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La reforma del Código Civil vista en serio

Leysser L. León(*)

SUMARIO: 1. Premisas y orden de la exposición.- 2. Los lugares comu-nes del discurso: mercantilización del derecho civil, descodifica-ción y otros artificios emotivos.- 3. Actualidad de la codificacióncomo operación legislativa en el Perú: conveniencia o inconve-niencia de la reforma- 4. La necesidad de contar con una técnica (ycon buenos técnicos) de importación normativa.- 5. Lo inapropiadode las cláusulas normativas generales: el deber de buena fe en lacontratación como ejemplo de cláusula inaplicada.- 6. Claves delectura para el Code européen des contrats.- 7. Americanization (a)“Globalización” de los ordenamientos jurídicos.- 8. Algunas con-clusiones.

1. Premisas y orden de la exposición.“El mundo –nos dejó dicho Leopardi– está lleno de errores, y el primer cui-

dado que debe tener la gente es conocer la verdad. [...]. Creer una cosa porquese ha escuchado decirla, y porque no se ha tenido el cuidado de examinarla, esdañoso para el intelecto humano. Una ceguera semejante es propia de aquellos

(*) Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en

Lengua y Cultura italianas por la Università per Stranieri de Perugia (Italia). Doctorando en DerechoCivil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi Universitari e di Perfezionamento (Pisa, Italia).http://www.geocities.com/leysser.

(N. del A.) Agradezco a los profesores Umberto Breccia, Mario Zana, Emanuela Navarretta y AldoPetrucci de la Universidad de Pisa por el valioso y generoso apoyo que me brindan cotidianamente, du-rante el desarrollo de mis investigaciones; a Ugo Mattei y Mauro Bussani, por lo enseñado y por suhospitalidad en el 9º General Meeting del proyecto “The Common Core of European Private Law”(Trento, julio del 2003); y a Maria Gagliardi, Dolores Galera Sánchez, Gorki González Mantilla y Ró-mulo Morales Hervias, en Italia y Perú, quienes me dieron información imprescindible para la concep-ción y redacción de estas páginas.

Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Ramos Núñez, Freddy Escobar Rozas y Juan Monroy Palaciosleyeron la versión preliminar del estudio. Sus alentadores comentarios y útiles críticas me han sido deayuda para la preparación del texto definitivo.


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siglos de ignorancia, en los cuales se consideraba sabio a quien obedecía al tira-no de la región, o a quien juraba por las palabras de Aristóteles” [LEOPARDI, 1815(2003): pp. 9-10].

En una añeja, aunque poco conocida, polémica sostenida por el mercantilistaLorenzo Mossa y el civilista Federico de Castro y Bravo –originada por la mal di-simulada renuencia del segundo a reconocer, contrario a la masiva costumbre desus más bien halagadores paisanos, la evolución alcanzada por la doctrina jurídi-ca italiana–, el autor español, no obstante haber quedado bastante mal parado,llegó a enunciar una verdad: “pese a todos los riesgos de la incomprensión y de lasusceptibilidad, creo que se debería preferir siempre –subjetiva y objetivamente–la crítica exigente y cordial a la cortesía helada de la indiferencia” [DE CASTRO YBRAVO, 1952: p. 1421].

No menos razón asistía al catedrático de la Universidad de Pisa, cuandoanotaba, por su parte, que la esencia del derecho “no se construye con palabrasni exageraciones, sino que marcha por el camino de la verdad. [...] No se puedehablar de ciencia brillante y luminosa si tal ciencia no sigue el buen método, si sealeja de la vida, si es estéril e infecunda para la práctica” [MOSSA, 1953: p. 64].

En un espacio y en un tiempo distintos, Goethe enseñaba que “quien preten-da defender algo injusto tiene motivo para andar con calma y profesar manerasfinas. Quien siente que el derecho está de su parte debe, necesariamente, expo-ner de manera enérgica: un derecho cortés no significa nada” [Sprüche in Prosa,cit. por DAVID, 1952: p. 159].

La indiferencia es un inveterado atributo de nuestros civilistas: se renuncia,sin más, al debate; los docentes se aíslan en sus cátedras; los abogados-docentes hacen otro tanto en sus bufetes, concentrados en la salvaguarda de losintereses de sus clientes, de ordinario enceguecida, y reflejada en la enseñanza;se censura, a diestra y siniestra, y sin argumentos, la obra ajena; los jueces desa-tienden todo lo que no les resulta claro o no les sirve, a la hora de la verdad, pararesolver las causas con las cuales tienen que lidiar cotidianamente; y como si fue-ra poco, se crean foros de académicos simpáticos al poder político –que, siendoequitativos, y como es lícito concluir hoy en día, compartirían la desaprobación, yacaso la impopularidad, del Gobierno de turno frente a los gobernados–, pero quepretenden acaparar la discusión en torno de la codificación civil, o que, en el peorde los casos, reciben el inmerecido encargo de darnos las nuevas normas, a pe-sar de que éstas son, además de bilaterales y únicas, igualitarias [RAVÀ, 1963: p.10 et passim].

Muchas, asimismo, son las obras publicadas en los últimos años cuyos auto-res prescinden –casi siempre, imperdonablemente– de los escasos escritos deestudiosos peruanos en los cuales, desde una óptica libre de prejuicios, es posibleidentificar mejores análisis de las instituciones y problemas, que ahorran trabajo,que previenen contra el peligro de retroceder a buscar apoyo en interpretaciones


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superadas, y que, por encima de todo, son más conformes a nuestra legislación yrealidad que los discursos que, por el contrario, se acostumbra y prefiere derivarde la doctrina extranjera.

La cortesía, la falsa cortesía, no es un mal menor. Las más de las veces esconfundida con el halago permanente y recíproco, la hipócrita diplomacia y hastacon la pura zalamería. En todos los casos, sus efectos son nocivos. Los modosfalsamente corteses, por la inercia que es típica en quienes los practican, así co-mo en sus seguidores, provocan el estancamiento de los estudios, y peor aun, laautoproclamada asunción de virtuales secretarios, llamémoslos así, al conjunto –contra lo que creen muchos se trata sólo de un conjunto, y no de una pléyade oclase que sea motivo de tanto orgullo– de los “juristas”.

En ocasiones asombra ver cómo se comportan aquellos maestros y discípu-los. Hace poco he dado con una imagen que, a despecho de los ilustres nombresde los protagonistas, los reproduce fielmente: en su recuerdo personal de Hegel,el poeta Heinrich Heine especulaba: “creo que él, en realidad, no quería ser en-tendido; ello explicaría su indescifrable manera de exponer, y quizá también supredilección por las personas que no lo entendían, y a las cuales concedía, conmucha mejor disposición, el honor de su compañía” [HEINE, 1854 (1995): p. 97].

Actitudes como las anteriores hacen que se pierda de vista, además, que losteóricos del derecho –como expresa Rodolfo Sacco– “no tienen otro poder que elproveniente de su propia capacidad de persuasión” [SACCO, 1988: p. 217; 1991: p.349], y que, por lo tanto, es menester que ellos se esmeren en convencer a suslectores o alumnos mediante el discurso. En el plano de la educación jurídica, seha resaltado que es conveniente inculcar dicha “destreza” a los estudiantes dederecho [BULLARD GONZÁLEZ y MAC LEAN, 2001: § 6, con puntual referencia al “sa-ber negociar”]. Con respecto a estos últimos, a los estudiantes, es un hecho com-probado, por todos lados, que no ejercen la capacidad crítica sino hasta que es-cuchan, directamente, a un profesor que enseña doctrinas diferentes de las queya conocen [lo destaca SACCO, 1988: p. 217; 1991: p. 349].

El más importante cultor nacional del análisis económico del derecho civil,Alfredo Bullard, ha contribuido, indiscutiblemente, a la renovación de los estudiosen dicho ámbito, entre otras razones, por la primacía que concede –como eviden-cian sus escritos– a la elaboración de sus argumentos, siempre impecables, y decuando en cuando irrefutables. Tal es la “práctica argumentativa”, que bien se haechado de menos en algunos despistados “dogmáticos”, incluso frente a proble-mas que exigen respuestas concretas [lo ha hecho ver, críticamente, GONZÁLEZMANTILLA, 2003: § 2].

Muchos pueden testimoniar –y yo no dudo en hacerlo ahora– que a iniciosde la década pasada, en la época de afirmación del análisis económico del dere-cho, los estudiantes teníamos la impresión de que las lecturas de Bullard nos qui-taban una venda de los ojos: “a veces es bueno incumplir un contrato”, “la propie-


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dad se mide por la capacidad de excluir a los demás”, “las normas jurídicas incen-tivan o desincentivan conductas”, “la responsabilidad extracontractual es, antetodo, un mecanismo de distribución de los costos de los daños”, “el resarcimientopuede hacerse recaer, eficientemente, en el que está en mejor condición de pre-venir un daño, y no en su agente”, etc.

Sin embargo, incluso avances tan trascendentes y meritorios fueron vistos, alcomienzo, como discursos “ajenos a nuestra realidad”, y hasta como faltas derespeto, por parte de algunos abogados-codificadores-juristas, incapaces paracontrarrestar la propagación de un método que los tomó por sorpresa, pues sehabían dormido tempranamente en sus laureles, aun cuando no había pasado nisiquiera un lustro desde la entrada en vigor de nuestro Código Civil.

En las páginas que siguen, me propongo poner en práctica las certezas quehe mencionado.

La edición on-line del Diario Oficial “El Peruano” del 28 de noviembre del2002 exhibe, en el mar de inexactitudes de un deplorable artículo titulado “El fe-nómeno de la descodificación”, las que siguen:

“El Parlamento Europeo también trabajó el tema [de la unificación del de-recho contractual], al encargar la redacción de un Código Europeo del Dere-cho Común de contratos al profesor Copenhague Ole, cuyo trabajo fue co-nocido por la comisión respectiva en julio de 1988” [ZAMBRANO ORTIZ, 2002].El texto no pasaría de ser una más de las barbaridades –no hallo otra mane-

ra de calificar la imperdonable mutación del nombre del profesor de la Universidadde Copenhague, Ole Lando, o aquélla otra, que aquí no reproduciré íntegramente,de “Unidroid” por “Unidroit”– a las que nos tiene acostumbrados, desde sus prime-ras ediciones, la sección jurídica del Diario Oficial.

Sólo que lleva la firma, nada más y nada menos, del “secretario de la Comi-sión de reforma del Código Civil” [sic].

Desconozco si el autor del artículo citado sigue interviniendo en los trabajosde la comisión. Se trata, con todo, de una alevosa “perla” que permite apreciar laescasa seriedad de la que hacen gala algunas de las personas empeñadas, enalgún momento, y de uno u otro modo, en la anunciada reforma de nuestro Códi-go Civil.

Aquí podría poner punto final a la descalificación de una fuente informativapor donde se le mire desatendible, pero que se ha difundido a través de un mediode comunicación privilegiado en lectoría. No hay que caer en la “indiferencia” deconsiderar insignificante tal circunstancia.

Teniendo en cuenta la reforma del Código Civil actualmente en camino, laocasión me ha parecido conveniente para efectuar algunas consideraciones críti-cas sobre el fenómeno de la codificación, que insten a reflexionar sobre la dimen-


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sión cultural del mismo, y que sean informativamente útiles para los legisladores,en especial, para advertir la importancia de practicar con prudencia la importaciónnormativa.

Formularé también, en el plano de la técnica legislativa, algunas adverten-cias sobre los riesgos del empleo de las cláusulas normativas generales, teniendoen cuenta las características de la actividad judicial en el Perú.

De igual forma, tomando como punto de referencia el Code européen descontrats, el Código europeo de los contratos, concebido por Giuseppe Gandolfi, yelaborado por los miembros de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía,Italia), que ha sido objeto de divulgación en un volumen que hace poco se ha pu-blicado en Perú [SOTO COAGUILA y JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, (coords.), 2002],informaré sobre el verdadero papel y trascendencia de dicho documento en elviejo continente, con el fin de demostrar que, al margen de sus virtudes y no po-cos defectos, debe reconocérsele un valor puramente referencial en la empresade reforma de nuestro Código Civil.

Finalmente, con respecto al planteamiento general de la operación codifica-dora, me ocuparé brevemente de la amenaza de la globalización, entendida comoAmericanization o imposición del derecho imperialista, a la que un agudo observa-dor ha propuesto oponer lo que él llama Latin resistance [MATTEI, 2003: passim].

No entraré, pues, en el detalle sobre cuáles modificaciones o innovacionespueden introducirse. Yo soy de la idea de que la respuesta a la pregunta sobrecuál es el Código Civil que necesita el Perú –que bien podría constituir el título deestas páginas– es la que debe preceder toda labor codificadora o reformadoraque se postule.

Conformemente, doy la razón, desde ahora, a quien destaca que, desde elpunto de vista económico, una nueva codificación o reforma “implica un cambioque presenta ciertos costos para todos. Todo pragmático que deba hacer frente auna mutación del derecho debe adquirir familiaridad con el cambio en sí mismo.Este proceso de familiarización, de información sobre un nuevo derecho, presentacostos. Para un economista, se trata de «costos de información», los cuales debe-rían ser comparados con los beneficios que conlleva la codificación de un sectorespecífico del derecho. Todo cambio en el derecho produce vencedores y venci-dos” [MATTEI, 1998: p. 219; y previamente, 1997: pp. 537 ss.; en el mismo sentido,EPSTEIN, 1998: p. 319].

Y aunque soy consciente de que la situación no es propicia para una granreforma [véase infra: § 3 in fine], y de que el trabajo de los miembros de la Comi-sión será arduo y estará expuesto a mayores críticas que las dirigidas contra susantecesores –dada la información de la que hoy se dispone, principalmente a tra-vés de la Internet–, comparto la idea de quien liga la codificación, en todos loscasos, con el cometido de mejorar el derecho [BRAIBANT, 1996: p. 72].


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2. Los lugares comunes del discurso: mercantilización del derecho civil,descodificación y otros artificios emotivos.Hace ya mucho tiempo que se advirtió que la invocación de “artificios emoti-

vos” como la “realidad de los hechos” y la “realidad económico-social” contra unordenamiento jurídico considerado estático no sirve para justificar ninguna solu-ción al problema, porque el jurista tiene el deber de ser preciso y severo en suanálisis [ASCARELLI, 1959: p. VIII].

Hay que tener cuidado, pues, con los lugares comunes.Una lectura de las líneas del artículo de “El Peruano” que he citado, aunque

exijan demasiada buena fe y paciencia en el lector, permite identificar como centrode la atención de su autor algo que él denomina “proceso de la unificación deobligaciones y contratos”, antecedida por una referencia, no menos falta de puli-mento –pero, hoy por hoy, lamentablemente convertida en un cliché– a la “edadde la descodificación”, título de una famosa obra del ilustre catedrático de la Uni-versidad “La Sapienza” de Roma, Natalino Irti:

“[...] las leyes especiales se apropian de determinadas materias y clasesrelacionadas [¿?], vaciando de contenido la disciplina codificada e incluso al-canzando relevancia en algunos casos. Es decir, logran tal estado de conso-lidación que revelan lógicas autónomas y principios orgánicos que se oponena las normas propias del derecho civil y después acaban por suplantar unadeterminada rama del derecho [¿?]. Hay que reconocer, entonces, que algu-nas leyes especiales constituyen hoy el derecho general de una institución ode una materia completa. Frente a estas modificaciones y la situación actualdel país dentro de una economía de libre mercado, es preciso encontrar uncontexto jurídico adecuado [¿?]” [ZAMBRANO ORTIZ, 2002].En cuanto al primer punto, la unificación de las regulaciones en materia mer-

cantil y civil es una de las tantas quimeras y modas que, de cuando en cuando,fascinan a nuestros estudiosos, y a los de países vecinos [por ejemplo, ALTERINI,1998], desde la época en que el fenómeno se plasmó legislativamente en el Códi-go Civil italiano de 1942, si bien había sido precedido en la historia, en más desesenta años, por el Código suizo de las obligaciones de 1881 [BUSNELLI, 2002: p.3].

