coletânea de julgados direito penal roubo · 4 respeito ao regime inicial, este deve ser abrandado...

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Coletânea de Julgados – Direito Penal

ROUBO ................................................................................................................ 2

CONFISSÃO ESPONTÂNEA ....................................................................................................... 2

ANTECEDENTES E REGIME ABERTO ........................................................................................... 3

DUPLA CONDENAÇÃO PELOS MESMOS FATOS ............................................................................. 6

CONTINUIDADE DELITIVA ........................................................................................................ 7

ROUBO CIRCUNSTANCIADO ..................................................................................................... 7

LATROCÍNIO ......................................................................................................... 9

FURTO................................................................................................................ 10

HOMICÍDIO ........................................................................................................ 14

TRÁFICO DE DROGAS .......................................................................................... 22

PREVARICAÇÃO .................................................................................................. 52

CRIMES DO SISTEMA NACIONAL DE ARMAS........................................................ 53

DIREITO PENAL MILITAR .............................................................................................. 54

EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO ....................................................................... 55

ESTELIONATO ..................................................................................................... 55

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Roubo

Confissão Espontânea

Trecho da Decisão: “O apelante admitiu a autoria delitiva. Em meu entendimento, faz

jus ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. O estatuto penal é claro

ao estabelecer que, para o reconhecimento da atenuante, basta o agente confessar

espontaneamente “a autoria do crime” (art. 65, II, d). Assim, pouco importa se foi preso

em flagrante ou se foi reconhecido ou se invocou excludente ou se não demonstrou

arrependimento. Segundo dispõe o Código Penal, basta a admissão da autoria para que

faça jus à benesse legal. Autoria e imputação não se confundem e a má compreensão de

ambas amiúde conduz a decisões em seu cerne injustas, fruto de inadmissível

interpretação extensiva em desfavor do réu em processo criminal. Ora, o estatuto penal

não exige que o réu, para fazer jus ao benefício, admita também a imputação. Assim,

nada justifica que ao juiz seja lícito fazer a exigência estranha ao ordenamento legal”.

(TJSP, 12ª Câmara, Apelação 0072565-21.2014.8.26.0050, Relator Desembargador

Amable Lopez Soto, j. 04.05.2016, grifo nosso)

Para acessar a decisão, clique aqui

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=9422587&cdForo=0

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Trecho da Decisão: “O estatuto penal é claro ao estabelecer que, para o

reconhecimento da atenuante, basta o agente confessar espontaneamente “a autoria

do crime” (art. 65, II, d). Assim, pouco importa se foi preso em flagrante ou se foi

reconhecido ou se invocou excludente ou se não demonstrou arrependimento. Segundo

dispõe o Código Penal, basta a admissão da autoria para que faça jus à benesse legal.

Autoria e imputação não se confundem e a má compreensão de ambas amiúde conduz

a decisões em seu cerne injustas, fruto de inadmissível interpretação extensiva em

desfavor do réu em processo criminal. (TJSP, 12ª Câmara, Apelação 0001402-

75.2012.8.26.0300, Relator Desembargador Amable Lopez Soto, j. 13/05/2015)


Trecho da Decisão: “Na segunda fase da dosimetria, merece correção a r. sentença na

medida em que a atenuante da confissão espontânea não foi considerada pelo juízo a

quo no cálculo da pena. Ora, a atenuante deve ser sopesada na dosimetria da pena em

favor do réu, visto que auxiliou na elucidação dos fatos e foi um dos elementos para o

decreto condenatório”. (TJSP, 12ª Câmara, Apelação 0004942-06.2013.8.26.0201,

Relator Desembargador Amable Lopez Soto, j. 03.12.2014)


Antecedentes e Regime aberto

Trecho da Decisão: “Assim, configurado o roubo, devendo ser mantida a condenação tal

qual lançada. Na dosimetria, tampouco há qualquer ressalva a ser feita, visto que fixada

a pena no mínimo legal e diminuída pela metade ante a tentativa. Contudo, no que diz



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respeito ao regime inicial, este deve ser abrandado para o aberto, tendo em vista que o

acusado é primário e, ante a pena fixada, notadamente ante a ausência de

circunstâncias negativas do art. 59, do Código Penal, tem direito ao regime aberto, em

observância ao disposto no art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal” (TJSP, 12ª Câmara,

Apelação 0006230-88.2011.8.26.0223, Relator Desembargador Amable Lopez Soto, j.

24.02.2016)


Trecho da decisão: “[A] folha de antecedentes do réu se presta apenas para servir como

roteiro para a acusação, não como prova cabal. Assim, ausente a certidão cartorária

comprovando o trânsito em julgado da condenação, não se pode considerar a folha de

antecedentes como instrumento idôneo para reconhecer a figura de maus

antecedente e, assim, agravar a pena. [...] Quanto às certidões indicadas, nenhuma

delas configura os maus antecedentes. Aquela de fl. 50 revela circunstância de

reincidência, e será sopesado na segunda fase. A de fl. 53 é mero pedido de informações

da Vara das Execuções. Por fim, a certidão de fl. 56 não demonstra esta circunstância

negativa, mas mero irrelevante penal. Assim, para efeitos de maus antecedentes, só

condenação “por fato anterior, transitada em julgado após o novo fato” (cf. Código

Penal Comentado, Celso Delmanto e outros, 8ª edição, 2010, pág. 274, comentários ao

art. 59, editora Saraiva) é que permitiria a sua aceitação, o que não se vê neste caso”.




Trecho da Decisão: “No mais, entendo que o delito se deu na forma tentada. Isso, pois o

réu foi detido logo após a prática do crime, logrando retirar a res da esfera de vigilância



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da vítima. Porém, como se vê da dinâmica dos fatos narrada pela vítima e pelo policial, o

réu não manteve a posse de forma tranquila da res, pouco se afastando do local dos

fatos, sendo preso cinco minutos após, conforme se observa do depoimento do policial

Rogério à fl. 62. Assim, adequada a diminuição na proporção de 1/3 (um terço) da pena

pela prática do crime de roubo na forma tentada. [...] Fixada a pena-base no mínimo

legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em

razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Dessa

forma, considerando a pena final cominada e tratando-se de réu primário e com

circunstâncias judiciais reputadas favoráveis, suficiente o regime aberto para a

reprovação e prevenção da conduta, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.”




Trecho Pertinente da Decisão: ‘’Embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal,

não obstante o quantum de 2 anos de reclusão, e o fato de o paciente ser primário, foi

determinado o regime inicial fechado com fundamento na gravidade abstrata do delito,

o que configura coação ilegal. Súmula n. 440 do STJ e Súmulas n. 718 e n. 719 do STF. 5.

Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para permitir que o

paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da decisão condenatória e

também para fixar-lhe o regime inicial aberto de cumprimento de pena.’’ (HC

283.846/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em

18/3/2014, DJe 15/4/2014) Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de

Processo Civil, c.c. o art. 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso

especial, para fixar o regime aberto. (STJ, Recurso Especial.426.645, Relator

Desembargador Ericson Maranho, j. 26.11.2014, V.U.).


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Ementa: RECURSO ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. REGIME. GRAVIDADE ABSTRATA.

SÚMULA 718 E 719/STF E 440/STJ. PROVIMENTO PARA FIXAR O REGIME ABERTO. (STJ,

Recurso Especial 1.491.604 – SP, Relator Ministro Walter de Almeida Guilherme, j.

14.11.2014, V.U)


Ementa: RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA

GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. MERA REPRODUÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS

INERENTES À INFRAÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF.

PROVIMENTO PARA FIXAR O REGIME ABERTO. (STJ, Recurso Especial 1.492.402 – SP,

Relator Ministro Walter de Almeida Guilherme, julgado em 26.11.2014, V.U)


Dupla condenação pelos mesmos fatos

Ementa: APELAÇÃO. Roubo. Dupla condenação pelo mesmo fato, por juízos distintos

Declaração da nulidade da sentença ora apelada (que é posterior) e do próprio

processo, ab ovo, desde o recebimento da denúncia Recurso provido, com

determinação de expedição de alvará de soltura clausulado. (TJSP, 15ª Câmara de

Direito Criminal, Apelação 0015465-91.2010.8.26.0198, Relator Desembargadora Paula

Santos, j. 24.10.2013, V.U.). Trecho Pertinente da Decisão: “Dessa forma, há duas

condenações, referentes ao mesmo réu, pelo mesmo fato delituoso, caracterizando,

destarte, a nulidade do presente feito, ab ovo. [...] Acerca de situações quejandas,

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=42449396&num_registro=201304139994&data=20141202&formato=PDF



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observa Luiz Flávio Gomes: “Havendo dupla condenação pelos mesmos fatos, sempre

prevalece a primeira decisão, porque se considera inexistente a segunda”

(Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San José da

Costa Rica, 3ª ed., RT, S. Paulo, 2010, p. 148).


Continuidade delitiva

Ementa: Agravo em Execução. Unificação de penas. Continuidade delitiva.

Caracterização. Presença dos requisitos exigidos para o reconhecimento da 'fictio iuris'.

Conexão temporal, espacial e de modo de execução evidenciadas. Desnecessidade de

unidade de desígnios entre os crimes que compõem a série continuada. Adoção da

teoria objetiva pelo Código Penal. Prática de quatro roubos a bordo de ônibus

municipal de transporte de passageiros, na mesma cidade, em curto intervalo de

tempo, mediante semelhante 'modus operandi'. Infrações com penas diferentes. Pena

mais grave aplicada em dobro, de acordo com o que dispõe o parágrafo único, do art. 71

do Código Penal. Continuidade delitiva não evidenciada quanto ao processo 114/01.

Agravo parcialmente provido, para deferir a unificação de penas dos processos 258/01,

153/01, 103/01 e 1970/00. (TJSP, 1ª Câmara de Direito Criminal, Agravo de Execução

Penal 0012844-94.2014.8.26.0000, Relator Desembargador Péricles Piza, j. 09.06.2014,

V.U., grifo nosso).


Roubo circunstanciado


https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7631853&cdForo=0&vlCaptcha=wyMJc

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Ementa: Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego

de arma (art. 157, § 2º, I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de

fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias

judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada

(gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento

segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o

regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da

individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais,

deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5.

Aplicação das súmulas 718 e 719. 6. Ordem concedida para fixar o regime inicial

semiaberto para início do cumprimento da pena. (STF, HC 114.817, Relator Ministro

Gilmar Mendes, j. 27.08.2013, v.u.)


Trecho Pertinente da Decisão: “Esse entendimento, todavia, não deve prevalecer.

Como se pode observar, o regime mais gravoso foi imposto, tão somente, em virtude da

gravidade abstrata do delito de roubo, o que está em desconformidade com os

seguintes verbetes sumulares: Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é

vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão

da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmula 718/STF:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação

idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena

aplicada. Ressalte-se, ainda, de acordo a jurisprudência desta Corte, "é admissível a

adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou

inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula n. 269/STJ),

como é o caso dos autos. (STJ, Recurso Especial 1.492.402, Relator Desembargador

Walter de Almeida Guilherme, j. 26.11.2014, V.U.).


http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4518088


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Ementa: RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE.

REGIME. GRAVIDADE ABSTRATA. SÚMULA 718 E 719/STF E 440/STJ. PROVIMENTO PARA

AFASTAR A CAUSA AUMENTO E FIXAR O REGIME SEMIABERTO. (STJ, Recurso Especial

1.447.365, Relator Ministro Ericson Maranho, j. 27.11.2014, V.U)


Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA.

CONDENAÇAO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO

MÍNIMO LEGAL. CONSIDERAÇAO DE CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL PARA

AUMENTO DA PENA. ATOS INFRACIONAIS QUE NAO PODEM SER CONSIDERADOS MAUS

ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ORDEM DE

HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (TJSP, 16ª Câmara de Direito Criminal, HC 249.015,

Relator Laurita Vaz, j. 20/10/2015) Trecho da Decisão: ‘’Ante o exposto, CONCEDO

PARCIALMENTE a ordem, somente para conceder salvo-conduto garantindo o direito ao

silêncio do paciente na segunda parte do interrogatório judicial, ou seja, quanto às

questões formuladas em relação aos fatos imputados na denúncia do processo nº

0001332-87.2015.8.26.0224.’’


