MARCELLE FIGUEIREDO DA CUNHA

marcelledir@hotmail.com

CLÁUSULSAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

CONCILIANDO INTERESSE PÚBLICO E EFICIÊNCIA

RIO DE JANEIRO

2013

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CLÁUSULSAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: CONCILIANDO INTERESSE PÚBLICO E

EFICIÊNCIA

1. Introdução. 2. O modelo de contrato administrativo: por que ter

cláusulas exorbitantes? 3. Novos paradigmas do Direito

Administrativo também em matéria de contratação. 4. Novas

exigências para a previsão e a aplicação de cláusulas exorbitantes.

5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Desde o final dos anos 80 e, principalmente, nesta primeira década do século XXI,

vários conceitos e institutos do Direito Administrativo vêm sendo revisitados, a fim de suprimir

deste ramo do Direito qualquer resquício autoritário e conferir-lhe um cunho mais democrático,

de modo a aproximar a Administração dos administrados. Foi assim que se passou com o

princípio da supremacia do interesse público, a discricionariedade e os serviços públicos.

Esta nova perspectiva, porém, passou ao largo dos contratos administrativos, com

sua disciplina rígida, suas cláusulas exorbitantes e sua realização nem sempre eficiente. Na

verdade, por ser uma matéria legislada nos mínimos detalhes – de modo geral pela Lei

no 8.666/93, mas também por diversas leis esparsas – pouco se questionou sobre os fundamentos

para a adoção de uma postura tão autoritária para um instrumento que em sua origem é

consensual. A discussão vem se limitando muito mais à aplicação da lei, tal como ela é posta, o

que acaba por ignorar as razões de direito que autorizam as prerrogativas da Administração.

Ainda assim, a justificativa tradicional para o regime dos contratos administrativos

se pautava, de forma acrítica, no princípio da supremacia do interesse público. Entretanto, se tal

princípio não é mais a panaceia que fundamenta qualquer hierarquização entre a Administração

3

Pública e os entes privados, outros princípios de caráter constitucional devem ser buscados, sob

pena de esvaziar a legitimidade do instituto.

Uma das possíveis razões de justificação para os contratos administrativos poderia

ser o princípio da eficiência, incluído no rol de princípios norteadores da atividade administrativa

pela Emenda Constitucional no 19/98 que alterou o caput do artigo 37 da Constituição Federal.

Mas, muito embora alguns instrumentos legais tenham claramente se inspirado em tal orientação,

tais como a Lei no 11.079/2005 (Lei das parcerias público-privadas) e a Lei no 11.107/2005 (Lei

dos consórcios públicos), os contratos administrativos ainda constituem um campo praticamente

alheio à exigência de eficiência.

Há, assim, um déficit de legitimidade, cada vez mais crescente, na utilização de

contratos tão assimétricos, como aqueles que adotam cláusulas exorbitantes. E isso gera diversas

decorrências, tais como o distanciamento entre a Administração e os administrados, a falta de

interesse dos entes privados em participar nas atividades administrativas e a diminuição de

financiamento privado para serviços públicos. Este problema também é constatado por Marcos

Juruena Villela Souto:

Do embate entre a sociedade civil e Estado se percebe (pelo pouco estímulo à participação) que o distanciamento entre os objetivos constitucionais e os resultados efetivamente oferecidos cria um cenário pouco atrativo aos investimentos. Dispara-se o círculo vicioso, com menos negócios, menos desenvolvimento, menos empregos, menos consumo e menos tributos que fazem funcionar a máquina estatal.1

Um caminho para diminuir os problemas de falta de eficiência e ausência de

justificativas aptas para o uso do regime dos contratos administrativos é a aproximação entre

estes e os contratos privados, com a neutralização da principal fonte de burocracia e de custos

elevados: as cláusulas exorbitantes. Ainda que outras características dos contratos administrativos

também promovam uma assimetria entre as partes, tais como a ausência de tratativas entre os

contratantes acerca das cláusulas contratuais e a rigidez da forma de pagamento, as maiores

1 Direito Administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 270.

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responsáveis por tal desequilíbrio são as cláusulas que conferem prerrogativas à Administração

Pública, razão pela qual serão o foco deste trabalho.

Nesse sentido, este estudo tem por finalidade fazer uma análise das vantagens e

desvantagens da disciplina das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e atualizar o

seu desenho à luz dos novos paradigmas do Direito Administrativo. Por fim, será proposto um

novo modelo para a adoção de cláusulas exorbitantes, mesmo diante de um regime legislativo

rigoroso, tal como o adotado na legislação brasileira. O objetivo último é trazer reflexões

alternativas para o modelo rígido e estático dos contratos administrativos. Se ele for capaz de

estimular o debate e a formulação de novas propostas, já terá atingido parte de seu escopo

principal.

2. O MODELO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO: POR QUE TER CLÁUSULAS

EXORBITANTES?

Existe razão para diferenciar contratos administrativos de contratos privados?

Numa perspectiva de direito comparado, nota-se que tal distinção não é comumente praticada em

outros países. Na verdade, estes dois institutos estão apartados apenas na França, Espanha,

Bélgica, países de língua francesa e alguns países latino-americanos, como o Brasil. A origem

mais remota desta diferenciação está na definição da competência do contencioso administrativo,

que só poderia apreciar os contratos ditos administrativos, cabendo ao contencioso comum julgar

os contratos ditos privados2.

No entanto, muito além de estabelecer a competência num ordenamento no qual

existe jurisdição dual, os contratos administrativos se distinguiam dos contratos privados em

razão de seu conteúdo, sobretudo na previsão, naqueles, das chamadas cláusulas exorbitantes.

Assim, em um Estado autoritário ou mesmo em um Estado social inchado de tarefas, era possível

extrair ao menos duas vantagens decorrentes destas cláusulas.

2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. “O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos”. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 577.