No obstante ello, la pauta al respecto ha sido siempre la ignorancia del realorigen del actual modelo italiano, predominantemente inspirado en motivos políti-cos: para ser precisos, en la adecuación del régimen de las relaciones privadas alas estructuras corporativistas del Estado, que trajo consigo la absorción –al pie dela letra seguida por algunos juristas peruanos propensos a hacer circular, sesga-damente, doctrinas foráneas– del derecho mercantil en el “derecho de la empre-sa” [LEVI, 1996: p. 3], lo cual implicaba –nótese bien– que la comunidad tenía de-


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recho a pretender que el ejercicio de la empresa, en caso de no responder a la“función social confiada al empresario” bajo la dirección e iniciativa personal deéste, pasara “a la gestión directa [del Estado corporativista], para asegurar que lainiciativa y el interés privado no provoquen ofensas contra el interés de la comuni-dad” [MOSSA, 1943: p. 368].

No faltan ejemplos extranjeros de espejismos en los cuales se ha pretendidovisionar un escenario adecuado, autóctonamente latinoamericano, para empren-der semejante unificación, con el clásico, omnipresente y tedioso argumento del“auge de la economía de mercado” [ALTERINI, 1998]; críticamente consideradas,sin embargo, tales especulaciones revelan, con facilidad, su índole fantástica.

La aún joven legislación especial peruana en materia de empresa, socieda-des, libre competencia, y los esfuerzos que ha demandado su elaboración, vuel-ven irrealizable una verdadera “mercantilización” del derecho civil codificado, eincongruente toda propuesta al respecto. Y me refiero a lo ocurrido en el CódigoCivil italiano, donde están reguladas, precisamente, la empresa, las sociedades(normas reformadas el año pasado), los signos distintivos, la competencia desleal,etc., y donde se han incorporado las Directivas de la Unión Europea relativas a loscontratos celebrados con los consumidores.

No afirmo que la opción por las leyes especiales haya sido la correcta; lo queyo opino es que no hay visos de que el estado de cosas demande una regulación“unificada”, esto es, contenida en un único cuerpo normativo como el Código Civil.¿Cómo se puede plantear la “unificación”, propiamente dicha, en un país donde elGobierno consideró que los jueces no eran capaces ni siquiera de resolver loslitigios vinculados con la protección de los consumidores –en la mayoría de orde-namientos jurídicos, incluso vecinos al nuestro, sí lo son– y prefirió crear una ins-tancia administrativa para ello, cuya utilidad sigue pendiente de justificación, y“generando costos” sociales y económicos –léase “monetarios”– para los directa-mente afectados?

Como quiera que sea, en nuestros días tiene mucha mayor importancia elproblema de la “constitucionalización” del derecho privado [MARKESINIS, 1997: p.521; CANARIS, 2002, p. 9 ss.], que “modifica las jerarquías de las situaciones jurí-dicas privadas y crea una nueva fuente, superior y ordenadora” [ZENO-ZENCOVICH,2003: p. 19], y que exige considerar, seriamente, por ejemplo, la necesidad deadecuar o eliminar, por equívoca, parte de la normativa del Código Civil dedicadaa la enunciación de los derechos de la persona –en realidad, se trata de la doctri-na italiana de los derechos de la personalidad en pequeñas y no tan pequeñaspíldoras–, en duplicidad con la Constitución, que, por una cuestión de jerarquía, esel lugar correspondiente para ello. Piénsese, por ejemplo, en el tono constitucionaldel artículo 5 del Código (“el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad,al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables”) o en el delartículo 19 (“toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre”). Una


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anomalía como ésta es difícil de entender en el Perú, donde la Constitución pre-cedió históricamente al Código Civil desde la Independencia [véase infra, § 3]; síse comprendería, en cambio, en Europa, donde los códigos civiles fueron anterio-res a las constituciones y representaban, desde cierto punto de vista, declaracio-nes de derechos fundamentales; sin embargo, en estas últimas se ha evitado,prudentemente, incurrir en la duplicidad.

En último análisis, la “constitucionalización”, al igual que la unificación de lasobligaciones civiles y mercantiles, exige una verificación de sus “síntomas” en to-dos los niveles de nuestro propio ordenamiento jurídico, así como la promoción deun diálogo, que hasta ahora no existe, entre civilistas y constitucionalistas. En Ita-lia, distintamente, se exhorta a leer el Código Civil “teniendo abierta la Constitu-ción” [CORSARO, 1979: p. 9]; y un autor extraordinario aconsejaba que, por cuantoel sistema se funda en un texto rígido, tal cual es la Constitución, “el jurista técni-co, cultor del derecho privado o del derecho administrativo, o de toda otra ramadel derecho, debe formarse una mentalidad constitucional; debe, en otras pala-bras, en su obra de intérprete y constructor del sistema, extraer de las normascontenidas en la Carta constitucional las fundamentales directrices hermenéuticasy constructivas” [PUGLIATTI, 1973 (1993): pp. 20-21].

En cuanto al segundo punto –la descodificación– lo que en realidad sostieneel profesor Irti –sin ningún propósito, como él mismo advierte, que no sea la des-cripción de un fenómeno y la propuesta de un método para el estudio del mismo,ajeno a todo pronóstico sobre la historia futura [IRTI, 1999: pp. 5, 13], y en todocaso, léase bien, sobre la base de una sutil constatación enmarcada en el medioitaliano–, es que el flujo de las leyes especiales destinadas, o que declaraban es-tarlo, a la aplicación de la Constitución republicana de 1948, ha tenido un efectoerosivo en el Código Civil de 1942 [IRTI, 1999: p. 47; en la doctrina anterior,ASCARELLI, 1959: p. 103; en la experiencia francesa actual, OPPETIT, 1996: p. 79],como sigue ocurriendo, actualmente, con la abundante e imparable legislacióncomunitaria europea.

Así pues, lo que se quiere significar con el término “descodificación” es másbien la exigencia –a la que se puede adherir, razonablemente– “de que el juristaadquiera y cultive familiaridad con la legislación especial, por más episódica, inor-gánica o fragmentaria que ésta sea” [RESCIGNO, 2000, (2002): p. 172].

Otra de las versiones del mismo fenómeno –de gran coincidencia, esta vez,con el contexto peruano– podría ser la que sigue: “la propiedad de los terrenosedificables, de las haciendas agrícolas, de las inmuebles destinados a usos habi-tacionales, es regida por leyes especiales que se han contrapuesto o superpuestoa la autoridad del Código. Los contratos de trabajo y de arrendamiento, así comociertos contratos de distribución, se someten a nuevas leyes, o a reglas no-legales. Una serie de disposiciones especiales ha acentuado la protección del in-capaz, así como la protección de la víctima de la culpa extracontractual. El Códi-


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go, que era la ley civil, ha devenido una de las leyes civiles” [SACCO, 1983, p. 118,las cursivas son del autor].

Es importante señalar que las referidas leyes especiales, que “cumplen, prin-cipalmente, la función de «estatutos de los grupos» (y se presentan como «leyesnegociadas», en tanto y en cuanto son objeto de tratativas entre organizacionessectoriales de la Sociedad y los titulares de los poderes legislativos), terminanproduciendo nuevos principios, sustitutivos de los recogidos en las codificaciones”[IRTI, 1999: passim, conforme a la lectura de REBUFFA, 1981: p. 87, ya al publicar-se la primera edición del texto irtiano, en 1979].

Sin embargo –y he aquí la aclaración más importante a realizar– Irti tambiénafirma, como no podía ser de otra manera, que “el Código Civil, como régimenjurídico de la particularidad, de los bourgeois y no de los citoyens, ha vuelto a ga-nar plusvalía política; se presenta (para la clase media, en especial) como garantede operaciones privadas y de negocios económicos” [IRTI, 1999: p. 10], y que ladefensa de su estabilidad “en épocas de incesantes transformaciones sociales ytecnológicas, políticas y económicas, sólo puede ser protegida con la sobriedadde instituciones generales, las cuales no son rechazadas ni contradichas por lasregulaciones especiales, sino que constituyen, por el contrario, presupuestos deestas últimas” [IRTI, 1999: p. 8]. Ayer –añade otro autorizado observador– el cam-bio “era extremadamente lento, y podía prestarse, entonces, a ser ordenado encategorías no-elásticas, mientras que hoy aquella rapidez constriñe al legislador,muy a menudo, a una actividad febril, a modificar el contenido de una norma unmomento después de haberla producido” [GROSSI, 2000 (2002): p. 596].

No es válido, entonces, ampararse en la “descodificación” para atacar al Có-digo Civil peruano, mucho menos, desde luego, cuando no se sabe de qué seestá hablando.

Sin perjuicio de lo anterior, en el país de origen del discurso sobre la desco-dificación ya se ha respondido que “la fuerza que la idea de código continúa ejer-ciendo en todos los países del continente deriva [...] del sentido profundo de lasistematicidad del derecho, que asigna a los conceptos sistemáticos una funciónirrenunciable de guía y de control de la argumentación jurídica, y por lo tanto, deracionalización unificadora de la experiencia jurídica. [..]. A pesar de haber perdidoel papel central que ocupaba el los ordenamientos de los Estados liberales, y deya no estar acreditado el valor deductivo de la solución de todos los casos jurídi-cos posibles, el Código Civil conserva aún un fuerte valor político-cultural, comodepósito de la tradición jurídica nacional, y por lo tanto, como elemento primariodel complejo mecanismo que determina la identidad nacional del Estado”[MENGONI, 1992: p. 2, las cursivas son añadidas]. Y asimismo, que “por más quesean importantes, las leyes especiales no han sustituido, en modo alguno, al Có-digo Civil, pues ellas han sido concebidas para regular sectores en particular. ElCódigo sigue formando parte de la realidad [del derecho positivo italiano], y man-


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tiene el lugar central del mismo, en tanto y en cuanto contiene la regulación gene-ral de las relaciones privadas” [BIANCA, 2002: pp. 62-63].

3. Actualidad de la codificación como operación legislativa en el Perú:conveniencia o inconveniencia de la reforma.En una reciente e ilustrativa conferencia, Diego López Medina, de la Univer-

sidad de Los Andes (Colombia), relataba, sobre la base de su experiencia perso-nal, que las primeras observaciones críticas que formulan los catedráticos de lasFacultades de derecho estadounidenses a los estudiantes provenientes de Suda-mérica, son la juventud y la devoción, tantas veces sin sustento, a la obra de HansKelsen.

En la misma oportunidad, López Medina desmentía, con argumentos irrefu-tables, el segundo de aquellos realces, e informaba al público congregado en el9º. General Meeting del proyecto “The Common Core of European Private Law”,celebrado en Trento, en julio del presente año, bajo la coordinación de Ugo Matteiy Mauro Bussani, acerca de las nuevas inquietudes de nuestros estudiosos de lateoría general del derecho, desde hace buen tiempo cuestionadores y censoresde las tesis kelsenianas, así como asiduos y atentos lectores de H. L. A. Hart, F.A. von Hayek, Ronald Dworkin y John Rawls.

En cuanto a mí respecta, el coloquio enriquecedor con comparatistas comoP. G. Monateri, Michele Graziadei, Alessandro Somma o Giovanni Marini, ha teni-do siempre el mismo y curioso punto de partida: los académicos italianos intuyenque el Perú, especialmente por haber sido el centro del virreinato español ameri-cano, ha de ostentar notables vínculos con la cultura jurídica hispánica.

La respuesta, si se trata de la codificación, y del derecho civil en general, esrotundamente negativa.

Por un momento, hay que pasar a otro plano.“La historia del derecho –y éste es un verdadero magisterio– nos ayuda a

comprender nuestro derecho moderno: nos explica por qué el derecho ha deveni-do lo que es; descubre las premisas en las que está basado el derecho moderno;constituye una rica fuente de experiencia, preciosa para el desarrollo de la cienciajurídica moderna, así como para las reformas legislativas; puede también revelardónde se ha dado un paso equivocado, y por lo tanto, advertirnos para no repetirel error” [ZIMMERMANN, 2001: p. 762]. “El pasado, naturalmente, no se justifica porsí mismo, no contiene necesariamente la solución de los problemas actuales, perola comprensión del pasado es el primero y esencial requisito para hallar las solu-ciones apropiadas” [ZIMMERMANN, 2001: p. 708]. Se ha dicho también que el únicocamino para “salvar la reputación del pensamiento jurídico” es analizarlo cons-cientemente, descubrir sus motivos y fines, examinar sus aberraciones, sus pasos


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en falso, y los esfuerzos que se han hecho para evitarlos” [ENGISCH, 1968 (1970):p. 11].

A riesgo de entrometerme en asuntos que exigen la especialidad, justamen-te, de los historiadores –primero entre todos, Carlos Ramos Núñez, desde hacetiempo comprometido en estas fatigas, a la que ha dedicado fundamentales estu-dios–, me parece claro que la idea de la codificación en el Perú tiene como presu-puesto histórico el rechazo de la cultura jurídica española, y la acogida, apresura-da y cuasimecánica, de la francesa; todo ello, preservando las bases romanistascomunes a ambas influencias. “La legislación que era fruto de una gran Revolu-ción no podía no ser de buen auspicio para las nuevas repúblicas, y la cultura ro-manista de los juristas nacionales no podía hacer otra cosa que transformarse enuna recepción prácticamente íntegra” [MONATERI, 1997: p. 97; en el mismo senti-do, RESCIGNO, 1987 (1991): p. 28].

Nuestro país, por lo tanto, tenía que contar, entre otras cosas, con un “poderjudicial”, y los efectos de dicho modo de pensar han sido lamentables –como ve-mos todos estos días– pues se generó la mala costumbre de entender el término“poder” como “capacidad de autorregulación”, “omnipotencia” e “inmunidad”, yactualmente se ha llegado al colmo de postular la existencia de un falaz “principioconstitucional de autogobierno del poder judicial” [concebido por SIVINA HURTADO,2003]. Así también, el Perú tenía que contar, cómo no, con un Código Civil, entanto y en cuanto se había convertido en una república independiente.

Hay que tener en cuenta, sin perjuicio de lo anterior, que al momento de lacodificación del siglo XIX, los grandes valores liberales, como los derechos delhombre y la igualdad, ya habían echado raíces, y Francia había dejado de osten-tar el monopolio de los mismos [SACCO, 1995: p. 521]; así pues, para los paíseslatinoamericanos “el derecho francés no constituía el único modelo: era simple-mente, uno de los modelos posibles, y por lo tanto, cada nuevo país tenía la posi-bilidad de escoger” [SACCO, 1995: p. 521, las cursivas son añadidas].

De la noche a la mañana, entonces, nos acreditamos, por imitación [véaseinfra, § 4], como parte de los países de derecho “codificado”, del civil law.

En Latinoamérica, la idea histórica de código tiene como marco “una con-cepción estatalista del derecho, según la cual, el derecho preexistente queda sinvigor luego de la independencia y de la constitución de un nuevo Estado, y se ha-ce necesaria, así, una ley del nuevo Estado”; los impulsores de nuestras primerascodificaciones obraron en el contexto de una “radical renovación de la afirmaciónde la competencia originaria del pueblo para crear derecho, que concuerda con latendencia a la formación de la conciencia de una específica unidad latinoamerica-na” [SCHIPANI, 1987 (1991): p. 671]. También las codificaciones europeas del sigloXIX son consideradas “hijas del estatalismo” [CARONI, 1998: p. 158], o instrumen-tos de un riguroso “absolutismo jurídico” [GROSSI, 2000 (2002): p. 587].


