem de subsídios para que avaliem se

as decisões da alta-gestão se encontram dentro dos limites estabelecidos por ele.

• A abordagem tradicional amparada no conceito de interesse social

O capítulo 2, em seu item 2.1, inicia trazendo as regras da Lei nº 6.404/76 dedicadas à

disciplina dos acionistas e administradores da companhia em situações que se encontram sob

conflito de interesses, acompanhadas de alguns esclarecimentos dos conceitos que as baseiam.

Na sequência, o item 2.2 apresenta as estratégias jurídicas destes artigos de Lei,

encaminhando a interpretação de que, a falta de hipóteses taxativas de situações objetivamente

consideradas conflituosas, alicerça a aplicação das regras na avaliação do cumprimento de

deveres fiduciários pelos acionistas e administradores, o que depende de um conceito específico

presente em quase todos os dispositivos dedicados à matéria, o interesse social.

119

Conhecido o interesse social, seria possível delinear os comportamentos esperados dos

“agentes” para buscá-lo, bem como também seria factível comparar a atuação destes à persecução

de tal objetivo final. Isso seria suficiente para avaliar se alguma decisão já tomada, ou em vias de

sê-la, respeita os deveres de conduta do “agente”.

Então, já que os deveres de conduta são pensados como um direcionamento à busca do

interesse da companhia, a prova do desrespeito de uma decisão a qualquer dever fiduciário seria

uma forma segura de afirmar que ela foi, ou esta em vias de ser tomada, sob o conflito entre os

interesses do tomador de decisão e o interesse da companhia.

Um conceito tão importante quanto esse é objeto de longas discussões jurídicas, apesar

disso, a sua indeterminação fica com o destaque. Compreendido pela maioria dos autores

trabalhados como uma transcendência dos interesses individuais em nome de uma finalidade

compartilhada por todos os interessados nas operações da sociedade empresarial, ele traz uma

enorme confusão à sistemática de avaliação dos deveres fiduciários.

Um ponto específico da interpretação deste conceito, qual seja, o momento no qual é

verificável a existência do interesse conflitante, motiva a celeuma instalada na doutrina nacional

referente ao tema, separando de um lado os autores que defendem a interpretação substancial dos

conflitos de interesses e de outro aqueles inclinados a interpretação formal dos conflitos.

A primeira corrente sustenta que a confirmação de existência do conflito é apenas

substancialmente aferível, razão pela qual este grupo defende uma análise casuística dos atos

questionados e a eventual aplicação ex post das disciplinas legais. Neste caso, a avaliação

postergada para momento além da tomada de decisão recai sobre o elemento factual do

comportamento do acionista ou administrador, ponderando acerca da incompatibilidade entre o

objetivo que foi buscado pelo “agente” e a realização do interesse social.

Opostamente, a segunda corrente defende que as possíveis manifestações de conflito de

interesses são formalmente verificáveis, logo não há a necessidade de avaliar o resultado das

condutas conflitivas. Desta forma, as medidas legais de combate aos problemas causáveis por

elas são aplicáveis ex ante, ou seja, tão logo um negócio mostre seu potencial conflitivo ele

deverá ser tratado por alguma regra pertinente, sem o adiamento da verificação.

120

• A adoção do IFRS e a proposta teórica alternativa

A abordagem alternativa a essas duas correntes se desenvolve na esteira do novo método

contábil adotado pelo Brasil a partir da Lei 11.638 de 2007, o International Financial Reporting

Standards (IFRS), apresentado no início do item 2.3.

Este novo método, concebido sob a proposta geral de guiar a produção de informações

relevantes à tomada de decisões dos usuários, causou salientes mudanças no mercado nacional.

Relativamente ao tema estudado, a adaptação ao IFRS motivou a CVM a criar um novo

instrumento de divulgação periódica de informações, dirigido às sociedades emissoras de valores

mobiliários, o formulário de referência, por meio da Instrução nº 480 de 2009.

O novo instrumento, sem primar apenas pelo enquadramento das informações em

modelos estanques e formalizados, traz um sensível ganho qualitativo dos dados requeridos em

relação ao antigo Informativo Anual (IAN).

Isto pois, além de requerer das empresas que abram tantos dados materiais quantos forem

necessários para a compreensão da condução das operações da empresa, sugere às companhias

que criem mecanismos próprios para que o usuário interessado tenha a chance de realizar um

julgamento crítico aguçado sobre a postura da sociedade frente à situações específicas.

Relativamente à temática do conflito de interesses, estes mecanismos próprios podem ser

entendidos como regras particulares de cada companhia dedicadas ao alinhamento dos interesses

conflitantes. Quer dizer, regras criadas pelas empresas, em atenção às suas necessidades, capazes

de evitar o embate entre os objetivos dos acionistas e administradores e os objetivos dos demais

interessados nas operações da companhia.

As interpretações tradicionais da doutrina brasileira são incompatíveis com este novo

panorama. Adotadas convenientemente pelo advogado, a depender da parte que representa na

demanda, as duas correntes desprezam a criação de mecanismos para a resolução do conflito

antes de se tornarem objeto de um processo administrativo ou judicial.

A corrente substancialista, em favor da parte que busca exercer o voto conflitante,

desconsidera o risco do problema antes da manifestação do sufrágio do “agente”, sob o

argumento da boa-fé presumida deste sujeito e/ou sob a ideia da necessária confiança recíproca

entre os sócios. Já a corrente formalista, adotada pela parte prejudicada com o exercício do voto

121

conflitivo, apesar de reconhecer a potencialidade do problema antes da manifestação do voto, não

faz qualquer exceção à proibição do seu exercício.

Então, pela primeira corrente não há que se tratar a possibilidade da criação de

mecanismos próprios direcionados ao alinhamento dos objetivos dissonantes antes de

manifestado o voto conflitivo, pois, ele deve ser exercido e eventualmente questionado por aquele

que provar a motivação pessoal do interessado. De acordo com a segunda também não há que se

cogitar a criação de qualquer mecanismo particular, porque a única medida disponível por sua

lógica é a irrestrita proibição do exercício de voto do interessado.

A proposta teórica alternativa a estas duas abordagens tradicionais nega que o Direito

assuma o simples papel de uma técnica para a verificação temporal de ocorrência dos conflitos,

de acordo com o formato ex post ou ex ante construído pelas duas correntes tratadas.

Diferentemente, o concebe como um provedor de informações, com apoio nas inovações trazidas

pelo IFRS e no entendimento sobre a governança corporativa aplicada ao Direito, acima descrito.

O raciocínio é simples, a demanda do novo método contábil pelo acréscimo quantitativo e

qualitativo das informações prestadas pelas sociedades listadas colabora diretamente com parte

do incremento das regras de transparência formadoras do sistema de governança.

O que interessa desta ideia para a temática específica em estudo é a chance de articular as

regras próprias da companhia, dedicadas à relação conflituosa,com as demais regras componentes

do sistema, de modo a estabelecer os contornos dos procedimentos observados pela empresa

perante este tipo de contratação.

Então, os mecanismos particulares criados e divulgados pelas empresas figuram como

responsáveis por parte do incremento do sistema de governança e como um dos elementos que

servem à procedimentalização da solução oferecida aos conflitos de interesses.

Essa procedimentalização é especialmente importante na temática em estudo, pois, ela

abre uma via de fuga em relação às duas correntes interpretativas da LSA. Isto é factível porque,

ao ter disponível um procedimento necessário à contratação de determinados negócios que

envolvam os interesses de acionistas e/ou administradores da companhia, não importa mais

aquela interpretação sobre a verificação do “interesse conflitante” e as tradicionais soluções ex

ante ou ex post, mas apenas as saídas construídas pela própria sociedade empresarial.