Latrocínio

Ementa: Habeas corpus. 2. Paciente condenado pela prática de latrocínio consumado

em concurso formal com latrocínio tentado (arts. 157, § 3º, última parte, c/c 61, II, c e h,

e 157, § 3º, última parte, c/c 61, II, c e h, c/c 14, II, todos do CP). 3. Delito praticado



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mediante ação desdobrada em vários atos atingindo duas vítimas. 4. Pedido de

afastamento da causa de aumento de 1/6 referente ao concurso formal de crimes. 5.

Paciente objetivou roubar bens que guarneciam a residência do casal (patrimônio

único). Não é razoável a importância dada à subtração das alianças das vítimas a fim de

justificar a subtração de patrimônio individual. 6. Embora as alianças nupciais integrem

patrimônio personalíssimo na legislação civil, na seara do Direito Penal, há de se conferir

relevância ao dolo do agente. 7. Caracterizada a prática de latrocínio consumado, em

razão do atingimento de patrimônio único. 8. O número de vítimas deve ser sopesado

por ocasião da fixação da pena-base, na fase do art. 59 do CP. Precedente: HC n. 71267-

3/ES, 2ª Turma, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 20.4.95. 9. Determinação de baixa dos

autos ao Juízo de primeiro grau, para que proceda a nova dosimetria da pena,

considerando a quantidade de vítimas na primeira fase do sistema trifásico e

respeitando a pena aplicada, em atenção ao princípio do non reformatio in pejus. 10.

Ordem parcialmente concedida. (STF, Segunda Turma, Habeas Corpus 109.539, Relator

Ministro Ricardo Lewandowski, j. 07.05.2013, V.U.)

Para ter acesso à decisão, clique aqui

Furto

Trecho da Decisão: “Além de comprovada a primariedade e os bons antecedentes,

inexistem nos autos elementos hábeis a evidenciar a personalidade do réu, sendo

irrazoável considerar ato infracional como indicativo de que o réu faz do crime o seu

meio de vida. A sua irresponsabilidade penal, antes dos 18 anos, é constitucionalmente

assegurada, para todos os fins.” (TJSP, 16 ª Câmara de Direito Criminal, Apelação

3000663-96.2012.8.26.0091, Relator Desembargador Guilherme de Souza Nucci, j.

01/09/2015)


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Ementa: FURTO - Quadro probatório que se mostra coeso e seguro a comprovar a

materialidade e a autoria do delito Firme e coesa prova testemunhal Condenação

mantida substituição por restritiva de direitos e regime bem aplicados – Recurso

parcialmente provido para reduzir a pena-base, sem alteração no montante final da

reprimenda (voto n. 25480). (TJSP, Apelação 0000667-24.2012.8.26.0306, 16ª Câmara

de Direito Criminal, Relator Desembargador Newton Neves, j. 21.07.2015) Trecho da

Decisão: “E passagens pela Vara da Infância com eventuais medidas socioeducativas

impostas pela prática de atos infracionais, não podem ser consideradas como elementos

indicativos de periculosidade, em obediência ao princípio da proteção integral (art. 1º,

do ECA)”.


Trecho da Decisão: “E passagens pela Vara da Infância com eventuais medidas

socioeducativas impostas pela prática de atos infracionais, não podem ser consideradas

como elementos indicativos de periculosidade, em obediência ao princípio da proteção

integral (art. 1º, do ECA). Na segunda etapa da dosimetria, porque a pena-base está em

seu mínimo, embora reconhecida a atenuante da menoridade, não tem ela o condão de

trazer a pena aquém do mínimo legal.” (TJSP, 16ª Câmara de Direito Criminal, Apelação

0000667-24.2012.8.26.0306, Relator Desembargador Newton Neves, j. 21.07.2015)





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Trecho Pertinente da Decisão: ‘’No caso, trata-se de tentativa de furto de bens

avaliados em R$ 45,92 (fl. 102), sendo a vítima um supermercado e devolvidas as

mercadorias furtadas, constata-se que não houve prejuízo ou dano, o que demonstra a

inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ante o exposto, conheço do agravo e dou

provimento ao recurso especial (art. 544, § 4º, II "c", do CPC), a fim de reformar o

acórdão recorrido e absolver o ora agravante, com fundamento no art. 386, III, do

Código de Processo Penal. ’’ (STJ, Agravo em Recurso Especial 491.094, Relator Ministro

Ericson Maranho, j. 28.11.2014)


Ementa: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO. LIVROS DE BIBLIOTECA DE

UNIVERSIDADE FEDERAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da

insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta

imputada. 2. O valor irrisório dos bens furtados – cinco livros da Biblioteca de

Universidade Federal –, a restituição do objeto do crime à vítima, a ausência de

violência, de grave ameaça ou de circunstâncias desfavoráveis, autorizam, na hipótese, a

aplicação do princípio da insignificância com o trancamento da ação penal. 3. Ordem

concedida. (STJ, Habeas Corpus 116.754, Relator Ministro Ericson Maranho, j.

20.11.2014, V.U.). Trecho Pertinente da Decisão: ‘’Embora não conste dos autos o valor

específico dos bens furtados, não há como deixar de ponderar as circunstâncias

peculiares do caso concreto. Na espécie, em 12.5.2006, o paciente foi flagrado ao

subtrair 05 (cinco) livros do acervo da Biblioteca de Ciências Humanas da Universidade

Federal – “A nova mídia” ; “Estudos interdisciplinares” ; “A fome com vontade de

comer” ; “Pensamento comunicacional latinoamericano”; e “Convite à filosofia”.

Revelam, ainda, os autos que Aldo Fermon Costa ficou cinco dias preso na carceragem


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da Polícia Federal, medida constritiva desproporcional à eventual condenação pela

figura de furto privilegiado.’’


Trecho Pertinente da Decisão: ‘’No entanto, a existência da circunstância qualificadora

não é suficiente, por si só, para afastar o privilégio previsto no § 2.º, do art. 155,

especialmente se considerado que o acórdão reconheceu ser de pequeno valor o objeto

do furto (R$ 70,00), o réu é primário e a qualificadora, o caso, é de ordem objetiva. O

acórdão recorrido, portanto, encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta

Corte: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL E PROCESSO

PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DISSÍDIO NOTÓRIO. INCIDÊNCIA DO

PRIVILÉGIO NO FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA

OBJETIVA. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA

TERCEIRA SEÇÃO. CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO PRECONIZADO NO ERESP

842.425/RS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento pacificado

pelo julgamento do EREsp. 842.425/RS, de que relator o eminente Ministro Og

Fernandes, afigura-se absolutamente "possível o reconhecimento do privilégio previsto

no § 2º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º)",

máxime se presente qualificadora de ordem objetiva, a primariedade do réu e, também,

o pequeno valor da res furtiva. 2. Na hipótese, estando reconhecido pela instância

ordinária que os bens eram de pequeno valor e que o réu não era reincidente, cabível a

aplicação da posição firmada pela Terceira Seção, o que confirma a harmonia do

acórdão recorrido com o pensamento desta Corte. 3. Recurso especial desprovido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (Resp

1193932/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO,

julgado em 22/08/2012, DJe 28/08/2012). Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput,

do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º, do Código de Processo Penal, dou provimento


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ao recurso especial, para reconhecer a incidência do privilégio e determinar o retorno

dos autos ao Tribunal a quo para fins de redimensionamento da pena. ’’ (STJ, Recurso

Especial 1.484.420, Relator Ministro Ericson Maranho, j. 20.11.2014, V.U.)


Homicídio

Ementa: JÚRI NULIDADE DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS INOCORRÊNCIA

MATERIALIDADE RECONHECIDA AUTORIA, ENTRETANTO, NÃO COMPROVADA DE

MANEIRA SATISFATÓRIA ADOÇÃO PELOS JURADOS DE UMA DAS VERTENTES POSSÍVEIS

SOBERANIA DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DO JÚRI ART. 5º, XXXVIII, ALÍNEA “C”, DA CF

CONDENAÇÃO MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP – Apelação 9000006-

09.2013.8.26.0482 - 6ª Câmara de Direito Criminal - Relator Desembargador Marco

Antonio Marques da Silva – j. 05.05.2016, V.U) Trecho da Decisão: “Contra Everton há

apenas comentários vagos de populares, lembrando que os próprios agentes da lei que

trabalharam no caso salientaram não terem conseguido apurar muitos detalhes, apenas

que os irmãos Everton e Antônio Rafael, conhecidos como “Tom” e “Testa”, seriam os

responsáveis pelo crime; não houve oitiva de testemunhas oculares ou colhidos outros

elementos que pudessem incriminar o apelado, de modo a justificar a anulação da

soberana decisão dos senhores Jurados”


Ementa: JÚRI NULIDADE DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS OCORRÊNCIA –

MATERIALIDADE RECONHECIDA AUTORIA INCERTA CONDENAÇÃO NÃO AMPARADA POR

PROVA PRODUZIDA EM PLENÁRIO NENHUMA TESTEMUNHA OUVIDA PRESENCIOU O


https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=9407750&cdForo=0&vlCaptcha=xbeva

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CRIME VÍTIMA SOBREVIMENTE PRESTOU DECLARAÇÕES EXTREMAMENTE CONFUSAS

NECESSIDADE DE SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO RECURSO PROVIDO. (TJSP, 4º

Grupo de Direito Criminal, Revisão Criminal 0024038-67.2009.8.26.0000, Relator Marco

Antonio Cogan, j. 16.08.2016) Trecho da Decisão: “Portanto, é patente a fragilidade

probatória e, para que prevaleça a soberania dos veredictos, mostra-se recomendável à

submissão do acusado a novo julgamento pelo Conselho de Sentença, facultando-se às

partes arrolarem novas testemunhas, em observância ao princípio da ampla defesa e do

contraditório.”


Ementa: REVISÃO CRIMINAL ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER AFASTADA A

QUALIFICADORA REFERENTE AO MOTIVO TORPE, POR NÃO DEMONSTRADA NOS

AUTOS; QUE DEVEM AS PENAS SER REDUZIDAS AO PATAMAR MÍNIMO E RECONHECIDA

A CONTINUIDADE DELITIVA, TUDO EM CONSONÂNCIA COM O QUE FOI CONCEDIDO AO

CORREU. CONDENAÇÃO ESTRIBADA NOS ARTS. 121, § 2o , I, 121, § 2o . I. C.C. O ART. 14,

II (POR TRÊS VEZES), 29, CAPUT E 69, TODOS DO CP. CASO QUE ENSEJA A APLICAÇÃO DA

REGRA PREVISTA NO ART. 580, DO CPP., ESTENDENDO-SE AS REDUÇÕES DAS

REPRIMENDAS COMO OPERADAS EM FACE DO CORREU. Revisão deferida. (TJSP, Revisão

Criminal 0024038-67.2009.8.26.0000, 4º Grupo de Direito Criminal, Relator

Desembargador Marco Cogan, j.16.08.2012)


Ementa: Apelação criminal. Homicídio culposo. Perdão Judicial. Pedido de absolvição ao

argumento de que não houve omissão ou negligência por parte da ré, e que a morte da

criança, filha da apelante, foi uma simples fatalidade. Recurso provido. (TJSP, Apelação



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0000701-79.2007.8.26.0045, 5ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador

Machado Cogan, j. 14.03.2013) Trecho Pertinente da Decisão: ‘’Os fatos atingiram toda

a família, mormente a ofendida causando-lhe profunda tristeza. A apelante já foi por

demais penalizada pela vida e é injusto responder a este feito, sendo que inexiste

testemunha presencial de como o menor chegou à piscina e se nela caiu ou entrou. Não

há prova de que se trate de eventual infração penal, mas lamentável acidente que

vitimou o menor. Desse modo, não há, como se disse, elementos para se reconhecer

qualquer indicio de culpa de Maria José de Oliveira. Isso posto, nos termos do art. 386,

inciso III (não constituir o fato infração penal), do Código de Processo Penal, absolve-se

a apelante Maria José de Oliveira.’’