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O primeiro benefício que poderia ser vislumbrado com a previsão de

prerrogativas contratuais à Administração Pública seria permitir-lhe deter a palavra final para

ditar o interesse público prevalente. Mesmo nas suas relações negociais, de caráter

predominantemente privado, o poder público não se despia em momento algum do monopólio de

determinar o que constitui o interesse público, entrincheirando poder nas suas próprias mãos.

A segunda vantagem estaria mais relacionada ao princípio da supremacia do

interesse público, o qual deveria prevalecer, mesmo diante de outros direitos ou interesses em

jogo. Dessa forma, as prerrogativas da Administração Pública se justificam para fazer

preponderar o interesse público sobre os interesses privados, ainda que isso representasse um

sacrifício à eficiência, à economicidade e à rapidez na atividade administrativa.

Essa dupla vantagem ainda é defendida e louvada por alguns doutrinadores, tal

como leciona Márcia Walquiria Batista dos Santos:

Tais prerrogativas decorrem da própria postura assumida pela Administração Pública, no sentido de defender o interesse público e de buscar na prática de todos os seus atos, o exercício da finalidade pública e, de forma indireta, garantir a igualdade e isonomia entre os particulares. Na realidade, a Administração não tem escolha; sua atuação é guiada pela prática do interesse público, não se levando em conta a vontade do administrador e, na maioria das vezes, eventuais interesses privados.3

Apesar de ser possível destacar estes benefícios, ainda que questionáveis, não há

como ignorar o sem-número de desvantagens decorrentes da previsão de cláusulas exorbitantes

nos contratos administrativos. Tal como outros institutos do Direito Administrativo, como a

discricionariedade e o princípio da legalidade, as prerrogativas contratuais da Administração não

foram capazes de atender as novas demandas do Estado pós-moderno.

Em primeiro lugar, percebeu-se que o Estado não deve mais atuar como executor

de prestações materiais aos administrados, mas deve ter o papel de regulador e fomentador de

atividades prestacionais que possam atender aos interesses privados. Neste contexto, as cláusulas

3 “Cláusulas exorbitantes: da teoria à prática”. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 389.

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exorbitantes seriam contraditórias com o novo ideal do Direito Administrativo, pois os interesses

da Administração não são mais contrapostos aos dos entes privados. Os interesses de ambos

devem agora ser vistos como comuns.

Outro problema que decorre do uso de prerrogativas administrativas é a

insegurança jurídica que injetam no âmbito dos contratos administrativos. Diante da constante

incerteza na aplicação ou não dessas cláusulas, no caso concreto, o equilíbrio entre as partes

contratantes está em constante tensão, vez que o contratado pode ser surpreendido a qualquer

tempo pela imposição de alguma alteração pela Administração Pública. O ente privado nunca

pode esperar a estabilidade da relação jurídica formalizada com o poder público.4

Nesse sentido, disposições contratuais assimétricas minam a confiança legítima do

particular na firmeza e seriedade do negócio jurídico firmado com o administrador público. Isso

porque nem sempre será possível distinguir as hipóteses em que a Administração se vale de suas

prerrogativas de forma legítima das situações em que age com arbitrariedade. A atribuição de tais

poderes aos entes públicos, cujo exercício não está sujeito nem ao menos à exposição de

motivação – diz-se que a justificação é retirada da própria lei – pode, no extremo, gerar abusos e

corrupções sistemáticas.

Outra desvantagem intimamente relacionada à pouca segurança jurídica e

confiança do ente privado na gestão do contrato administrativo é a ausência de transparência na

aplicação de prerrogativas administrativas a este instituto. De forma geral, as razões que

justificam o seu exercício não são explicitadas caso a caso, o que reforça o caráter nebuloso da

sua implementação, incoerente com o princípio da publicidade que norteia a atividade pública

transparente.

4 Para uma relação entre segurança jurídica e atividade econômica, vale conferir BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo: análise sistemática e critérios de aplicação no direito administrativo brasileiro. 2006. 374f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 13: As preocupações de ordem econômica, assim, se acham na origem mesma da tutela da segurança jurídica. A existência de certeza jurídica constitui um pressuposto para o desenvolvimento das relações econômicas e essa necessidade de certeza não foi satisfeita pelo Estado de Direito; antes, aumentou com o passar do tempo. Ainda hoje os fatores econômicos estão por trás de grande parte das demandas por uma maior estabilidade e previsibilidade das normas e decisões judiciais.

7

Mesmo que todas estas desvantagens não fossem suficientes para repensar a

aplicação de cláusulas exorbitantes aos contratos administrativos, há ainda um último problema

que põe uma pá de cal na discussão: o déficit de eficiência gerado. Os contratados, cientes da

possibilidade de a Administração unilateralmente rescindir ou modificar os termos do contrato,

bem como aplicar sanções e ocupar os bens necessários à sua execução, embutem nos preços

cobrados o custo que o risco da aplicação dessas cláusulas gera.

Assim, o Estado, em regra, paga mais por bens ou serviços, se comparados com o

custo dessas mesmas prestações quando arcado por um particular, muito em razão dos riscos

administrativos. A Lei no 8.666/93, ao permitir que o administrador público se valha de cláusulas

exorbitantes, já impõe, de forma geral e genérica, o risco da incerteza a todo e qualquer contrato

da Administração, elevando irrestritamente os valores de todos os negócios firmados.

Não bastasse isso, há ainda um elemento que agrava a pouca eficiência contratual:

a Administração nem sempre aplica as cláusulas exorbitantes, já que apenas eventualmente elas

são necessárias ao cumprimento do contrato. Tais disposições são repetidas irrefletidamente nos

instrumentos firmados e, muitas vezes, elas são ignoradas na gestão contratual pela

Administração, que se vale de meios consensuais para atingir seus objetivos, ou são

simplesmente irrelevantes para a prestação do objeto contratual, por ser de menor porte ou por se

aproximar muito do que é oferecido pelo mercado. Em síntese, o administrador público despende

mais recursos por uma prerrogativa que exerce tão somente em situações pontuais.