122

Nesta linha, uma discussão mais interessante que o momento no qual é verificável o

interesse conflitante, parece ser aquela de como o Direito pode aproveitar da demanda por

transparência do IFRS para regular a exigência da produção e a divulgação de certas informações,

bem como o modo pelo qual pode direcionar a elaboração das regras particulares.

Por fim, é possível afirmar que, seguindo a linha de raciocínio da proposta teórica, o

enriquecimento do sistema de governança aumenta as chances de que a sua articulação seja

suficiente para compor os procedimentos particulares que mantém aberta a chance do

alinhamento dos interesses conflitantes no âmbito da própria companhia, sem que seja necessário

levá-lo às vias administrativas ou judiciais.

• Estudo empírico possível sobre os mecanismos próprios das companhias: regras dedicadas

à administração dos conflitos de interesses oriundos das transações entre partes

relacionadas

Na linha da proposta teórica realizada, o capítulo 3 apresenta um estudo empírico possível

na área, dedicado às regras particulares das companhias voltadas à administração dos conflitos de

interesses oriundos das transações entre partes relacionadas. O item 3.1 desta seção traz uma

explicação sobre a escolha arbitrária do tema, basicamente centrada no argumento de que este

tipo negocial é uma espécie relevante ao problema jurídico do gênero conflitos de interesses,

conforme também argumentado na introdução.

Na sequência, o item 3.2 aponta os novos “espaços” para divulgação de informações,

decorrentes da demanda por transparência do IFRS, apontando quais delas podem servir ao

incremento do sistema de governança corporativa. Ainda expõe a fonte da pesquisa, representada

pelos itens 16.1 e 16.3, 12.2, d e 12.4, c do formulário de referência, respectivamente atinentes:

às regras, políticas e práticas adotadas perante as contratações com partes relacionadas; às regras

de administração dos conflitos de interesses na assembleia geral, e no conselho de administração.

Ainda no item 3.2 é estabelecida a amostra das companhias a serem estudadas, as 100

empresas listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez na comercialização de

ações em 2011, junto do modelo de extração e compilação das informações no formato de um

banco de dados. Finalmente são trazidas as questões que servem de guia ao trabalho empírico

relatado no capítulo 4.

123

Sempre obedecendo à tripartição das informações estudadas, segundo os campos do

formulário de referência acima descritos, o item 4.1 apresenta detalhadamente os dados referentes

às companhias que possuem algum mecanismo próprio dedicado à administração dos conflitos de

interesses resultantes das transações entre partes relacionadas. Para facilitar a análise, eles são

classificados em dois grupos: mecanismos para identificação dos conflitos de interesses e

mecanismos para o tratamento dos conflitos de interesses. A distribuição deles nos itens 16.1 e

16.3 é a seguinte:

Amostra: 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 (Revista Capital Aberto, 2011) Dados retirados das Tabelas 11, 12 e 13 Abreviação: FR - formulário de referência

Possuem mecanismos apenas para a

identificação dos conflitos

6%

Possuem mecanismos apenas para o tratamento dos

conflitos29%

Possuem mecanismos para a identificação e

tratamento dos conflitos

18%

Declaram expressamente não possuir mecanismos

aplicáveis13%

Não possuem quaisquer

mecanismos verificáveis

34%

Não possuem mecanismos próprios

47%

Distribuição dos mecanismos de identificação e tratamento dos conflitos de interesses oriundos das transações entre partes

relacionadas, divulgados nos itens 16.1 e 16.3 do FR

124

Nestes dois itens dedicados especificamente às transações entre partes relacionadas, quase

metade das companhias não possuem mecanismos próprios, o restante se divide em três grupos

que possuem mecanismos apenas para a identificação, apenas para o tratamento ou ambos.

Relativamente ao item 12.2, d, que cuida da assembleia geral, temos o seguinte:

Amostra: 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 (Revista Capital Aberto, 2011) Dados retirados das Tabelas 11, 12 e 13 Abreviação: FR - formulário de referência

Com uma situação consideravelmente mais crítica, a fatia das empresas que não possuem

mecanismos próprios voltados à administração dos conflitos de interesses na assembleia geral

representa quase toda a amostra, com exceção dos três pequenos grupos à esquerda do gráfico.

Possuem mecanismos apenas para a

identificação dos conflitos

7%

Possuem mecanismos apenas para o tratamento dos

conflitos4%

Possuem mecanismos para a identificação

e tratamento dos conflitos

2%

Declaram expressamente não possuir mecanismos

aplicáveis27%

Não possuem quaisquer

mecanismos verificáveis

60%

Não possuem mecanismos próprios

87%

Distribuição dos mecanismos de identificação e tratamento dos conflitos de interesses divulgados no item 12.2, d do FR

125

No item 12.4, c, responsável por abrigar as regras atinentes à administração dos conflitos

no conselho de administração, a fatia das empresas que não possuem mecanismos próprios

ultrapassa a metade da amostra. Os outros três grupos distribuem-se de forma muito parecida,

porém, ainda com baixa frequência.

Amostra: 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 (Revista Capital Aberto, 2011) Dados retirados das Tabelas 11, 12 e 13 Abreviação: FR - formulário de referência

Apesar de o dado mais significativo nos três grupos ser a falta de mecanismos próprios,

ainda vem à tona a questão a respeito de quais regras específicas compõe estes dois grupos de

Possuem mecanismos apenas para a identificação

dos conflitos13%

Possuem mecanismos apenas para o tratamento dos

conflitos11%

Possuem mecanismos para a identificação

e tratamento dos conflitos

10%

Declaram expressamente não possuir mecanismos

aplicáveis27%

Não possuem quaisquer

mecanismos verificáveis

39%

Não possuem mecanismos próprios

66%

Distribuição dos mecanismos de identificação e tratamento dos conflitos de interesses divulgados no item 12.4, c do FR

126

mecanismos. O item 4.2 cuida detalhadamente desta empreitada, oferecendo os dados individuais

sobre cada uma delas, bem como a explicação do seu funcionamento. Se considerarmos a

presença delas em todos os campos estudados do formulário de referência, segundo um cálculo

realizado no item 4.3, temos a seguinte distribuição.

Amostra: 34 companhias que apresentam regras dedicadas à identificação dos conflitos de interesses Dados retirados das Tabela 26 Abreviação: FR - formulário de referência

É verificável que, das companhias que possuem algum mecanismo de identificação dos

conflitos de interesses, mais da metade delas reconhecem uma transação entre partes relacionadas

como um negócio que potencialmente representa o interesse particular de um sócio ou

administrador, por meio da declaração do próprio sujeito interessado.

Declaração prévia do interessado

62%

Quaisquer contratos entre P.R.´s

17%

Quaisquer contratos entre P.R.´s (a partir

de determinado valor)18%

Via fiscalização de comitê

3%

Regras formadoras dos mecanismos de identificação dos conflitos de interesses, divulgadas nos itens 16.1 e 16.3, 12.2, d e 12.4, c do FR

127

A subjetividade desta regra é peculiar, pois, a sua aplicação e os efeitos que devem dela

decorrer sobre a deliberação do negócio dependem exclusivamente da parte que pode obter um

benefício particular na concretização do contrato. Quer dizer, se este sujeito decidir omitir o seu

interesse, o processo decisório segue o seu curso normal, podendo ele participar livremente de

eventuais discussões e da decisão pertinente.

As outras três regras são desvinculadas da figura do interessado, portanto, de aplicação

objetiva. Elas seguem o critério do CPC 05 (R1) para classificar um negócio como uma transação

entre partes relacionadas, eventualmente adicionam a esta classificação a necessidade de

preenchimento um valor mínimo, ou ainda, utiliza os critérios do regimento interno de um comitê

específico responsável pela fiscalização de negócios potencialmente conflitivos.