Ementa: Júri - Homicídios duplamente qualificados consumado e tentado (motivo torpe

e recurso que impossibilitou a defesa da vítima) Homicídio qualificado tentado

(praticado para assegurar a execução de outro crime) - Cárcere privado (cinco vezes)

Disparo de arma de fogo (quatro vezes) 1. Preliminares de nulidade Não cabimento

Teses que foram apresentadas em sua grande maioria em diversas oportunidades no

curso do processo e não reconhecidas, bem como as demais ora levantadas

Afastamento Não constatação do alegado prejuízo. 2. Condenação Necessidade - Provas

que não contrariam as evidências dos autos Manutenção Anulação do julgamento e

submissão do acusado a um novo Impossibilidade. 3. Penas Correção Necessidade

Penas-base fixadas no máximo legal para todos os crimes indistintamente Não

observância das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal Afronta ao

princípio da individualização da pena Adequação - Afastamento do concurso material de

crimes e reconhecimento da continuidade delitiva para cada espécie de delito (bloco de

crimes) Possibilidade Crimes praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e

maneira de execução Contexto fático único Desdobramento dos fatos Reconhecimento.


17

4. Regime inicial de pena - Fechado para os crimes de homicídio Manutenção Alteração

para o semiaberto para os delitos de cárcere privado e disparo de arma de fogo

Adequação - Necessidade - Recurso parcialmente provido. (TJSP, 16ª Câmara de Direito

Criminal, Apelação, 9000016-07.2008.8.26.0554, Relator Desembargador Pedro Menin,

j. 04.06.2013, V.U.).


Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO HABEAS CORPUS. ART. 121, CAPUT,

C/C ART. 13, § 2º, "b", AMBOS DO CP. HOMICÍDIO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO.

CAUSALIDADE. DOLO EVENTUAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. ILEGALIDADE RECONHECIDA.

PROVIMENTO. (STJ, Recurso em Habeas Corpus 39.627, Relator Ministro Rogerio

Schietti Cruz, j. 08.04.2014). Trecho Pertinente a Decisão: ‘’A denúncia não descreve de

forma pormenorizada, consciente e clara a conduta criminosa a ela imputada. Afirma

que sequer houve laudo de necropsia, apto a comprovar o nexo de causalidade entre a

morte da vítima e a conduta que a ela está sendo atribuída, o que configuraria uma

situação de responsabilidade objetiva. Observa, ainda, que a morte da vítima ocorreu

quatro dias após sua internação, quando estava cercada de todos os cuidados em uma

unidade de tratamento intensivo. Considera, então, que não houve nenhuma conduta

omissiva, porque a vítima recebeu todo atendimento médico possível, sobrevindo o

óbito por circunstâncias naturais decorrente da patologia de que a vítima era portadora,

o que revela a absoluta atipicidade do fato, dispensando-se a valoração aprofundada da

prova por via de uma tormentosa e desnecessária instrução criminal (fl. 130). Requer o

provimento do recurso para que seja trancada a ação penal ou, sucessivamente, haja

nova definição jurídica, imputando à recorrente crime de homicídio culposo, previsto no

artigo 121, § 3º, do Código Penal. ‘’


https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6776829&cdForo=0&vlCaptcha=fSHMN

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1312985&num_registro=201302358449&data=20140430&formato=PDF

18

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. CRIME

DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO. INCIDENTE DE

INSANIDADE MENTAL. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.

INTERNAÇÃO PROVISÓRIA COMPULSÓRIA. ARTIGO 319, INCISO VII, DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM. (STF, Habeas Corpus 125.370, Relatora

Ministra Rosa Weber, j. 19.05.2015).


Ementa: Pronúncia Absolvição Sumária. Legítima Defesa Dúvida. Impossibilidade;

Pronúncia Qualificadora. Motivo torpe. Dispensa de dívida. Manutenção. Pronúncia

Qualificadora. Surpresa. Discussão prévia. Exclusão. Trecho da Decisão: “A qualificadora

do art. 121, § 2º, I, do CP, não se revelou despropositada. Observe-se que, segundo

testemunhas, Luciano cobrava Napoleão por serviço realizado. Logo, inviável afastar-se,

de plano, a hipótese de homicídio para pôr fim às exigências de pagamento,

circunstância reveladora de torpeza. Não pode persistir, todavia, a qualificadora da

surpresa. Nivaldo declarou que, antes de ser morta, a vítima discutiu com os

recorrentes. Ante o prévio embate, natural que suspeitasse da investida. Nessa esteira,

há o entendimento de que “a qualificadora da surpresa só se caracteriza quando a

agressão se dá de modo inesperado e repentino, colhendo a vítima descuidada,

desprevenida, sem razões próximas ou remotas para esperá-la e nem mesmo dela

suspeitar” (RT 561/386). Não se nega, vale ressaltar, que compete ao Tribunal do Júri

dizer sobre a ocorrência ou não de qualificadoras imputadas. Mas isso não significa que

não devam ser excluídas quando manifestamente improcedentes, como se verifica na

situação.” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito 0000039-89.2010.8.26.0052, 12ª Câmara de

Direito Criminal, Relator Desembargador Vico Mañas, j. 01.07.2015, V.U)




19

Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DELITO DOLOSO CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO

QUALIFICADO PUGNA PELA IMPRONÚNCIA. Havendo prova da materialidade e indícios

suficientes apontando ser o réu o autor do fato, em tese, caracterizador de crime doloso

contra a vida, torna-se imperativo o seu julgamento pelos juízes naturais da causa.

RECURSO MINITERIAL - Admissão da qualificadora motivo torpe Impossibilidade vez que

manifestamente improcedentes. Recursos improvidos.” (TJSP, Recurso em Sentido

Estrito 0012364-15.2012.8.26.0606, 12ª Câmara de Direito Criminal, Relator Paulo Rossi

j. 13/05/2015, V.U, grifo nosso) Trecho da Decisão: “Do recurso ministerial Postula a

inclusão da qualificadora de motivo torpe na pronúncia. Sem razão o Parquet Entendo

que não há elementos suficientes para sua manutenção. Neste sentido, tenho que torpe

é o motivo repugnante, capaz de causar repulsa expressiva à coletividade. No entanto,

in casu, conforme exordial acusatória, o réu teria cometido o delito por vingança porque

este teria acontecido, segundo a denúncia, em razão da ofendida não deixar o acusado

ver sua filha. Ocorre que, de acordo com as provas colhidas na instrução, não há nada

capaz de sustentar, ao menos suficientemente, a qualificadora referida. Segundo Nucci1:

“É evidente que todo delito causa repulsa social, mas o praticado por motivo torpe faz

com que a sociedade fique particularmente indignada, tal como ocorre com o delito

mercenário mata-se por dinheiro ou outra recompensa.”. De acordo ainda com

GUILHERME DE SOUZA NUCCI2, “o delito de homicídio será qualificado como torpe

quando o motivo do crime for “repugnante, abjeto, vil, que causa repulsa excessiva à

sociedade”.


1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11º edição, 2012. Pág. 638/639 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. p. 610


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Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DELITO DOLOSO CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO

QUALIFICADO PUGNA PELA IMPRONÚNCIA. Havendo prova da materialidade e indícios

suficientes apontando ser o réu o autor do fato, em tese, caracterizador de crime doloso

contra a vida, torna-se imperativo o seu julgamento pelos juízes naturais da causa.

RECURSO MINISTERIAL - Admissão da qualificadora motivo torpe Impossibilidade vez

que manifestamente improcedentes. CORRUPÇÃO DE MENORES - Evidenciado nos autos

que o menor em questão já era penalmente corrompido à época do fato delituoso, não

caracterizando, assim, o delito previsto no art. 244-B, do ECA, imputado ao réu, impõe-

se a exclusão do crime conexo de corrupção de menores. Recursos improvidos” (TJSP,

Recurso em Sentido 0005000-78.2013.8.26.0566, 12ª Câmara de Direito Criminal,

Relator Desembargador Paulo Rossi j. 12/11/2014, V.U, grifo nosso)


Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO SENTENÇA DE PRONÚNCIA - HOMICÍDIO

QUALIFICADO TENTADO- ARTIGO 121, § 2º, IV, c.c. 14, “caput”, II, ambos do Código

Penal DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE E LEVE - ALEGADA AUSÊNCIA

DE ANIMUS NECANDI - CONTEXTO PROBATÓRIO QUE NÃO EVIDENCIA, DE PLANO, A

TESE DEFENSIVA. ANÁLISE APROFUNDADA DA PROVA IMPRATICÁVEL NESTA ETAPA

PROCESSUAL. CIÚME. MOTIVO TORPE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO DA

QUALIFICADORA COM RELAÇÃO A VITIMA ELZA. NECESSIDADE. A torpeza

necessariamente deve se assemelhar às hipóteses descritas na lei penal, quais sejam,

mediante paga ou promessa de recompensa, que revelam ter o agente considerado a

vida humana como moeda de troca. 2. Motivo torpe é aquele ignóbil, repugnante, que

ofende gravemente o sentimento social, razão pela qual o ciúme, por si só, não pode ser

assim considerado. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE

RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - PLEITO ATENDIDO TAO SOMENTE EM

RELAÇAO À VÍTIMA ELY - FACE À APLICAÇAO DO ART. 30 DO CÓDIGO PENAL.

QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA NÃO


21

CARACTERIZADA. A qualificadora do recurso que impossibilitou as defesas das vítimas

(surpresa) não restou caracterizada, razão pela qual deve ser afastada. Recurso

parcialmente provido.” Trecho da Decisão: “O dispositivo legal em comento utiliza a

chamada fórmula casuística, que viabiliza a interpretação analógica, recurso que

constitui espécie da interpretação extensiva. O motivo torpe deve, necessariamente,

guardar similitude às hipóteses descritas na lei, ou seja, a motivação da paga ou

promessa de recompensa, no sentido de utilizar a vida humana como moeda de troca.”

Não há como excluir, na hipótese, a qualificadora do uso de recurso que dificultou a

defesa da vítima, uma vez que, da acurada leitura dos autos, não se constata a sua

manifesta improcedência, ou seja, da narrativa da exordial acusatória, vê-se que era

perfeitamente previsível, pelo ora Paciente, o modo de execução do delito.(...)

Federal."(STJ, HC 101.219/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em

21/09/2010, DJe 08/11/2010)” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito 0006394-

11.2001.8.26.0609, 12ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Paulo Rossi

j. 25/06/2014, V.U, grifo nosso)



22

Trecho da Decisão: “A admissão da qualificadora do emprego de recurso que dificultou

a defesa da vítima não se mostra despropositada. É certo que usualmente incompatível

a surpresa com prévia discussão. No caso, entretanto, a prova sugere que se deu a

agressão quando já encerrado o entrevero e o ofendido, de costas, deixava o local, tudo

indicando que desconhecesse estar armado o desafeto. Plausível, assim, a tese de que

colhido desprevenido. Por outro lado, é de se excluir o reconhecido motivo torpe. Não

resulta evidente que a ação tenha decorrido de vingança pela admoestação imposta

pela vítima ao filho do réu. A prova sinaliza que acalorada discussão se seguiu em outro

local e contexto, não se sabendo o que disseram os contentores.” “Diante disso, ainda

que eventualmente torpe o motivo que originou o entrevero, isto é, a vingança pela

simples advertência de filho, o certo é que tal motivação, remota, desapareceu no

desenrolar dos acontecimentos e foi substituída por outra, de caráter recente, a

discussão que se instalou a seguir. Não se nega que cabe ao Tribunal do Júri dizer sobre

a ocorrência ou não das qualificadoras imputadas. Mas isto não representa que não

devam ser afastadas quando manifestamente improcedentes, como se verifica em

relação à atribuída torpeza.” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito, 0004053-

57.2009.8.26.0083, 12ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Vico

Mañas, j. 19/02/2014)


Tráfico de Drogas

Ementa: Apelação. Tráfico de entorpecente. Apreensão de 152,31 gramas de cocaína no

quarto do réu. Testemunha casada com o tio do acusado, sendo que residiam no

mesmo imóvel, suspeitou que o réu estivesse guardando droga em casa, em razão de

cheiros estranhos e de intensa movimentação, dia e noite, de pessoas no portão da

casa, chamando por ele. No dia dos fatos, vasculhou o quarto do acusado, sendo por ele


23

surpreendida e agredida. Polícia militar acionada, as drogas foram apreendidas. Autoria

e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Reforma das penas. Bases

aumentadas em razão da quantidade de droga, bem como por condenações definitivas

por atos infracionais. Impossibilidade. Penas fixadas nos mínimos legais. Redutor

reconhecido e aplicado à fração de metade. Reforma para o aberto e substituição da

pena privativa de liberdade. Parcial provimento ao apelo defensivo (TJSP, 16 ª Câmara

de Direito Criminal, Apelação 3000203-67.2012.8.26.0299, Relator Desembargador

Guilherme de Souza Nucci, j. 20.10.2015)


Ementa: TRÁFICO. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prova.