Nesse sentido, vale destacar a preocupação de Marçal Justen Filho com a elevação

dos custos de transação em um ambiente de incerteza e insegurança:

Um ponto de grande relevância reside no reconhecimento de que a incerteza e a insegurança quanto aos efetivos custos de transação produzem a elevação dos preços. Em outras palavras, o agente econômico “precifica” sua própria insegurança. A elevação da margem de risco reflete-se no aumento dos preços praticados por um agente econômico, até atingir o ponto em que o risco é tão elevado que o sujeito prefere evitar a realização do negócio. A Economia reconhece que os custos de transação são reduzidos na medida em que uma contratação é completa e dispensa inovações posteriores. A exaustão da disciplina contratual no momento da avença gera a redução da incerteza e da insegurança – logo, a diminuição dos custos de transação. Isso permite ampliar o

8

número de agentes econômicos interessados em participar da contratação e a prática de preços mais convidativos.5

Se não é possível exaurir a disciplina contratual quando se fala em contratos a

serem celebrados com a Administração Pública, a fim de diminuir ao máximo os custos de

transação com o particular, claro está que as cláusulas exorbitantes vão de encontro a tal

propósito. A previsão legal de tais prerrogativas, que, por si só, já eleva os preços na partida, em

razão da institucionalização do risco para os contratados, bem como a insegurança na sua

aplicação, elevam sobremaneira os custos na realização de tais contratos. Assim, a eficiência, na

sua faceta de vantajosidade econômico-financeira, é gravemente abalada.

Em síntese, os problemas decorrentes do uso de cláusulas exorbitantes no âmbito

dos contratos administrativos são bem destacados por Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Assim, podem ser sintetizadas algumas desvantagens decorrentes desse novo contexto: 1o. a imprecisão e a insegurança de direitos resultantes do manejo público das prerrogativas da Administração nas transações, pela ambivalência de sua origem e justificativa, ou seja, o fato de decorrerem ou da natureza dos contratos (relativas) ou da natureza da própria administração pública (absolutas); 2o. o agravamento dos custos de transação pelo aumento do risco, enquanto a redução e a abolição dessas cláusulas minimiza o chamado risco soberano; 3o. o déficit de transparência da transação, pois as prerrogativas são genericamente estabelecidas nas leis, sem evidente relação com as situações fáticas específicas e as peculiaridades de cada contrato; e 4o. o sacrifício da confiança legítima do administrado na transação, pois as prerrogativas tanto podem servir a propósitos legítimos como disfarçar intenções ilegítimas, como a difundida e gravosa corrupção pelo temor. (grifos no original)6

Tendo em vista a análise dos riscos e benefícios do instituto das cláusulas

exorbitantes nos contratos administrativos, percebe-se que o arcabouço teórico tradicional do

tema deve ser revisitado. Dessa forma, é possível direcionar a aplicação dos novos paradigmas do

Direito Administrativo também à disciplina dos contratos da Administração Pública.

5 “Concessões de rodovias – a experiência brasileira”. In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 234. 6 Op. cit., p. 582.

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3. NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM EM MATÉRIA

DE CONTRATAÇÃO

Diante deste cenário, as novas perspectivas do Direito Administrativo vêm

procurando incrementar a atividade administrativa na busca por menos imperatividade e mais

democracia nas relações jurídicas entre administrador e particulares. Há diversas exigências que

permitem identificar essa mudança de paradigmas para a Administração e que também podem ser

aplicáveis à disciplina dos contratos administrativos: mais que interesse público, deve-se realizar

direitos fundamentais; mais que segurança jurídica, deve ser assegurada a proteção da confiança

legítima; mais que eficácia, deve-se promover a eficiência; mais que publicidade, deve ser

garantida transparência; mais que legalidade, deve-se buscar legitimidade.

Em primeiro lugar, o paradigma do princípio da supremacia do interesse público

sobre o interesse privado caiu por terra diante da percepção de que os direitos fundamentais são o

cerne axiológico do sistema constitucional7. Se fosse possível admitir um princípio de

supremacia, abstraindo-se todos os problemas metodológicos que isso implicaria, a preferência

recairia sobre os direitos fundamentais, privilegiando a centralidade do princípio da dignidade da

pessoa humana em detrimento de concepções utilitaristas de Estado, pautadas em um interesse

público interesse público genérico.

Nesse sentido, vale conferir as razões, expostas por Gustavo Binenbojm, que

desconstroem o princípio da supremacia do interesse público no ordenamento jurídico brasileiro,

principalmente à luz da Constituição Federal de 1988:

Na esteira da incompatibilidade conceitual, cumpre ressaltar que o “princípio da supremacia do interesse público” também não encontra respaldo normativo, por três razões tratadas pelo autor: primeira, por não decorrer da análise sistemática do ordenamento jurídico; segunda, por não admitir a dissociação do interesse privado, colocando-se em cheque o conflito pressuposto pelo

7 Para um aprofundamento maior sobre o tema, remete-se ao estudo realizado por SARMENTO, Daniel (coord.). Interesses públicos vs. Interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

10

“princípio”; e terceira, por demonstrar-se incompatível com os preceitos normativos erigidos pela ordem constitucional.8

Assim, se não mais se concebe a supremacia do interesse público como norte da

atividade administrativa, substituída pelo paradigma da ponderação entre interesses da

coletividade e interesses privados, ela não pode mais servir como fundamento único de validade

para a previsão de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. Por isso, outras

justificativas de caráter constitucional devem sustentar a aplicação de disposições contratuais

assimétricas em prol dos entes públicos.

Na verdade, o interesse público ainda é elemento importante para a aplicação das

prerrogativas da Administração9, mas fatores como segurança jurídica, eficiência e

consensualidade também devem ser levados em conta para a aferição da sua legitimidade.