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En este punto es necesario precisar qué es lo que se entiende por “codifica-ción”.

Aquí me valgo del término para indicar “la elaboración de un acto de fuenteestatal, libre, por lo tanto, de los mecanismos de la libre construcción jurispruden-cial de las reglas, y mediado por formas en mayor o menor medida institucionali-zadas y definidas de representación política en sentido lato. Por lo tanto, se hacereferencia al concepto de codificación para indicar, con más propiedad, una activi-dad –la de codificar– cuyo resultado pueda distinguirse: por cierto grado de inno-vación con respecto al sistema precedente de derecho positivo, por un determina-do nivel de abstracción y coherencia, así como por su idoneidad para constituir elfundamento más o menos estable y perdurable de un sector normativo no limitadoy caracterizador del ordenamiento jurídico estatal en su conjunto. [...] Codificar noes una actividad necesariamente incompatible con las inquietudes internas delordenamiento, pero debe representar, en todo caso, un elemento de estabilidadde política normativa, inconciliable con una regresión hacia fases más oscuras. Ental sentido, es necesario definir un grado de abstracción de la regla codificada,que sepa garantizar a ésta una estabilidad sin dejar de ligar tal efecto con la con-servación de un sistema de valores” [SOMMA, 1994: pp. 266, 285, las cursivas sonañadidas].

Es sabido que el primer intento de codificación del derecho civil en el Perúestá asociado con una obra personal de Manuel Lorenzo de Vidaurre que no llegóa concretizarse; que el primer Código Civil vigente en nuestro territorio fue el lla-mado Código de Santa Cruz, impuesto durante la Confederación peruano-boliviana; y que, al final, el primer Código Civil peruano, fue el de Echenique, de1852, en el cual se ha acostumbrado identificar una trascripción del Code Napo-léon, o bien, como en el común de las codificaciones latinoamericanas del sigloXIX, una “línea de continuidad con el derecho justinianeo” [SCHIPANI, 1991: pp.675, 681 et passim], o bien, más precisamente, una reelaboración de las Institu-ciones de Gayo [CÁRDENAS QUIRÓS, 1994: pp. 651 ss.].

Del mismo modo, se conoce que la reforma del Código Civil de 1852, inicia-da en 1922, fue obra de una reducida comisión compuesta por académicos, abo-gados y un representante del Ministerio Público. En el grupo destacaba, nítida-mente, la francófila presencia e influencia de Manuel Augusto Olaechea. Las labo-res se plasmaron en el Código de 1936, con respecto al cual existe la erróneacostumbre de subrayar ilusorios vínculos con el Bürgerliches Gesetzbuch, el Códi-go Civil alemán de 1896, BGB, en vigor desde 1900, que no pasan de la estructu-ra del texto, y de poquísimas normas dispersas e intrascendentes.

Finalmente, está el Código Civil de 1984, aparente culminación de un trabajode veintitantos años, iniciado en el decenio 1960-1970, y culminado con la reins-tauración de la democracia, luego de la dictadura militar (1968-1980).


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Aunque no faltó quien propusiera, de inmediato, la caprichosa idea de volveral Código Civil de 1936, ni quienes aleccionaran a los estudiantes, desde la cáte-dra, a criticar malamente muchas de las nuevas reglas, hay que señalar que de lareforma, propiamente dicha, del Código Civil vigente comenzó a hablarse, conseriedad y bastante encono, sólo a inicios de la década pasada.

En 1994, un congreso internacional organizado por el Centro de Investiga-ciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,que celebró los diez años del Código, sirvió de oportunidad para la presentaciónde un elenco de propuestas firmadas por docentes, asistentes y estudiantes –y dejuristas, en muy contados casos–, las cuales pasaron desapercibidas para los le-gisladores. La audacia y falta de lógica de algunas de aquellas sugerencias –ensu momento, publicadas– sigue siendo de lamentar, sobre todo las referidas alnegocio jurídico y a la responsabilidad extracontractual. Fue también la fecha denacimiento de una creación del periodismo jurídico peruano conocida como “dere-cho genético”.

Ya en aquel entonces, los involucrados hicieron gala de un defecto típicoentre nosotros: un diálogo de sordos, digno del olvido, sobre la correcta denomi-nación que debía darse al proceso: si “reforma”, si “revisión”, si “enmienda”.

En la etapa final del fujimorato, sin embargo, sí llegó a instaurarse una Co-misión al efecto, mucho más numerosa que todas las precedentes, que no pasóde dar a la publicidad un folleto y publicaciones menores con sugerencias de mo-dificaciones y nuevos textos para las normas.

A fines del 2002 se ha instaurado una nueva Comisión, cuyos integranteshan venido participando en recientes congresos dedicados a la difusión de susnuevas y antiguas propuestas de modificación y reforma.

Sin perjuicio de reprochar la repetición histórica de un gravísimo error deperspectiva, que ha movido a los componentes de la Comisión a distribuirse loslibros del Código, en desconocimiento que tal modo de proceder ha sido la causade gran parte de las contradicciones e incongruencias que se perciben en el textovigente, el dato histórico confirma la opción de nuestro ordenamiento por la codifi-cación.

Porque en otra parte del mundo, en Europa, donde nacieron los códigos ci-viles, la pregunta que hoy se plantea, preliminarmente, es si la codificación conti-núa siendo un modo legítimo de legislar. De aquí que se hable, por ejemplo, yprecisamente, de descodificación.

Debe tenerse presente, empero, que tales discursos no se elaboran en lasnubes, sino que tienen como presupuesto, no menos esencial, el aparente adve-nimiento de un derecho creado por los jueces. Este derecho pasaría a ocupar ellugar, otrora privilegiado, de las estáticas disposiciones del Código, por la sencilla


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razón de que el derecho forjado en los precedentes jurisprudenciales tiene menosnecesidad de la intervención del legislador [SACCO, 1983: pp. 117, 130]:

“La presencia de una jurisprudencia activa, consciente, coherente, reducela importancia del problema de la codificación. Por un lado, en efecto, si lacodificación es deseada para hacer uniforme, previsible y moderna la regladel derecho, estas mismas ventajas son aseguradas por la presencia de underecho creado por el juez, siempre que éste sea suficientemente coherentey moderno” [SACCO, 1983: p. 131].Está de más señalar que, en el actual estado de cosas, la alternativa de un

derecho creado por los jueces no es sostenible, sin que se falte a la razón, en elPerú.

Sin embargo, y paradójicamente, se advierte también que “la presencia deun derecho judicial dotado de las cualidades mencionadas, y siempre que el len-guaje de los jueces sea (o pueda serlo) más o menos uniforme, hace fácil la re-dacción de un código. Es suficiente etiquetar, en buen orden, todos los productosde los tribunales, para redactar un código. El código anotado de ayer deviene elcódigo nuevo, en el cual las notas han devenido los artículos, que se añaden a losartículos del modelo original. [...] En pocas palabras, en los países donde la guíase ha confiado al juez, codificar es posible. Quizás el porvenir pertenece, en talespaíses, a los códigos. En todo caso, la codificación no ha sido «superada». Perotodo nuevo código cambia la situación normativa preexistente sólo si en el paísconsiderado se crean los modelos jurídicos complementarios a los judiciales”[SACCO, 1983: p. 132, las cursivas son añadidas]. También se ha observado quelas leyes “se inscriben en la evolución histórica y cambian su contenido, inclusosin modificar su texto, con el cambio de las concepciones jurídicas, morales y so-ciales. El medio a través del cual se realiza dicho cambio, a menudo impercepti-ble, es la jurisprudencia. Si no se reconocen la jurisprudencia y las tendenciasevolutivas que van emergiendo en ésta, la comprensión de las disposiciones le-gislativas seguirá siendo, necesariamente, lagunosa. Para la aplicación concretade la ley no es tan determinante el texto en sí mismo, sino lo que la jurisprudenciaha hecho de tal texto hasta la actualidad” [LARENZ, 1994: p. 323]

Si aplicadas al contexto peruano, donde la creación judicial brilla por su au-sencia, las consideraciones anteriores servirían, por sí solas, para cuestionar lalegitimidad de una reforma del Código Civil.

Se ha escrito, en efecto, que “una reforma madura, no sólo cuando los he-chos históricos la reclaman, y no sólo cuando se ha hecho general la convicciónsobre su necesidad, sino cuando los estudiosos han realizado aquella mutaciónde condiciones culturales, aquel afinamiento de nuevos y más adecuados instru-mentos, que condicionan todo serie intento de renovación de las instituciones jurí-dicas. La madurez de una reforma, en efecto, jamás puede deducirse, únicamen-te, del cuerpo de propuestas técnicas que se está en condición de brindar, sino de


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la renovación que la cultura jurídica ha logrado promover con respecto a las ideasexpresadas en los textos que necesitan revisión” [RODOTÀ, 1967: p. 83, las cursi-vas son añadidas]. También se ha advertido que “se codifica en los períodos enque el derecho llega a un grado de dispersión y proliferación que resulta insopor-table” [BRAIBANT, 1996: p. 63]. Y muchos años atrás, en una línea de pensamientosimilar, se proponía un método de “retoques prudentes”, idea que propendía a unareforma prudente y cauta: “inspirada en el constante propósito de no introducirnovedades si no cuando la necesidad de mutar e innovar fuera revelada por unaverdadera incomodidad de la jurisprudencia frente a alguna norma avejentada oevidenciada como incompleta e insuficiente. Pero reforma, al mismo tiempo, sus-tancial y decidida, cuando se trata de resolver problemas largamente debatidos enla ciencia o en la práctica, de eliminar controversias que siempre resurgen en lavida de los negocios, de abandonar algunas concepciones anticuadas y supera-das” [DE RUGGIERO, 1931: pp. 775, 776, las cursivas son añadidas].

Pero a estas alturas, y aunque no exista el menor rastro de presencia de losindicadores expuestos, no tiene ninguna utilidad plantearse el problema en el Pe-rú: el proceso de reforma, para bien o para mal, ha sido activado.

Me limitaré a recordar un debate en el que participaron los profesores JorgeAvendaño y Mario Castillo Freyre, emitido, hace pocos meses, por una cadena detelevisión por cable.

Avendaño, favorable a la reforma, e integrante de la Comisión respectiva,efectuó un resalto fundamental: que el Código Civil es la norma más importantedel ordenamiento jurídico, luego de la Constitución. Ello no puede ser pasado poralto, porque en Europa, al contrario, se puede afirmar que los códigos civiles sonmás importantes que las Constituciones, en atención a que las preceden históri-camente [MATTEI, 2001: p. 3]. En efecto, “en el modelo de constitucionalismo eu-ropeo-continental, de matriz francesa, la positivización de los derechos funda-mentales no produce una codificación del tipo de la Constitución estadounidense–la primera gran codificación moderna–, sino el código civil, es decir, la codifica-ción de las libertades burguesas y de las relaciones de libre mercado en la formade derechos civiles-privados” [MENGONI, 1992: p. 1; lo subrayan tambiénZAGREBELSKY, 1992: p. 66; GARCÍA DE ENTERRÍA, 1997 (2001): pp. 29 ss.; RODOTÀ,2000 (2002): p. 560, y GROSSI, 2000 (2002): pp. 596-597].

A su turno, Castillo Freyre, de posición contraria a la reforma, predecía quepara los componentes de la Comisión iba a ser imposible no ceder a sus “tenta-ciones académicas”, es decir, a la imposición de sus puntos de vista personalessobre las distintas instituciones.

La observación de Castillo Freyre no carece totalmente de sustento.Por mi parte, he denunciado también que la redacción del Código Civil de

1984 significó el debut de muchos nuevos juristas, que se volvieron, circunstan-


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cialmente, “especialistas” en temas por los cuales –en muchos casos– jamás ha-bían demostrado interés –ergo, conocimiento– a través de libros o artículos o de laenseñanza o práctica del derecho [LEÓN, 2003: § 2].

Habría sido más ajustado a la realidad, sin embargo, que Castillo Freyre re-conociese que el modus operandi temido y censurado es una inevitable conse-cuencia de la situación actual: un código estructurado, en gran parte, por normasimportadas, algunas veces con infelices modificaciones, ante las cuales hay quetomar posición.

Aunque se sabe que “una fórmula de un código jamás ha servido para impe-dir a la ciencia la realización de distinciones, clasificaciones y definiciones a dis-creción” [DE RUGGIERO, 1931: p. 779], yo tengo para mí que las “tentaciones aca-démicas” –en Italia se ha hablado de “ambiciones creadoras” [RODOTÀ, 1967: p.89]– contra las cuales previene Castillo Freyre pueden ser apreciadas, con buentalante, como legítimas aspiraciones de resolver las cuestiones sistemáticas, conmiras a obtener la uniformidad y consonancia que el código, en cuanto tal, encuanto obra de racionalización, debería poseer.

El problema, si se aprecia bien, no es la imposición de uno u otro criterio. Elcodificador no debe tomar posición frente a los problemas eminentemente teóricoso dogmáticos, porque de hacerlo cambiaría “su oficio de autoridad que proponenormas prácticas al de teórico que resuelve problemas escolásticos” [DERUGGIERO, 1931: p. 801]. Se puede estar de acuerdo o no con la definición pan-dectista del negocio jurídico, de tenor voluntarista, recogida en el artículo 140; nose puede admitir, en cambio, la inserción de tal enunciado en un repertorio denormas copiadas de la regulación objetivista del Código Civil italiano de 1942, enmateria de contratos. No se puede perdonar que el legislador le haya hecho sitio,toscamente, a las normas sobre fraude de acreedores en el libro del acto jurídico,por el simple hecho de que leyó en un manual que el “fraude” era materia negocial(sólo que se trataba del fraude a la ley, que no aparece en el texto), y no reparóen que estaba despedazando la bien coordinada regulación italiana sobre la pro-tección civil de los derechos (tutela civile dei diritti). Se puede estar de acuerdocon la indicación de algunas directrices para la compensación del daño moral enla responsabilidad extracontractual; no se puede perdonar, en cambio, que la dis-posición al respecto haya sido amontonada, en la misma sede, con la nominaciónde un inane “daño a la persona”.

Lo importante, pues, es procurar que el conjunto de normas resultante seaarmónico, pues “la coherencia de las normas jurídicas en un área determinada delderecho es un prerrequisito para lograr una eficiencia suficiente, y también un or-denamiento jurídico suficientemente transparente, y al mismo tiempo, garantizar alos ciudadanos que ellos, en circunstancias similares, serán tratados igualitaria-mente” [VAN GERVEN, 1997: p. 465].


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La apreciación de Castillo Freyre ignora, por otro lado, que nuestros dos úl-timos códigos civiles ostentan la característica de ser obras exclusivas de la doc-trina, desinformada o no, coincidente con nuestras opiniones o no, deslegitimadapara dicha tarea o no, pero d-o-c-t-r-i-n-a, al fin y al cabo. ¿Hay quien pueda citarel nombre de algún magistrado, de uno solo, que haya participado, más allá de lapura figuración en las listas de las comisiones, y en la reforma que produjo el Có-digo de 1984, ni siquiera en tan incómoda vestidura, en las codificaciones perua-nas del siglo XX? ¿Y quién, comenzando por los mismos codificadores, reconoce-ría que estamos ante obras de puros abogados?

