citaÇÕes, intimaÇÕes e notificaÇÕes na esfera do …siaibib01.univali.br/pdf/jose carlos...
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
JOSÉ CARLOS QUADROS
CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES NA ESFERA DO PODER JUDICIÁRIO:
o papel do Oficial de Justiça
TIJUCAS (SC)
2007 – II
2
JOSÉ CARLOS QUADROS
CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES NA ESFERA DO PODER JUDICIÁRIO:
o papel do Oficial de Justiça
Monografia apresentada como requisito
parcial para a obtenção do título de Bacharel
em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí,
Centro de Educação de Tijucas.
Orientador: Prof. MSc. Marcos Alberto
Carvalho de Freitas
Tijucas - SC
2007 - II
3
JOSÉ CARLOS QUADROS
CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES NA ESFERA DO PODER JUDICIÁRIO:
o papel do Oficial de Justiça
Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção de título de Bacharel
em Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale de Itajaí,
Centro de Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado.
Tijucas, 16 de outubro de 2007.
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas.
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof. MSc. Fernando Laélio Coelho
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof. Dr. Jonas Modesto de Abreu
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
4
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para quaisquer fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora
e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas, 16 de outubro de 2007.
José Carlos Quadros
Acadêmico de Direito
5
AGRADECIMENTOS
Aos meus familiares e amigos, que me
apoiaram e incentivaram para que eu
pudesse prosseguir nesta caminhada do
saber jurídico.
Ao meu professor e orientador MSc. Marcos
Alberto Carvalho de Freitas, pela sua
incomensurável orientação, a quem admiro
sua fonte de saber.
À Doutora Vera Regina Bedin, juíza de direito
da Comarca de Itapema, que me apoiou e por
quem possuo grande admiração e respeito.
A todos os professores da Universidade, que
de forma direta ou indireta, contribuíram com
seus ensinamentos para a realização deste
sonho.
Aos meus colegas de faculdade que ao longo
do tempo, alcançamos nossas metas e
mantivemos as amizades.
A todos os funcionários desta instituição de
ensino UNIVALI – CE TIJUCAS, que sempre,
com dedicação e carinho, atenderam a todos
os acadêmicos.
Enfim, a todos aqueles que, de alguma forma,
estiveram presentes durante esta caminhada.
Muito Obrigado!
6
DEDICATÓRIA
Dedico esta obra, principalmente, a Deus,
que nos momentos de dificuldade deu-me
forças para prosseguir na caminhada do
saber.
Aos meus queridos filhos e minha esposa
Marlene, que sempre acreditaram em mim,
sendo fonte de inspiração para a busca deste
objetivo.
A Lindolfo Quadros e Dorvalina Quadros (in
memoriam), meus queridos pais, pessoas de
bom coração, que partiram para o paraíso
eterno, antes de ver realizado o sonho, o de
ver um de seus filhos se formando em uma
faculdade de Direito.
7
“LUTA. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no
dia em que encontrares o Direito em conflito
com a Justiça, luta pela Justiça”.
Eduardo Couture
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RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objeto discorrer sobre as “citações e
intimações na esfera do Poder Judiciário, enfatizando o papel do Oficial de Justiça”.
O primeiro capítulo tratou a respeito da ação, abordando seu conceito, suas teorias,
seus elementos e suas condições. Já o segundo capítulo trata acerca das citações,
com uma abordagem na forma como são feitas, seus efeitos, etc. Trata, ainda, este
capítulo, acerca das intimações, abordando suas formas e seus efeitos. Finalmente,
no terceiro e último capítulo é tratado a respeito do papel do Oficial de Justiça na
comunicação dos atos processuais, abordando acerca de suas incumbências, da
responsabilidade civil e penal do Oficial de Justiça, da fé pública do Oficial de
Justiça, bem como da sua importância como instrumento de agilização do
procedimento.
Palavras-chave: Da ação – Processo Civil – Atos Processuais
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ABSTRACT
The present monographic work has as object to discourse on "citations and
summons in the sphere of the Judiciary Power, emphasizing the paper of the Officer
of Justice". The first chapter treated regarding the action, approaching its concept, its
theories, its elements and its conditions. Already as the chapter treats concerning
citations, with a boarding in the form as they are made, its effect, etc. It treats, still,
this chapter, concerning the summons, approaching its forms and its effect. Finally, in
the third and last chapter it is treated regarding the paper of the Officer of Justice in
the communication of the procedural acts, approaching concerning its incumbencies,
of the civil liability and criminal of the Officer of Justice, of the authority to attest
documents of the Officer of Justice, as well as of its importance as instrument in the
speed of the process.