Se passarmos agora a análise das regras que compõe os mecanismos de identificação dos

conflitos, também considerando todos os campos estudados do formulário de referência, segundo

um cálculo realizado no item 4.3, temos a seguinte distribuição.

Amostra: 51 companhias que apresentam regras dedicadas ao tratamento dos conflitos de interesses Dados retirados das Tabela 30 Nota: Uma única empresa pode adotar mais de uma regra para o tratamento dos conflitos de interesses, conforme demonstra a Tabela 16, por essa razão, a soma dos dados individuais é superior à amostra. Pela mesma razão, o padrão gráfico é o de colunas independentes e não o gráfico “pizza” de proporções dependentes. Abreviação: FR - formulário de referência

45

1

8 8

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

Avaliação prévia do negócio

Notificação de comitê Proibição de determinados contratos

Proibição do voto com interesse conflitante

Regras formadoras dos mecanismos de tratamento dos conflitos de interesses, divulgadas nos itens 16.1 e 16.3, 12.2, d e 12.4, c do FR

128

A avaliação prévia do negócio, como uma forma de garantir a comparabilidade da

transação entre partes relacionadas com propostas de terceiros não interessados ou por qualquer

outro critério utilizado, aparece como a regra mais recorrente entre os quatro tipos encontrados

dentre as empresas da amostra, quase todas a utilizam como pelo menos uma das regras adotadas.

Apesar de largamente seguida, o item 4.2, com base nas Tabelas 17 e 18, mostra que ela é

estabelecida de forma genérica e imprecisa em muitos casos. Em mais de 70% das companhias

que empregam tal regra, não é possível identificar quem ou qual órgão é responsável por dirigi-la,

além disso, também não é possível reconhecer os critérios que embasam a comparação da

transação com as outras propostas alheias a do acionista ou administrador interessado.

A regra que determina a obrigação de notificar um comitê responsável por fiscalizar e

emitir um parecer técnico sobre este tipo de negócio é bastante sofisticada em relação às demais,

porém, é encontrada em apenas uma das companhias da amostra.

A proibição de determinados contratos é de simples aplicação, quando objetivamente veda

a possibilidade da celebração de alguns negócios entre a companhia de capital aberto e os seus

acionistas ou administradores, negócios estes classificados pelo CPC 05 (R1) como transações

entre partes relacionadas.

Embora tenha a chance de ser uma regra bastante eficaz no combate de abusos cometidos

por estes “agentes”, dada a sua precisão na proibição de modalidades contratuais pré-definidas, é

encontrada em poucas companhias da amostra.

Por fim, a proibição do voto com interesse conflitante, em linha com o raciocínio

defendido pela corrente formalista, aparece como uma regra possível, também aplicada em um

número reduzido de empresas.

Da mesma forma que acontece com a regra da avaliação prévia do negócio, o seu

estabelecimento é impreciso na maior parte das companhias que o empregam, pois não

preenchem uma condição básica para que um sujeito seja impedido de exercer o seu direito de

voto em razão de um conflito de interesses, qual seja, a de que o conflito seja conhecido.

O item 4.2, com base na Tabela 19, demonstra que na maior parte das empresas que

adotam tal regra, não o fazem combinada com alguma regra dedicada à identificação do conflito

de interesses.

129

A seção 4.3 do trabalho cuida da apresentação das instâncias responsáveis por aplicar as

regras acima tratadas, tanto aquelas relativas à identificação quanto as concernentes ao tratamento

dos conflitos de interesses. Como o foco da pesquisa é sobre as transações entre partes

relacionadas, tal informação foi buscada nos itens 16.1 e 16.3 do formulário de referência.

Amostra: 71 companhias que apresentam regras dedicadas ao tratamento dos conflitos de interesses Dados retirados das Tabela 21 Nota: Uma única empresa pode pré-definir mais de uma instância responsável, conforme demonstra a Tabela 22, por essa razão, a soma dos dados individuais é superior à amostra. Pela mesma razão, o padrão gráfico é o de colunas independentes e não o gráfico “pizza” de proporções dependentes. Abreviação: FR - formulário de referência

O conselho de administração é isoladamente o destaque entre elas, quase todas as

companhias da amostra, nas quais é identificável a instância responsável pela administração das

transações entre partes relacionadas, definem este órgão como pelo menos uma das instâncias

incumbidas da função.

Contudo, o item 4.3, com base nas Tabelas 26 e 30, destaca esta instância como a mais

relacionada a duas características negativas. Primeiro, ao emprego da problemática regra de

identificação pela declaração prévia do interessado e às imprecisas regras de tratamento por meio

2

813

53

2

17

11

0

10

20

30

40

50

60

Arbitragem Assembleia geral

Comitê Conselho de administração

Conselho fiscal

Diretoria Órgãos ordinariamente

competentes

Instâncias da companhia pré-definidas como responsáveis pela administração das transações entre partes relacionadas, conforme os itens 16.1 e 16.3 do FR

130

da avaliação prévia do negócio e da proibição do exercício de voto com interesse conflitante. Em

segundo lugar, à falta de regras para identificação e tratamento dos conflitos de interesses.

Então, a atribuição da administração das transações entre partes relacionadas ao conselho

de administração esta atrelada às piores condições referentes aos mecanismos próprios das

companhias, seja pela adoção das regras problemáticas e imprecisas ou pela ausência de qualquer

regra aplicável.

A rejeição da empresa em destacar a administração das transações entre partes

relacionadas para órgãos específicos, mantendo-os sob a atribuição dos órgãos ordinariamente

competentes pela celebração do negócio, também se relaciona à falta de regras para a

identificação ou tratamento dos conflitos.

Em linhas gerais, essas duas tendências indicam que as companhias destituídas de

mecanismos próprios ou aquelas que os baseiam em regras problemáticas, deixam a

administração das transações entre partes relacionadas a cargo do conselho de administração ou

dos órgãos ordinariamente competentes.

Quanto às outras instâncias pré-definidas, o mais notável é a baixa frequência delas no

total da amostra, número que diminui mais ainda quando analisado pela quantidade de

companhias que as adotam, posto que uma só empresa pode nomear mais de uma instância.

Essa baixa frequência compromete a verificação de tendências entre as regras adotadas e

as instâncias responsáveis, com uma única exceção significativa, representada pelo

relacionamento positivo entre órgãos fiscalizados por um comitê e a adoção de regras para a

identificação dos conflitos, diferentes da contestável declaração prévia pelo interessado.

• Proposta teórica à luz dos resultados da pesquisa empírica

Considerando que as regras particulares criadas e divulgadas pelas companhias podem

servir ao incremento do sistema de governança corporativa, é possível afirmar de plano que

poucas empresas da amostra estudada aproveitam esta oportunidade.

Ao contrário, quando a maior parte das sociedades listadas atribui ao conselho de

administração ou deixa aos órgãos ordinariamente competentes a função de administrar as

transações entre partes relacionadas, sem regras específicas para a identificação e tratamento dos

131

conflitos de interesses ou apoiadas em regras problemáticas, há de fato a promoção de uma

dificuldade no uso sistema de governança para este tema em específico.

A falta de informações prejudica a baliza dos acionistas e administradores no momento da

tomada de decisões, pois lhes faltam subsídios para conhecer exatamente os poderes, as

prerrogativas, os incentivos e as competências que lhes são conferidas, diminuindo a precisão da

avaliação sobre o que é permitido e esperado do desempenho de seu cargo no âmbito do sistema

de governança que está inserido.