Negativa isolada dos réus que não se sustenta diante do conjunto probatório recolhido.

Apreensão da droga em poder dos acusados. Alegação extrajudicial de vício em

entorpecentes. Versões judiciais inverossímeis quanto ao entorpecente. Suficiência para

a procedência da ação penal. Condenação mantida. Penas mantidas. Quantidade não

vultosa de entorpecentes. Não presunção de que os réus se dedicavam a atividades

criminosas. Substituição da pena. Inconstitucionalidade das vedações da Lei 11.343/06.

Violação ao princípio da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da CF). Conversão

da pena reclusiva em penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e

prestação pecuniária. Inteligência da Resolução nº 5/2012 do Senado Federal.

Concessão do regime aberto. Precedentes do STF e STJ. Apelos providos para esses fins.

RESISTÊNCIA e PORTE ILEGAL DE ARMA. Dúvida de autoria e materialidade delitiva que

favorece os acusados. Negativa dos réus. Laudo pericial que não constata disparo

recente em arma de fogo. Prestígio à sensibilidade do juiz da causa que, colhendo

diretamente a prova, reconheceu indícios favoráveis à versão defensiva. Absolvição

mantida em observância ao princípio in dubio pro reo. Apelo ministerial improvido. (STJ,


24

Habeas Corpus nº 251.312, Relator Desembargador Otávio de Almeida Toledo,

j.19.03.2013, V.U.) Trecho Pertinente da Decisão: ‘’No universo de perversidade e

desesperança alimentado pelo tráfico, há casos singulares que a pena alternativa de

prestação de serviços à comunidade em geral se revela mais eficiente na repressão e

prevenção da criminalidade. São aqueles nos quais as circunstâncias do fato e,

principalmente, as condições pessoais do agente - muitas vezes primário e de bons

antecedentes, inclusive com trabalho lícito ou ainda na fase estudantil -, não evidenciam

a periculosidade que o cárcere procura conter como medida extremada de proteção

social. Nem todo delito de tráfico traz, ínsita, a gravidade ou potencial ofensivo que

justifique o encarceramento do seu autor. Essa é uma verdade nem sempre admitida.

Impõe-se, assim, quando cabível e "socialmente recomendável" - para não fugir à

literalidade do artigo 44, § 3º, do CP -, resposta punitiva alternativa à prisão, verdadeira

sanção pedagógica, considerada, porque não, a baixa periculosidade, a prematuridade

do indivíduo ou, mesmo, a revelada potencialidade de se reintegrar à coletividade.

Busca-se, enfim, a regeneração individual, sem descurar-se da retribuição estatal, mas

evitando-se o cárcere, lugar que deve ser reservado a hipóteses em que a

periculosidade suplanta a esperança ou a mera expectativa de ressocialização, ainda -

lembre-se - um dos fins da reprimenda penal. In casu, a medida se mostra

recomendável porquanto os acusados, primários, deram mostras de que é possível a

ressocialização longe do crime. Nada impede, todavia, que não assimilada a terapêutica

proposta, praticando qualquer falta grave, seja-lhe imposto os gravames do regime

prisional. Antes, como cabível a oportunidade, prematuro negar ao acusado a

substituição da reprimenda. Substituo, pois, a privativa de liberdade por duas restritivas

de direitos, na forma do artigo 44, § 2º, parte final, do CP, consistentes na prestação

pecuniária de um salário mínimo e na prestação de serviços a comunidade ou a

entidade pública, indicando, o Juízo das Execuções, tanto o destinatário das prestações,

como a espécie de serviço a ser cumprido pelo tempo restante da pena corporal. Por

conseguinte, impõe-se, também, ante o quantum fixado, considerada a quantidade de

25

droga aprendida, a substituição do regime prisional fechado pelo aberto, prestigiando-

se, assim, a proporcionalidade tendo em vista a incidência, em sua máxima potência, da

causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de regência. Nesse sentido é a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O regime inicial fechado é obrigatório

aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº

11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei

8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando,

quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº

11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim

de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o

encarceramento. Precedentes do STF e do STJ” (HC nº 191.392/MT, 5ª Turma, Relatora

Minª. Laurita Vaz, DJE 22.08.11, VU). Por derradeiro, tendo em vista o tempo que os

apelantes permaneceram provisoriamente presos, impõe-se, por Justiça, a aplicação,

por analogia, do artigo 42 do CP, a fim de que seja descontado, por ocasião da execução,

do período de cumprimento da prestação de serviços à comunidade, o tempo de prisão

cautelar. ’’


Ementa: TRÁFICO Crime de tráfico Quadro probatório que se mostra seguro e coeso a

evidenciar autoria e materialidade - Depoimento de agentes policiais - Validade e

suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas

Análise que se faz em cada caso concreto Inexistência de dúvida que justifica o decreto

condenatório Pena - Réu menor de 21 anos pena-base fixada acima do mínimo em razão

de atos infracionais e quantidade de droga apreendida – Anotações relativas à

menoridade do réu que não podem interferir na análise de atos praticados já na

maioridade penal, bem como quantidade de droga apreendida não é exacerbada

(85,5g). Redução da pena-base ao piso - Negada incidência da causa de diminuição (art.

33, § 4º). Primário e ausente demonstração inequívoca de que integre organização

criminosa ou se dedique a atividades ilícitas Redução que deve ser aplicada -


26

Possibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e fixação do

regime aberto Recurso parcialmente acolhido - (voto n. 25811). (TJSP, 16ª Câmara de

Direito Criminal, Apelação 0050473-49.2014.8.26.0050, Relator Desembargador Newton

Neves, j. 21/07/2015)


Ementa: TRÁFICO. Conduta de ter em depósito, no interior da cela as dependências de

Centro de Detenção Provisória, para fins de entrega a terceiros, 31,4 gramas de cocaína.

Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Apreensão durante vistoria em

cela. Depoimentos de agentes penitenciários. Validade e suficiência para a procedência

da ação penal. Negativa isolada do acusado, sobre cuja cama foi apreendida a droga.

Alegação de desconhecimento da existência do entorpecente. Versão inverossímil.

Condenação mantida. PENAS. Condenação nas penas do art. 12, caput da Lei nº

6.368/76, vigente à época dos fatos. Advento da Lei nº 11.343/06, que, na prática, é

mais favorável ao acusado. Aferição da benignidade da norma legal que deve ser feita

com base na análise do caso sub judice. Aplicação da lex posterior, valendo-se das penas

do art. 33, caput, c.c. o art. 33, § 4º daquele diploma. Dosagem em um ano e oito meses

de reclusão. Impossibilidade de agravamento dos cinquenta diasmulta fixados a título

de sanção pecuniária. Non reformatio in pejus. Cabimento da substituição por restritiva

de direitos e de regime inicial aberto, proporcional ao grau do redutor aplicado e à

quantidade de entorpecentes. Apelo provido para esses fins. .(TJSP, 16ª Câmara de

Direito Criminal, Apelação 0007124-40.2005.8.26.0590, Relator Desembargador Otávio

de Almeida Toledo, j.05.03.2013, V.U.) Trecho Pertinente da Decisão: ‘’Cabível, na

hipótese, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Perfeitamente cabível, in casu, o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal

Federal, que, fundado no princípio da individualização da pena, declarou,


27

incidentalmente, no HC nº 97.256/RS, a inconstitucionalidade da disposição final dos

artigos 44 e 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que veda a conversão da privativa em restritiva

de direitos. Invencível, data maxima venia do pensamento divergente, o argumento

segundo o qual a legislação infraconstitucional cede, ou não prevalece, diante da norma

constitucional garantidora de apenamento individualizado, em que o Julgador deve se

ater às circunstâncias do fato e às próprias condições do condenado, destinando, enfim,

prestação jurisdicional justa e ajustada ao caso concreto. A rigidez imposta pela Lei nº

11.343/06 fere, frontalmente, os preceitos constitucionais que garantem, de um lado, o

direito do indivíduo à pena justa e, de outro, asseguram, ao próprio Poder Judiciário, o

exercício jurisdicional da individualização da pena. Viabilizou-se, com tal decisum, o

pleno exercício da função judicante, especificamente no que tange o justo apenamento,

não mais se vendo, enfim, o Julgador impossibilitado de impor a sanção adequada ao

caso concreto.’’


Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de omissão Aplicação do instituto da

detração - Tempo da custódia preventiva que deverá ser abatido da pena aplicada, em

sede de execução Ausência de fundamentação quanto ao regime prisional Embargos

acolhidos apenas para esclarecimentos, sem efeitos modificativos Redução da pena de

multa Embargos acolhidos, com efeitos infringentes Proibição da 'reformatio in pejus' -

Embargos parcialmente acolhidos apenas para esclarecimentos, no tocante ao regime

prisional; e, com efeitos infringentes, quanto à pena de multa, para reduzi-la. (TJSP, 1ª

Câmara de Direito Criminal, Apelação 0000549-93.2014.8.26.0236, Relator

Desembargador Ivo de Almeida, j. 26.01.2015, V.U.) Trecho Pertinente da Decisão: ‘’O

regime inicial não poderia ser outro que não o fechado. Ora, os fatos são deveras

graves. Trata-se de crime que constitui verdadeiro cancro social, que fomenta a prática

de outros tantos delitos, de maneira que o tratamento penal dispensado deve condizer

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6551929&cdForo=0&vlCaptcha=DvVUm

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com a gravidade que se apresenta. Frise-se que a embargante estava associada a outros

corréus a fim de promoverem o comércio ilícito de entorpecentes, com a distribuição de

drogas para todo o Estado de São Paulo. Salientando que Luana tinha a incumbência de

transportar o tóxico, conforme constou do aditamento da denúncia (fls. 103/105). Não

obstante disponha o art. 33, § 2º, letra c, do Código Penal que “o condenado não

reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la

em regime aberto”, o que é preciso ser considerado é que o vocábulo “poderá” induz a

idéia de faculdade, não de obrigatoriedade, que, por certo, reclama ao condenado a

satisfação de outros pressupostos, notadamente aqueles elencados no artigo 59 do

Estatuto Repressivo.’’

Para ter acesso à Decisão, clique aqui

Ementa: TRÁFICO DE DROGAS Agente surpreendido por policiais em poder de poucas

porções de cocaína Provas seguras do envolvimento na traficância Condenação

Suficiência. Penas Pretensão Ministerial buscando a exasperação das penas e

afastamento do redutor e cassação da substituição da privativa de liberdade por

restritivas de direitos Cálculo dosimétrico criteriosamente realizado Acolhimento

Inviabilidade Substituição e regime aberto mantidos diante dos fundamentos adotados

pelo decisório recorrido. Recurso não provido. (TJSP, Apelação 0000549-

93.2014.8.26.0236, Relator Desembargador Ivo de Almeida, j. 26.01.2015) Trecho da

Decisão: ‘’Como visto, não merece acolhimento a pretensão Ministerial consistente na

exasperação das penas impostas aos acusados, nem mesmo no tocante ao afastamento

do redutor ou de sua aplicação no percentual mínimo ao recorrente haja vista a

acusação não ter demonstrado estivesse associado a alguma organização criminosa,

nem mesmo apontou algum motivo apto a tanto. Correta, no caso, a substituição da

pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos então operada pela

respeitável sentença. A propósito, como sabido o Colendo Supremo Tribunal Federal


29

declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei de Drogas, concluindo que ele

contraria a Constituição Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da

individualização da pena (Habeas Corpus nº 97.256RS, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto,

DJE 16.12.2010). E reconheceu repercussão geral da matéria tratada no Recurso

Extraordinário com Agravo ARE 663.261, reafirmando a inconstitucionalidade das

expressões “vedada à conversão em penas restritivas de direitos” e “vedada a

conversão de suas penas em restritivas de direitos” constantes dos artigos 33, § 4º, e 44,

respectivamente, ambos da Lei Antidrogas. Tendo em conta esses fatores e a nova

realidade decorrente da declaração de inconstitucionalidade, não há como deixar de

reconhecer que o recorrido satisfaz as exigências do artigo 44 do Código Penal. Por fim,

correta a fixação do regime inicial aberto em caso de conversão pelos motivos

mencionados pelo nobre Julgador. ’’


Trecho pertinente a decisão: ‘’Absolvem o acusado do crime de falsa identidade. O

crime do artigo 307 do CP requer que a atribuição da falsa identidade contenha

credibilidade, passível de enganar terceiros, não policiais que não hesitaram em prender

o acusado em flagrante delito e, desconfiados, solicitaram a presença da mãe dele no

distrito, apurando-se que Gustavo era imputável, descobrindo-se o seu nome

verdadeiro. O acontecido é muito ponto para significar necessidade de punição. 16.