Esta última consideración es válida, de igual modo, y con carácter general,para las codificaciones latinoamericanas del siglo XIX. No es de extrañar que a losojos de un romanista italiano, atento a la evolución del derecho de nuestro conti-nente, aquellos códigos decimonónicos sean vistos como obras confiadas a “ju-ristas con formación romanista, cuya competencia científica se considera funda-mental, no ajenos a la práctica del derecho y cercanos, en su obrar, a los nuevospoderes políticos”, o de comisiones, “en el ámbito de las cuales se puede identifi-car el aporte mayor o menor de cada integrante”, y que se considere que los Có-digos más significativos son los que representan obras individuales, “por el mayorinflujo de una personalidad que predominó en los trabajos del grupo; o bien por unencargo formalmente asignado” [SCHIPANI, 1987 (1991): p. 666]. Tal es el motivode la fama –para algunos, envidiable, para tantos, motivo de jactancia– que hanganado las obras de Bello, Teixeira de Freitas y Vélez Sarsfield; “todos jurisperitosde extrema versatilidad, y que, antes que juristas, eran hombre de cultura y hu-manistas” [RESCIGNO, 1987 (1991): p. 27; 2000 (2002): p. 175].

La misma característica nos emparenta con el Código Civil italiano, en el queIrti [1999: p. 209] identifica, además de la paternidad doctrinaria, “el lenguaje dela ciencia, hablado en los opúsculos y en la Universidad, pero que tiende a co-rromperse en las defensas de los abogados y en la práctica judicial”; todo lo con-trario a cuanto ocurre –siempre de acuerdo con el autor citado– con las leyes es-peciales, cuyo lenguaje es el de las “cosas nuevas e inesperadas: donde el tecni-cismo de las materias reguladas gana terreno, y se entrelaza con el léxico sindicaly con los registros burocráticos. No es más el lenguaje de la pequeña república delos juristas, sino el lenguaje, variado e inquieto, del mundo del trabajo, de lascambiantes tecnologías, de los grupos e intereses sociales” [IRTI, 1999: p. 209].Por su parte, Stefano Rodotà [1967: p. 85] ha visto en el Código de 1942 una con-tinuación del primado en la cultura jurídica italiana de un método que unía un in-discutido rigor con una clausura formalista casi total, que prescindía de problemasy de toda evaluación de la reflexión jurídica, y que “consideraba extraña al hori-zonte del jurista toda consideración atinente a la política legislativa”.

Basta pensar en nuestra legislación en materia de protección de los consu-midores, de regularización de los títulos de propiedad, de instituciones financierasy de seguros, de inversión privada, de biotecnologías, de firma digital, etc., o re-


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cordar los discursos de los abogados y parlamentarios empeñados, en los últimostiempos, en la reforma del sistema de garantías reales, y en la promoción del pro-yecto de ley de garantías mobiliarias, para cobrar conciencia de la verosimilitud delas anteriores apreciaciones.

Todo lo expuesto permite considerar que la reforma del Código Civil perua-no, en ausencia de las condiciones históricas para ser tal, no pasará de ser una“puesta al día” del texto. Ello no es ningún demérito ni limitación. Se ha escrito quela primera y evidente ventaja de la codificación reformadora “siempre que sea bienhecha, es la de ser una oportunidad para una íntegra puesta al día del derecho”[BRAIBANT, 1996: p. 66, las cursivas son añadidas]. Y como aprecia Rodotà [1998:pp. 3-4], los códigos civiles aparecidos en los últimos años tienen la particularidadcomún de responder, en lo sustancial, “a una pura necesidad de actualizacióntécnica o a la exigencia política de dotarse de un instrumento necesario para laadecuación de un sistema jurídico a las exigencias nuevas determinadas por laubicación internacional de un Estado (tal es el caso de los países que pertenecie-ron al «bloque socialista». [...] en ellos no es posible advertir ningún signo de no-vedad radical, de renovación ni de relanzamiento del género «código»”.

Por la misma razón, sin embargo, la reforma corre el riesgo de concretizarseen una mera y mediocre inclusión de novedades, de creación nacional o, como hasido costumbre, importadas. Tal es el tema del que se tratará a continuación.

4. La necesidad de contar con una técnica (y con buenos técnicos) de im-portación normativa.En trabajos precedentes me he referido a la “importación normativa”, como el

modus operandi exclusivo de los artífices de la codificación civil de 1984 [véase,por ejemplo, LEÓN, 2003a: pp. 33 ss.]. En todos los casos, me he valido de la ex-presión con el simple propósito de designar, como se entiende, la incorporaciónde leyes foráneas a nuestro ordenamiento jurídico.

Con posterioridad, he sabido que la expresión no era original. En efecto, hasido empleada, hace años, por el ilustre penalista José Hurtado Pozo, en su obraLa ley “importada”: recepción del derecho penal en el Perú (Lima, Centro de Estu-dios de Derecho y Sociedad, 1979), y más recientemente, para explicar, comocatedrático de la Universidad de Friburgo (Suiza), y representante de la delega-ción helvética ante el XIII Congreso de la Academia Internacional de DerechoComparado (1990), cómo es que la recepción del modelo suizo de codificaciónpenal en nuestro país no pudo complementarse, por motivos lingüísticos, con lasimportantes interpretaciones producidas en el país de origen [la cita es de SACCO,1995: p. 152, y nota 39]. También Jan M. Smits, comparatista holandés de la Uni-versidad de Maastricht, habla de importación y exportación de normas [SMITS,


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1998a: p. 1 ss., y allí referencias a la obra de Eric Agostini, de la Universidad deBurdeos, quien comparte esta línea de pensamiento].

En sí misma, entonces, la “importación” no es rechazable ni condenable; to-do lo contrario: como enseña Sacco [1995: p. 515], el derecho no es estático: “setransforma ininterrumpidamente. Sus mutaciones se deben, en muy grande medi-da, a imitaciones: cierto modelo, nacido en cierto país, se difunde hacia un paísulterior”; desde esta perspectiva, la imitación y la copia, son las razones más co-munes de las mutaciones jurídicas, ya sea que se deban a la imposición o al pres-tigio.

Por un lado, “toda cultura que tenga fe en sí misma tiende a difundir sus pro-pias instituciones. Quien tenga el poder para hacerlo, tiende a imponer lo suyo alos demás” [SACCO, 1992: p. 148, las cursivas son añadidas]. Por otro lado, larecepción puede tener lugar “por el deseo de apropiarse del trabajo de los demás.Tal deseo surge porque dicho trabajo tiene una calidad que sólo puede ser des-crita como «prestigio»” [SACCO, 1992: p. 148, las cursivas son añadidas; compar-ten estas ideas, MONATERI y MATTEI, 1997: p. 40; MATTEI, 2003: pp. 3, 6]. Se debióa la imposición napoleónica, por ejemplo, que el Código Civil francés deviniese elde Bélgica; se ha debido al prestigio, en cambio, la difusión del BGB más allá delas fronteras de Alemania.

El comparatista italiano también ha destacado que, en ocasiones, los redac-tores de las leyes copian normas o instituciones foráneas con la esperanza deque, ¡sólo más tarde!, aprenderán como aplicarlas de modo apropiado [SACCO,1991: p. 3]

Hay quienes consideran que el “préstamo” (borrowing) es la fuente más fértil,y hasta inevitable, del desarrollo del derecho [WATSON, 1974: p. 95; 2000: § VI;comparten esta idea, SMITS, 1998b: p. 8; y MONATERI, 2000: pp. 510 ss.]. La acti-vidad de imitación, además, “es una actividad creadora, porque es una actividadselectiva. El sistema que imita es un sistema que opta. [...]. La actividad de imita-ción de los modelos es en gran parte, entonces, el vehículo de la evolución jurídi-ca” [MATTEI y MONATERI, 1997: p. 44].

Por estos días, he leído tenido la oportunidad de leer las páginas que el ju-rista escocés Alan Watson ha dedicado a los “trasplantes jurídicos” (legal trans-plants), con gran influencia en los modernos estudios de derecho comparado. Laverificación de la que él parte es que, si bien el derecho de un pueblo se puedeconsiderar típico del mismo, los trasplantes jurídicos, es decir, las transferenciasde normas o sistemas jurídicos de un país a otro, o de un pueblo a otro [WATSON,1974: p. 21], son habituales desde las épocas más remotas de la historia, desdela época del Código de Hammurabi. Hay quien ha incomodado a los romanistas,al revelar the myth of Roman supremacy, sobre la base de una identificación deelementos jurídicos egipcios y semíticos en aquello que ahora se conoce como“derecho romano”; elementos que, muy probablemente, fueron trasplantados por


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la superioridad que les fue reconocida en su momento [MONATERI, 2000: p. 555 etpassim].

Conforme a su origen, los trasplantes se subdividirían en tres categorías: (i)cuando un pueblo pasa a un territorio distinto donde no hay una civilización simi-lar, y toma el derecho de ésta como suyo; (ii) cuando un pueblo pasa a un distintoterritorio donde sí hay una civilización compatible, y lleva consigo su propio dere-cho; (iii) cuando un pueblo voluntariamente acepta una extensa parte del sistemade otro pueblo o pueblos [WATSON, 1974: pp. 29-30]. El trasplante jurídico, de serexitoso –como el de un órgano humano–, prende en el nuevo cuerpo, y devieneparte del mismo, del mismo modo en que la norma (o institución) se habría desa-rrollado en su sistema de origen [WATSON, 1974: p. 27].

Se sostiene, asimismo, que, desde un punto de vista social, el trasplante denormas jurídicas resulta sencillo: “sin importar cuál sea la oposición de los aboga-dos y del legislador, lo cierto es que las normas jurídicas se desplazan fácilmentey son aceptadas por los ordenamientos sin demasiadas dificultades. Ello ocurreincluso cuando las normas provienen de un tipo de sistema muy diferente. Lo querealmente sucede, al parecer, es que muchas normas tienen escaso impacto enlos individuos, y que, muy a menudo, es importante que exista una norma; perocuál norma se adopta, en los hechos, es algo que tiene limitada relevancia para lafelicidad general de las personas. [...] la recepción es posible, y aun sencilla,cuando la Sociedad receptora es mucho menos avanzada materialmente y cultu-ralmente” [WATSON, 1974: pp. 95-96, 99, las cursivas son añadidas]. Si una So-ciedad “copia las normas, instituciones, conceptos y estructuras de otra, es pro-fundamente influenciada por el derecho de ésta. Es importante, entonces, paraentender el cambio jurídico y la relación del derecho con la Sociedad, conocercuáles son las normas, etc., que puede ser copiadas, y con cuáles cambios en sunaturaleza o en su forma de operar” [WATSON, 2000: § VII].

Como se aprecia, el discurso es fascinante.Prudentemente, sin embargo, Monateri aconseja que el estudio de la difusión

de las ideas jurídicas no se limite a un simple catálogo de los elementos trasplan-tados, y que se examinen, ante todo, los mecanismos del intercambio y los crite-rios de selección [MONATERI, 2000: p. 511].

Teniendo a la vista la experiencia peruana, creo, entonces, que sigue siendopreferible hablar de “importación”.

La palabra “trasplante”, utilizada por Watson con didáctico paralelismo con laactividad médica, expresa la idea de una operación realizada con el despliegue deuna técnica, y que, naturalmente, demanda una especial preparación, y análisisprevios. A mí, en cambio, me parece que la palabra “trasplante” le queda grandeal codificador peruano, que –según juzgo, sobre la base del texto del Código Civilvigente– ha tomado de la legislación extranjera, en primer lugar, lo que considera-


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ba actual (las normas del Código Civil italiano, en aquel momento); en segundolugar, lo que consideraba conforme con su parecer (sin preocuparse, ni siquiera,de obtener la adhesión de sus compañeros de trabajo); y al final, sólo algunasveces, lo que podía dar la impresión de ser conveniente para resolver los conflic-tos jurídicos que se presentan en nuestro país.

Básteme recordar que, en el colmo del descuido –que hace aun menosaceptable hablar de “trasplante”– en nuestro Código Civil se exhiben expresionescomo “contrato por persona a nombrar” (libro VII, título XII), una grotesca traduc-ción del italiano “contratto per persona da nominare”. Este es un caso en el que noes válido argumentar que la expresión se forma a partir del idioma del país en quese ha inventado –discutible punto de vista al que debemos “inicializar”, “forma-tear”, “deletear” o “escanear”, en el mundo de la informática–, porque se trata deuna mala traducción, y de nada más que ello. En el léxico de los juristas españo-les, hace buen tiempo que se ha hecho común hablar de “contrato para personaque se designará”. La observación es idéntica para “promesa de la obligación odel hecho de un tercero” (libro VII, título XI), que calca “promessa dell’obbligazioneo del fatto del terzo”.

Las consecuencias de los trasplantes jurídicos mal llevados a cabo son gra-ves, porque estudios económicos han demostrado que, “para que el derecho seaeficaz, debe ser comprensible en el contexto donde se aplicará, de modo tal quelos ciudadanos tengan un incentivo para usar el derecho y exigir instituciones queoperen para aplicarlo y desarrollarlo. [...] los jueces, abogados y otros intermedia-rios jurídicos, que tengan bajo su responsabilidad el desarrollo del derecho, debenestar en condición de incrementar la calidad de éste, en una forma que respondaa la demanda de legalidad. [...] Si en el trasplante el derecho se adapta a las con-diciones locales, o si existe una población a la que ya son familiares los principiosjurídicos básicos del derecho trasplantado, podemos esperar que tal derecho seautilizado. [...] los países que han desarrollado internamente ordenamientos jurídi-cos formales, y que han adaptado el derecho trasplantado a sus condiciones lo-cales, y/o tienen una población que ya era familiar a los principios jurídicos bási-cos del derecho trasplantado deberían ser capaces de desarrollar aun más loscódigos jurídicos formales y de construir sistemas jurídicos eficientes. En oposi-ción, los países que han recibido sistemas jurídicos extranjeros sin predisposicio-nes similares están en mayor medida limitados en su posibilidad para desarrollarel ordenamiento jurídico formal y tendrán grandes dificultades para desarrollarsistemas jurídicos eficientes (tal es el «transplant effect»)” [BERKOWITZ, PISTOR yRICHARD, 2001: pp. 2-3, las cursivas son añadidas].

Es ejemplar, al respecto, la total desconexión que existe en el Código Civilperuano entre los libros dedicados a los derechos reales, a las obligaciones, a loscontratos en general y a los registros públicos, en materia de problemas conexos,como la adquisición de la propiedad y concurrencia de acreedores. Lo mismo ca-be decir con respecto a las normas que forman parte de la regulación de las obli-


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gaciones (mayoritariamente francesas, aunque no falten flojos y “zalameros” auto-res que las atribuyan al Código argentino o español), del régimen de los contratosen general (mayoritariamente italianas), y de las normas sobre la responsabilidadextracontractual (de nuevo francesas e italianas). De aquí que hayan apelotonadonormas especiales para cada tipo de obligación (de dar, hacer o no hacer), enlugar de regularlas unitariamente; que la “opción” de contratar (la opzione del Có-digo italiano) se haya transformado en el “contrato de opción”; que no haya existi-do el menor cuidado en el empleo de expresiones como “incumplimiento” e “ineje-cución”, “resarcimiento” e “indemnización”, “rescisión” y “anulabilidad”, “objeto”,“común intención de las partes”, “conflicto de intereses” (en la representación),“revocación”, etc.; que contemos con una indescifrable distinción entre “culpa gra-ve” y “culpa leve” del deudor; o que tengamos que leer ese verdadero “saludo a labandera” que es el artículo 1322, donde se reconoce como resarcible un impropo-nible “daño moral” por incumplimiento de obligaciones.