Word-key: The action - Civil Process – Acts of the Procedural.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo
CCB Código Civil Brasileiro
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CPB Código Penal Brasileiro
CPC Código de Processo Civil
CPP Código de Processo Penal
Ed. Edição
Nº Número
P. Página
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
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ROL DE CATEGORIAS
Ação: Invocação formal de uma pretensão, objetivamente tutelada pela lei, perante
o Poder Judiciário. (ACQUAVIVA, 2000).
Para Lima: “É o direito público subjetivo de qualquer pessoa (física ou jurídica) tem
para formular sua pretensão ao Poder Judiciário, por via do órgão competente,
deduzida pela forma regular prescrita em lei, com o fim de obter uma sentença de
mérito, solvendo um conflito de interesses”. (LIMA, 1996, p. 2).
A ação possui por elementos: parte, pedido e causa de pedir, e por condições: a
possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade de parte e o interesse de agir.
Ato processual: Ato processual é o ato que tem relevância jurídica para a relação
processual, ou seja, aquele que atua na constituição (petição inicial, citação);
conservação (repele a litispendência, extinção do processo), desenvolvimento
(intimações, designação de dia para audiência), modificação (citação de
litisconsortes, habilitação de herdeiros por falecimento de uma das partes) ou
cessação ou extinção da relação processual (desistência da ação, renúncia ao
direito, transação).
Causa de pedir: A causa de pedir é o fundamento, a base da pretensão. Quem vai
a juízo postula alguma coisa (pedido), e deve indicar porque postula e com base em
que fundamento.
Citação: De acordo com o que o estabelece o art. 213 do Código de Processo Civil,
citação "é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se
defender", constituindo-se, na visão de Nóbrega (1998) em elemento indispensável à
validade do processo, ensejador da decretação de nulidade se acaso não
concretizada nos moldes em lei estatuídos.
A citação pode se dar pela via postal, por Oficial de Justiça, por edital, por meio
eletrônico e por hora certa.
Intimação: A intimação, por definição legal, é "o ato pelo qual se dá ciência a
alguém dos atos ou termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma
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coisa" (art. 234, do CPC). A intimação pode se dar por meio do Escrivão ou Oficial
de Justiça, em audiência, por edital ou por hora certa.
Notificação: Procedimento de caráter preventivo, consistente na manifestação
formal da vontade, com o objetivo de prevenir responsabilidades e eliminar a
possibilidade de alegação futura e ignorância.
Oficial de Justiça: Para Theodoro Júnior (2003) Oficial de Justiça é o antigo
meirinho, o funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos
a diligência fora do cartório, citações, intimações, notificações, penhoras,
seqüestros, busca e apreensão, imissão de posse, condução de testemunhas etc.
Sua função é subalterna e consiste em cumprir ordens dos juízes, as quais
ordinariamente, se expressam em documentos escritos que recebem a
denominação de mandados.
Parte: São os dois sujeitos, na ação, que são os mesmos da lide a que visa compor,
um sujeito ativo, o autor, e outro sujeito passivo, o réu.
Pedido: É o objetivo final pretendido pelo autor. O objeto da ação (CPC, art. 282,
IV), ou seja, o que ele solicita lhe seja assegurado pelo órgão jurisdicional.
O pedido, como objeto da ação, equivale à lide, isto é, à matéria sobre a qual a
sentença de mérito tem de atuar. É o bem jurídico pretendido pelo autor perante o
réu. É também pedido, no aspecto processual, o tipo de prestação jurisdicional
invocada (condenação, execução, declaração, cautela etc.) (THEODORO JÚNIOR,
2003).
Poder Judiciário: O Poder Judiciário do Brasil é o conjunto dos órgãos públicos aos
quais a Constituição Federal brasileira (a atual é de 1988) atribui a função
jurisdicional. O Poder Judiciário é regulado pela Constituição Federal nos seus
artigos 92 a 126.
Servidor Público: Como ensina Di Pietro (apud Mirabete, 2001, p. 355) são
servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços aos
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Estados e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e
mediante remuneração pagas pelos cofres públicos.