Ao sujeito interessado nas operações da companhia, a falta de informações o impede de

conhecer os procedimentos empregados pelas empresas nas transações entre partes relacionadas

e, portanto, prejudica a fiscalização da conduta da alta gestão, pois lhe faltam elementos para

avaliar a decisão dos “agentes” ou mesmo para conhecer a existência do conflito.

Isso o submete à interpretação formalista do problema, se porventura o conflito de

interesses for conhecido antes da deliberação poderá pleitear a proibição do exercício de voto do

interessado, caso contrário, apenas eventual reparação de danos.

Por outro lado, a dificuldade no uso do sistema de governança, causado pela ausência ou

por problemas nas regras aplicáveis,pode ser encarada como um espaço disponível à obtenção de

benefícios privados pelo interessado.

Retirada a “visibilidade” destas transações por conta da falta de procedimentos

obrigatoriamente observáveis, a condição conflitiva do interessado pode passar despercebida e

ainda, mesmo se conhecida, pode ser contornada pela interpretação substancial, a qual garante o

exercício do voto com a possibilidade de questionamento posterior do seu mérito.

Se levada em conta a alta concentração da titularidade das ações em torno de poucos dos

acionistas no mercado brasileiro das companhias abertas, é possível argumentar que o

direcionamento da administração das transações entre partes relacionadas ao conselho de

administração ou aos órgãos ordinariamente competentes, formados por membros

majoritariamente indicados pelo controlador, representa a existência de um processo decisório

que garante a oportunidade de extração dos benefícios privados por esta figura.

Assim, também é possível argumentar que, além do custo relativo ao estabelecimento e à

aplicação de uma regra particular de identificação ou tratamento dos conflitos de interesses, a

132

companhia que a adota faz o seu “agente” interessado incorrer no custo da diminuição das

oportunidades referentes à retirada de benefícios particulares. Este último custo talvez seja um

óbice relevante à adoção destas regras, pouco interessantes aos tais acionistas controladores.

Embora ainda seja pouco popular no mercado nacional,há espaço para que as companhias

listadas criem e divulguem regras particulares para o enfrentamento dos problemas decorrentes

dos conflitos de interesses, de modo a incrementar o seu sistema de governança.

Este sistema seguramente pode afastá-las daquelas interpretações radicais pela

desregulação ou total proibição do exercício de voto nas matérias conflitivas, possibilitando à

empresa a criação de regras que, atendendo as suas necessidades, direcione um alinhamento

negociado entre os objetivos conflitantes.

Nesta razão, a proposta de estudo não parece ser descabida, pois é factível argumentar que

as empresas de capital aberto tem a oportunidade de lidar com o problema dos conflitos de

interesses desta forma, contudo, ainda não a aproveitam como podem.

133

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141

TABELAS

Tabela 1 - 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011

Col

ocaç

ão

Empresa

Col

ocaç

ão

Empresa

Col

ocaç

ão

Empresa

1º Vale 34º Gol 67º Multiplan 2º Petrobras 35º Tam S/A 68º Banrisul 3º OGX Petroleo 36º BR Malls Par 69º Even 4º ItauUnibanco 37º Marfrig 70º Amil 5º BMF Bovespa 38º Ultrapar 71º AES Tiete 6º Bradesco 39º Copel 72º Porto Seguro 7º Brasil 40º Eletrobras 73º Odontoprev 8º Usiminas 41º Eletropaulo 74º OSX Brasil 9º Gerdau 42º TimPart S/A 76º Sul America 10º Sid Nacional 43º LlxLog 77º RandonPart 11º PDG Realt 44º Braskem 78º BR Properties 12º Cyrela Realty 45º B2W Varejo 79º Weg 13º Ambev 46º Net 80º Multiplus 14º Hypermarcas 47º Souza Cruz 81º Paranapanema 15º BRF Foods 48º Duratex 82º BR Brokers 16º Gafisa 49º Dasa 83º Marcopolo 17º Cielo 50º Cesp 84º Trans Paulista 18º MRV 51º Ecodiesel 85º Drogasil 19º Lojas Renner 52º Light S/A 86º Copasa 20º P.Acucar-Cbd 53º Localiza 87º Iochp-Maxion 21º Redecard 54º Cia Hering 88º Valefert 22º Fibria 55º Brookfield 89º Telesp 23º MMX Miner 56º Embraer 90º Magnesita SA 24º CCR SA 57º Suzano Papel 91º Iguatemi 25º Santander BR 58º CPFL Energia 92º EstacioPart 26º Cemig 59º Totvs 93º OHL 27º Natura 60º Tractebel 94º Lupatech 28º Lojas Americ 61º Ecorodovias 95º Positivo Inf 29º JBS 62º Klabin S/A 96º Lojas Marisa 30º Vivo 63º MPX Energia 97º Confab 31º Rossi Resid 64º Cetip 98º M. Diasbranco 32º Telemar 65º Energias BR 99º Alpargatas 33º Cosan 66º Sabesp 100º Kepler Weber Fonte:Banco de dados produzido para a Revista Capital Aberto (2011)

142

Tabela 2 - Composição do controle nas 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 - número de companhias (2011)

Tipo de Controle Número de empresas Companhias sem acionista controlador 07 Companhias com acionista controlador 93

Total de observações 100 Nota: São consideradas companhias sem acionista controlador aquelas classificadas no banco de dados como empresas de controle “disperso”, sob o critério de que o maior acionista detenha menos de 10% das ações com direito a voto. Fonte:Banco de dados produzido para a Revista Capital Aberto (2011) Tabela 3 - Percentual médio das ações ordinárias detidas pelos cinco maiores acionistas das companhias que apresentam controle difuso na amostra das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 - percentual de ações (2011)

Posição do acionista Participação acionária (%) Maior acionista 6,83%

2º Maior acionista 5,48 3º Maior acionista 5,0 4º Maior acionista 2,0 5º Maior acionista 2,28

Nota: Foram consideradas para o cálculo apenas as 07 companhias com controle disperso, conforme a separação feita na Tabela 2. Fonte:Banco de dados produzido para a Revista Capital Aberto (2011)

143

Tabela 4 - Posição minoritária ou majoritária x Poder de controle detido por figura individual ou compartilhado, no âmbito das 93 companhias listadas na BM&F Bovespa com o poder de controle definido, entre as 100 com os maiores índices de liquidez em 2011 - número de companhias (2011)

Posição acionária do controlador

Tipo do poder de controle Total de observações Controle por figura

individual (1) Controle compartilhado

entre acionistas Minoritária 09 34 43 Majoritária 35 15 50

Total de observações 44 49 93 Nota: Foram consideradas para o cálculo as 93 companhias com controle definido, conforme a separação feita na Tabela 2. (1) Considerada como: Empresa estrangeira; Empresa familiar ou Grupo de acionistas da mesma família ou Pessoa física e; o Estado, quando efetivamente exercem o poder de controle na companhia, nos moldes do art. 116 da LSA. Fonte:Banco de dados produzido para a Revista Capital Aberto (2011) Tabela 5 - Posição minoritária ou majoritária x Percentual médio das ações ordinárias detidas pelos maiores acionistas das companhias que apresentam a figura do controlador, no âmbito das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 - percentual de ações (2011)

Posição acionária do controlador

Percentual médio das ações ordinárias detidas pelos maiores acionistas

Participação acionária média do controlador como figura individual (%)