Ante o exposto, deram parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do delito de

tráfico de drogas para um ano e oito meses de reclusão em regime inicial aberto, e 166

diárias de multa, bem como para absolver o recorrente do delito do art. 307 do CP, por

insuficiência probatória.’’ (TJSP, 1ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal

0003329- 71.2012.8.26.0625, Relator Desembargador Marcio Bartoli, j.28.01.2013, V.U.)


https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=3E91EBCEADC723936CC71342972B625B.cjsg1?cdAcordao=8160400&cdForo=0&vlCaptcha=AMTbq

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=FA2927DDCDE2038ABB866C6FB080E882.cjsg1?cdAcordao=6460533&cdForo=0&vlCaptcha=iWNHR

30

Ementa: TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria delitivas

devidamente comprovadas. Versões dos corréus frágeis e contraditórias, ao passo que

os depoimentos dos policiais são firmes e harmônicos, revestidos de credibilidade.

Condenação mantida, inclusive quanto à participação do menor, configurada, assim, a

causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06. Pena. Redução.

Necessidade. Cálculo da pena-base extremamente exacerbado em face do critério

utilizado, fora das frações previstas em Lei. Aplicação do redutor previsto no art. 33, §

4º, da citada Lei em relação a Thiago, dada sua primariedade e preenchimento dos

demais requisitos legais. Reincidência de Alexandra que impede a concessão do mesmo

benefício. Apelos parcialmente providos. (TJSP, 2ª Câmara de Direito Criminal, Apelação

Criminal 0000383-57.2012.8.26.0648, Relator Desembargador Diniz Fernando,

j.22.09.2014, V.M.).


Ementa: APELAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES PROVA SUFICIÊNCIA Autoria e

materialidade suficientemente comprovadas Réu preso em flagrante em poder de

expressiva quantidade de entorpecentes, em local conhecido como ponto de

narcotráfico Versão de inocência que se revelou inconsistente e dissociada do restante

do conjunto probatório Prevalência dos coerentes relatos dos policiais militares acerca

das circunstâncias que ensejaram a prisão em flagrante do acusado Prescindibilidade da

flagrância de comercialização Tipo penal misto alternativo Crime de tráfico

caracterizado pelo fato de o apelante trazer consigo e guardar estupefacientes Ausência

de elementos que permitam infirmar o robusto acervo probatório. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA INAPLICABILIDADE Por se tratar de crime de perigo abstrato, incabível

a aplicação do princípio da bagatela no crime de tráfico de drogas, ainda que a

quantidade de droga destinada ao tráfico seja ínfima Lesão ao bem jurídico saúde

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=2DEF109BCF547DA3A13AD8A3C8B7E7C3.cjsg3?cdAcordao=7875218&cdForo=0&vlCaptcha=qhSUQ

31

pública que independe de prova de sua efetiva violação. DESCLASSIFICAÇÃO ART. 28 DA

LEI ANTIDROGAS IMPOSSIBILIDADE Alegação de condição de dependente químico que

não interfere na subsunção do fato ao tipo penal Figura do usuário-traficante

amplamente admitida pelos tribunais Defesa, ademais, que sequer se desincumbiu do

ônus de comprovar eventual dependência química do apelante Apreensão de expressiva

quantidade de entorpecentes Fatores que, associados à prova produzida, levam à

conclusão de que os estupefacientes eram destinados ao consumo de terceiros. PENA

REDUÇÃO ATENUNANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA IMPOSSIBILIDADE Réu que

apresentou versão confusa, ora assumindo a propriedade dos entorpecentes e alegando

destinar-se ao consumo pessoal, ora sustentando apenas guardá-los a pedido de outro

traficante Inexistente, de qualquer forma, confissão acerca da prática delitiva em

comento MENORIDADE APLICAÇÃO POSSIBILIDADE Réu menor de vinte e um anos na

data dos fatos Circunstância atenuante que deve ser observada no momento da

dosimetria da pena Artigo 65, inciso I, do Código Penal Pena que fica estabelecida em 5

anos de reclusão, com pagamento de 500 dias-multa Sentença reformada nesta parte.

ARTIGO 33, § 4º, LEI 11.343 de 2006 CAUSA DE DIMINUIÇÃO APLICAÇÃO

IMPOSSIBILIDADE Não preenchimento dos requisitos legais necessários à concessão da

benesse A primariedade não é suficiente para afastar a conclusão de que o agente se

dedique à atividade criminosa O artigo 33, § 4º, Lei Antidrogas traz requisitos

independentes, que devem ser analisados separadamente A quantidade de drogas

apreendidas e o fato do réu ter sido surpreendido em local conhecido como ponto de

mercancia espúria são circunstâncias que, somadas aos elementos de prova coligidos

aos autos, levam à conclusão de que efetivamente se dedicava à atividade criminosa,

não fazendo jus a benesse. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO MANUTENÇÃO

NECESSIDADE Incompatibilidade de modalidade mais branda de execução da pena com

delitos dessa gravidade Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes

Política criminal do Estado, em cumprimento aos compromissos internacionais firmados

pelo Brasil. PENA RECLUSIVA CONVERSÃO RESTRITIVA DE DIREITOS INVIABILIDADE

32

Mercê incompatível com a natureza hedionda do delito de tráfico Necessidade de

tratando mais rigoroso ao narcotraficante Sentença condenatória mantida. RECURSO DE

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP, 3ª Câmara de Direito Criminal, Apelação

Criminal 0000.009-61.2012.8.26.0318, Relator Desembargador Amado de Faria,

j.26.11.2013, V.U.).


Trecho Pertinente a Decisão: ‘’Exasperando-se as reprimendas (na terceira fase do

procedimento dosimétrico) na fração de dois terços, nos moldes do artigo 40, inciso VI,

da lei especial (como reconhecido pelo emérito sentenciante), e reduzindo as na mesma

proporção em razão do artigo 33, § 4º, da mesma lei, o escarmento repousa,

definitivamente, em reclusiva de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias e

financeira de 277 (duzentas e setenta e sete) diárias mínimas (exatamente como pede o

i. defensor). 3. De outra parte, tornando efetiva a determinação oriunda da E. Terceira

Instância, proclama-se que não se acata o óbice previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº

8.072/90; ocorre que, por razão distinta, não se abrandará o regime prisional:- o

irrogado sofreu condenação prévia, e que se tornou definitiva, conforme se observa a

fls. 41/4-B do apenso. Pelo mesmo e relevante motivo, inviável a substituição da

privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Em decorrência, meu voto dá parcial

provimento ao apelo de André Pereira da Silva exclusivamente para reduzir o

sancionamento para 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e

pecuniária de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, no ínfimo. Mantém-se, no

mais, a r. decisão hostilizada.’’ (TJSP, 3ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal

0036568-84.2010.8.26.0577, Relator Desembargador Geraldo Wohlers, j.11.05.2014,

V.U.).


https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=81B119FBCAF802140510337FEC8DFAED.cjsg3?cdAcordao=7228404&cdForo=0&vlCaptcha=bWrTy

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=90F16CAEA819FFB2F784211B9A064B71.cjsg2?cdAcordao=7401735&cdForo=0&vlCaptcha=ddzUn

33

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico ilícito de entorpecentes. Apelo defensório

objetivando a absolvição por insuficiência probatória. Pedidos subsidiários pleiteando a

desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a

aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de

Drogas, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Conjunto probatório robusto a ensejar o decreto condenatório. Pena readequada.

Regime mantido. Recurso provido em parte. (TJSP, 5ª Câmara de Direito Criminal,

Apelação Criminal 0003098-60.2013.8.26.0091, Relator Desembargador José Damião

Pinheiro Machado Cogan, j.05.02.2015, V.U.)


Ementa: Tráfico de drogas e associação Preliminar de nulidade insubsistente. Autoria e

materialidade devidamente comprovadas pelo conjunto probatório Condenação

mantida com relação ao crime de tráfico. Associação ao tráfico. Absolvição.

Necessidade. Afastada a matéria preliminar, apelo parcialmente provido. (TJSP, 8ª

Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal 0052509-33.2011.8.26.0547, Relator

Desembargador Ivo de Almeida, j. 30.01.2015, V.U.).


Ementa: Apelações. Crime de tráfico de drogas e associação criminosa. Condenação dos

réus como incursos no artigo 33 “caput”, combinado com artigo 40, III, ambos da Lei nº

11.343/06. Absolvição da imputação do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06

para ambos os réus. Recursos do Ministério Público e das Defesas 1. Quadro probatório

suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos réus para o delito do artigo 33,

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=C1B1914568C4DBA5D7034A653F7A3476.cjsg3?cdAcordao=8184431&cdForo=0&vlCaptcha=RHaAZ

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=7288D90C0CD15C613A16AA6687C91E59.cjsg2?cdAcordao=7323117&cdForo=0&vlCaptcha=zVtbn

34

“caput”, da Lei 11.343/06. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Absolvição mantida

da imputação do delito associativo (art. 35, Lei 11.343/06). 3. Inaplicável a causa de

diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 4. Afastamento

da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas. 5. Reconhecimento da

atenuante em razão da confissão espontânea do corréu José Nildo, nos termos do artigo

65, III, “d” do Código Penal. 6. Diminuição da pena base exasperada acima do mínimo

legal. Quantidade de entorpecentes a traduzir elevado grau de culpabilidade (arts. 59,

CP e 42, Lei 11.343/06). Pena-base fixada em 6 anos de reclusão e pagamento de 600

dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 7. A conduta dos réus, aferida à luz dos dados

empíricos da causa, revestiu-se de elevado grau de culpabilidade, a justificar a

imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.

8. Manutenção da condenação pecuniária. Benesse da gratuidade processual que não

ilide o pagamento pecuniário. 9. Recurso ministerial improvido. Apelo do corréu José

Nildo Martins dos Santos provido. Recurso parcialmente provido do corréu José Eloir

Frois. (TJSP, 9ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal 0001537-

85.2012.8.26.0624, Relator Desembargador Laerte Marrone, j. 09.10.2014, V.M.).


Ementa: Apelação Criminal TRÁFICO DE ENTORPECENTE. Conjunto probatório que

inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição. Depoimentos de policiais.

Necessidade de prestigiar o testemunho do agente público, mormente quando não há

razão para infirmá-lo Reprimenda. Redução da pena base. Quantidade de droga, ainda

que demonstre maior gravidade da conduta, não é expressiva para justificar o

reconhecido de circunstância judicial desfavorável. Causa de redução da pena prevista

no § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas. Ausência dos requisitos legais. Diversidade de

drogas, forma de acondicionamento e circunstância do crime (envolvimento de

adolescente) que evidenciam dedicação a atividades criminosas - Regime prisional

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=0541689BC4CE9F6B054A73F9D59B03D7.cjsg2?cdAcordao=7934948&cdForo=0&vlCaptcha=pVVBU

35

fechado. Imposição legal. Gravidade concreta da conduta Substituição da sanção

corporal. Consideração da Resolução n. 5, do Senado Federal. Inconstitucionalidade do

dispositivo que vedava abstratamente a substituição. Na espécie há circunstâncias

concretas, notadamente as circunstâncias do crime, que desautorizam a substituição

Apelo parcialmente provido. (TJSP, 10ª Câmara de Direito Criminal, Apelação 0020012-

36.2012.8.26.0577, Relator Desembargador Rachid Vaz de Almeida, j. 01.08.2013, V.U.).