Si “trasplantar” involucra una técnica, es deseable que ésta contemple e im-ponga, como regla esencial para los artífices del trasplante, la coherencia en lalabor. Si los codificadores de 1984 deseaban implantar el modelo del Código Civilitaliano, por ejemplo, lo conveniente era adoptarlo sin alterar su coordinación in-terna, y sin temor a copiar sectores íntegros. Lo mismo hubiera sido legítimo, des-de luego, si se convenía en adoptar el Código francés, el Código de la extintaUnión Soviética, o el Código del país más extraño y alejado de nuestra culturajurídica que se pueda imaginar. Claro que para ello hubiese sido aconsejable de-satender las críticas de aquellos que pretendían ser originales a toda costa, o gra-bar su nombre en las letras de hojalata de una regulación con muchas falencias,que no ha legado sino contradicciones y polémicas inútiles. Nadie podría poner endiscusión, asimismo, que a las imperfecciones y ligerezas de los codificadores sedebe la inaplicación –léase “no-reconocimiento” o “deslegitimación”– de buenaparte de las disposiciones del Código en la actividad jurisprudencial, que mueve apensar a muchos, precisamente, en la necesidad de reformar, o incluso erradicar,dicho cuerpo normativo.

Recordaré, para culminar este punto, otra enseñanza del pasado.El hecho tuvo lugar durante la elaboración del Proyecto franco-italiano de

Código de obligaciones y contratos. Los trabajos se desarrollaron en el decenio1920-1930, con la participación de renombrados civilistas franceses e italianos. Alpublicarse el proyecto, no faltó algún autor italiano que lamentó a grandes vocesla ausencia de la teoría general del negocio jurídico. En aquel tiempo la ascen-dencia de la doctrina alemana, y del método sistemático de los pandectistas, erapoderosísima entre los civilistas italianos.

Roberto De Ruggiero salió al frente. No minusvaloró la crítica por provenir deun “joven” civilista –así calificaba a Gioacchino Scaduto, tiempo después, maestroindiscutido de la Universidad de Palermo–; tampoco se dejó influenciar por su


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propia admiración hacia la doctrina alemana, especialmente hacia la teoría gene-ral del negocio jurídico, que había desarrollado y contribuido a difundir a través desus célebres Istituzioni di diritto civile. Entonces escribió: “si en Alemania se hizoque pesara demasiado en la manifestación del pensamiento y de la voluntad le-gislativa una concepción totalmente escolástica y científica, nosotros debemossentirnos orgullosos de no haber caído en semejante exceso de doctrinarismo, delcual no puede resultar más que una legislación, quizás teóricamente perfecciona-da, pero sin duda menos inteligible en la práctica, para aquellos que no sean ini-ciados en las cábalas del derecho, es decir, para la gran mayoría de la población”[DE RUGGIERO, 1931: p. 782].

5. Lo inapropiado de las cláusulas normativas generales: el deber de bue-na fe en la contratación como ejemplo de cláusula inaplicada.Como se recuerda, a inicios de la década pasada se emitió un paquete de

normas en materia de libre competencia. Cuando hicieron su aparición los “espe-cialistas” en la materia, como conejos sacados del sombrero, se volvió corriente eluso de la expresión “cláusula general”, con específica referencia a una norma queestablecía, sin entrar en detalles, la represión de los comportamientos contrarios alas reglas de la leal competencia. Me refiero al artículo 7 del Decreto Ley 26122,Ley sobre represión de la competencia desleal: “Se considera acto de competen-cia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte con-traria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econó-micas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las activida-des comerciales”. Se habló de sus virtudes, cómo no, y hasta de inteligencia ybuen tino de los legisladores, porque se permitía que las flamantes autoridadesadministrativas –no menos bisoñas– interpretaran de la manera más amplia tal“cláusula”.

El arribo de la nueva expresión se debió, sin duda, a la monstruosa difusiónentre los nuevos burócratas de lecturas españolas –inspiradas, naturalmente, enleyes españolas y enmarcadas en la cultura española, europea, y no poco teñidade Americanization [véase infra: § 7]– dedicadas a aquellos temas, las cuales nodemoraron en reproducirse, como fórmulas mágicas, cándidamente solapadas, ya veces abiertamente, en las resoluciones del Indecopi: Lema Devesa, Bercovitz yBercovitz, Fernández Novoa, etc. Se trata de lecturas en las cuales, por imitacióny prestigio [véase supra: § 4] de cuanto tienen escrito al respecto los juristas ale-manes, se habla de la Generalklausel en el régimen correspondiente.

La grosera y robótica copia no podía ser impecable: en el Decreto Ley 21622el capítulo I del título II, Actos de competencia desleal, lleva como torpe encabe-zado “De la cláusula general” (¡!).


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Asombrosamente, no se escribió ni siquiera una línea sobre el significado dela técnica legislativa importada. Los “genios” que la propiciaron dieron por su-puesto que en nuestro país todos sabían –cuando hasta ellos mismos lo ignora-ban– qué cosa es la “buena fe comercial”, “el normal desenvolvimiento de activi-dades económicas”, y las “normas de corrección”, y lo que es peor, que en la So-ciedad peruana esas nociones eran reconocidas como valores. De resultas, hoypodrá afirmarse, por todo lo alto, que los concurrentes se abstienen, mayoritaria-mente, de incurrir en las conductas reprimidas, pero lo cierto es que lo hacen portemor a las sanciones económicas –en algún momento, políticamente teledirigi-das, como se ha especulado–, y no porque de verdad hayan hecho suyas las no-ciones estampadas en el citado Decreto-Ley.

Como bien afirma Watson, “el derecho extranjero puede ejercer influenciaaunque sea totalmente malentendido” [WATSON, 1974: p. 99].

Las cláusulas normativas generales representan una técnica de legislación,que se concreta en una remisión legal al juez a criterios sociales o metajurídicosnominados para la resolución de un supuesto planteado.

También se consideran cláusulas normativas generales aquellos segmentosde las normas que son enunciadas de manera “no-casuística”, como, por ejemplo,el artículo 1969 del Código Civil peruano: “Aquél que por dolo o culpa causa undaño a otro”, donde no se señala puntualmente cuáles son las conductas que ha-cen procedente el resarcimiento, ni tampoco las específicas conductas dañosasque generan la responsabilidad; lo que se hace es referir un “ámbito de casos”,consignados a la “valoración jurídica” [ENGISCH, 1968 (1970): pp. 192-193;MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, 1997: p. 22, deducen lo mismo con respecto alartículo 1362, la primera norma del régimen de la responsabilidad extracontractualdel Code Napoléon].

La técnica, como puede colegirse, es idónea para conservar la actualidad delderecho, al brindar a los jueces un elemento “elástico” para decidir la solución delas controversias; además, tiene la ventaja de dotar de gran flexibilidad a las le-yes, y de permitir, inclusive, que la idea en torno de éstas cambie mediante unainterpretación integradora [lo resalta KÖHLER, 2003: p. XV]. Su “generalidad”, jus-tamente, permite “someter una mayor número de relaciones concretas de hecho auna consecuencia jurídica de modo cabal, es decir, privado de lagunas y suscep-tible de adaptación a las distintas circunstancias” [ENGISCH, 1968 (1970): p. 197].

Las cláusulas normativas generales son directrices que, en cuanto tales, re-miten “per definitionem, [y] a su vez, a una significación a encontrar, esto es, di-rectrices referidas al caso y por tanto orientadoras, y no puntos concretos (comointereses públicos o privados individualizados [...]. La llamada cláusula [normativa]general es una máxima de actuación justa que invita a orientarse en líneas detendencia” [WIEACKER, 1956 (1986): p. 41, quien hace suya la opinión de Fritz VONHIPPEL sobre el punto].


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Los estudiosos italianos –que se han interesado por esta técnica desde me-diados del decenio 1960-1970– consideran que las “cláusulas normativas gene-rales” (Generalklauseln, en plural) –prefiero esta traducción castellana a calcar laitaliana clausole generali– son “normas incompletas” o “fragmentos de normas”que “imparten al juez un criterio, una directriz para la búsqueda de la norma dedecisión: son una técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso con-creto, sin un modelo de decisión preconstituido por una hipótesis normativa abs-tracta” [MENGONI, 1985 (1987): p. 10; a quien siguen GUARNERI, 1998: p. 403, yD’AMICO, 2003: p. 336].

No es improbable que la definición brindada genere perplejidades. Sin em-bargo, es suficiente ilustrar el objeto descrito con ejemplos como la “buena fe”(Treu und Glauben), las “buenas costumbres” (guten Sitten), el “orden público”(öffentliche Ordnung), el “interés social”, etc., para que se corporice lo que sequiere definir: dichas figuras son puntos de referencia para la aplicación judicialdel derecho, que se enuncian de manera sencilla, y que los magistrados llenan decontenido [BETTI, 1962-1963 (1965): p. 22; DI MAJO, 1984: pp. 539 ss.;MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, 1997: pp. 21 ss.]. No son normas completas,sino reglas privadas de una hipótesis (fattispecie) específica, también presentesen la Constitución y en leyes especiales.

Las cláusulas normativas generales no deben confundirse con los “principiosgenerales”. Desde el punto de vista de la lógica, estos últimos son (i) “autónomosprincipia demostrandi, premisas mayores de deducción, en la forma del silogismoapodíctico, de reglas de decisión en el ámbito de categorías más o menos ampliasde hipótesis” (principios axiomáticos o dogmáticos, como la libertad contractual,pacta sunt servanda, transferencia consensual de la propiedad); o bien (ii) nocio-nes que “brindan puntos de vista, puntos de partida para argumentaciones deljuez en las formas dialécticas de la lógica preferencial” (máximas de origen retóri-co, como el principio de la confianza, nemo plus iuris ad alium transferre potestquam ipse habet, etc.) [MENGONI, 1985 (1987): pp. 9-10; GUARNERI, 1988: p. 404].

También se ha apuntado que las cláusulas se diferencian de los principiosporque las primeras están destinadas a operar, si se quiere ser precisos, en elámbito que es establecido por los principios: “si, por ejemplo, se reconoce ennuestro sistema la presencia de principios como la solidaridad y la igualdad, lacláusula normativa general de buena fe sólo puede ser concretizada legítima-mente si se adecua a las indicaciones contenidas en ellos” [RODOTÀ, 1985 (1987):p 261].

Las “cláusulas normativas generales” han constituido el instrumento de téc-nica legislativa privilegiado en la codificación alemana. En el § 242 del BGB seestablece que “el deudor está obligado a ejecutar la prestación (Leistung) como loexige la buena fe y teniendo en cuenta los usos del tráfico (Verkehrssitte)”. EstaGeneralklausel, por ejemplo, ha servido para todos los fines imaginables y desea-


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dos [SCHLECHTRIEM, 1997: p. 7; ZWEIGERT y KÖTZ, 1998: p. 150]: basta recordarque en la época de la gran inflación, durante la segunda década del siglo XX, dioorigen a la famosa doctrina de la “base del negocio jurídico” (Geschäftsgrundlage),invocada para mantener la “justicia” de las prestaciones en dinero, y “moralizar”los contratos, cuando variaban las circunstancias económicas existentes al mo-mento de su celebración [ELSTER, 1929: p. 58 ss.; BETTI, 1962-1963 (1965): pp. 22ss.; HATTENHAUER, 1982 (1987): pp. 89 y ss.; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN,1997, pp. 516 ss.; ZWEIGERT y KÖTZ, 1996 (1998): p. 150; KÖHLER, 2003: p. XXII;MAGER, 2003: p. 13]; y del mismo modo, sirvió para inspirar, con posterioridad a laReunificación, la solución a los problemas de conversión monetaria de los con-tratos celebrados en el territorio de la antigua Alemania Oriental [MARKESINIS,LORENZ y DANNEMANN, 1997: pp. 541 ss.].

Es posible identificar un bando doctrinal favorable a la legislación por cláu-sulas normativas generales [en la doctrina italiana: RODOTÀ, 1967: pp. 94 ss; 1985(1987): pp. 258 ss.]; y otro bando, contrario, que teme que tales cláusulas produz-can “una debilitación del derecho a través de una laxa y hasta demagógica equi-dad [...] una puerta abierta a la arbitrariedad, y, en particular, al juego de los inte-reses políticos y de la presión política” [WIEACKER, 1956 (1986): pp. 30-31, lascursivas son añadidas]. A este último respecto, es habitual evocar el manipuladoempleo de las cláusulas durante el régimen nacionalsocialista [HATTENHAUER,1982 (1987): p. 91; KÖHLER, 2003: p. XXII; MAGER, 2003: pp. 12 ss.; en la doctrinaitaliana, con referencias a la jurisprudencia de la época fascista, GUARNERI, 1988:p. 406].

Otra posición contraria, que juzgo posible de deducir en el plano de la técni-ca legislativa, sería, obviamente, una que propenda a los detalles en la regulación.

No propongo, en modo alguno, repetir el experimento de aquel producto dela Escuela del derecho natural, promovido por Federico El Grande, que fue el All-gemeines Landrecht für die preussischen Staaten, ALR, la codificación prusianade 1794, famosa por su extensión (más de 19,000 artículos sobre derecho privadoy público) y la minuciosidad de sus normas [MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN,1997: p. 3; MONATERI, 1997: pp. 81-82; CARONI, 2000 (2002): pp. 281 ss.]; quepermitía a los jueces, al tiempo de recortar su discrecionalidad, la decisión de ca-da caso sobre la base deductiva y silogística de lo que en ellas se prescribía; sihabía dudas, se tenía que requerir una interpretación autorizada a una comisiónreal [SCHÄFER, 2001: pp. 10, 23-24; 2002: p. 5].

Me explico: los artífices del Código Civil peruano han importado, conscien-temente o inconscientemente, “cláusulas normativas generales”; en otras pala-bras, en nuestro medio también se habla de “buena fe”, de “buenas costumbres”,de “orden público”, etc.


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Sin embargo, transcurridos veinte años de vigencia del texto –¡que no sonpocos!– ninguna de tales cláusulas ha tenido, ni siquiera ínfimamente, el desarro-llo que sí han alcanzado en otros ordenamientos.

Pienso, de todas maneras, que era legítimo, en la intención de los codifica-dores de 1984, consagrar aquellas cláusulas normativas generales. Nuestro paístenía de nuevo un Presidente electo por el voto ciudadano, y la administración dejusticia estaba reorganizándose. No se puede censurar a los artífices del Códigode 1984 por sus esperanzas –yo prefiero imaginar que las tuvieron, y no especularque incluso las cláusulas normativas generales se importaron sin ninguna refle-xión de por medio– de propender al desarrollo jurisprudencial.

Hoy la situación es distinta.En la reforma del Código Civil que se está preparando se debería reducir al

mínimo el empleo de las cláusulas normativas generales, y preferir a ellas, unaregulación detallada y puntual de figuras que han brillado por su ausencia en lajurisprudencia de los últimos veinte años. El juez peruano ha demostrado ser unoque necesita normas precisas para construir su discurso, porque parece tener eltemor a asumir, a plenitud, su condición de intérprete de las leyes, o como reza lamuletilla, de “creador del derecho”.

El ejemplo de la buena fe contractual es ilustrativo.En un escrito de reciente aparición, una docente, y magistrada –es impor-

tante señalarlo–, toma partido por la propuesta de consagrar en el título preliminardel Código Civil algo que ella denomina “principio general de la buena fe”, sin ex-poner ni siquiera un solo argumento en favor de su posición, es decir, sin demos-trar que la buena fe sea un principio general del derecho peruano, y sin darmuestras de tener conciencia de lo que propone, que es, sencillamente, la impor-tación de una opción legislativa de los legisladores suizos, a lo mejor conocida através de lecturas españolas.