Participação acionária média do maior acionista do grupo de controle

compartilhado (%) Minoritária 35,01% (1) 25,48% (2) Majoritária 69,51% 61,28%

Nota: Foram consideradas para o cálculo as 93 companhias com controle definido, conforme a separação feita na Tabela 2. (1) Para este cálculo foram utilizadas apenas as participações dos maiores acionistas dentro da classificação de figura individual, quer dizer, no caso do Estado ou Grupo familiar, pode haver mais de um acionista sob estes rótulos, por exemplo, o Governo Federal e o BNDES ou cônjuges e filhos. Para todos os efeitos, foram computados apenas os valores relativos aos sócios que detêm a maior participação dentro destes grupos. (2) Valor mais interessante seria a média da participação dos grupos que compartilham o controle, contudo, na ausência destes dados e diante do tempo necessário para obtê-los, o valor trazido serve para ilustrar a concentração do capital das companhias abertas, relativamente alto, quando o maior acionista dentro de grupos de controle compartilhado e minoritário, detém ainda ¼ das ações votantes. Fonte:Banco de dados produzido para a Revista Capital Aberto (2011)

144

Tabela 6 - Composição do banco com as informações retiradas dos itens números 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 do formulário de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011 - (2011)

Grupo Observação Resposta 1 Declara não possuir mecanismo? 0 ou 1

2

Mecanismo próprio para identificar os conflitos? 0 ou 1 Qual é? Tabela 7

Mecanismo próprio para tratar os conflitos? 0 ou 1 Avaliação prévia do negócio? 0 ou 1

Quem a dirige? Tabela 8 Obrigatoriedade de notificação de comitê específico? 0 ou 1

Qual é o critério? Tabela 9 Proibição de determinados contratos? 0 ou 1

Proibição do voto com interesse conflitante? 0 ou 1

3 Instância responsável pela administração dos conflitos de interesses resultantes de transações entre partes relacionadas Tabela 10

Fonte: Observação das informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano.

Tabela 7 - Respostas possíveis e específicas à observação do grupo número 2 da Tabela 6, relativas às formas de identificação da relação negocial conflituosa - (2011)

Respostas possíveis(1) Declaração prévia do interessado sobre a existência de conflito

Quaisquer contratos entre partes relacionadas Quaisquer contratos entre partes relacionadas (a partir de determinado valor preestabelecido)

Via fiscalização de comitê (de Governança e Sustentabilidade) (1) Conhecidas mediante a análise das informações trazidas pelos itens 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 dos formulários de referência divulgados pelas companhias da amostra Fonte: Observação das informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano. Abreviaturas: C.A. - conselho de administração

145

Tabela 8 - Respostas possíveis e específicas à observação do grupo 2 da Tabela 6, relativas às entidades responsáveis por dirigir a avaliação prévia de negócios conflituosos - (2011)

Respostas possíveis(1) Não é possível identificar

Diretoria C.A. e conselho fiscal

Auditores independentes Comitê de conduta (a requerimento do conselho)

Consultores externos Empresa especializada

Empresa especializada (a requerimento do conselho) Empresa especializada e por iniciativa do comitê

Comitê (de Governança e Sustentabilidade) Algum setor interno da companhia

(1) Conhecidas mediante a análise das informações trazidas pelos itens 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 dos formulários de referência divulgados pelas companhias da amostra Fonte: Observação das informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano. Abreviaturas: C.A. - conselho de administração

Tabela 9 - Respostas específicas possíveis à observação do grupo 2 da Tabela 6, relativas aos critérios utilizados na avaliação prévia de negócios conflituosos - (2011)

Respostas possíveis(1) Não é possível identificar

Condições de mercado Critérios próprios

Negócios semelhantes no mercado Padrões éticos próprios

(1) Conhecidas mediante a análise das informações trazidas pelos itens 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 dos formulários de referência divulgados pelas companhias da amostra Fonte: Observação das informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano.

146

Tabela 10 - Respostas específicas possíveis à observação do grupo 3 da Tabela 6, relativas às instâncias de administração das transações entre partes relacionadas

Respostas possíveis(1) Arbitragem

Assembleia geral Comitê

Conselho de administração Conselho fiscal

Diretoria Órgãos ordinariamente competentes

(1) Conhecidas mediante a análise das informações trazidas pelos itens 12.2, d; 12.4, c; 16.1 e 16.3 dos formulários de referência divulgados pelas companhias da amostra Abreviaturas: C.A. - conselho de administração Fonte: Observação das informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano.

Tabela 11 - Quantas companhias da amostra declaram expressamente não possuir mecanismos próprios para administrar os conflitos de interesses?

Mecanismos próprios Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 TPR´s (1)

Item 12.2, d Assembleia (2)

Item 12.4, c Conselho de Adm. (3)

Declara não possuir 13 27 27 Total de observações 100 100 100

(1) Relativos às deliberações de transações entre partes relacionadas (2) Relativo às deliberações em assembleia geral (3) Relativo às deliberações no conselho de administração Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência

147

Tabela 12 - Mediante a análise dos dados, quantas companhias possuem algum mecanismo para administrar os conflitos de interesses?

Mecanismos próprios Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 TPR´s

Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de Adm.

Possuem algum mecanismo 53 13 34 Não possuem qualquer mecanismo 34 60 39

Total de observações (1) 87 73 73 (1) Os valores da linha “Total de observações” são obtidos pela subtração das empresas que declaram não possuir mecanismos próprios (Tabela 11) do número total de companhias da amostra (100). Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência Tabela 13 - Com atenção às companhias que possuem algum mecanismo próprio, como eles se distribuem mediante a classificação em grupos de mecanismos para identificação e mecanismos para tratamento dos conflitos de interesses?

Mecanismos próprios Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 TPR´s

Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de Adm.

Para identificação do conflito 6 7 13 Para tratamento do conflito 29 4 11

Para identificação e tratamento 18 2 10 Total de observações (1) 53 13 34

(1) Os valores da linha “Total de observações” são relativos às empresas que possuem algum mecanismo, conforme a Tabela 12. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência

148

Tabela 14 - Quais são as regras específicas que compõe os denominados mecanismos de identificação dos conflitos de interesses?

Regras específicas para a identificação dos negócios conflituosos

Informações do FR estudadas Itens 16.1 e

16.3 TPR´s

Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de

Adm. Declaração prévia do interessado sobre a existência de conflito 13 7 21

Quaisquer contratos entre partes relacionadas 5 1 1 Quaisquer contratos entre partes relacionadas (a partir de

determinado valor preestabelecido) 5 0 1

Via fiscalização de comitê (de Governança e Sustentabilidade) 1 1 0 Total de observações (1) 24 9 23

(1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem à soma entre Mecanismos próprios “Para identificação do conflito” e “Para identificação e tratamento dos conflitos”, trazidos na Tabela 13. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: C.A. - conselho de administração; FR - formulário de referência Tabela 15 - Quais são as regras específicas que compõe os denominados mecanismos de tratamento dos conflitos de interesses?

Regras específicas para o tratamento dos negócios conflituosos

Informações do FR estudadas Itens 16.1 e 16.3

TPR´s Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de Adm.

Avaliação prévia do negócio 44 2 4 Notificação de comitê 0 0 1

Proibição de determinados contratos 7 0 2 Proibição do voto com interesse conflitante 7 4 16

Universo observado (1) 47 6 21 (1) Os valores da linha “Universo observado” correspondem à soma entre Mecanismos próprios “Para tratamento do conflito” e “Para identificação e tratamento dos conflitos”, trazidos na Tabela 13. A somatória dos resultados individuais de cada uma das regras não necessariamente é igual ao resultado total da linha “Universo observado”, pois, uma única empresa pode utilizar mais de uma regra específica, conforme demonstrado na Tabela 16. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência

149

Tabela 16 - Se considerarmos a utilização de mais de uma dessas regras de tratamento pelas empresas, como os possíveis agrupamentos entre elas se distribuem nas companhias?