Trecho Pertinente da Decisão: ‘’considerando que o apelante foi surpreendido na posse

de 84,6g (oitenta e quatro gramas e seis decigramas) de “cocaína”, acondicionados em

cento e dois invólucros plásticos, insta manter-se a fração redutora de 1/2 (metade), de

modo que as reprimendas totalizam dois anos e seis meses de reclusão e pagamento de

duzentos e cinquenta dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado. A seguir,

incabível acolher-se o pleito de substituição da sanção corporal por pena alternativa,

tendo em vista as consequências funestas do delito de tráfico, bem como pelas

circunstâncias em que ocorreu (quantidade e alta nocividade da substância apreendida

na posse do agente), mostrando-se o benefício insuficiente à reprovação da conduta

criminosa, nos termos do inciso III do artigo 44 do Código Penal. Por derradeiro, quanto

ao regime prisional imponível à espécie, insta manter-se a modalidade inicial fechada,

em consonância com o artigo 33, § 3º, do Código Penal. Diante do exposto, nega-se

provimento ao inconformismo ministerial e dá-se parcial provimento ao apelo

defensivo, a fim de restabelecer-se a pena base ao piso legal, sem reflexo no total das

reprimendas, mantendo-se, no mais, a r. sentença.’’ (TJSP, 11ª Câmara de Direito

Criminal, Apelação 0073612-98.2012.8.26.0050, Relator Desembargador Guilherme

Strenger, j. 09.10.2013, V.U.).


https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=86F84979E3E7D69332CF380994FBEC42.cjsg1?cdAcordao=6915851&cdForo=0&vlCaptcha=fAhzf

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=D8B5D26EAF755D1E17E3C1F444DE950D.cjsg3?cdAcordao=7104751&cdForo=0&vlCaptcha=FNfrB

36

Ementa: Apelação Tráfico de drogas Recurso defensivo Absolvição pretendida

Inadmissibilidade Firmes e coesos depoimentos prestados pelos policiais militares que

apreenderam 11 pedras de crack (3,03 gramas) dispensadas pelo acusado, além de

sacos plásticos, fita crepe e caderno contendo a contabilidade do tráfico na residência

do apelante - Recebimento de denúncia acerca da traficância praticada. Demais

circunstâncias delitivas que evidenciam o comercio espúrio - Condenação de rigor.

Pretendida a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei nº

11.343/06 Inadmissibilidade Os elementos fáticos da ocorrência, aliados a

potencialidade lesiva da droga, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, o

comportamento do acusado no momento da abordagem, e demais apetrechos

apreendidos na residência do réu revelam a mercancia ilícita. Dosimetria Redução da

pena-base ao mínimo legal Ausência de processo condenatório anterior com sentença

transitado em julgado Aplicabilidade do patamar máximo do §4º, do artigo 33, da Lei

11.343/06 em face do preenchimento dos requisitos legais - Inaplicabilidade da

substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos Benesse que não

se mostra suficiente para reprovação e prevenção do crime - Mantido o regime fechado

- Recurso parcialmente provido. (TJSP, 11ª Câmara de Direito Criminal, Apelação

0002774-97.2012.8.26.0449, Relator Desembargador Salles Abreu, j. 25.09.2013, V.U.).


Ementa: Apelação Tráfico de drogas Recurso defensivo Ausência de impugnação no

tocante ao mérito Materialidade e autoria devidamente comprovados Ré confessa em

juízo Confissão corroborada pelos demais elementos de prova Apreensão de 11,8

gramas de crack - Condenação de rigor. Dosimetria Aplicação da causa de diminuição

prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, no patamar máximo, em face da

quantidade de entorpecente apreendido e da primariedade da acusada Alegada

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7055239&cdForo=0&vlCaptcha=Hvrdh

37

inconstitucionalidade da citada causa de diminuição pela d.Procuradoria - Inocorrência

Adequação ao princípio da individualização das penas Inaplicabilidade da substituição da

pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos Benesse que não se mostra

suficiente para reprovação e prevenção do crime - Mantido o regime fechado Recurso

parcialmente provido. (TJSP, 11ª Câmara de Direito Criminal, Apelação 0060881-

41.2012.8.26.0577, Relator Desembargador Salles Abreu, j. 27.11.2013, V.U.).


Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES RECURSO DA DEFESA -

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N. 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE PROVAS

FIRMES DA TRAFICÂNCIA Descabida a desclassificação para uso (art. 28 da Lei nº

11.343/06), quando a prova dos autos demonstram de forma induvidosa a autoria e a

materialidade delitiva do tráfico de drogas. Na esteira da jurisprudência dos Tribunais

Superiores, é possível a fixação de regime mais brando, segundo critérios do art. 33 do

Código Penal. Nos termos dos precedentes do STF, a vedação à substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos é inconstitucional, sendo ela admitida

quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Recurso parcialmente

provido. (TJSP, 12ª Câmara de Direito Criminal, Apelação 0000555-19.2011.8.26.0394,

Relator Desembargador Paulo Rossi, j. 12.06.2013, V.U.).


Ementa: Tráfico ilícito de substância entorpecente, Posse de matéria prima, insumo ou

produto químico destinado à preparação de drogas, Posse de maquinário, aparelho,

instrumento ou qualquer objeto destinado a fabricação, preparação, produção ou

transformação de drogas e associação para o tráfico (artigos 33, caput e § 1º, I, 34 e 35,

todos da Lei nº 11.343/06) e Posse de armas de fogo de uso restrito com numeração

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=8E205BE67BD14182646E7BF6456CAF97.cjsg2?cdAcordao=7213853&cdForo=0&vlCaptcha=JPdyS

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=401AE34EA2C26BED1585111B7C25C2E7.cjsg3?cdAcordao=6803573&cdForo=0&vlCaptcha=MuYvM

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suprimida e aparente (artigos 16, caput e parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03)

Recursos Defensivos. Adalberto e Israel. Preliminar nulidade da sentença - ausência de

apreciação de tese defensiva afastada. Alegação de inexistência de provas quanto aos

delitos praticados Delito de tráfico impossibilidade - autoria e materialidade

comprovadas. Delito de posse de arma de fogo de uso restrito com numeração

suprimida impossibilidade autoria e materialidade comprovadas. Delito de Associação

para o tráfico prova frágil no sentido do vínculo permanente absolvição para todos os

apelantes. Aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º da lei especial impossibilidade

grande quantidade de drogas apreendidas. Fixação de regime mais brando e

substituição da carcerária impossibilidade. Provimento parcial dos recursos. (TJSP, 12ª

Câmara de Direito Criminal, Apelação 0008753-53.2011.8.26.0068, Relator

Desembargador Paulo Rossi, j. 12.02.2014, V.U.).


Ementa: “TRÁFICO DE ENTORPECENTES e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Absolvição

por insuficiência de provas. Non liquet. Depoimentos policiais isolados e desprovidos de

amparo em outras provas. Ausência de apreensão de drogas com os apelados. Não

demonstrado o vínculo estável entre os agentes – Impossibilidade de amparar

condenação em prova precária – Dúvida milita em favor dos acusados – Recurso

ministerial desprovido. “ (TJSP, Apelação 0004438-17.2011.8.26.0218, 15ª Câmara de

Direito Criminal, Relator Desembargador Gilberto Ferreira da Cruz, j. 19/05/2016, V.U)


Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. TRÁFICO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

DECLARAÇÃO DO DENUNCIADO. QUANTIDADE E VALOR. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA



39

ESTADUAL. ART. 70, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.” (TJPR, Recurso em Sentido Estrito

2007.70.02.002491-2, 8ª Turma do TRF da 4ª Região, Relator Desembargador Artur

César de Souza. j. 18.07.2007, V.U).


Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA.

CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS

GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

EXCEÇÃO À SUMULA 691. (STF, Habeas Corpus 101291 SP, Segunda Turma, Relator

Ministro Eros Grau, j. 24.11.2016) Trecho da Decisão: ‘’Tráfico de entorpecentes.

Fixação de pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que

permite a substituição da privação e liberdade por restrição de direitos ou o início do

cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado.

Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida. ’’

Para acessar a decisão, clique aqui.

Ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. REGIME

PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE

PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. (STJ, Habeas Corpus

184.976, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 10.10.2011). Trecho da Decisão: “1. Com

a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90,

derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados,

persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou

que a execução deve se iniciar no regime mais gravoso. 2. A lei não andou em

harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso

http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255323/recurso-em-sentido-estrito-rse-2491/inteiro-teor-13985511

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7222387/habeas-corpus-hc-101291-sp

40

porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas,

primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e

com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 3. O STF entendeu possível, já diante

da Lei nº 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de

direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de

Tóxicos. 4. No caso, considerando a pena aplicada, 2 (dois) anos de reclusão, bem

como a primariedade, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a

quantidade da droga apreendida, 4,1 g de cocaína, mostra-se perfeitamente aplicável

o regime aberto. 5. Atento às mesmas balizas, entendo possível a substituição da

pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 6. Ordem

concedida para, de um lado, estabelecer o regime aberto para o cumprimento da

pena privativa de liberdade; de outro lado, substituí-la por prestação de serviços à

comunidade e limitação de fim de semana.”


Ementa: TRÁFICO DE DROGAS – Absolvição por insuficiência de provas – Necessidade –

Negativa de autoria não suficientemente afastada pelas provas colhidas – Insuficiência

da prova para determinar a condenação – Preliminar afastada e recurso provido para

decretar a absolvição. Trecho da Decisão: “O quadro delineado a partir dos

depoimentos dos agentes penitenciários permite afirmar, seguramente, a apreensão do

entorpecente, repassado e distribuído no interior do estabelecimento prisional, durante

procedimento, ao que se infere, comum à rotina local, onde os detentos se valem do

auxílio dos agentes da lei para o repasse de mercadorias e objetos de uso pessoal, tais

como cartas, papeis, e itens de higiene; durante tal proceder, restou flagrada a posse e a

tentativa de transferência do entorpecente entre as celas. No entanto, os indícios de

autoria são tênues: o fato de ALESSANDRO haver solicitado o concurso dos agentes que

o pilharam não deixa de militar em sentido de sua boa-fé, conferindo suficiente crédito

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21066819/habeas-corpus-hc-184976-rs-2010-0169358-8-stj/inteiro-teor-21066820

41

à tese de que recebera e repassava a Arapiraca sem ter plena ciência de seu conteúdo.

Não se apurou qual seria o destinatário final do entorpecente, e outro poderia ser o

remetente originário da droga. A dúvida beneficia o acusado.”

Ementa: TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Recursos defensivos –

Absolvição – Possibilidade – Realidade dos delitos e autoria não comprovadas –

Ausência de provas de que tenham concorrido para tal desiderato criminoso – Recursos

providos. (TJSP – Apelação 0004901-64.2012.8.26.0495 – 2ª Câmara de Direito Privado -

Relator Desembargador Bandeira Lins – j. 30.11.2015) Trecho da Decisão: “No entanto,

a prova produzida em fase policial não foi reproduzida em Juízo, razão pela qual não se

tem a certeza necessária para alicerçar eventual condenação. Insta notar a ausência de

qualquer outro elemento de prova a comprovar a prática do tráfico por parte dos

apelantes, bem com a narrada associação para o tráfico, deixando irreparável lacuna no

conjunto probatório. Portanto, no quadro assim delineado, o que se tem é uma

presunção da autoria delitiva; é até provável que Kemily tenha praticado a

narcotraficancia, associando-se a seu então companheiro Carlos Gabriel de Alencar e ao

adolescente Robert; mas não há provas suficientes para que se afirme essa hipótese

como fato. E sem que os elementos probatórios reunidos fossem bastantes para elidir a

dúvida a que se chega a esse respeito, o decreto absolutório é medida de rigor.”