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SUMÁRIO
RESUMO.....................................................................................................................8
ABSTRACT.................................................................................................................9
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................16
2 DA AÇÃO...............................................................................................................18
2.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS ...................................................................18
2.2 TEORIAS DA AÇÃO ...........................................................................................21
2.2.1 Teoria Concretista ............................................................................................21
2.2.2 Teoria do Direito Abstrato de Agir ....................................................................22
2.2.3 Teoria Eclética..................................................................................................23
2.3 ELEMENTOS DA AÇÃO .....................................................................................25
2.3.1 Das Partes........................................................................................................26
2.3.3 Causa de Pedir.................................................................................................28
2.3.3 Do Pedido.........................................................................................................29
2.4 CONDIÇÕES DA AÇÃO......................................................................................30
2.4.1 Possibilidade Jurídica do Pedido......................................................................32
2.4.2 Legitimidade de Parte.......................................................................................35
2.4.3 Interesse de Agir ..............................................................................................37
3 DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS NO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL ...............................................................................................40
3.1 DAS CITAÇÕES..................................................................................................40
3.2 HISTÓRICO DA CITAÇÃO..................................................................................41
3.3 FORMAS DE CITAÇÃO ......................................................................................44
3.3.1 Citação postal...................................................................................................44
3.3.2 Citação por Oficial de Justiça ...........................................................................46
3.3.2.1 Citação com hora certa .................................................................................47
3.3.3 Citação por edital .............................................................................................49
3.3.4 Citação por meio eletrônico..............................................................................51
3.4 EFEITOS DA CITAÇÃO ......................................................................................53
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3.4.1 Prevenção do juízo...........................................................................................53
3.4.2 Litispendência ..................................................................................................54
3.4.3 Litigiosidade da coisa .......................................................................................55
3.4.4 Mora .................................................................................................................56
3.4.5 Interromper a prescrição ..................................................................................56
3.5 DAS INTIMAÇÕES..............................................................................................56
3.5.1 Formas de Intimações......................................................................................58
3.5.1.1 Intimação pelo Escrivão ou Oficial de Justiça ..............................................60
3.5.1.2 Intimação em audiência.................................................................................61
3.5.1.3 Intimação por edital ou com hora certa .........................................................62
3.5.2 Efeitos da intimação .........................................................................................62
4 DO PAPEL DO OFICIAL DE JUSTIÇA NA COMUNICAÇÃO DOS ATOS
PROCESSUAIS ........................................................................................................64
4.1 CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO ...............................................................64
4.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO OFICIAL DE JUSTIÇA.......................................66
4.3 CONCEITO DE OFICIAL DE JUSTIÇA...............................................................68
4.4 DAS INCUMBÊNCIAS DO OFICIAL DE JUSTIÇA .............................................70
4.5 SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTOS DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA.........................71
4.6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA DO OFICIAL DE
JUSTIÇA ...................................................................................................................72
4.7 O OFICIAL DE JUSTIÇA COMO INSTRUMENTO DE AGILIZAÇÃO DO
PROCEDIMENTO .....................................................................................................77
CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................81
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS................................................................85
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem como objeto discorrer sobre as
"citações e intimações na esfera do Poder Judiciário, enfatizando o papel do Oficial
de Justiça” e, como objetivos: institucional, produzir uma monografia para obtenção
do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI;
geral, analisar os procedimentos citatórios introduzidos no ordenamento jurídico
brasileiro, e em especial a responsabilidade do Oficial de Justiça e sua fé pública
quanto a citação válida; e, específicos: a) Interpretar o que vem ser a citação,
intimação e notificação, e quais os benefícios para o andamento das ações
processuais junto ao Poder Judiciário; b) Pesquisar, utilizando-se de legislação,
jurisprudência e doutrina, quais são os meios legais para se efetuar uma citação; c)
Investigar e abordar quanto à importância do papel do Oficial de Justiça na
comunicação dos atos processuais.
O tema é atual e relevante, pois, vem ao encontro das necessidades da
sociedade em conhecer mais claramente a importância do Oficial de Justiça na
comunicação dos atos processuais.
Baseia-se, assim, a presente pesquisa, na necessidade de as pessoas terem
conhecimento da importância das Citações, Intimações e Notificações e como elas
ocorrem, mesmo estando o requerido ou réu em lugar incerto e não sabido. Os
novos rumos que o Direito Civil Brasileiro está tomando com as novas modificações
do Código Civil, o qual vem se adaptando e transformando os juízes em auxiliares
das partes, mesmo para localização e paradeiro dos réus ausentes, os quais muitas
vezes, não são localizados ou se escondem para que não ocorra a devida citação
legal.
Ocorrendo a citação válida e tendo início o devido processo legal, o Judiciário
deixa de acumular muitos processos, os quais se encontram aguardando a
localização do paradeiro do requerido/réu, para o devido chamamento ao processo.