Regras específicas para o tratamento dos negócios conflituosos (agrupadas)

Informações do FR estudadas Itens 16.1 e

16.3 TPR´s

Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de

Adm. Avaliação prévia do negócio 37 2 3 Avaliação prévia do negócio; Proibição de determinados contratos 3 0 0

Avaliação prévia do negócio; Proibição de determinados contratos; Proibição do voto com interesse conflitante 1 0 0

Avaliação prévia do negócio;Proibição do voto com interesse conflitante 3 0 1

Notificação de comitê 0 0 1 Proibição de determinados contratos 0 0 1 Proibição de determinados contratos; Proibição do voto com interesse conflitante 1 0 1

Proibição do voto com interesse conflitante 2 4 14 Total de observações (1) 47 6 21

(1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem à soma entre Mecanismos próprios “Para tratamento do conflito” e “Para identificação e tratamento dos conflitos”, trazidos na Tabela 13. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência

150

Tabela 17 - A avaliação prévia do negócio se destaca como uma regra de tratamento dos conflitos presente em muitas companhias, quem é responsável por dirigi-la?

Entidades responsáveis por dirigir a avaliação prévia

Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 TPR´s

Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de

Adm. Não é possível identificar 32 1 1

Diretoria 1 0 0 C.A. e conselho fiscal 1 0 0

Auditores independentes 2 0 0 Comitê de conduta (a requerimento do conselho) 1 0 1

Consultores externos 1 0 0 Empresa especializada 1 0 0

Empresa especializada (a requerimento do conselho) 1 0 0 Empresa especializada e por iniciativa do comitê 1 0 0

Comitê (de Governança e Sustentabilidade) 0 1 2 Algum setor interno da companhia 3 0 0

Total de observações (1) 44 2 4 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem ao número de companhias as quais utilizam a avaliação prévia do negócio como um mecanismo de tratamento, conforme a Tabela 15. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; FR - formulário de referência Tabela 18 - A avaliação prévia do negócio se destaca como uma regra de tratamento dos conflitos presente em muitas companhias, quais são os critérios que a embasam?

Critérios empregados na avaliação prévia Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 TPR´s

Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de Adm.

Não é possível identificar 8 1 2 Condições de mercado 28 1 2

Critérios próprios 1 0 0 Negócios semelhantes no mercado 5 0 0

Padrões éticos próprios 1 0 0 Total de observações (1) 44 2 4

(1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem ao número de companhias as quais utilizam a avaliação prévia do negócio como um mecanismo de tratamento, conforme a Tabela 15. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência

151

Tabela 19 - A proibição do voto com interesse conflitante depende primeiro da identificação do conflito, em quantas companhias ela é combinada com uma regra de identificação dos conflitos de interesses?

A regra de proibição do voto com interesse conflitante é combinada com alguma regra de

identificação do conflito de interesses?

Informações do FR estudadas Itens 16.1 e 16.3

TPR´s Item 12.2, d Assembleia

Item 12.4, c Conselho de Adm.

Sim 5 0 6 Não 2 4 10

Total de observações (1) 7 4 16 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem ao número de companhias as quais utilizam a proibição do voto com interesse conflitante como um mecanismo de tratamento, conforme a Tabela 15. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência Tabela 20 - Por meio das informações divulgadas nos itens 16.1 e 16.3 do formulário de referência, em quantas companhias é possível identificar a instância responsável por administrar as transações entre partes relacionadas?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre

partes relacionadas

Informações do FR estudadas Itens 16.1 e 16.3

TPR´s Não é possível identificar 16 (1)

É possível identificar 71 Universo observado (2) 87

(1) O dado referente às companhias onde não é possível identificar a instância responsável pela administração das transações entre partes relacionadas é trazido novamente nas tabelas 23 e seguintes, pois, muitas dessas empresas apresentam mecanismos próprios para identificar ou tratar os conflitos. (2) O valor da linha “Universo observado” corresponde ao número de companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular nos itens 16.1 e 16.3, conforme a Tabela 11. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência

152

Tabela 21 - Quais são as instâncias preestabelecidas pelas companhias da amostra nos itens 16.1 e 16.3 do formulário de referência para administrarem as transações entre partes relacionadas?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre

partes relacionadas

Informações do FR estudadas Itens 16.1 e 16.3

TPR´s Arbitragem 2

Assembleia geral 8 Comitê 13

Conselho de administração 53 Conselho fiscal 2

Diretoria 17 Órgãos ordinariamente competentes 11

Universo observado (1) 71 (1) O valor da linha “Universo observado” corresponde ao número de companhias nas quais é possível identificar ao menos uma instância da companhia pré-definida como responsável por administrar as transações entre partes relacionadas nos itens 16.1 e 16.3, conforme a Tabela 20. A somatória dos resultados individuais de cada uma das instâncias não é igual ao resultado total da linha “Universo observado”, pois, uma única empresa pode nomear mais de uma instância específica, conforme demonstrado na Tabela 21. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviatura: FR - formulário de referência

153

Tabela 22 - Se considerarmos a utilização de mais de uma dessas instâncias pelas empresas, como os possíveis agrupamentos entre elas se distribuem nas companhias?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes relacionadas

Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 Arbitragem 2 Assembleia geral 1 Assembleia geral e C.A. 3 C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral 1 C.A. e comitê (quando requerido) 3 C.A. fiscalizado pelo comitê 8 C.A. fiscalizado por auditores independentes 1 Comitê 1 Conselho de administração 23 Conselho de administração e diretoria executiva 7 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral 1 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê 1

Conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal 2 Diretoria 2 Diretoria (previamente), com aprovação final da assembleia Geral 1 Diretoria (previamente), com aprovação final do C.A. 2 Diretoria e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 Órgãos ordinariamente competentes 8 Órgãos ordinariamente competentes (com autorização do C.A.) 1 Órgãos ordinariamente competentes e assembleia geral (quando as condições do negócio são piores que as do mercado) 1

Órgãos ordinariamente competentes e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1

Total de observações (1) 71 (1) O valor da linha “Total de observações” corresponde ao número de companhias nas quais é possível identificar ao menos uma instância da companhia pré-definida como responsável por administrar as transações entre partes relacionadas nos itens 16.1 e 16.3, conforme a Tabela 20. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; FR - formulário de referência

154

Tabela 23 - Quais instrumentos para a identificação dos conflitos de interesses oriundos das transações entre partes relacionadas são utilizados por cada uma das instâncias preestabelecidas?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3)

Regras para identificação dos conflitos (nos itens 16.1 e 16.3)

Não

pos

suem

Dec

lara

ção

prév

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Tota

l

Não é possível identificar 13 3 - - - 16 Arbitragem 1 1 - - - 2 Assembleia geral 1 - - - - 1 Assembleia geral e C.A. 2 - 1 - - 3 C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral 1 - - - - 1 C.A. e comitê (quando requerido) 2 - - - 1 3 C.A. fiscalizado pelo comitê 3 1 - 4 - 8 C.A. fiscalizado por auditores independentes 0 - 1 - - 1 Comitê 1 - - - - 1 Conselho de administração 16 5 2 - - 23 Conselho de administração e diretoria executiva 6 1 - - - 7 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral 1 - - - - 1

Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê 1 - - - - 1

Conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal 2 - - - - 2 Diretoria 2 - - - - 2 Diretoria (previamente), com aprovação final da assembleia geral 1 - - - - 1

Diretoria (previamente), com aprovação final do C.A. 0 - 1 1 - 2 Diretoria e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - - 1

Órgãos ordinariamente competentes 6 2 - - - 8 Órgãos ordinariamente competentes (com autorização do C.A.) 1 - - - - 1 Órgãos ordinariamente competentes e assembleia geral (quando as condições do negócio são piores que as do mercado) 1 - - - - 1

Órgãos ordinariamente competentes e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - - 1