O paradigma da segurança jurídica, como decorrência do Estado de Direito,

também sofreu algumas mutações, com o desenvolvimento de seu âmbito subjetivo para a tutela

de direitos dos particulares. Enquanto o ideal de rule of Law pautava-se apenas em exigências

objetivas para garantir um ordenamento jurídico claro, público e estável, a evolução do conceito

permitiu a admissão de um direito subjetivo à segurança jurídica10.

Com essa vertente subjetiva, é possível ampliar o espaço de controle dos atos

estatais, de modo a garantir a proteção da confiança legítima dos particulares na atuação da

8 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 95. 9 Op. cit., p. 105: Note-se bem: não se nega a existência de um conceito de interesse público, como conjunto de “interesses gerais que a sociedade comete ao Estado para que ele os satisfaça, através de ação política juridicamente embasada (a dicção do Direito) e através de ação juridicamente fundada (a execução administrativa ou judiciária do Direito). O que se está a afirmar é que o interesse público comporta, desde a sua configuração constitucional, uma imbricação entre interesses difusos da coletividade e interesses individuais e particulares, não se podendo estabelecer a prevalência teórica e antecipada de uns sobre os outros. Com efeito, a aferição do interesse prevalente em um dado confronto de interesses é procedimento que reconduz o administrador público à interpretação do sistema de ponderações estabelecido na Constituição e na lei, e, via de regra, obriga-o a realizar seu próprio juízo ponderativo, guiado pelo dever de proporcionalidade. (grifos no original) 10 BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Op. cit., p. 40: A positivação da segurança jurídica como princípio constitucional autônomo autoriza a afirmação da existência de um autêntico direito à segurança jurídica. Conforme acima se adiantou, por sua natureza normativa, os princípios constitucionais, ainda que implícitos, possuem eficácia jurídica. Por isso, a despeito da grande abstração a priori de seu conteúdo, é possível cogitar da existência de um direito subjetivo à segurança jurídica.

11

Administração Pública. No mesmo sentido, cabe transcrever trecho da profícua tese de doutorado

defendida por Patrícia Ferreira Baptista:

De fato, embora o princípio da proteção da confiança legítima não tutele um valor desconhecido ao direito administrativo, ele possibilita uma proteção mais ampla à confiança dos cidadãos nas condutas estatais do que aquela até então conferida pelo ordenamento. Em alguns casos, essa ampliação importará apenas na extensão de certas garantias já existentes. Em outros, porém, (...) o princípio limitará determinados comportamentos do Poder Público que nem sequer eram juridicamente censuráveis.11

Ainda, a autora indica os méritos de uma doutrina da confiança legítima aplicável

ao Direito Administrativo brasileiro:

No que diz respeito à teoria geral do direito administrativo, o princípio da proteção da confiança legítima tem o mérito de lançar luzes sobre a relação jurídico-administrativa. A relação jurídico-administrativa representa uma mudança de paradigma nas relações entre a Administração e os administrados, reforçando a posição dos administrados como titulares de direitos perante a Administração e diminuindo o vezo autoritário da disciplina. A aplicação do princípio da proteção da confiança legítima impõe o exame recíproco dos dois lados dessa relação: de um lado, a conduta da Administração e, de outro, a conduta do administrado destinatário da ação administrativa. Fosse analisado isoladamente o ato administrativo, considerando-se apenas os seus elementos e seus vícios, nada se concluiria quanto à presença de uma situação de confiança legítima suscetível de proteção. O abandono da análise isolada do ato administrativo em favor do exame da relação jurídico-administrativa é indispensável para a tutela da confiança.12

Esta nova aplicação da segurança jurídica também pode pautar o exame da

legitimidade da adoção de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. Isso porque a

conduta da Administração Pública deve servir de base para a confiança do administrado, o que

exige que todas as suas atividades, principalmente aquelas nas quais o particular encontra-se no

polo oposto da relação jurídica, sejam motivadas e aspirem à estabilidade. Assim, a confiança

alimentada pelo ente privado será legítima, quando este razoavelmente acreditar na conduta

administrativa e for surpreendido pela mudança de orientação da Administração. Presentes estes

fatores, quais sejam, base firme de conduta administrativa e confiança legítima do particular, a

11 Op. cit., p. 79. 12 Op. cit., p. 128-129.

12

ponderação deve tender à proteção desta confiança (interesse particular) em detrimento da sua

frustração (interesse público)13.

Outro princípio no qual se deve sustentar a atividade administrativa, diante da

nova sociedade pós-moderna, é a eficiência. A doutrina já relacionou os muitos conteúdos que

integram este o conceito, analisado sobre a ótica de dever da Administração Pública:

1) eficiência como economicidade – significado mais usual que é dado ao

conceito, principalmente em razão da análise que a Economia faz sobre o tema

–, que indica que o administrador deve fazer um juízo de custo-benefício entre

os meios e o fim pretendido;

2) eficiência como análise de resultado, que significa que o administrador deve

utilizar os meios adequados para atingir os fins buscados;

3) eficiência como atendimento satisfatório dos resultados, sinalizando que os

fins devem ser atingidos acima de um patamar considerado suficiente; e

4) eficiência como atendimento máximo do fim buscado, que determina que a

maximização do fim pretendido deve se dar da melhor forma possível14.