Ementa: [... TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Absolvição Possibilidade Dúvidas quanto à

autoria do crime. PENAS E REGIME. Com relação aos delitos de roubo e de corrupção de

menores, as penas básicas foram aplicadas no mínimo legal, com a majoração de 1/3

(um terço), na terceira fase, quanto ao crime de roubo, em virtude da causa de aumento

de pena do concurso de agentes. Reconhecida a causa de aumento de pena pelo

emprego de arma de fogo, entendo ser caso de majoração da reprimenda de 3/8 (três


42

oitavos). Isso porque, além de cometer um crime em conluio com terceira pessoa,

expondo as vítimas a maiores riscos, há que se levar em conta que se tratou de emprego

de uma arma de fogo, cujo instrumento é dotado de grande poder de lesividade. Assim,

ficam as penas fixadas em 05 anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 13 dias-

multa, para o crime de roubo, e em 01 ano de reclusão, para o crime de corrupção de

menores. Reconhecido o concurso formal de crimes, majora-se a pena do crime de

roubo em 1/6 (um sexto), ancorando a reprimenda em 06 anos e 05 meses de reclusão e

pagamento de 15 dias-multa. A incidência de duas causas de aumento demonstra a

periculosidade do apelante, de modo que sua conduta enseja censurabilidade agravada,

posto que o cometimento do crime de roubo, em conluio com terceira pessoa e com o

emprego de arma de fogo, ocasiona riscos e perigos extras aos ofendidos indefesos, que

se viram na aflitiva situação de estarem à mercê dos assaltantes, que poderiam atentar

contra sua integridade ou sua vida a qualquer momento. Além disso, o apelante ainda

cometeu o crime de corrupção de menores. A conduta do apelante serve para agravar a

imensa sensação de intranquilidade social quanto à segurança pública, o que está a

exigir do Estado uma resposta adequada, até mesmo para servir de desestímulo não só

ao apelante, mas também a todos aqueles que assim pretendam agir.” Trecho da

Decisão: “Com relação ao crime de tráfico ilícito de drogas, é caso de absolvição do

apelante Felipe. Consta nos autos que, no interior do automóvel, foram encontrados

trinta pequenos frascos contendo cloreto de metileno (Loló). Dessa forma, impossível

imputar a propriedade dessas drogas ao apelante, sob pena de caracterização da

responsabilidade objetiva, vedada no Direito Penal. Se ao cabo da instrução restam

dúvidas relevantes acerca da autoria, impõe-se a sua absolvição como medida

acautelatória de seus direitos subjetivos, constitucionalmente tutelados. De fato, a

expedição de um édito condenatório pelo Poder Judiciário é medida excepcional, exige a

produção de um sólido e confiável conjunto probatório, de sorte que os elementos

informativos produzidos na fase inquisitorial hão de ser devidamente comprovados sob

o crivo constitucional do contraditório, sob pena de não poderem ser aceitos pelo Juiz.

43

De conformidade com a Constituição Federal e o Código de Processo Penal, a dúvida

beneficia o réu, de sorte que havendo dúvidas acerca da autoria, impõe-se a sua

absolvição como medida acautelatória de bem jurídico vital do homem, qual seja, a sua

liberdade. Esta somente pode ser retirada do ser humano, após o devido processo legal

a que todo indivíduo tem direito por preceito Constitucional (art.5º, inc.LIV) e como

emanação de sua condição humana. Destarte, diante da fragilidade e inconsistência do

contexto probatório apresentado, conclui-se que é impossível a condenação do

apelante Felipe por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei Federal nº 11.343/06.” (TJSP,

Apelação 0008601-20.2014.8.26.0223, 2ª Câmara de Direito Criminal, Relator

Desembargador Alex Zilenovski - j. 16.05.2016)


Trecho da Decisão: “E o agente penitenciário Wellington Florentino Alves confirmou a

localização da droga na presença de um preso e relatou que “às vezes eles se reúnem,

eles cobram um do outro para o 'cara' assumir, se não vai dar problema para todo

mundo né, aí acaba um 'cara' assumindo”. Essa prova acusatória não estava mesmo a

permitir a responsabilização criminal do Apelado. A cela acomodava outros detentos.”

(TJSP – Apelação 0000834-36.2014.8.26.0673 – 2ª Câmara de Direito Criminal – Relator

Desembargador Francisco Orlando - j. 01.02.2016)


Ementa: TRÁFICO DE DROGAS. Pleito de absolvição acolhido. Conjunto probatório

duvidoso. Testemunho dos agentes carcerários que não se mostra harmonioso o

suficiente para embasar uma condenação criminal. Dúvida, inclusive, quanto à espécie

de entorpecente apreendido. Parecer ministerial favorável ao deslinde absolutório.

Aplicação do princípio in dubio pro reo. Apelo defensivo provido. (TJSP – Apelação



44

0007508-62.2011.8.26.0082, 2ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador

Diniz , j. 24.08.2015) Trecho da Decisão: “Desta forma, o conjunto probatório deixa

dúvida sobre a autoria delitiva e até mesmo acerca da materialidade delitiva, e sem que

haja prova concreta e induvidosa, não há sustentação para a condenação, que traz

sérias consequências na vida do apenado. O Direito Penal não opera com meras

conjecturas, suposições ou ilações e se a prova produzida pela acusação não foi

suficiente para confirmar os fatos descritos na denúncia, a absolvição do réu é medida

que se impõe, em atenção ao princípio do in dubio pro reo. Heleno Cláudio Fragoso

(Jurisprudência Criminal, Editora Forense, 4ª edição, página 506), observava: “Não é

possível fundamentar sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos

princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. A condenação

exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de

incerteza de nossa mente em torno da existência de certa realidade”. De rigor, portanto,

a absolvição do recorrente por ausência de prova segura para sustentar a condenação

(art. 386, VII do CPP).”

45


Ementa: Apelação Criminal Tráfico de entorpecentes Pretensão absolutória acolhida

Apreensão do entorpecente na cela em que o réu cumpria pena juntamente com outros

detentos Existência de dúvida quanto à autoria do crime - Prova frágil a manter a

condenação Absolvição como melhor solução - Apelo provido.” Trecho da Decisão: “De

fato, a simples existência de outras pessoas cumprindo pena no mesmo local impõe

maior exigência da autoria. Não se conclui pela confissão informal ou pela simples

constatação objetiva de que havia droga naquele local.” (TJSP, Apelação 0001440-

85.2011.8.26.0506, 2ª Câmara de Direito Criminal,Relator Desembargador Almeida

Sampaio, j. 14.07.2014)


Trecho da Decisão: “E não é novidade para ninguém que nos presídios há sempre um

detento de plantão em cada cela, o qual deve se responsabilizar pelas ocorrências

naquela data. Pode ter ocorrido, então, que o corréu se viu na contingência de assumir a

responsabilidade por delito que não cometeu, porque era ele o “plantonista”.

Importante salientar também que os réus não foram vistos vendendo, fornecendo ou

cedendo droga a quem quer que fosse e os agentes penitenciários desconheciam o

envolvimento deles com o tráfico. A verdade é que a prova é claudicante e a melhor

solução é a absolvição, proclamada pela douta sentenciante.” (TJSP, Apelação 0002559-

43.2009.8.26.0024, 2ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Francisco

Orlando, j. 16.06.2014)





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Trecho da Decisão: “Não é novidade para ninguém que nos presídios há sempre um

detento de plantão em cada cela, o qual deve se responsabilizar pelas ocorrências

naquela data. Pode ter ocorrido, então, que o Apelante se viu na contingência de

assumir a responsabilidade por delito que não cometeu, porque era ele o “plantonista”.

(TJSP, Apelação 0007512-02.2011.8.26.0082, 2ª Câmara de Direito Criminal, Relator

Desembargador Francisco Orlando, j. 24.03.2014)


Ementa: TRÁFICO DE DROGAS – Absolvição – Impossibilidade – Realidade do delito e

autoria comprovadas – Palavra dos policiais – Credibilidade conferida pelo Estado –

Inexistência de prova em sentido contrário – Desate condenatório inevitável –

Dedicação ao tráfico comprovada pelas circunstâncias evidenciadas no flagrante – Penas

que não comportam redução, fixadas em obediência à legislação vigente atinente à

matéria – Inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas

restritivas de diretos - Regime bem fixado – Recurso desprovido. (TJSP, Apelação

0028212- 92.2014.8.26.0114, 2ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador

Bandeira Lins, j.09.05.2016) Trecho da Decisão: “A pena base foi fixada no mínimo legal,

não se distinguindo na conduta particularidades que justificassem a exasperação, e, na

segunda etapa, a agravante da reincidência (fls. 61 e 72) restou compensada com a

atenuante da confissão espontânea.”


Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE

PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO: CRIME EQUIPARADO A

HEDIONDO. FUNDAMENTO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA

ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A

CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA



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DEFESA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO

DO CUMPRIMENTO DA PENA. (STF, Habeas Corpus nº 112.085, Relator Ministra Cármen

Lúcia, j. 27.11.2012, V.U.) Trecho Pertinente da Decisão: Não competia à Sexta Turma

do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao

considerar o art. 33 do Código Penal e ressaltar a quantidade de droga apreendida,

acrescentar fundamento novo, não utilizado pela 2ª Câmara de Direito Criminal do

Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de justificar a fixação do regime fechado para o

início do cumprimento da pena. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser

inconstitucional a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena,

em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para

restabelecer o regime aberto e as respectivas condições constantes na sentença

proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP.


Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA

ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO

NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. (STF,

Segunda Turma, Habeas Corpus nº 114.830, Relator Ricardo Lewandowski, j.12.03.2013,

V.U.). Trecho Pertinente da Decisão: Assevera, ainda, que a justificativa utilizada pelo

Superior Tribunal de Justiça para denegar a ordem, no sentido de que a natureza e a

quantidade da droga apreendida não permitiriam a concessão do benefício na fração

maior, não deve prosperar. Isso porque “a prova revela que o paciente não portava

drogas, estava ele no local onde havia drogas e essas drogas foram achadas com outras

pessoas”. Requer, ao final, a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa

especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3.




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Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE

DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI

11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE

DIREITOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO. (STF, Primeira Turma, Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 118.008,

Relator Ministra Relatora Rosa Weber, j.24.09.2013, V.U.). Trecho Pertinente da

Decisão: ‘’É verdade que a quantidade e a variedade da droga apreendida, como

indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, podem

ser validamente valorados para os efeitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em

especial no dimensionamento do percentual de redução da pena nele previsto. Na

espécie, contudo, inobstante a gravidade dos delitos imputados ao Recorrente, tudo

leva a crer, pelos elementos descritos, que se trata de “mula” ou pequeno traficante,

ausentes indícios de envolvimento maior, ou com maior grau de responsabilidade, com

grupo criminoso, ou de dedicação ao crime, a aconselhar a priorização do quanto

avaliado pelo magistrado de primeiro grau. Como bem destaca o Ministério Público

Federal, em seu parecer, há precedente desta Corte, em caso análogo, também oriundo

do TRF da 3ª Região, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, em que restabelecida a

sentença de primeiro grau quanto à aplicação da minorante em comento, afastada a

possibilidade de sua exclusão com base apenas em conjecturas (HC 108388, Segunda

Turma, julgado em 02.4.2013, publicado em 22.4.2013). Nessa linha, ausentes

fundamentos idôneos e elementos concretos para o afastamento da causa de

diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, impõe-se a cassação das

decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da

3ª Região, para restabelecer os efeitos da sentença condenatória exarada pelo

magistrado de primeiro grau. Diante da pena definitiva fixada pelo Juízo de primeiro

grau – 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão –, da prisão em flagrante

em 06.4.2013, da manutenção da constrição cautelar durante toda a instrução criminal

49

e do indeferimento do direito de recorrer em liberdade, concluo no sentido da extinção

da punibilidade do Recorrente pelo cumprimento integral da pena. Deixo, pois, de

apreciar os pedidos relativos ao regime de cumprimento da pena e à substituição da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ante o exposto, na esteira do

parecer do Ministério Público Federal, dou parcial provimento ao recurso ordinário em

habeas corpus.’’


Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.

CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, V, DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO

DE TRANSPORTE PÚBLICO PARA CONDUZIR A DROGA. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DA

EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DA SUBSTÂNCIA EM SEU INTERIOR. DESTINAÇÃO DA

DROGA PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. NÃO COMPROVADA. MAJORANTE.

DESCABIDA. (STJ, Quinta Turma, Agravo no Recurso Especial nº 1.295.786, Relator

Ministra Regina Helena Costa, j.18.06.2014.) Trecho Pertinente da Decisão: O

entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o qual o simples fato de

o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da

referida majorante, que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva

comercialização da substância em seu interior. Desse modo, verifico que o acórdão

combatido encontra-se em conformidade com a orientação da 5ª Turma desta Corte,

que, repita-se, alinhando-se à posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, firmou

entendimento de que a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, última

parte, da Lei n. 11.343/2006 restringe-se àquelas hipóteses em que o agente,

efetivamente, venda, exponha à venda ou ofereça a mercadoria ilícita às pessoas que

estejam dentro do transporte coletivo.




50

Trecho Pertinente da Decisão: ‘’A matéria, aliás, está sumulada no âmbito do STJ, no

verbete n. 440, a saber: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção

imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." O Supremo Tribunal Federal

também possui orientação firmada acerca do tema, cristalizada nos verbetes ns. 718 e

719, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime

não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o

permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais

severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Diante do exposto, a

teor do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil c/c artigo 3º do Código de

Processo Penal, dá-se provimento ao apelo especial para fixar o regime inicial

semiaberto para o início da sanção corporal da recorrente.’’ (STJ, Recurso Especial

1.494.499, Relator Ministro Jorge Mussi, j.17.11.2014, V.U.).


Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90,

NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07, E ART. 44 DA LEI 11.343/06.

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no

artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, tem como objetivo punir com mais rigor a

comercialização de drogas em determinados locais onde se verifique uma maior

aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da mercancia, tais como

escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes, entre outros. 2. A

aplicação da majorante do inciso III exige a comercialização da droga no próprio

transporte público, sendo insuficiente a mera utilização do transporte para o

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=42022782&num_registro=201402997833&data=20141125&tipo=0&formato=PDF

51

carregamento do entorpecente. Precedentes: HC 119.782, Primeira Turma, Relatora a

Ministra Rosa Weber, DJe de 03.02.14 e HC 109.538, Primeira Turma, Redatora para o

acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 26.10.12. 3. In casu, a Corte Estadual, em sede

de apelação, afirmou que “no caso em apreço, verifica-se que a recorrida não se utilizou

do transporte coletivo para disseminar entorpecentes, mas tão somente para levar a

droga escondida em suas partes íntimas até o destino final. Ou seja, não tinha a

intenção de difundir, usar e/ou comercializar a referida droga, aproveitando-se do fato

de estar no interior do veículo público” . 4. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação

conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime

hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no

regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal

Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias

Toffoli. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto,

sob o fundamento de que afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da

dignidade humana. 6. In casu, a paciente foi flagrada transportando 100 (cem) gramas

de cocaína dentro de um ônibus, tendo sido condenada a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de

reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) diasmulta, pela prática do crime de

tráfico de entorpecentes. O juiz singular fixou o regime inicial fechado, com fundamento

apenas no artigo 2º, caput, e § 1º, da Lei 8.072/90, bem vedou a substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direito, com respaldo no artigo 44 da Lei

11.343/06. 7. Ordem concedida a fim de afastar a aplicação da causa de aumento de

pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal, restabelecendo o quantum da

pena privativa de liberdade fixado na sentença condenatória (um ano e oito meses de

reclusão). Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início do

cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e também para

remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo

processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos

52

necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos.

(STJ, Habeas Corpus 118.676, Primeira Turma, Relator Desembargador Luiz Fux, j.

11.03.2014)


Ementa: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente em estágio

avançado de gravidez. Pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar. 3.

Ausência de prévia manifestação das instâncias precedentes. Dupla supressão de

instância. Superação. 4. Preenchimento dos requisitos do art. 318 do CPP. 5. Concessão

da ordem, confirmando a liminar deferida. (STJ, Habeas Corpus 128.381, Relator

Ministro Gilmar Mendes, j.09.06.2015, V.U.).


Prevaricação

Ementa: HABEAS CORPUS – Designação de audiência preliminar, nos termos do art. 72

da Lei 9.099/95 – Prevaricação – Não comparecimento da advogada da FUNAP à

audiência designada pelo diretor do presídio para o atendimento ao disposto no art.

118, § 2º, da LEP – Tese defensiva pela inconstitucionalidade da oitiva extrajudicial –

Manifesta atipicidade da conduta – Ausência de dolo específico do tipo – Trancamento

do inquérito policial – Audiência preliminar obstada – ORDEM CONCEDIDA. Trecho

Pertinente da Decisão: ‘’Por fim, a despeito do respeitável entendimento do douto

Promotor de Justiça, não há que se falar na evidenciação do dolo da paciente pela falta

de identificação na cota por ela assinada (fls. 25), nem pela falta de fundamentação.

Conforme bem salientado pela própria investigada (fls. 39), é ela a única advogada da

FUNAP com atuação no CDP III Pinheiros, já há três anos, de modo que não há quaisquer



53

óbices à sua identificação, como sucedeu-se no caso em apreço. Também não há que se

falar na insuficiência da fundamentação oferecida, tendo em vista ter sido explicitado o

motivo da sua ausência, qual seja, a orientação dada pela Defensoria Pública de São

Paulo para a dispensa dos advogados da FUNAP de acompanharem a oitiva realizada

nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execuções Penais, sem a presença de um juiz.

Assim, verificada a ilegalidade na continuação da persecução penal em desfavor da

paciente Elizabeth Oliveira Freitas, de rigor a cessação dos atos que dela decorrem. De

ofício, determino o trancamento do inquérito policial nº 162/2011 instaurado, tendo em

vista a manifesta atipicidade da conduta da averiguada e, consequentemente,

obstando-se a realização da audiência preliminar designada para o dia 12 de junho de

2013, nos termos do artigo 72 da Lei nº 9.099/95.’’ (TJSP, HC 0050282-

91.2013.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Rachid Vaz

de Almeida, j. 09.05.2013)


Crimes do Sistema Nacional de Armas

Ementa: Apelação. Artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03. Autoria e

materialidade bem demonstradas pelas provas dos autos. Abolitio criminis. Arma

municiada, com numeração suprimida. Impossibilidade. Precedentes do STF. Carcerária

substituída por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade

e prestação pecuniária sem a necessária fundamentação, a fim de que não houvesse

opção por multa. Ofensa ao artigo 93, inciso IX, da CF. Isenção da taxa judiciária prevista

na Lei Estadual 11.608/2003. Aplicação de justiça gratuita, que pode ser deferida em

Instância Superior, nos termos da Lei nº 1.060/50, como garantia de assistência jurídica

integral e gratuita. Recurso provido em parte. (TJSP, Apelação 0015443-

21.2012.8.26.0050, 1ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Marcos

Nahum, j.10.06.2013) Trecho Pertinente da Decisão: A reprimenda foi aplicada no


54

mínimo legal, ou seja, em 03 anos de reclusão em regime aberto, e 10 dias-multa, piso.

5.2. A carcerária foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes em

prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo lapso daquela, e prestação

pecuniária. Não houve a necessária fundamentação quanto à substituição desta última

em detrimento o da multa, porquanto esta se mostra mais benéfica ao acusado. Isso

viola o artigo 93, IX, da Constituição Federal. Assim, a carcerária é substituída por

prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo daquela, e outros 10 dias-

multa, piso.


Direito Penal Militar

Ementa: Habeas corpus. Penal Militar. Homicídio culposo (CPM, art. 206) e lesões

corporais culposas (CPM, art. 210). Incidência, quanto aos crimes culposos, das

qualificadoras genéricas decorrentes de motivo fútil e do fato de o ofendido estar sob

imediata proteção da autoridade (CPM, art. 70, II, a e i). Impossibilidade. Elementos já

considerados na dosimetria, diante da aferição do grau de culpa do agente (CPM, art.

69). Impossibilidade de dupla exasperação. Bis in idem reconhecido. Ordem concedida.

1. Razão assiste àqueles que sustentam a impossibilidade de consideração de

circunstâncias agravantes genéricas (tirante a reincidência), porquanto, na fixação da

reprimenda nos crimes culposos, necessária se faz a aferição da culpabilidade do agente

(CP, art. 59) ou do grau de sua culpa (CPM, art. 69), de modo que, a se considerar, em

um segundo momento, circunstâncias outras que revelem maior culpabilidade do

agente, estar-se-á incorrendo em dupla valoração de um mesmo elemento, devendo

incidir, no caso, a vedação do bis in idem . 2. Ordem concedida. (STJ, Habeas Corpus

120.165, Primeira Turma, Relator Desembargador Dias Toffoli, j. 11.02.2014) Trecho

Pertinente da Decisão: ‘’Note-se que, nessas circunstâncias, o agravamento

empreendido pelo juízo de primeiro grau, reconhecendo: a) – “a futilidade do motivo


55

que levou o réu a tomar para si o volante da viatura, (…) por mero capricho” (fl. 65 do

anexo de instrução 3); e b) - “firmar que a vítima fatal estava sob proteção imediata do

chefe da viatura” (fl. 65 do anexo de instrução 3), são circunstâncias que,

inegavelmente, foram aferidas na primeira fase da fixação da pena-base, com

reconhecimento do maior grau de culpa havida pelo sentenciado (CPM, art. 69), pois,

como anota Souza Nucci, (ibidem, p. 134), “o que se indica como grau da culpa concerne

à maior leviandade do agente no descumprir seu dever de cuidado objetivo” (destaque

do autor).’’


Exercício Ilegal da Profissão

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 47 DA LEI DAS

CONTRAVENÇÕES PENAIS. EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO. LAVADOR/GUARDADOR

DE CARRO ("FLANELINHA "). INEXIGIBILIDADE DE CONHECIMENTOS TÉCNICOS PARA O

EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADA. TRANCAMENTO

DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO PROVIDO. (STJ, Habeas

Corpus nº 36.280, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 18.02.2014, V.U)


Estelionato

Ementa: Disposição de coisa alheia como própria. Locação de duas áreas, sendo que

uma delas não pertence ao réu Perícia Desnecessidade se no contrato não há



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discriminação dos terrenos e a prova evidencia que parte dele não era mesmo do réu

Cerceamento de defesa Inocorrência Preliminar rejeitada. Disposição de coisa alheia

como própria Locação de área para evento que não pertence ao acusado Fraude bem

comprovada Prejuízo demonstrado pela prova Condenação mantida Recurso provido

em parte para redução da pena com imposição do regime semiaberto. Trecho

Pertinente da Decisão: ‘’Finalmente, tratando-se de crime praticado sem violência ou

grave ameaça contra a pessoa, a despeito da reincidência, razoável se mostra o regime

semiaberto para o início de cumprimento da pena. Diante do exposto, rejeitada a

preliminar, DÁ- SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para reduzir a pena para 1 ano,

4 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa, de valor unitário equivalente a meio

salário mínimo em regime inicial semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença.’’ (TJSP,

11ª Câmara de Direito Criminal, Apelação nº 0009832-31.2007.8.26.0481, Relator

Desembargador Alexandre Almeida, j.05.12.2012, V.U.)


Faltas graves cometidas em período não abrangido pelo ato presidencial

Ementa: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO

7.873/12. FALTAS GRAVES COMETIDAS EM PERÍODO NÃO ABRANGIDO PELO ATO

PRESIDENCIAL. IRRELEVÂNCIA PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. Por absoluta disposição

literal do art. 4º do Decreto 7.873/12, apenas as faltas graves praticadas pelo

sentenciado nos últimos doze meses que antecederam a publicação do ato presidencial

impossibilitam a concessão da comutação da pena. Assim, é irrelevante a falta grave

cometida em período diverso do estabelecido no decreto concessivo (precedentes).

Habeas corpus concedido. (STJ, Habeas Corpus 298.895, Relator Ministro Felix Fischer,

j.14.10.2014, V.U.)




coletânea de julgados direito penal roubo · 4 respeito ao regime inicial, este deve ser abrandado...

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