Total de observações (1) 65 13 5 5 1 87 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem aos números de mecanismos de identificação dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular nos itens 16.1 e 16.3, conforme a Tabela 14 e a Tabela 11, respectivamente. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; P.R.´s - partes relacionadas

155

Tabela 24 - Se uma transação entre partes relacionadas for administrada pela assembleia geral e os itens 16.1 e 16.3 não trouxerem regras que servem à identificação dos conflitos, é divulgada alguma regra aplicável no item 12.2, d?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3), onde a assembleia geral figura no mínimo como uma das possibilidades

Regras para identificação dos conflitos (no item 12.2, d)

Dec

lara

ção

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com

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Assembleia geral - - - Assembleia geral e C.A. 1 - - C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral - - - Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral - - - Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê - - -

Diretoria (previamente), com aprovação final da assembleia geral - - - Órgãos ordinariamente competentes e assembleia geral (quando as condições do negócio são piores que as do mercado) - - -

Total de observações (1) 1 0 0 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem aos números de mecanismos de identificação dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular no item 12.2, d, conforme a Tabela 14 e a Tabela 11, respectivamente. Neste caso em específico, os resultados são limitados às situações em que não existem regras de identificação dos conflitos nos itens 16.1 e 16.3 e aos casos onde a assembleia geral aparece, no mínimo, como uma das instâncias pré-definidas possíveis, excluídas as demais observações. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração

156

Tabela 25 - Se uma transação entre partes relacionadas for administrada pelo conselho de administração e os itens 16.1 e 16.3 não trouxerem regras que servem à identificação dos conflitos, é divulgada alguma regra aplicável no item 12.4, c?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3), onde o conselho de administração figura no mínimo como uma das possibilidades

Regras para identificação dos conflitos (no item 12.4, c)

Dec

lara

ção

prév

ia d

o in

tere

ssad

o so

bre

a ex

istê

ncia

de

conf

lito

Qua

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rela

cion

adas

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ontra

tos

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P.R

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Assembleia geral e C.A. 1 - - C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral - - - C.A. e comitê (quando requerido) - - 1 C.A. fiscalizado pelo comitê 1 - - C.A. fiscalizado por auditores independentes - - - Conselho de administração 4 1 - Conselho de administração e diretoria executiva 1 - - Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral - - - Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê - - -

Conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal - - - Diretoria (previamente), com aprovação final do C.A. - - - Diretoria e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) - - - Órgãos ordinariamente competentes (com autorização do C.A.) - - - Órgãos ordinariamente competentes e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) - - -

Total de observações (1) 7 1 1 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem aos números de mecanismos de identificação dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular no item 12.4, c, conforme a Tabela 14 e a Tabela 11, respectivamente. Neste caso em específico, os resultados são limitados às situações em que não existem regras de identificação dos conflitos nos itens 16.1 e 16.3 e às situações onde o conselho de administração aparece, no mínimo, como uma das instâncias pré-definidas possíveis, excluídas as demais observações. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; P.R.´s - partes relacionadas

157

Tabela 26 - Se forem considerados os números relativos aos mecanismos de identificação dos conflitos previstos nos itens 12.2, d e 12.4, c, (Tabelas 24 e 25) quantas são as regras para identificação utilizadas pelas instâncias preestabelecidas?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3)

Regras para identificação dos conflitos (nos itens 16.1 e 16.3; 12.2, d e 12.4, c)

Não

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Não é possível identificar 13 3 - - - 16 Arbitragem 1 1 - - - 2 Assembleia geral 1 - - - - 1 Assembleia geral e C.A. 0 2 1 - - 3 C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral 1 - - - - 1 C.A. e comitê (quando requerido) 2 - - - 1 3 C.A. fiscalizado pelo comitê 1 2 - 5 - 8 C.A. fiscalizado por auditores independentes 0 - 1 - - 1 Comitê 1 - - - - 1 Conselho de administração 11 9 3 - - 23 Conselho de administração e diretoria executiva 5 2 - - - 7 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral 1 - - - - 1

Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê 1 - - - - 1

Conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal 2 - - - - 2 Diretoria 2 - - - - 2 Diretoria (previamente), com aprovação final da assembleia geral 1 - - - - 1

Diretoria (previamente), com aprovação final do C.A. 0 - 1 1 - 2 Diretoria e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - - 1

Órgãos ordinariamente competentes 6 2 - - - 8 Órgãos ordinariamente competentes (com autorização do C.A.) 1 - - - - 1 Órgãos ordinariamente competentes e assembleia geral (quando as condições do negócio são piores que as do mercado) 1 - - - - 1

Órgãos ordinariamente competentes e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - - 1

Total de observações (1) 53 21 6 6 1 87 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem aos números de mecanismos de identificação dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular nos itens 16.1 e 16.3, 12.2, d e 12.4, c, conforme a Tabela 14 e a Tabela 11, respectivamente. A soma para a obtenção dos valores desta tabela utiliza os dados demonstrados nas Tabelas 23, 24 e 25. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano. Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; P.R.´s - partes relacionadas

158

Tabela 27 - Quais instrumentos para o tratamento dos conflitos de interesses oriundos das transações entre partes relacionadas são utilizados por cada uma das instâncias preestabelecidas?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3)

Regras para tratamento dos conflitos (nos itens 16.1 e 16.3)

Não

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Não é possível identificar 3 12 2 1 16 Arbitragem 1 1 - 1 2 Assembleia geral 0 1 - - 1 Assembleia geral e C.A. 0 3 - - 3 C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral 1 - - - 1 C.A. e comitê (quando requerido) 1 2 - - 3 C.A. fiscalizado pelo comitê 3 4 1 1 8 C.A. fiscalizado por auditores independentes 0 - - - 1 Comitê 0 1 1 - 1 Conselho de administração 13 10 3 4 23 Conselho de administração e diretoria executiva 5 2 - - 7 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral 0 1 - - 1 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê 1 - - - 1

Conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal 1 1 - - 2 Diretoria 2 - - - 2 Diretoria (previamente), com aprovação final da assembleia geral 0 1 - - 1 Diretoria (previamente), com aprovação final do C.A. 1 1 - - 2 Diretoria e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - 1 Órgãos ordinariamente competentes 5 3 - - 8 Órgãos ordinariamente competentes (com autorização do C.A.) 0 1 - - 1 Órgãos ordinariamente competentes e assembleia geral (quando as condições do negócio são piores que as do mercado) 1 - - - 1

Órgãos ordinariamente competentes e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - 1

Total de observações (1) 40 44 7 7 87 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem aos números de mecanismos de tratamento dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular nos itens 16.1 e 16.3, conforme a Tabela 15 e a Tabela 11, respectivamente. A somatória dos valores individuais das regras de tratamento é superior aos totais da última coluna, pois, uma só companhia pode adotar mais de uma regra, conforme a Tabela 16. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração

159

Tabela 28 - Se uma transação entre partes relacionadas for administrada pela assembleia geral e os itens 16.1 e 16.3 não trouxerem regras que servem ao tratamento dos conflitos, é divulgada alguma regra aplicável no item 12.2, d?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3), onde a assembleia geral figura no mínimo como uma das possibilidades

Regras para tratamento dos conflitos (no item 12.2, d)

Aval

iaçã

o pr

évia

do

negó

cio

Proi

biçã

o do

vot

o co

m in

tere

sse

conf

litan

te

Assembleia geral - - Assembleia geral e C.A. - - C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral - - Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral - - Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê - -

Diretoria (previamente), com aprovação final da assembleia geral - - Órgãos ordinariamente competentes e assembleia geral (quando as condições do negócio são piores que as do mercado) - -