13 Op. cit., p. 130 e seguintes. 14 LEAL, Fernando. “Propostas metodológicas para uma abordagem teórico-metodológica do dever constitucional de eficiência”. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, no 15, agosto/setembro/outubro de 2008. Disponível em <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-15-AGOSTO-2008-FERNANDO%20LEAL.pdf>. Acesso em 15.04.2012, p. 4-5: Trabalharemos, sem prejuízo de outros, com quatro desses conteúdos, informando um conceito de eficiência que pode ser chamado de substantivo, que também pode ser visto como um sobreconceito (Oberbegriff) abarcador de quatro distintas dimensões. A mais tradicional visão de eficiência (oriunda da economia) preocupa-se sobretudo com os custos relacionados aos meios utilizados para o alcance de um resultado. Nesse sentido, a presente perspectiva identifica eficiência com economicidade, que impõe ao administrador o dever indeclinável de buscar a melhor combinação de inputs a menor custo. O melhor resultado depende diretamente da distribuição de recursos, é uma consequência direta da disposição dos elementos. Outra dimensão do conceito de eficiência que se pode retirar da práxis jurídica privilegia a análise do resultado. Eficiente é a conduta que permite o alcance dos fins buscados pelo agente. (...) Sem embargo, o certo é que, analisando com rigor, o presente conteúdo não se refere especificamente à eficiência, mas ao conceito econômico fundamental de maximização (maximization). (...) O conceito anterior admite duas especificidades. Por um lado, pode exigir que o agente público vise não somente ao alcance das finalidades, mas ao atendimento satisfatório dos resultados. Há um patamar de qualidade atado à finalidade que impede o agente de buscar qualquer nível de satisfação dos fins. Eficiente, assim, é o produto que está além de determinado ponto na direção do fim objetivado. E, por outro, o conceito de eficiência também poderia estar vinculado ao dever de atingir o fim ao máximo (...). (grifos no original)

13

Considerando todas essas dimensões do princípio da eficiência, deve-se ter em

conta, na análise das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, que não basta apenas

um exame econômico-financeiro da disciplina contratual, mas também é necessário identificar os

objetivos buscados pela Administração, bem como os parâmetros mínimos de resultados que se

pretende alcançar.

Por fim, se a imperatividade e a unilateralidade do Estado devem ser deixadas de

lado em prol da consensualidade, nada mais consentâneo com esta ideia que permitir algum nível

de negociação no âmbito dos contratos da Administração. É possível destacar diversas vantagens

que uma relação jurídica consensual pode trazer para a atividade administrativa:

Algumas razões podem ser apontadas em favor do consenso como meio de desenvolvimento da atividade administrativa. A primeira é a constatação de que o interesse público tem condições de ser realizado com maior eficiência em um contexto de harmonia e, simultaneamente, com a satisfação de interesses privados. (...) A atividade consensual contribui, ainda, para aumentar a transparência das atividades administrativas. (...) Nessa perspectiva, o consenso se apresenta como instrumento moralizador e de imparcialidade da Administração Pública. Além disso, o consenso confere maior lastro à autoridade que nele busca o seu fundamento, colaborando para a construção de uma nova legitimação da Administração Pública. E, finalmente, na medida em que permite a superação dos conflitos, assegura uma maior estabilidade nas relações administrativas, aumentando o grau de segurança jurídica das partes envolvidas.15

Nesse sentido, a busca por relações jurídicas mais consensuais é desejável, porque

permite que a atividade administrativa seja mais permeável a novas ideias dos entes privados,

possibilita a economicidade das prestações, desburocratiza a Administração e induz uma nova

configuração dos limites, cada vez mais tênues, entre as tarefas dos entes públicos e dos entes

particulares. Assim, as prerrogativas contratuais do poder público, se animadas e atenuadas pela

consensualidade, ganhariam novo grau de legitimidade.

15 BAPTISTA. Patrícia Ferreira. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 266-267.

14

Em razão de todos esses novos paradigmas formulados para um Direito

Administrativo compatível com as demandas de um Estado pós-moderno, devem se impor alguns

critérios para previsão e aplicação de cláusulas exorbitantes aos contratos administrativos.

4. NOVAS EXIGÊNCIAS PARA PREVISÃO E APLICAÇÃO DE CLÁUSULAS

EXORBITANTES

Considerando a reformulação dos institutos tradicionais do Direito

Administrativo, que passou a ser inspirado por ponderação entre interesse da coletividade e

interesses privados, princípio da proteção da confiança legítima, dever de eficiência

administrativa e consensualidade das relações entre os particulares e os entes públicos, não se

pode mais admitir a reprodução acrítica de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

A Administração Pública terá que arcar com um ônus argumentativo maior para fazer valer as

suas prerrogativas.

Para tanto, caberá ao administrador afastar, no caso concreto, a padronização dos

contratos administrativos, avaliando, motivadamente e pautado por um juízo de ponderação, a

medida necessária de flexibilização que deve tomar para uma gestão pública eficiente. Por mais

que haja previsão em lei de cláusulas exorbitantes, a Administração não deve se ater a uma

vinculação rígida aos parâmetros legais, estando no âmbito de seus poderes-deveres verificar

casuisticamente a legitimidade da adoção de tais prerrogativas16.

Na verdade, numa interpretação mais progressista da Lei no 8.666/93, é possível

sustentar que a Administração não está sempre obrigada a se valer de cláusulas exorbitantes em

todos os contratos administrativos por ela firmados. Pelo contrário. A Lei no 8.666/93 estabelece

16 Diogo de Figueiredo Moreira Neto considera que a concepção tradicional de contratos administrativos não admite qualquer flexibilização. No entanto, o autor sustenta a possibilidade de uma dupla motivação para avaliar a previsão e aplicação em concreto das cláusulas exorbitantes. A meu ver, entretanto, mais que uma dupla motivação, o administrador público deve se valer de um duplo juízo de ponderação. Nesse sentido, vale conferir MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 582: Ora, no modelo tradicional de contratos administrativos – com prerrogativas legais estandartizadas – há total impossibilidade de ponderar casuisticamente essas vantagens e desvantagens considerando as características de cada contrato que deva realizar a Administração Pública (juízos de oportunidade e de conveniência), assim se explicando a superioridade que vem sendo reconhecida à opção flexibilizante, que, em acréscimo, para maior garantia recíproca das partes pública e privada, ainda se pode valer da saudável teoria da dupla motivação, como se examinará adiante. (grifos no original)

15

em seu artigo 58 que constitui prerrogativa administrativa a previsão de tais cláusulas, não

estando elas no rol de cláusulas que necessariamente devem estar previstas nos contratos,

detalhado no artigo 55 da referida lei.