Para comenzar, creo que debería saberse que “criterio de interpretación” y“principio” no significan lo mismo; empero, se anota que “la buena fe [...] es uncriterio de interpretación debido a que debe considerársele un principio sobre elcual se vertebra [sic] toda declaración que ha de producir efectos jurídicos”[JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, 2002: p. 84]. Como no viene al caso detenerse enello, lo pasaré por alto. Lo que llama la atención es que tampoco se sepa, apa-rentemente, que los principios generales del derecho, para ser tales, no tienennecesidad de estar recogidos en ninguna norma; de lo contrario, hasta podría du-darse de que se está hablando de principios. Así está escrito, en letras bien gran-des, en el artículo VIII del título preliminar del nuestro Código Civil –que la autoracitada menciona– donde se establece como presupuesto, como condición impres-cindible, de la aplicación de los principios generales del derecho, por parte deljuez, el defecto o deficiencia de la ley. La “búsqueda y aplicación de principios ge-


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nerales es realizada por el juez cuando, con la ayuda de la doctrina, decide casosno previstos por la ley; y sin embargo, decide estos a través de soluciones que seperciben conformes con el sistema jurídico vigente” [MESSINEO, 1957: p. 111].

En Italia, por ejemplo, se habla de los principios de la equivalencia subjetivade las prestaciones y del principio de la irrelevancia de los motivos en los nego-cios jurídicos. En obras peruanas también se les puede encontrar mencionados:las doctrinas, cómo no, también se importan. Pero en Italia, tales principios, queno están escritos explícitamente en ninguna parte –y no tienen por qué estarlo–,explican por qué los codificadores de 1942 no contemplaron el remedio de laanulabilidad para el supuesto de los contratos celebrados en situación de necesi-dad: estos negocios jurídicos se reconocen como válidos, pero son atacables me-diante la rescissione, son “rescindibles” [CORSARO, 1979: pp. 56-57].

En ninguna parte del Código Civil peruano está escrito el principio de la con-fianza (affidamento), que hemos importado de Italia; pero sí se establece (a pesarde la poco feliz redacción del artículo 201) que el error es causa de anulación delnegocio jurídico a condición de que sea, además de esencial, conocible.

En el BGB, la buena fe es enunciada en distintos artículos, y como se havisto, en “cláusulas normativas generales”, pero esta expresión brilla por su au-sencia en las páginas que aquí se critican, aunque su autora señala haber con-sultado la edición en castellano –famosa por no ser fiable, desde su mismo título–de una breve obra de Franz Wieacker [1956 (1986)], donde se expone cuanto hayque saber en materia.

En todo caso, lo que se tiene que resaltar es que la decisión de los codifica-dores germanos tuvo un enorme trasfondo y aval histórico, por lo que puede afir-marse que ellos se limitaron a escribir lo que se constataba en la realidad.

Entre nosotros, en cambio, quienquiera es libre de escribir que la buena feno constituye un principio general del derecho civil peruano, y yo no me atreveríaa desmentirlo sin antes meditar mi respuesta, porque hay bastantes razones paraargumentar ello, como, por ejemplo, la ausencia de fallos judiciales dictados sobrela sola o principal base de la consideración de la buena fe del litigante vencedor, olas hipotéticas inconveniencias económicas que suscitaría reconocer dicho princi-pio en la negociación de los contratos.

En efecto, muchos –comenzando por los propios estadounidenses– creenque el sistema jurídico de Estados Unidos es perfecto. Pues bien, en el derechode Estados Unidos –y lo que sigue es válido para el mundo del common law engeneral– la doctrina y la jurisprudencia han rechazado, desde siempre, la existen-cia de un deber de actuar de buena fe en la etapa de las tratativas precontractua-les, que pueda dar lugar a responsabilidad in contrahendo, y nadie se alarma,porque otros conceptos entran a tallar en situaciones similares [FARNSWORTH,1987: pp. 221 ss.; 1993: p. 2; entre nosotros, son valiosas las referencias de


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HARO, 2002]. Al respecto, no faltan magníficas demostraciones sobre lo ineficienteque resultaría exigir legalmente un comportamiento con arreglo a la buena fe du-rante el desenvolvimiento de las negociaciones, por la sencilla razón de que laspartes se verían desincentivadas de emprender tratativas todas las veces quetengan la impresión de que las posibilidades de llegar a un acuerdo concreto sonremotas [FARNSWORTH, 1987: p. 243].

La situación no cambiaría, desde luego, si se escribe un artículo en el CódigoCivil que reconozca a la buena fe la naturaleza de “principio general”. Es absurdosostener que “la buena fe debe elevarse a la categoría formal de principio generaldel derecho” [JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, 2002: p. 109], porque el principio existe ono existe, está o no está en el “modo de ser” de la Sociedad; su condición no va-ría si se le amoneda en un artículo.

Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado “principio generalde la buena fe” al título preliminar del Código Civil, como se leía en algún proyectode reforma, con el enunciado: “los derechos se ejercen y los deberes se cumplenconforme a la buena fe” [acríticamente saludado por JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA,2002: p. 109]. Esta línea o propuesta no tiene nada de original. Es una poco felizadaptación –que dice “deberes” donde debería decir “obligaciones”– del artículo 2,1er. párrafo del título preliminar del Código Civil suizo de 1907: “Chacun est tenud’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi”,esto es, “cada cual está obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligacio-nes según las reglas de la buena fe”. Tal norma sirvió de inspiración para el artí-culo 7, 1er. párrafo del título preliminar del Código Civil español, en una reformaque tuvo lugar en 1974: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigen-cias de la buena fe”.

Claro que el legislador suizo –y lo que sigue es algo que no se puede igno-rar– tuvo la sensatez de establecer, en el mismo título preliminar de su CódigoCivil (y en su primer artículo, 2º. párrafo) que: “a défaut d’une disposition légaleapplicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, a défaut d’une coutume,selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de legislateur”, esto es, que “endefecto de una disposición aplicable, el juez se pronuncia según el derecho con-suetudinario, y en defecto de costumbre, según las reglas que él establecería siactuara como legislador”.

Me pregunto si habrá alguien en el Perú que esté dispuesto a proponer unadisposición semejante –una norma donde se echan de ver las libertades recono-cidas a la magistratura suiza, que son el marco, el presupuesto, y el prerrequisitodel reconocimiento del “deber general”, como es más razonable llamarlo, de bue-na fe– en nuestro ordenamiento jurídico. Bien se ha escrito que el Código Civilsuizo, “marcado por las convicciones germanistas de [Eugen] Huber, parece in-merso en una realidad consuetudinaria que merece ser valorizada, con un juez


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ampliamente libre de abrir las cerradas ventanas de su despacho para aferrar losmensajes de aquélla” [GROSSI, 2000 (2002): p. 589].

Aunque algún autor español anote que la reforma de 1974 ha hecho que elprincipio de la buena fe sea objeto de “aplicaciones más numerosas e importan-tes” por parte de los tribunales de su país [MÍQUEL GONZÁLEZ, 1993: p. 37], es claroque semejante efecto “dinamizador” [DÍEZ PICAZO, 1986: p. 10] se produjo porquese apoyaba en desarrollos que tuvieron lugar en la doctrina y jurisprudencia ante-riores, así como en la historia de la cultura jurídica española en general (y se po-dría retroceder hasta las mismas Siete Partidas). Las cláusulas normativas gene-rales adhieren a la tradición y “reciben y asimilan la aequitas y los principios delderecho natural, que transforman en derecho positivo [...]; remiten oficialmente aljuez a la recepción de ideas de derecho natural, pero no sus ideas personales,sino las imperantes en las relaciones reconocidas por la Sociedad” [ESSER, 1953:p. 54, 59].

Con respecto a los principios generales del derecho, se ha hablado, además,de la necesidad que ellos sean utilizados por “jueces expertos”, obligados a unapreparación más profunda [GARCÍA DE ENTERRÍA, 1997 (2001): pp. 46-47], porqueel sentido una reforma como la española de 1974 era que los principios dejaran supapel simplemente subsidiario –el mismo que tienen en el Código Civil peruano–para que pasaran a ser elementos informadores del entero ordenamiento jurídico,luego, obviamente, de una imprescindible “consagración jurisprudencial” [GARCÍADE ENTERRÍA, 1997 (2001): p. 35].

Piénsese –para volver a la situación peruana– en el caso de la responsabili-dad precontractual por interrupción injustificada de las tratativas.

Nuestros autores coinciden en señalar que la base legal para conceder unresarcimiento en dicho caso es el artículo 1362 del Código Civil: “los contratosdeben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y co-mún intención de las partes”. He aquí una cláusula normativa general –no un“principio”–, que permite al juez establecer que no es conforme a la buena fe, porejemplo, interrumpir las tratativas sin motivo justificado, o hacer perder el tiempo alotro tratante, cuando realmente no se tiene ninguna intención de celebrar un con-trato, o brindar informaciones inexactas o engañosas, etc.; y concluir, al dictarsentencia, que todo ello hace procedente, en caso de mediar un daño, la conce-sión de un resarcimiento al tratante perjudicado. La misma “buena fe” del artículocitado se transforma cuando se analiza la etapa de la “celebración” y “ejecución”del contrato, y puede determinar que los más variados comportamientos sean in-cluidos o excluidos de un imaginario campo de la “mala fe”.

No es improbable que el legislador peruano haya considerado que no eranecesaria una regulación detallada de la responsabilidad precontractual. De he-cho, la inmensa mayoría de los sistemas –las clásicas excepciones son los códi-


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gos civiles de Grecia y Portugal– prescinde de una norma específica para la mate-ria.

La realidad actual, ampliamente superado el “período de prueba” del CódigoCivil de 1984, es que no se conocen sentencias citables en materia de responsa-bilidad precontractual. En consecuencia, cuando los docentes tienen que explicaruna institución tan importante en el mundo del civil law como la examinada, expe-rimentan la sensación de estarse refiriendo a algo que no existe. En el CD-ROMde jurisprudencia “peruana” de cierta editorial jurídica, se han tenido que incluirfallos jurisprudenciales argentinos, acompañados de comentarios más bien me-diocres sobre muchos otros temas y figuras doctrinarias de interés; y la razón noha sido, en modo alguno, un interés de los productores del software en la compa-ración jurídica, sino la imposibilidad de ofrecer a sus clientes textos de sentenciasnacionales sobre tales temas.

Como he referido en otra oportunidad [LEÓN, 2003: § 5], en el proyecto deCódigo Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal Alte-rini, dado a la publicidad en 1998, se contempla una norma (artículo 920) que rezacomo sigue: “las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injusta-mente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una ofer-ta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interésnegativo”. Al carácter dogmático y mediocridad definitoria de semejante enunciado–que ya he puesto en evidencia [LEÓN, 2003: § 5]–, se puede añadir, ahora, lacrítica de que su sola propuesta implica desconocer la evolución alcanzada por lapropia jurisprudencia argentina, que jamás ha urgido de una disposición específicapara acoger la especie de la responsabilidad in contrahendo en cuestión.

Distintamente, y atendiendo a la infructuosidad en nuestro ordenamiento ju-rídico de la cláusula normativa general de comportamiento según buena fe en lanegociación contractual, convendría considerar la posibilidad de regular dicha es-pecie de responsabilidad en una futura norma de nuestro Código.

En este punto, el análisis económico resulta de gran utilidad. Una clara y re-veladora investigación ha puesto en evidencia que los países desarrollados estánen mejores condiciones para sacar provecho de la técnica de los estándares yfórmulas legales vagas (entre ellas, las cláusulas normativas generales), porque elnivel de circulación de la información permite que jueces bien calificados trans-formen óptimamente en reglas dichos estándares y fórmulas; en los países en víade desarrollo –o subdesarrollados–, por el contrario, la eficiencia demanda que seestablezcan reglas precisas [SCHÄFER, 2001: p. 27].6. Claves de lectura para el Code européen des contrats.

En los últimos años, el elenco de los documentos susceptibles de ser im-portados, y, naturalmente, los peligros que dicha alternativa envuelve, se hanacrecentado.


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De “código civil europeo”, y más en general, de un “acercamiento” del dere-cho civil y comercial de los Estados miembros de la Unión Europea [ZENO-ZENCOVICH, 1998: col. 62 ; MENGONI, 1992: p. 3; ALPA, 1999: pp. 695 ss.; 2003: p.169; CASTRONOVO, 2002: p. 1215], se comenzó a hablar hacia mayo de 1989, araíz de una Resolución del Parlamento Europeo, posteriormente reiterada en ma-yo de 1994, en la que se indicaba la conveniencia de seguir tal camino a causa delos excesivos costos y obstáculos que la diversidad jurídica generaba para el tráfi-co más allá de las fronteras de cada uno de los países comunitarios. Con objetivi-dad, Mattei informa que dichos documentos fueron recibidos con frialdad por lacultura jurídica imperante, y enteramente ignorados por todas las instituciones; yque sólo en tiempos muy cercanos, nuevos documentos emanados por la autori-dad comunitaria, parecen haber puesto en marcha el proceso, ahora sí, de mane-ra imparable” [MATTEI, 2002a: p. 5].

El propósito, como resulta evidente, es propender a la unificación de los or-denamientos jurídicos europeos, lo cual ha sido visto como una lógica consecuen-cia de la existencia de una Comunidad económica afirmada, a la que ya se hadebido la imposición de la moneda única: el Euro.

Los estudiosos del derecho comparado siempre han visto la uniformidad delos ordenamientos jurídicos como uno de los fines de su materia, desde los iniciosde la historia de ésta. La característica de la actitud de las personalidades euro-peas que han concentrado sus esfuerzos en dicha tarea ha sido, por lo general, elaislamiento. Se ha llegado a hablar de una “fuerte competencia” entre las distintascomisiones de académicos que laboran en la unificación [PATTI, 2002: p. 1035]. Aeste importante resalto se debe que los componentes de las comisiones escribanpermanentemente, en los distintos medios de difusión jurídica europea, en favor,naturalmente, de sus propias propuestas.

A este último propósito están consagrados los artículos de los catedráticosespañoles José Luis de los Mozos [2002a: pp. 373 ss.; 2002b: pp. 387 ss.] y Car-los Vattier Fuenzalida [2002: pp. 405 ss.], reunidos –como ya he señalado [véasesupra, § 1]– en una compilación de estudios contractuales publicada en nuestropaís [SOTO COAGUILA y JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA (coords.), 2002].

Tal es la razón a la que se deben expresiones tan optimistas como las quesiguen, con respecto al Code européen des contrats, firmadas, nada más y nadamenos, por uno de los coautores de la traducción de dicho documento al castella-no; traducción plagada de italianismos, por la atención prestada a la versión italia-na del código, y no a la original, redactada en francés:

“No se trata de un restatement de principios, de eficacia puramente doctri-nal, sino de un verdadero Código de reglas, en ocasiones sumamente con-cretas [...], que ofrecen pautas claras a los contratantes y criterios seguros alos jueces y, en su caso, a los árbitros. Por otra parte, conviven en él de for-ma armónica preceptos de distinta procedencia, que consagran las solucio-


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nes de mayor predicamento en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, a losdos lados del Canal de la Mancha, y en tal sentido, constituye un paso deci-dido hacia la meta de la unificación de este sector del ordenamiento en elseno de la Unión europea. Por último, cualquiera que sea el destino políticodel Anteproyecto, es indudable que su texto y los trabajos preparatoriosconstituyen una fuente excelente para el estudio del Derecho comparadoque está hoy en vigor en Europa y acaso sea también una lúcida expresióndel Derecho de obligaciones contractuales del futuro” [VATTIER FUENZALIDA,2002: pp. 411-412, las cursivas son añadidas].Es necesario, entonces, precisar cuál ha sido la real trascendencia del Code

européen des contrats en el medio jurídico del viejo continente.a). En primer lugar, el Code européen des contrats, además de constituir

un fruto de la doctrina, no es más que uno de los tres documentos quehoy se suelen citar cuando se discute sobre el tema de la unificación delos ordenamientos jurídicos europeos.Los otros dos “productos doctrinales transnacionales” [como bien loscalifica MATTEI, 1998: p. 223], son los Principles of European ContractLaw (cuyas partes I y II ha sido publicadas entre los años 1995-2000),redactados por otra comisión de académicos, la Commission on Euro-pean Contract Law, presidida por Ole Lando, que inició sus trabajos, in-dependientemente, en 1982 [LANDO, 1997: p. 528; ALPA, 1999: p. 696],y que son proseguidos, desde 1999, por el Study Group on an Euro-pean Civil Code, bajo la coordinación del profesor de Osnabrück, Chris-tian von Bar [VALLE, 2002: p. 725 y nota 9]; y los Principles of Interna-tional Commercial Contracts del Instituto Unidroit (1994), con sede enRoma.Por su parte, el Code européen des contrats (cuya primera parte ha si-do publicada en el 2001) tiene su origen en el impulso y trabajo, inicial-mente individual, y luego grupal, del catedrático de Derecho romano dela Universidad de Pavía, Giuseppe Gandolfi, en representación de laAcademia de Iusprivatistas Europeos de la misma ciudad italiana.En cuanto a la subrayada “competencia” entre las comisiones “unifica-doras”, no hay discusión que ella existe. Los integrantes de los distintosgrupos suelen expresar una gélida cordialidad frente al trabajo de sussimilares [por ejemplo, CASTRONOVO, 2002: p. 1215, del grupo de Lan-do, para con el proyecto paviano]. Sólo que no se falta a la verdad si seseñala que el Code européen des contrats es el que menor interés hagenerado en la comunidad jurídica, pese a los intentos divulgadores delos firmantes de tal proyecto, a través de la publicación de artículos a élfavorables.