Total de observações (1) 0 0 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem aos números de mecanismos de tratamento dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular no item 12.4, c, conforme a Tabela 15 e a Tabela 11, respectivamente. Neste caso em específico, os resultados são limitados às situações em que não existem regras de tratamento dos conflitos nos itens 16.1 e 16.3 e às situações onde a assembleia geral aparece, no mínimo, como uma das instâncias pré-definidas possíveis, excluídas as demais observações. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; FR - formulário de referência

160

Tabela 29 - Se uma transação entre partes relacionadas for administrada pelo conselho de administração e os itens 16.1 e 16.3 não trouxerem regras que servem ao tratamento dos conflitos, é divulgada alguma regra aplicável no item 12.4, c?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3), onde o conselho de administração figura no mínimo

como uma das possibilidades

Regras para tratamento dos conflitos (no item 12.4, c)

Aval

iaçã

o pr

évia

do

negó

cio

Not

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ção

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Proi

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term

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os

cont

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biçã

o do

vot

o co

m in

tere

sse

conf

litan

te

Assembleia geral e C.A. - - - - C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral - - - -

C.A. e comitê (quando requerido) - - - - C.A. fiscalizado pelo comitê 1 1 - - C.A. fiscalizado por auditores independentes - - - - Conselho de administração - - - - Conselho de administração e diretoria executiva - - 1 1 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral - - - -

Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê - - - -

Conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal - - - -

Diretoria (previamente), com aprovação final do C.A. - - - -

Diretoria e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) - - - -

Órgãos ordinariamente competentes (com autorização do C.A.) - - - -

Órgãos ordinariamente competentes e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) - - - -

Total de observações (1) 1 1 1 1 (1) Os valores da linha “Total de observações” correspondem aos números de mecanismos de tratamento dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular no item 12.4, c, conforme a Tabela 15 e a Tabela 11, respectivamente. Neste caso em específico, os resultados são limitados às situações em que não existem regras de tratamento dos conflitos nos itens 16.1 e 16.3 e às situações onde o conselho de administração aparece, no mínimo, como uma das instâncias pré-definidas possíveis, excluídas as demais observações. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; P.R.´s - partes relacionadas

161

Tabela 30 - Se forem considerados os números relativos aos mecanismos de tratamento dos conflitos previstos nos itens 12.2, d e 12.4, c (Tabelas 28 e 29), quantas são as regras para tratamento utilizadas pelas instâncias preestabelecidas?

Instâncias preestabelecidas para a administração dos conflitos de interesses resultantes das transações entre partes

relacionadas (nos itens 16.1 e 16.3)

Regras para tratamento dos conflitos (nos itens 16.1 e 16.3)

Não

pos

suem

Aval

iaçã

o pr

évia

do

neg

ócio

Not

ifica

ção

de

com

itê

Proi

biçã

o de

de

term

inad

os

cont

rato

s Pr

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ção

do

voto

com

I.C

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Tota

l de

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ões

Não é possível identificar 3 12 - 1 1 16 Arbitragem 1 1 - 1 1 2 Assembleia geral 0 1 - - - 1 Assembleia geral e C.A. 0 3 - - - 3 C.A. (previamente), com aprovação final da assembleia geral 1 - - - - 1 C.A. e comitê (quando requerido) 1 2 - - - 3 C.A. fiscalizado pelo comitê 1 5 1 1 1 8 C.A. fiscalizado por auditores independentes 0 - - - - 1 Comitê 0 1 - - - 1 Conselho de administração 13 10 - 4 4 23 Conselho de administração e diretoria executiva 3 2 - 1 1 7 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral 0 1 - - - 1 Conselho de administração, diretoria executiva e assembleia geral, fiscalizados por comitê 1 - - - - 1

Conselho de administração, diretoria executiva e conselho fiscal 1 1 - - - 2 Diretoria 2 - - - - 2 Diretoria (previamente), com aprovação final da assembleia geral 0 1 - - - 1 Diretoria (previamente), com aprovação final do C.A. 1 1 - - - 2 Diretoria e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - - 1 Órgãos ordinariamente competentes 5 3 - - - 8 Órgãos ordinariamente competentes (com autorização do C.A.) 0 1 - - - 1 Órgãos ordinariamente competentes e assembleia geral (quando as condições do negócio são piores que as do mercado) 1 - - - - 1

Órgãos ordinariamente competentes e C.A. (quando o contrato ultrapassa determinado valor) 1 - - - - 1

Universo observado (1) 36 45 1 8 8 87 (1) Os valores da linha “Universo observado” correspondem aos números de mecanismos de tratamento dos conflitos de interesses no âmbito das companhias que não declaram a inexistência de qualquer mecanismo particular nos itens 16.1 e 16.3, conforme a Tabela 15 e a Tabela 11, respectivamente. A somatória dos valores individuais das regras de tratamento é superior aos totais da última coluna, pois, uma só companhia pode adotar mais de uma regra, conforme a Tabela 16. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano. A soma para a obtenção dos valores desta tabela utiliza os dados demonstrados nas Tabelas 27, 28 e 29. Abreviaturas: C.A. - conselho de administração; I.C. - interesse conflitante

162

ANEXOS Anexo 1 - Se as companhias não possuem mecanismos próprios e também não divulgam expressamente a inexistência deles, elas copiam algo nos itens estudados do formulário de referência?

Trecho de regras copiadas Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 Item 12.2, d Item 12.4, c Menção à observância da legislação 18 28 16 Art. 115, LSA 7 10 2 Art. 147, LSA 0 4 6 Art. 154, LSA 4 0 0 Art. 155, LSA 0 0 1 Art. 156, LSA 3 6 2 CPC 05 (R1) 3 0 0 Deliberação 642, CVM 1 0 0 Regulamento do NM 6 6 3 Regulamento do N2 1 1 0 Regulamento do N1 1 0 0 Universo observado (1) 30 60 39 (1) Apenas as companhias que não declaram a inexistência de mecanismos próprios e também não possuem qualquer mecanismo de identificação e tratamento. A somatória dos valores individuais das regras copiadas são diferentes dos totais da última linha, pois, uma só companhia pode copiar mais de uma regra. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano. Abreviaturas: CPC - Comitê de Pronunciamentos Contábeis; CVM - Comissão de Valores Mobiliários; FR - formulário de referência; LSA - Lei das Sociedades por ações (nº 6.404/76); NM - Novo Mercado; N1 - Nível 1; N2 - Nível 2

163

Anexo 2 - Se as companhias não possuem mecanismos próprios e também não divulgam expressamente a inexistência deles, elas citam algo nos itens estudados do formulário de referência?

Regras citadas Informações do FR estudadas

Itens 16.1 e 16.3 Item 12.2, d Item 12.4, c Art. 115, LSA 1 3 0 Art. 156, LSA 1 0 0 CPC 05 (R1) 1 0 0 Deliberação 642, CVM 1 0 0 Menção à observância da legislação 9 19 12 Regulamento do N1 2 0 0 Regulamento do N2 0 0 0 Regulamento do NM 3 0 2 Universo observado (1) 30 60 39 (1) Apenas as companhias que não declaram a inexistência de mecanismos próprios e também não possuem qualquer mecanismo de identificação e tratamento. A somatória dos valores individuais das regras citadas são diferentes dos totais da última linha, pois, uma só companhia pode citar mais de uma regra. Fonte: Banco de dados construído com base nas informações contidas nos formulários de referência das 100 companhias listadas na BM&F Bovespa com os maiores índices de liquidez no ano de 2011, em suas versões mais atualizadas até o último dia do mesmo ano Abreviaturas: CPC - Comitê de Pronunciamentos Contábeis; CVM - Comissão de Valores Mobiliários; FR - formulário de referência; LSA - Lei das Sociedades por ações (nº 6.404/76); NM - Novo Mercado; N1 - Nível 1; N2 - Nível 2