Ressalte-se que não está a se negar que a Administração deve poder fazer uso de

disposições exorbitantes em seus contratos. Defende-se aqui a faculdade de afastá-las quando

outros interesses também estiverem em jogo. Se a Constituição Federal não impõe a

obrigatoriedade de pactuação dessas cláusulas, cabe ao administrador prescindir de sua previsão

contratual. As cláusulas exorbitantes parecem ser uma possibilidade prevista em lei e não uma

exigência legal, a fim de permitir maior flexibilidade da Administração Pública para atingir a

eficiência e outros interesses relevantes em relações contratuais.

Diante da ideia de que as prerrogativas contratuais do poder público constituem

uma faculdade admitida pelo legislador, não procede o argumento de que as cláusulas

exorbitantes se aplicam por força de lei, mesmo na ausência de previsão no edital de licitação ou

no contrato.17 A própria literalidade da Lei no 8.666/93, não aceita essa interpretação. De

qualquer forma, ainda que a doutrina nesse sentido – predominante em matéria de contratos

administrativos – não acolha esse entendimento, nada obsta que o administrador público afaste a

aplicação de prerrogativas no caso concreto, com cláusula expressa nesse sentido.

Por conseguinte, para verificar a necessidade de previsão ou não de cláusulas

exorbitantes, o administrador deve considerar as características específicas de cada contrato para

realizar uma ponderação entre os interesses conflitantes no caso concreto18: de um lado estará o

17 A doutrina, de forma geral, defende que as cláusulas exorbitantes se aplicam por força de lei, mesmo que não estejam previstas contratualmente. Ver, por todos, GARCIA, Flavio Amaral. Licitações e Contratos (casos polêmicos). 2a edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 230: Justificam-se em razão de a Administração atuar em nome do interesse geral, sendo mera decorrência do basilar princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que informa e norteia todos os institutos do Direito Administrativo. Ainda que não escritas nos contratos, são plenamente aplicáveis. 18 Admitindo o uso da proporcionalidade para verificar a aplicação ou não de cláusulas exorbitantes aos contratos administrativos, mas apenas em hipóteses excepcionais, vale conferir SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos. Op. cit., p. 395: Anotamos que a aplicação do princípio da proporcionalidade tem lugar no momento da interpretação dos princípios e valores envolvidos na situação posta, no caso concreto. Mas, como regra, para a atuação corriqueira da Administração Pública, vale a observância de regras e parâmetros fixados pela legislação pertinente ao contrato que se pretende ajustar. Em outras palavras, o Poder Público, ao instaurar um processo licitatório, divulgará um edital contendo como anexo a minuta de contrato a ser celebrado futuramente com a empresa

16

interesse da coletividade em atingir um determinado fim público, mesmo que isso implique a

manutenção a qualquer custo ou a rescisão do contrato; no lado oposto, estarão outros princípios,

tais como eficiência, economicidade, segurança jurídica e consensualidade. Caberá à

Administração avaliar o peso desses interesses em cada caso, identificando se a balança pende

mais para o afastamento ou para a adoção de prerrogativas nos contratos.

No mais, outros parâmetros também podem ser utilizados nesta ponderação:

(i) quanto mais o contrato administrativo se aproximar de uma relação privada, menor será a

possibilidade de previsão de cláusulas exorbitantes; (ii) quanto menor for o poder de negociação

da Administração naquele contrato, menor será o âmbito de exercício de suas prerrogativas.

Assim, por exemplo, num contrato de seguro, de compra e venda ou mesmo de fornecimento de

energia elétrica com fornecedor único, o administrador estará mais propício a se despir de sua

imperatividade do que em um contrato para realização de uma obra pública, como a construção

de uma rodovia19.

Por outro lado, mesmo que a ponderação aponte para a previsão de cláusulas

exorbitantes em determinados contratos, a aplicação destas cláusulas também estará submetida ao

mesmo escrutínio. Assim, caberá ao administrador, quando pretender se valer de tais

prerrogativas no âmbito de um contrato específico, ponderar os interesses em jogo para avaliar a

legitimidade do uso em concreto destes dispositivos contratuais.

Neste caso, deverão ser sopesados, principalmente, o interesse público que

demanda a aplicação da prerrogativa administrativa e a confiança depositada pelo particular na

adjudicatória, valendo-se das cláusulas exorbitantes e necessárias que se encontram arroladas na Lei no 8.666/93. Na hipótese de se colocar, ao longo do certame, algum embate entre os direitos das partes envolvidas, recorrer-se-á ao princípio da proporcionalidade para se decidir, no caso concreto, e diante dos valores envolvidos, de que forma o interesse público e os interesses individuais poderão conviver. 19 Em sentido contrário, entendendo que a Administração Pública nunca se despe das suas prerrogativas DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Ainda existem os chamados contratos administrativos?”. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 408-409: Outro aspecto relevante a realçar ainda quanto à igualdade das partes nos contratos diz respeito à impossibilidade de se igualar a Administração Pública (como parte nos contratos) ao particular. A Administração Pública age em nome de entes políticos e exerce poderes irrenunciáveis que a ele são inerentes. Por isso mesmo, ainda quando se utiliza de institutos do direito privado, a Administração nunca se iguala ao particular. Ficamos com a lição de Seabra Fagundes, quando afirma que “nunca a atividade (do Estado) pode ser perfeitamente assemelhada à do indivíduo, quer na forma por que se exerce, quer na sua finalidade. Ainda quando ao revestir o caráter da chamada atividade de gestão”.

17

continuidade e seriedade do instrumento contratual firmado. Dessa forma, a exigência de um

ônus argumentativo mais elevado no momento em que o poder público se vale das cláusulas

exorbitantes permitirá uma maior segurança para os entes privados na estabilidade das relações

jurídicas com a Administração, já que será possível acreditar que as alterações não se deram por

mera arbitrariedade, mas por razões legitimamente impositivas.

