Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios  da 

Sociedade E 

Teoria da Perda de uma Chance

15.08.13

I) INTRODUÇÃO

Administração da sociedade

Responsabilidade civil dos sócios e administradores

Teoria da perda de uma chance

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

a) Sócio x Administrador

Qual é a natureza: trabalhista ou societária

Sobre a natureza trabalhista: - não eventualidade? - subordinação?

- Súmula 269 TST: Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor -Contrato de Trabalho - Relação de Emprego - Tempo de Serviço. Oempregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivocontrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviçodeste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente àrelação de emprego.” (grifo nosso)

b) Deveres do Administrador: (1) Diligência; (2) Desvio deFinalidade; (3) Dever de Lealdade; e (4) Informação.

- usaremos como base a lei das sociedades anônimas, masvalem os comentários para os outros tipos societários.

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

1) Dever de Diligência

1.1) Base Legal:

“ Art. 153.: O administrador da companhia deve empregar, noexercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homemativo e probo costuma empregar na administração dos seus própriosnegócios.” (Lei das Sociedades Anônimas) (grifo nosso)

• O “bom pai de família” X Administrador competente

• Duty of care – Direito norte-americano

• Posso aferir a culpa ou dolo através de perícia?

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

1.2) É uma obrigação de meio.

- Observe-se a doutrina do Professor Fábio Ulhoa Coelho:

“O administrador diligente é aquele que emprega na condução dosnegócios sociais as cautelas, métodos, recomendações, postulados ediretivas da “ciência” da administração de empresas. O dever dediligência, portanto, corresponde a obrigações de meio e não deresultado.” (grifo nosso) (Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2 : direitode empresa / – 17. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2013. P. 274)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

2) Desvio de finalidade

2.1) Base Legal:

“Art. 154.: O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatutolhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas asexigências do bem público e da função social da empresa.§ 1º O administradoreleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, osmesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa dointeresse dos que o elegeram, faltar a esses deveres. § 2° É vedado aoadministrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;b)sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho deadministração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia,ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, oude terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros,sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquermodalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão doexercício de seu cargo. (grifo nosso)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

3) Dever de Lealdade

3.1) Base Legal:

“Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia emanter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízopara a companhia, as oportunidades comerciais de que tenhaconhecimento em razão do exercício de seu cargo;

II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhiaou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixarde aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabenecessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

3) Dever de Lealdade

3.2) Doutrina sobre o dever de lealdade dos administradores:

“A lealdade do administrador à companhia deve ser absoluta, indivisa eintegral, no sentido de que, quando se tratar do interesse dacompanhia propriamente dita, a lealdade é inderrogável e, emprincípio, não sofre relaxamento de qualquer espécie, ressalvado ogrupo de sociedade e outras situações em que haja negócios compartes relacionadas em que se receba o pagamento compensatórioadequado,a teor do art. 245 da LSA.” (LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, José LuizBulhões. Direito das Companhias, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, p. 1129.)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

3.2) Questões a se fazer enquanto administrador

• dever de lealdade próximo a falta de diligência?

• “Não posso me envolver em operações que tenha interesse?”

• Interesses Próprios X Interesse Social?

• Posso “contratar comigo mesmo”?

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

4) Informação ao Mercado

4.1) Base Legal: Artigo 157 da Lei das Sociedades Anônimas.

4.2) Sociedade Anônima Aberta

• Informações aos acionistas

• Modificações na posição acionária

• Fatos relevantes

• Transparência das informações = Full Disclore→ Igualdade de condições

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

4) Informação ao Mercado

• Insider Trading:

“sendo praticamente uma transcrição das leis societárias e do mercado decapitais norte-americanos, traz para o nosso sistema jurídico o standard ofloyalty, que, naquele país, constitui um dos princípios da conduta dosadministradores” e este sistema baseia-se no caráter fiduciário das funções deadministrador, assim “a quebra do dever de lealdade (breach of duty ofloyalty) é considerada lesiva não somente à companhia como também aseus acionistas” e se caracteriza, principalmente, pela prática deinsider trading,ou seja, “negociação de compra e venda de valoresimobiliários feita pelos administradores ou por quem deles obteve dequalquer forma informações relevantes, no período em que taisinformações não foram ainda divulgadas junto ao mercado, de formaordinária ou extraordinária, conforme as circunstâncias. (grifo nosso)”(CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 3º. vol., Arts. 138 a 205. SãoPaulo: Saraiva, 2009, págs. 292 a 311.)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

4) Informação ao Mercado

• Ainda sobre o Insider Trading:

Lei da Comissão de Valores Mobiliários

“Art. 27-D.: Utilizar informação relevante ainda não divulgada aomercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo,capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida,mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valoresmobiliários: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multade até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida emdecorrência do crime.” (grifo nosso)

III) Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios

a) Base Legal:

“Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelasobrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de atoregular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos quecausar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes,com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. (grifonosso) (Lei das Sociedades Anônimas)

- Cabe responsabilização:

• Prejuízos causados por culpa ou dolo

• Violação de lei ou estatuto

III) Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios

b) Responsabilidade Objetiva ou Subjetiva

→ Objetiva: não é necessário demonstrar a culpa

→ Subjetiva: é necessário demonstrar a culpa

- Na prática sempre é preciso fazer a defesa...

c) Solidariedade entre administradores? Sim!