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b). En segundo lugar, al margen de las preferencias que se puedan expre-sar en favor de alguno de los proyectos citados, ellos demuestran larelatividad de la –ya enunciada– “descodificación”.Teniendo en consideración tales proyectos, junto con las noticias quellegan de otras partes de Europa, donde se vienen confirmando comi-siones revisoras, hay quien se ha preguntado, lícitamente, si no es quela famosa idea de la “descodificación” va camino al crepúsculo[RODOTÀ, 1998: p. 3; en el mismo sentido, BIANCA, 2002: p. 63].Y es que al hablarse de codificación –ahora en el nivel europeo–, laAcademia de Iusprivatistas Europeos está presuponiendo la “supera-ción de las incertidumbres legales a la (presunta) crisis del código comoinstrumento normativo”; por otro lado, “se ha expresado una decididapreferencia por un sistema de normas específicas, en lugar de unacompilación de principios. [...] El proyecto paviano se aparta, por lotanto, de los Principles of European Contract Law, elaborados por laComisión guiada por Ole Lando, y también de los Principles of Interna-tional Commercial Contracts de Unidroit” [PATTI, 2002: p. 1021-1022;también lo destaca DE LOS MOZOS, 2002a: p. 378].Esta última observación no es de poco interés, si se tiene en cuenta laoposición que muchos ilustres autores han manifestado frente a la “ar-monización” o “unificación” del derecho privado europeo –no existecoincidencia terminológica ni siquiera en los documentos oficiales emi-tidos al efecto– a través de la codificación [MENGONI, 1992: pp. 3 ss.;MARKESINIS, 1997: pp. 519 ss.; y sobre todo, LEGRAND, 1997: pp. 44 ss.;entre muchos otros]. Piénsese, nada más, en lo difícil que resulta en-contrar un argumento legítimo y convincente, y un camino idóneo, paraintegrar a Inglaterra –¡ni más ni menos!– en el sistema del derecho co-dificado [cuestión, a decir verdad, subestimada y tratada a la ligera porDE LOS MOZOS, 2002a: p. 379 ss.]. Se ha llegado a sostener que la ideade un código civil europeo es arrogante, porque sugiere que la repre-sentación del mundo que tienen los civilistas es superior, a un punto talque merece imponerse a la visión del common law [LEGRAND, 1997: p.56]; o que es digna de entrar al cielo de los conceptos jurídicos[MARKESINIS, 1997: p. 524]. Los bandos formados han hecho que seperciba una repetición histórica de la famosa polémica en torno de lacodificación que enfrentó a Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) yAnton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) en 1814 [LANDO, 1997: p.525; ZENO-ZENCOVICH, 1998: cols. 60-61].Como puede apreciarse, la cuestión demanda un tratamiento exhausti-vo que supera los propósitos del presente estudio.


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c). En tercer y último lugar, el Code européen des contrats se inspira en elCódigo Civil italiano de 1942.La opción de la Academia de Iusprivatistas Europeos se ha debido a laconsideración de que el texto normativo italiano, además de ser joven,en comparación con otros códigos europeos, “representa, al menos enalgunas de sus partes, el resultado de una feliz conjunción entre la in-fluencia del Code civil, y la del Bürgerliches Gesetzbuch” [PATTI, 2002:p. 1023; de la misma opinión es LEVI, 1996: p. 153]. Y se añade que setrata, además “de una obra de codificación de altísima calidad, y muypoco influenciada por la ideología política dominante en el momento desu nacimiento” [PATTI, 2002: p. 1023; véase, sin embargo, lo que hemosinformado supra, § 2].Con respecto al Código Civil holandés de 1992, se ha apreciado que elmismo constituye, en gran medida, también una actualización del textoa tenor de los avances que ya se habían obtenido con el Código italiano[HESSELINK, cit. por VALLE, 2002: p. 731].Este último dato es relevante porque es equivalente al planteamientodel grupo coordinado por Gandolfi, y lo mismo cabe afirmar, en conse-cuencia, de las codificaciones que preceden el texto italiano, que son lamayoría en Europa (Francia, Austria, Bélgica, España, Alemania).Hay que reflexionar si dicha actualización es pertinente para el CódigoCivil peruano.“Desde hace muchos años –informa Mattei [1998: p. 222]– el profesorGandolfi no se cansa de sostener que el Código italiano sea el modeloapropiado, a pesar de que más de un jurista objeta que el Código italia-no nació ya viejo, y, sobre todo, que su nivel semántico ejemplifica, másbien míseramente, la tarea codificadora de aportar una serie de princi-pios capaces de brindar un esquema de interpretación centrípeto”.La respuesta, entonces, debe ser negativa. Si, como resulta claro, en elCódigo Civil de 1984 se asimilaron, en su momento, los avances delCódigo italiano y de la doctrina civilista italiana –bien conocidos, por lodemás, gracias a las traducciones al castellano de textos jurídicos ita-lianos que abundaban hace algunos años, y entre ellos, justamente, eldel Código Civil de 1942, al cuidado de Santiago Sentís Melendo–, loque se pretende establecer en el Code européen des contrats, fuera delos cuestionamientos contra el sentido particular de algunas de susnormas, corresponde a un estadio que nosotros, al menos formalmen-te, ya hemos alcanzado.

Tales serían, en mi opinión, las claves de lectura que deben guiar la consultadel proyecto Gandolfi. Sería digno de auspicio, del mismo modo, que en breve se


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puedan difundir en Perú, siempre con carácter informativo, los textos de todos losproyectos mencionados, como ya ocurrió, hace algún tiempo, con los Principles ofInternational Commercial Contracts del Instituto Unidroit. En ningún caso, sin em-bargo, debe perderse de vista su limitado valor referencial en el proceso de refor-ma del Código Civil en camino. En cuanto obras académicas, además, son “ins-trumentos de trabajo útiles, pero cuyo ámbito y ambiciones resultan limitados porsu intento de evitar toda opción política, y por su esfuerzo de mantener un saborneutral” [MATTEI, 1998: p. 223].

7. Americanization (a) “Globalización” de los ordenamientos jurídicos.Se ha observado que en los tiempos del colonialismo, la batallas por la he-

gemonía internacional se libraban con abierto uso de la fuerza y de la violenciapolítica, mientras que en la era de la globalización y de la política del imperialismoeconómico, se privilegia el recurso a la violencia jurídica [MATTEI, 2003: p. 4]; queel poder económico “encarna, al mismo tiempo, la función productiva y la funciónreguladora” [RODOTÀ, 2000 (2002): p. 561].

Conformemente, hay quien entrevé que la herencia del modelo jurídico fran-cés en el ámbito civil, todavía predominante en Latinoamérica, está amenazadapor la difusión de modelos de proveniencia estadounidense. La recepción de es-tos últimos (a juzgar de cuanto ocurre en Panamá, por ejemplo), podría poner enriesgo de extinción el carácter romanista de los sistemas latinoamericanos[SACCO, 1995: p. 521].

En los últimos tiempos, dicha preocupación ha ampliado su espectro, y haalcanzado a los mismos ordenamientos jurídicos europeos, los cuales, desde ha-ce tiempo han devenido importadores de modelos estadounidenses. Un claroejemplo de ello es la regulación comunitaria en materia de responsabilidad delfabricante, a pesar de que la opción significa transferir al consumidor el llamado“riesgo de desarrollo”, así como abandonar la referencia al estado de los conoci-mientos científicos en la determinación del carácter defectuoso de los productos almomento de su proyección o fabricación, en favor de otro criterio –conforme conlas exigencias de la clase empresarial– que exige demostrar la segura posibilidadpara el fabricante de poner en práctica eventuales alternativas de prevención de ladefectuosidad, y con ello la vuelta a estándares subjetivos de imputación de res-ponsabilidad en dicho ámbito [SOMMA, 2003: p. 128].

La incomodidad de los no-europeos que realizan estudios universitarios enEuropa, esperanzados en aprender una visión alternativa del mundo, es general,¿por qué negarlo?, cuando llega la hora de abordar la cuestión de la Americaniza-tion del derecho privado del viejo continente.

Los juristas y políticos europeos que elaboran sus discursos teniendo encuenta los beneficios que les generan sus actividades paralelas –como la aboga-


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cía–, o que sucumben a la alienación –¿quién dijo que era sólo un mal peruano?–,o que son “corteses” [véase supra, § 1], utilizan la expresión “sociedad transna-cional”; los eclécticos –a veces con maestría, a veces de forma descuidada– ha-blan de la famosa “globalización”.

Estudiándola desde la perspectiva de la historia del derecho –materia en laque es la más alta y renombrada figura italiana–, el profesor de la Universidad deFlorencia, doctor honoris causa de la Pontificia Universidad Católica del Perú,Paolo Grossi, ha desmembrado el fenómeno de la globalización en los siguienteselementos distintivos: “primado de la economía y, por lo tanto, de las nuevas téc-nicas; declive del Estado y de las soberanías”; “pluralismo jurídico, en atención aque existe una pluralidad de fuentes; reprivatización de extensas zonas del pla-neta jurídico” [GROSSI, 2002: cols. 155, 157]. Un jurista no menos sensible a loscambios del mundo moderno ha sumado, como rasgos, el “boom de los derechosfundamentales”, la “mutación del tiempo jurídico” y la “ruptura del sistema de lasfuentes del derecho”, con tres protagonistas fundamentales: “una superpotenciaimperialista, las empresas transnacionales, el sistema de las comunicaciones”[RODOTÀ, 2000 (2002): pp. 563, 571].

Grossi escribe que la hora presente “se caracteriza por un primado de la di-mensión económica como resultado en bruto de la maduración del capitalismoque estamos viviendo; y por el primado que da a las fuerzas económicas una vi-rulencia que jamás habían experimentado, y una tendencia expansiva irrefrenable.El mercado se presenta, como nunca antes, indiferente a los confines espaciales,reforzado por una vocación global propia, y determinado a realizarla. Y tiene algomás a su favor: la alianza y el auxilio, prontos y eficaces, de las muy recientestécnicas infotelemáticas. Estas últimas también son indiferentes a límites territo-riales, y no se miden con los viejos cánones espaciales, pues campean en un es-pacio virtual al cual es extraña, contraria e innatural, toda demarcación territorial.[...] globalización significa desterritorialización; en consecuencia, significa tambiénprimado de la economía, en total detrimento de la política; y significa, más auneclipse del Estado y de su expresión más típica: la soberanía” [GROSSI, 2002: cols.154-155; en el mismo sentido, MATTEI, 2002b: p. 7].

Para los juristas –siempre según Grossi–, la globalización significa “rupturadel monopolio y del rígido control estatal sobre el derecho. Si ayer la ligazón, elvínculo, entre el derecho y la voluntad política tenía, prácticamente, el atributo dela necesidad, hoy la virulencia y la capacidad de imperio de las fuerzas económi-cas imponen otras fuentes de producción. El legislador estatal es lento, distraído[...]; la justifica estatal no está en capacidad de corresponder a las exigencias derapidez y concreción de la praxis económica” [GROSSI, 2002: col. 156; compartenesta idea, BULLARD GONZÁLEZ y MAC LEAN, 2001: § 3]. Y “la praxis económica (enespecial, las grandes transnational corporations, sobre todo estadounidenses o deirradiación estadounidense), con el auxilio de consultores legales bien equipados(en especial, las grandes empresas profesionales, las law firms, sobre todo esta-


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dounidenses o de irradiación estadounidense) producen, para sus fines, y dentrode su propio ámbito, un derecho nuevo, el cual, ante la eventualidad de una con-troversia, no hallará protección, ni, por lo tanto, posibilidad de aplicación, gracias alos jueces de los Estados o a sus sentencias, sino gracias a árbitros y a laudosarbitrales, es decir, gracias a jueces y juicios privados aceptados por las partesdesde el momento de la suscripción de sus contratos” [GROSSI, 2002: col. 157].

Con respecto a Latinoamérica se ha escrito, crudamente, que “la percepciónque domina en esta época de la globalización es que los jueces son importantes,que son los árbitros indispensables para el funcionamiento de una economía demercado y de una Sociedad democrática. Simultáneamente, existe la percepciónde que los jueces no está a la altura del alto desempeño que se espera de ellos.Estos personajes, olvidados por tan largo tiempo, son percibidos como poco califi-cados, con hábitos de obediencia al poder político, con tendencia a la corrupción oa formar redes perversas, con poca capacidad de asumir la justicia como un servi-cio público eficiente” [PÉREZ PERDOMO, 2002: pp. 144-145, las cursivas son añadi-das]. He aquí la causa principal del auge que ha cobrado el arbitraje en nuestromedio, y al mismo tiempo, la razón del surgimiento de “una presión importantepara reformar los poderes judiciales, de establecer buenos programas de forma-ción de jueces, de sensibilizarlos a los problemas de derechos humanos y las ne-cesidades de la población, de convertir a los tribunales en organizaciones eficien-tes, de hacer a los jueces más independientes e imparciales” [PÉREZ PERDOMO,2002: p. 145].

El papel de los grandes estudios de abogados, a los que también se hacíareferencia, “no se manifiesta solamente en el momento de la producción de la re-gla; ellos tienden a producir uniformidad de una manera más detallada, sobre to-do, en el momento de la gestión ordinaria de la actividad jurídica, que debe podercorresponder a las routines profesionales de dichos sujetos, que de tal forma sehacen artífices de una globalización más intensa y difusa” [RODOTÀ, 2000 (2002):pp. 557-558].

Es por ello que se ha visto en la “globalización”, por ejemplo, y no menosagudamente, el móvil de los actuales partidarios de la unificación del derecho pri-vado europeo [véase, supra: § 7]. Son “la globalización de la economía, y la cadavez mayor difusión del desarrollo tecnológico y científico las que hacen crecer elansia de uniformizar del derecho: un derecho dramáticamente suspendido entreherencias de la tradición y demandas de las prácticas innovadoras” [BUSNELLI,2002: p. 17; en el mismo sentido, GROSSI, 2002: col. 156]. Por ello, hay quienesinstan a que el código civil europeo no cumpla solamente “una función de raciona-lización, sino también de democratización de la regulación jurídica en el mundoglobalizado” [RODOTÀ, 2000 (2002): p. 572].

Tal es el cuadro, y se hace necesario un juicio muy cuidadoso.