Com efeito, em ambos os momentos em que a Administração realizará a

ponderação para avaliar a previsão contratual e a aplicação em concreto das prerrogativas que a

lei lhe faculta20, caberá, primordialmente, uma análise de custo-benefício21. O administrador

público, de forma motivada e pautado por elementos pragmáticos, examinará probabilidades e

prognósticos, a fim de avaliar as vantagens e desvantagens de se valer, em abstrato ou em

concreto, de cláusulas exorbitantes.

Juntamente com estes elementos fáticos decorrentes da avaliação de custos e de

benefícios, o princípio da eficiência também será colocado em um dos “pratos da balança” da

ponderação, para a atribuição de pesos entre os interesses em jogo. Para tanto, a eficiência deve

ser entendida como:

20 Não é nova esta ideia de aplicação de um juízo de ponderação para a verificação da legitimidade de adoção de prerrogativas pela Administração. Vale conferir o magistério de BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 113-114: As chamadas cláusulas exorbitantes, v.g., elevadas à condição de elementos identificadores dos contratos administrativos, sempre foram justificadas com fulcro na verticalidade das relações travadas entre Estado e particular, em oposição à horizontalidade das relações estabelecidas entre partes privadas. (...) [P]ara que um privilégio instituído em favor da Administração Pública seja constitucionalmente legítimo, é mister que: (I) a compressão do princípio da isonomia (isto é, a discriminação criada em desfavor dos particulares) seja apta a viabilizar o cumprimento, pelo Estado, dos fins que lhe foram cometidos pela Constituição ou pela lei; (II) o grau ou medida da compressão da isonomia (isto é, a extensão da discriminação criada em desfavor dos particulares) deve observar o limite do estritamente necessário e exigível para viabilizar o cumprimento, pelo Estado, dos fins que lhe foram cometidos pela Constituição ou pela lei; (III) por fim, o grau ou medida do sacrifício imposto à isonomia deve ser compensado pela importância da utilidade gerada, numa análise prognóstica de custos para os particulares e benefícios para a coletividade como um todo. (grifos no original) 21 Argumento análogo é admitido na análise da regulação por RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 212-213: É importante avaliar que o Estado de Custo e Benefício, ainda inexistente no Brasil (salvo por iniciativas isoladas), assume também que os riscos fazem parte dos sistemas. A velha lei da física (toda ação provoca uma reação) se aplica às escolhas regulatórias, uma vez que qualquer medida implementada poderá ter uma série de consequências, algumas das quais não pretendidas. Para tornar esse paradigma uma realidade no Brasil, será preciso ultrapassar a primeira etapa, qual seja, uma presunção em favor da elaboração de análises de custo e benefício. Só aí é que será possível discutir como essa análise deverá ser programada e isso não será fácil. (...) Juristas costumam resistir a pensamentos prognósticos ou probabilísticos, não auxiliando a concretização desse paradigma.

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(...) um fim externo à realização de qualquer finalidade que envolva (também) decisões de caráter econômico ou orçamentário. Não estaria este “princípio da eficiência” atado às características dos sujeitos ou objetos atingidos, mas seria uma finalidade inerente ao próprio Estado, que tem de alocar recursos, prestar serviços públicos e garantir condições materiais e instrumentais para a fruição de direitos. (...) Por tais razões, a eficiência seria, a bem dizer, um princípio, porquanto subscreve (meta-)finalidades. Seria a versão nacional, como princípio setorial voltado à Administração Pública, para o “dever de boa administração” dos italianos. (grifos no original)22

Assim sendo, toda a aplicação do Direito que envolva riscos futuros e possíveis,

tal como a previsão e aplicação de prerrogativas contratuais ao poder público, deve ser precedida

de uma análise de custo-benefício para o levantamento de fatores pragmáticos relacionados à

matéria. Da mesma forma, quando se trata de alocação de recursos públicos para a realização de

atividades administrativas, o que é inerente aos contratos administrativos, não há como afastar

um exame de eficiência.

Por fim, ressalte-se que o legislador, pelo menos em uma hipótese, trouxe para a

Administração a faculdade de afastar as cláusulas exorbitantes num tipo de contrato específico.

Na lei que disciplina as parcerias público-privadas, Lei no 11.079/2004, há previsão expressa de

mitigação das prerrogativas administrativas. Seu artigo 5o, inciso III, traz a possibilidade de

“repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do

príncipe e álea econômica extraordinária”.23

Em virtude dessa nova disciplina legal, é possível sustentar que os contratos

elaborados no âmbito das parcerias público-privadas se aproximam de contratos privados, nos

quais também há a distribuição entre os contratantes dos riscos decorrentes da contratação. Claro

está que o objetivo principal desse regime de repartição de riscos é a diminuição dos custos de

22 LEAL, Fernando. Op. cit., p. 10-11. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5a edição, 2a reimpressão, São Paulo: Atlas, 2006, p. 171: Só que, como o dispositivo, no inciso III, fala em “repartição de riscos entre as partes”, isto significa que, em caso de ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Administração Pública não tem que arcar sozinha com os prejuízos sofridos pelo parceiro privado. Ao contrário do que ocorre com os contratos administrativos em geral, cada parceiro deverá assumir uma parte do prejuízo, devendo essa repartição de riscos ser disciplinada no contrato. Por outras palavras, os prejuízos se repartem entre os parceiros público e privado. A mesma ideia consta do artigo 4o, inciso VI, que inclui entre as diretrizes a serem observadas na contratação de parceria público-privada a “repartição objetiva de riscos entre as partes”.