- Sugestão: consignar em ata de reunião eventual não concordância.

III) Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios

d) Sócios, cuidado: o voto abusivo também pode serresponsabilizado!

Base legal: Art. 117 , LSA

Situação privilegiada

Abuso de Poder

Indenização por danos materiais

IV) DECISÕES

1) “Sociedade comercial. Anônima. Venda de bem ao administrador.Inadmissibilidade. Negócio realizado por preço vil. Nulidade.Desconstituição operada. Perdas e danos, no entanto, não devidas, vezque não demonstrado ...” Aplicação do art. 156 da Lei 6.404/76.” (RT625/57)

2) “É pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de que o simplesinadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilizaçãopessoal do dirigente da sociedade. Para que este seja pessoalmenteresponsabilizado é necessário que se comprove que agiu dolosamente,com fraude ou excesso de poderes. 3. A comprovação daresponsabilidade do sócio, a cargo do exeqüente, é imprescindível paraque a execução fiscal seja redirecionada, mediante citação do mesmo.”(STJ no REsp 397074/BA, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU22.4.2002, p. 198; RSTJ 163/76)

IV) DECISÕES

3) Já decidiu o Colegiado da CVM que: “embora os parágrafos do art.154 tratem de questões que pode ser inseridas dentro do dever delealdade lato sensu, o caput do art. 154 apenas vincula a atuação dosadministradores, ao estilo do que faz o parágrafo único do art. 117 comrelação ao acionista controlador, não só ao interesse da companhia, mas,também, às exigências do bem público e da função social da empresa”(Colegiado da CVM, PAS CVM 21/04).

4) “Dissolução e Liquidação de Sociedade. Desconsideração daPersonalidade Jurídica. Responsabilidade do Administrador. Ex-administrador que mesmo contratualmente não figurando como sócioda empresa, faticamente participou das manobras para adissipação do patrimônio da falida. Decisão mantida.” (grifo nosso)(AI nº70017554668, TJ/RS, Rel. Artur Arnildo Ludwig, de 14/06/2007)

IV) DECISÕES

5) “Representação comercial. Contrato. Sociedade anônima. Interesse dediretor. Incide a regra do art. 156, § 1º, da Lei 6.404/76 (S/A) sobre ocontrato celebrado com representante comercial, no interesse de um deseus diretores, contendo cláusulas inusuais e lesivas aosinteresses da representada, entre elas a da determinação deprazo longo de dez anos e previsão de indenizaçãocorrespondente ao total das comissões devidas pelo temporestante, em caso de rescisão do contrato.” (grifo nosso) (STJ, RESP156076/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 29.06.1998, p. 201)

IV) TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

a) Responsabilidade Civil

b) Sérgio Cavalieri Filho: “O direito pátrio, onde a teoria vemencontrando ampla aceitação, enfatiza que “a reparação da perda deuma chance repousa e, probabilidade e uma certeza; que a chanceseria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo”.È preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real,que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrerà situação futura esperada. Aqui, também, tem plena aplicação oprincípio da razoabilidade. A chance perdida reparável deverácaracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de um fatoconsumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar emcada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passariade mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesadonão pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo,do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e nãoreparando as oportunidades perdidas.” (Cavalieri, Sérgio Filho; “Programa deresponsabilidade civil”, 9ª Ed.: Malheiros; Pág. 77.)

IV) TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

c) Jurisprudência:

“Indenização. Perda de uma chance. “A chamada teoria da perda dachance, dotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quandoo dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, enão mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, noespectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável.”(REsp 1.104.665-RS, STJ, 3ª Turma, 9-6-2009, Rel. Massami Yeda.)

V) CONCLUSÕES

- Boas práticas de governança corporativa (IBGC: “sistema pela qual asorganizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentosentre proprietários, conselho de administração, diretoria e órgãos de controle. As boaspráticas de governança corporativa convergem princípios em recomendações objetivas,alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização,facilitando seu acesso ao capital e contribuindo para sua longevidade”).

- Notícia da agência Estado (10.09.2008): “Conselhos de empresasmudam após escândalo com derivativos de Aracruz e Sadia -Preocupação com a transparência aumentou, a gestão de riscos ficoumais sofisticada e os conselheiros estão mais próximos do que, pordefinição, deveria ser o seu papel” (in http://economia.ig.com.br/mercados/2012-09-10/conselhos-de-empresas-mudam-apos-escandalo-com-derivativos-de-aracruz-e-sadia.html)

- Atos dos administradores e sócios devem ser pautados nodever de diligência e no melhor para a consecução das suasatividades sociais.

MUITO OBRIGADO!

DANIEL BUSHATSKY (daniel@advocaciabushatsky.com.br)

(11) 3257-8766