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Hay que ser honestos en reconocer, ante todo, que la hegemonía por mu-chos años ejercida por la doctrina civilista alemana –acostumbrado punto de refe-rencia de los autores italianos, y a través de estos, de los españoles– se ha extin-guido; la nueva posición de privilegio, incluso en campos del saber ajenos al jurí-dico –como la filosofía misma– corresponde a la cultura estadounidense. Con jus-ticia, pues, se ha hablado de una nueva leadership jurídica mundial, estadouni-dense [perfectamente demostrada por MATTEI, 1998: p. 214], y de un consiguienteprocess of Americanization in legal thinking [MATTEI, 2003: p. 1].

Admitir tal supremacía no tiene nada de malo. Quienes tengan o hayan teni-do la oportunidad de aprovechar las comodidades del sistema educativo estadou-nidense lo saben bien. Lo que resulta fastidioso, hasta lo intolerable, es que laAmericanization sea “una denominación de origen que se identifica con la omino-sa explotación económica obrado por la superpotencia en detrimento de muchospaíses” [GROSSI, 2002: col. 163; también MATTEI, 2002a: p. 5, y SOMMA, 2003: p.132], en un momento en que “se advierte la exigencia de medirse, en todos losniveles, con una pluralidad de culturas, y en que se debe intentar, a toda costa, eldiseño de una realidad que será auténticamente global si logra mantenerse au-ténticamente multicultural, y si se enriquece de aportes que no provienen delacostumbrado establo estadounidense, colmado, tal como lo está, de vacas gor-das, sino de Europa, del Medio Oriente, del Extremo Oriente, de Africa, etc.”[GROSSI, 2002: col. 163]. La “globalización”, por sí propia, evoca en demasía “eldesagradable espectro del imperialismo económico estadounidense y de sus vo-races multinacionales” [GROSSI, 2000 (2002): p. 596].

Yo no me entiendo de cronologías, pero durante la invasión de Irak, un cor-dial amigo palestino se dolía –y lo anoto con fidelidad a su palabra– de la aniqui-lación de una cultura con más de 8,000 años de historia a manos del ejército deun pueblo que no tiene ni siquiera 500 años de existencia.

Como se aprecia, el discurso tiende, peligrosamente, pero también necesa-riamente, a politizarse.

En el congreso por los diez años del Código Civil peruano celebrado en1994, que ya he recordado [véase supra, § 3], Fernando Hinestrosa instaba al au-ditorio a rechazar las corrientes del “país del Norte” [sic], en clara referencia a laimportante difusión de la que venía siendo objeto, entre nosotros, el análisis eco-nómico del derecho. Como no podía ser de otra manera, una invitación tan de-fectuosa de contemplaciones, más politiquera que política, no tardó en ser cari-caturizada, y tuvo, así, un efecto completamente inverso al auspiciado.

Con una ponderación que sí considero digna de seguir, en cambio, conside-ro que es necesario renunciar a buscar reparo contra la Americanization en flacosargumentos fundados en el puro deber de proteger por proteger herencias jurídi-cas, o tradiciones jurídicas cuyo arraigo es perfectamente cuestionable. La culturaes mucho más que ello. He aprendido que la influencia de la cultura estadouni-


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dense es “un dato que no puede ser exorcizado con meras variaciones o resisten-cias organizadas en torno del código civil europeo y a las tradiciones doctas que élevoca; exige, por el contrario una estudio profundizado muy distinta de los nexoscada vez más evidentes entre dinámicas de los mercados e instrumentos jurídi-cos, evidentemente condicionadas o influenciadas por el modo en que se distribu-ye el poder económico” [RODOTÀ, 2000 (2002): p. 556]. De conformidad con estalínea de pensamiento, se ha hablado de una Latin resistance, concebida comouna reunión “del pensamiento político y filosófico, de la acción política y de pro-testa, afirmada en un proyecto radical en la crítica y revolucionario en lo político.La Latin resistance es el cuestionamiento radical de un modelo de desarrollo quela gente ve, cada vez más, como arrogante, racista, y hoy por hoy autodestructivopara la humanidad. [...] La Latin resistance brinda una fuente extra de pensa-miento crítico y radical que es imperioso aplicar en el discurso jurídico” [MATTEI,2003: pp. 53-54].

¿Cómo se reflejaría todo ello en la reforma del Código Civil peruano?Uno de los muchos aspectos típicos del common law, como es bien sabido,

es la prácticamente inexistente tendencia a la codificación. Y distintamente de loque se podría creer, la alternativa a la codificación no es sólo el derecho de matrizjurisprudencial, sino también una forma de legislación que se denomina “soft law”,que tiene como característica, justamente, su “debilidad”.

Son reglas que en el Perú –téngase presente– son bien conocidas, y que seidentifican con facilidad, porque, en el fondo, no imponen ni regulan nada, sinoque conceden grandes libertades y poderes a sujetos o de grupos que obran parasu propio beneficio económico, y que parecen haber sido diseñadas a la medidade estos. El campo de las telecomunicaciones ha sido uno de los más sensibles aestas degeneraciones; de resultas, el público usuario tiene la justificada impresiónde que son las empresas las que dictan las leyes.

Los agentes del mercado con más poder económico “prefieren, naturalmen-te, el soft law, porque en ausencia de toda fuerza reguladora del sistema jurídico,están en condición de crear las reglas del juego en el que ellos mismos participan”[MATTEI, 2002b: p. 13].

Los perjudiciales efectos de tal modo de obrar, que obedecen a una visióndemonizada del Estado, en tanto obstáculo para el mercado [SOMMA, 2003: p.132], están tan la vista de todos que no es necesario detallarlos.

Es lamentable, por lo demás, constatar que la “creatividad” peruana ha al-canzado niveles realmente increíbles en este campo. Recordaré, para que noqueden dudas al respecto, ese monumento a la letra muerta que es la Ley delCódigo de Ética de la Función Pública (Ley N°. 27815 del 12 de agosto del 2002),que ha realizado el milagro de fusionar el derecho y la moral. También los inocuos“códigos de ética” –como los de los colegios profesionales, o el que se proyecta


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para los funcionarios del Poder Judicial [anunciado por SIVINA HURTADO, 2003]–son expresiones del soft law que no sirven para nada.

En el plano jurídico, la ideología de la “blandura” legislativa ha demostradoser “soft con el capital multinacional, al no imponerle límites para sus prácticas«eficientes», pero cada vez más hard frente a las clases débiles, que dependende las decisiones capitalistas” [MATTEI, 2002a: p. 5]; de aquí que las propuestasde los académicos que sirven de apoyo técnico al poder económico se caracteri-cen por ser “neutrales, técnicas, eficientes, facilitadoras y no vinculantes” [MATTEI,2002a: p. 6; 2002b: p. 9]. También en Europa –como en el Perú– hay quienescreen que el common law es de seguir, porque tienen la idea de que es el que seadapta mejor a la situación del momento, a un punto tal que identifican en él unavocación natural –como repiten, hasta el cansancio, nuestros iuseconomistas detendencia posneriana– a “simular el mercado” [lo ha denunciado, en el contextoitaliano, RODOTÀ, 2000 (2002): p. 562].

Una expresión del soft law –que es la que me interesa destacar– es la “re-gulación por principios”, es decir, la propuesta de que textos como el Código Civilse transformen en enumeraciones de principios, o que, simplemente, cedan sulugar a éstas.

Hay que tener cuidado con no confundir las tentadoras propuestas del softlaw con el discurso que sugiere que el Código Civil se limite a regular lo esencial.El más importante contractualista italiano ha apreciado este último rasgo en eltexto peruano vigente, y ha expresado su conformidad al respecto [ROPPO, 2003:p. 29]. No es contra un parecer tan sensato que se debe reaccionar, sino contra elde aquellos que reclaman que el Código se reduzca aun más, con la erradicaciónde instituciones jurídicas que no son convenientes a un sector socio-económico,pero que han sido históricamente concebidas para “hacer justicia” (pienso en labatalla de Alfredo Bullard contra la lesión contractual, donde no se presta atencióna una práctica tan terrible como la usura) [LEÓN, 2003a: pp. 38-39 y nota 7]; o quellegan a proponer, disparatadamente, que el Código Civil debe desaparecer por-que nadie lo utiliza en operaciones bancarias de gran envergadura, o porque asílo exigen el mercado o la competencia económica con países vecinos que cuen-tan con legislaciones más flexibles, etc. [me permito remitir a cuanto tengo escritoen LEÓN, 2003b: § 1].

Pienso que aquí también es válido recordar lo que ya he expresado sobre lainviabilidad de las “cláusulas normativas generales” en un ordenamiento jurídicocomo el peruano. Las reglas precisas y el hard law son absolutamente necesariospara nuestros jueces.

Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, se ha subrayado,ciertamente, la conveniencia de consagrar los códigos a la fijación de principiosfundamentales, pero entendiendo estos como estándares que pueden ser em-pleados por los tribunales para forzar a los actores del mercado a internalizar


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costos sociales [MATTEI, 2002b: p. 21]. No contando con tribunales hábiles paracumplir dicha función, “importar” al Perú semejante razonamiento –coherente paraquien, como Mattei, se plantea el problema de la codificación civil europea, queinvolucra a varias de las potencias económicas del mundo– resultaría incon-gruente. La globalización –como alguien percibe– ha afectado a nuestros juecesde una manera distinta, en comparación con los abogados: “salvo excepciones,los jueces de América Latina tienden a no tener formación en el extranjero ni amanejar un idioma distinto al nacional. No han sentido la necesidad de entenderotras culturas jurídicas” [PÉREZ PERDOMO, 2002: p. 138].

Es de necios creer que “poniendo el acento en los principios, ante que en lasnormas analíticas se dará vida a un derecho más resistente a espacio y tiempo.La «elasticidad» del derecho ya no se refiere solamente al momento diacrónico,gracias a una técnica jurídica capaz de asegurar la adecuación de las reglas a unarealidad en incesante mutación, englobando en sí, de tal forma, también la dimen-sión del futuro. Deviene indispensable también desde el punto de vista sincrónico,para dar voces a culturas y valores presentes contemporáneamente en una orga-nización social, estructurando la norma como regla de «compatibilidad» entre va-lores diversos, ya no solamente como regla de «supremacía» del valor juzgadocomo predominante en el momento de la resolución del conflicto” [RODOTÀ, 2000(2002): p. 574].

Los juristas empeñados en la reforma de nuestro Código Civil no puedendesconocer, entonces, el peculiar contexto histórico en el cual les toca laborar.Para ello, desde luego, es imprescindible atender con sensibilidad al entorno, y ala dimensión cultural y social del proceso emprendido.

Haciendo suyas las doctrinas antropológicas, Thomas S. Eliot escribió que lacultura era el modo de vivir de un pueblo en un lugar determinado [ELIOT, 1948(2003): pp. 552, 637]. Mas el poeta, pese a vislumbrar el advenimiento, y creer enla necesidad, de una cultura mundial, advirtió que “el país que recibe su culturadel exterior, sin tener nada que dar a cambio, y el país que pretende imponer sucultura a otro sin aceptar nada a cambio, sufrirán, de todos modos, a causa de talfalta de reciprocidad” [ELIOT, 1948 (2003): pp. 637-638].

8. Algunas conclusiones.Resumiré como sigue las ideas principales que he pretendido puntualizar en

estas páginas:a). El proceso de reforma del Código Civil está en camino, y no cabe

plantearse la cuestión de su legitimidad o no, de su conveniencia o no.Con respecto a ello, hay que rechazar, por inútiles, los discursos relati-vos a la “edad de la descodificación” –de exclusivo contexto italiano o, alo sumo, europeo– o a la “unificación de las obligaciones civiles y co-


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merciales”. Hay que procurar, más bien, que el Código Civil sintonicecon la Constitución, que históricamente ha pasado a ocupar la primacíacomo declaración de derechos del individuo.

b). No obstante lo anterior, conviene individualizar de qué tipo de reformase está hablando. No existiendo los presupuestos históricos para una“codificación” –ni “recodificación”, si se prefiere– propiamente dicha, laoperación a realizar debe ser apreciada por todos, comenzando por loscomponentes de la Comisión, como una oportunidad, principalmente,de “poner al día” el texto del Código, y de corregir las incoherencias desu articulado.

c). El Código Civil que resultará de los trabajos de la Comisión que laboraen su reforma será, como los precedentes, de 1936 y 1984, una obrade la doctrina, y por ello, continuarán existiendo voces de académicosdiscrepantes de las decisiones que se adopten. Los magistrados hanquedado al margen –conforme a una costumbre discutible de los pro-cesos de codificación que han tenido lugar desde que el Perú existecomo república independiente–, y resultaría vano el discurso, de cos-tumbre por estos días, sobre una posible participación de la “Sociedadcivil” en el proceso.

d). El Código Civil que necesita el Perú, como todo otro ordenamiento jurí-dico, es uno que tenga y evidencie una coherencia interna. Sólo si lacodificación “peut restituer à la loi ses vertus traditionnelles, elle serapromise à un avenir brillant” [OPPETIT, 1996: p. 81]. En tal sentido, laoportunidad de eliminar tal defecto del texto vigente debería ser apro-vechada por la Comisión de reforma, en lugar de reincidir en la contra-producente decisión de distribuir el estudio y revisión de los libros delCódigo entre sus integrantes.

e). El Código Civil debe ser el producto de un ponderado empleo de la téc-nica de la importación normativa, siempre, desde luego, que se optepor mantener este típico modus operandi de los legisladores peruanos.En particular, es imperioso evitar la importación fragmentaria,así como la importación que ignora los factores que dieron origen a lasreglas que se trasplantan en sus correspondientes ordenamientos jurí-dicos originales.

f). En relación con el punto anterior, tomar como modelo el Code euro-péen des contrats de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía,de reciente publicidad entre nosotros, significaría, en gran medida, nomirar hacia adelante, sino insistir en los avances ya alcanzados con elCódigo Civil italiano de 1942.


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g). El Código Civil que necesita el Perú es uno donde se reduzca al míni-mo el empleo de las llamadas “cláusulas normativas generales”, por laexperiencia acumulada en los últimos veinte años que hacen legítimodudar de la aptitud de nuestros jueces para explotar dicha técnica le-gislativa. La misma precaución es aconsejable con respecto a la enun-ciación de “principios generales del derecho” que no son tales o que noexisten en nuestra Sociedad.

h). El Código Civil que necesita el Perú, es un código que debe ser deta-llado donde sea necesario, precisamente, por la imposibilidad, ennuestro medio, de sacar buen provecho de las “cláusulas normativasgenerales” y de los “principios generales del derecho”.

i). El Código Civil, para bien o para mal, es expresión y componente de lacultura, entendida como “modo de vivir”, de nuestro país. Este conven-cimiento debería bastar para prevenir a los encargados de la reformade sucumbir ante el peligro de la imposición irreflexiva de aquellos es-tándares del common law que son impensables en un país con los ni-veles de desigualdad y pobreza del Perú; estándares que se puedendisfrazar con el atractivo discurso de la “globalización”, o con sonsone-tes favorables a “la no-regulación”, a la “regulación por principios” o a la“inserción del país en el mercado internacional”.

j). Es de ilusos pensar que la reforma del Código Civil será una oportuni-dad para resolver mediante reglas todos los conflictos privados imagi-nables o las palpables demandas sociales; pero ello no justifica, desdeluego, que la tarea sea tomada a la ligera. No creo que el Código Civilserá mejor o más eficiente porque incorporará tal o cual institución jurí-dica, ni porque se llenará de tecnicismos, ni porque estará a la moda, niporque incluirá todas las novedades del Código Civil holandés o delCódigo Civil del Brasil, o de los Principles of European Contract Law ode alguno de los Restatements del American Law Institute. Mi fe en lacodificación es la de alguien que cree, sencillamente, que las normasjurídicas deben, y pueden, elaborarse a la luz de la razón(*).

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civ_art. 62.pdf

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