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transação e, consequentemente, a redução dos custos arcados pelo poder público com a prestação

de serviços.24 25

Nesse sentido, vale destacar o quadro comparativo entre os regimes de repartição

de riscos na Lei no 8.666/93, na Lei no 8.987/95 e na Lei no 11.079/2005, descrito por Marcos

Juruena Villela Souto:

Importante evolução veio com o art. 5o, III, que torna o parceiro privado também responsável pelos riscos referentes a “caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”. No regime da Lei no 8.666/1993, os arts. 78, XVII, e 79, § 2o, obrigavam a Administração a indenizar o contratado nestas situações, pelo fato de não haver culpa do contratado. Ainda que se pudesse questionar a constitucionalidade do dispositivo – já que não havia ação ou omissão imputável à Administração pelo art. 37, § 6o, CF – o certo é que se entendia que o princípio da solidariedade resolvia a matéria, obrigando a sociedade a assumir o risco do contratado. Num regime de repartição de riscos a situação se corrige. (...) Vale frisar que o sistema de contratações pela Lei no 8.666/93 não transfere riscos para o contratado, ficando sempre o risco garantido pelo pagamento à custa de dotações orçamentárias que devem, obrigatoriamente, ser previstas no contrato – art. 55, V da Lei no 8.666/93; de outro lado, no sistema da Lei no 8.987/95, os riscos são totalmente transferidos para os concessionários e permissionários – art. 2o – tendo sido vetado o dispositivo que lhes garantia uma renda mínima, sob o argumento de que tal renda retiraria o risco inerente ao contrato. (grifos no original)26

Em síntese, tanto a previsão contratual quanto a aplicação em concreto de

cláusulas exorbitantes demandarão do administrador público um juízo de ponderação – dupla

ponderação – entre as razões de interesse público que exigem a assunção de riscos mais elevados

aos contratados e os argumentos que clamam pela segurança jurídica, consensualidade e

24 GARCIA, Flavio Amaral. Op. cit., p. 370: Essa repartição de riscos é também elemento fundamental dessas parcerias, porque é a partir dela que se conseguirá diminuir o valor do contrato, sob a lógica econômica de que quanto menor o risco menor o valor. E já num primeiro momento isso é fundamental, ou seja, no planejamento da PPP, porque é preciso identificar quais são os riscos. É preciso, antes de partilhar o risco, saber de quais riscos se está tratando, e cada contrato, cada objeto contratual vai ter um risco diferente do outro. Então será preciso fazer um planejamento muito adequado, muito específico ao caso concreto. 25 A possibilidade de uma repartição de riscos entre o parceiro público e o parceiro privado já foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União. No acórdão proferido nos autos do acompanhamento do processo licitatório da parceria público-privada para a implantação do Consórcio Datacenter, composto pelo Banco do Brasil S.A. e Caixa Econômica Federal, o Tribunal de Contas da União sinalizou pela inexistência de óbice jurídico para tal. Vale conferir Acórdão 851/2009 – TCU – Plenário. 26 Op. cit., p. 39 e 41.

20

eficiência dos contratos administrativos. Também serão necessárias uma exposição de motivos e

uma análise casuística de custo-benefício, a fim de pautar o sopesamento dos interesses em jogo.

5. CONCLUSÃO

O presente estudo tem como objetivo propor uma releitura da aplicação das

cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, por meio de uma análise das vantagens e

desvantagens da adoção de prerrogativas contratuais pela Administração, bem como da injeção

dos novos paradigmas do Direito Administrativo no exame do tema.

Em primeiro lugar, verificou-se que são duas as principais vantagens que tais

cláusulas geram para o poder público: (i) confere-lhe a palavra final para ditar o interesse público

prevalente; (ii) permite-lhe fazer prevalecer o interesse público, mesmo diante de outros direitos

ou interesses em jogo. Ambos os benefícios só se legitimam diante do princípio da supremacia do

interesse público sobre o interesse privado.

Em contraposição, várias são as desvantagens do instituto: (i) impede que a

Administração trate seus interesses como complementares e não contrapostos aos interesses dos

entes privados; (ii) intensifica a insegurança jurídica; (iii) restringe a confiança legítima do

particular na firmeza da orientação administrativa; (iv) limita a transparência na aplicação das

prerrogativas administrativas; e (v) estimula um déficit de eficiência, com o aumento dos custos

de transação dos contratos administrativos.

Em seguida, analisou-se os novos paradigmas do Direito Administrativo,

demandados por uma sociedade que busca relações jurídicas mais consensuais e democráticas.

Neste sentido, novos argumentos foram apresentados para o exame das cláusulas exorbitantes,

tais como: (i) a necessidade de ponderação entre interesses da coletividade e interesses privados

(superando o princípio da supremacia do interesse público); (ii) as exigências de proteção da

confiança jurídica dos particulares frente à atuação administrativa (evolução da concepção

objetiva de segurança jurídica); (iii) o conteúdo concreto do dever de eficiência para a

Administração Pública (deixando de lado a ideia de que seria um princípio vazio); (iv) as

21

vantagens da consensualidade das relações jurídico-administrativas (em oposição à

imperatividade).

Por fim, foi proposta a exigência de um parâmetro para a adoção de cláusulas

exorbitantes nos contratos com a Administração Pública: a dupla ponderação. Nesse sentido,

tanto a previsão contratual quanto a aplicação em concreto de cláusulas exorbitantes demandarão

do poder público um juízo de ponderação, no qual, de um lado estará o interesse público que

justifica a elevação dos riscos para o ente privado e, de outro, as razões de segurança jurídica,

consensualidade e eficiência dos contratos administrativos. No mais, à Administração Pública

também caberá expor os argumentos para a adoção ou não de tais prerrogativas, bem como

analisar casuisticamente os custos e benefícios possíveis, capazes de permitir o sopesamento dos

interesses em jogo.

Resta, ainda, uma última ressalva. O estudo apresentado pretende muito mais

lançar luz sobre alguns aspectos que envolvem a aplicação de cláusulas exorbitantes aos contratos

administrativos que ser um trabalho definitivo sobre o assunto. O objetivo principal foi trazer à

baila a discussão sobre o tema, estimulando, principalmente, que soluções alternativas sejam

propostas.

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