E é justamente aí que o oficial de Justiça tem suma importância, pois, ao
cumprir seu papel com presteza, auxiliará não só ao Poder Judiciário, mas também
à prestação da justiça às partes.
Para encetar a investigação adotou-se o método indutivo, que consiste em
"pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter
17
uma percepção geral"1, operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria,
dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais e para relatar os
resultados da pesquisa, empregou-se o método dedutivo.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses: a) Na
atualidade, qual a importância das Citações, Intimações e Notificações no sucesso
dos procedimentos processuais junto ao Poder Judiciário. b) Por que a ocultação
para que a Citação, Intimação ou Notificação não ocorra coloca o Poder Judiciário
em dificuldade para atender os interesses das partes, acumulando processos junto
aos Tribunais. c) Constata-se que, hoje nos Poderes Judiciários, especialmente no
de Santa Catarina, encontra-se um grande acúmulo de processos parados por falta
de citação. Em que sentido poderia o Oficial de Justiça auxiliar na aceleração e
efetivação da prestação jurisdicional nesses casos.
O trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro tratou a respeito da Ação,
abordando seu conceito, suas teorias, seus elementos e suas condições.
Já o segundo capítulo trata acerca das citações, com uma abordagem na
forma como estas são feitas, seus efeitos, etc.
Trata, ainda, este capítulo, acerca das Intimações, abordando suas formas e
seus efeitos.
Finalmente, no terceiro e último capítulo é tratado a respeito do papel do
Oficial de Justiça na comunicação dos Atos Processuais, abordando acerca de suas
incumbências, da responsabilidade civil e penal do Oficial de Justiça, da Fé pública
do Oficial de Justiça, bem como da sua importância como instrumento de agilização
do procedimento.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses de cada capítulo e
se demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não confirmadas.
1 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 103.
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2 DA AÇÃO
2.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS
Ao vetar às pessoas fazerem justiça pelas próprias mãos e assumir a
jurisdição, o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos
privados, mas também se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada,
estabelecendo, assim, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se
julgue lesado em seus direitos (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Destarte, do monopólio da justiça decorreram duas importantes
conseqüências: a) a obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos;
b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado-
Juiz, que se pode definir como o direito à jurisdição (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Assim, ação é o direito do particular de solicitar prestação jurisdicional do
Estado.
Nas palavras de Theodoro Júnior (2003, p. 45):
A parte, frente ao Estado-Juiz, dispõe de um poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados, ou para obter a definição das situações jurídicas controvertidas. É o direito de ação, de natureza pública, por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado.
A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o
evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional
(LIEBMAN, apud THEODORO JÚNIOR, 2003).
Wambier, Almeida e Talamini (2003, p. 123) asseveram que este conceito
atualmente existente a respeito da ação, ou seja, como direito público abstrato de
requerer a tutela jurisdicional do Estado, sempre que dela precisar para a solução de
determinada lide ou para a declaração de uma afirmação de direito que se faz,
percorreu um longo caminho, no curso da história.
Assim, explica este autor que, num primeiro momento, a ação era tida como
fenômeno abrangido pelo próprio direito material reclamado em juízo. Segundo a
teoria civilista ou imanentista (porque imanente ao direito material), a ação seria o
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direito que o titular de determinado direito tinha de pedir em juízo exatamente aquilo
que lhe era devido em função de normas de direito material. Dizia-se, então, que a
ação seria uma qualidade agregada ao próprio direito material ou que seria este
direito, de natureza substancial, em estado de reação a uma agressão que tivesse
sofrido (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2003).
Essa teoria, para Wambier, Almeida e Talamini (2003, p. 123), hoje é
absolutamente inaceitável, pelo fato de que, fosse essa concepção correta e, em
regra, só haveria ações julgadas procedentes, pois não se poderia falar em
improcedência da ação decorrente de um direito efetivamente existente.
A teoria que prevalece no sistema processual brasileiro é a da ação como
direito abstrato de agir. Essa “abstração” não é, todavia, absoluta, pois, para que se
possa exercer o direito de ação, isto é, com possibilidade de se obter sentença de
mérito (no processo de conhecimento), é preciso observar as condições da ação,
quais sejam, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir, e legitimidade ad
causam (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2003).
Silva e Gomes (2002, p. 94) ressaltam que a ação não é apenas um direito,
nem uma pretensão, mas sim o exercício de um direito pré-existente.
Assim, explicam Cintra, Grinover e Dinamarco (2006, p. 268) que:
Segundo essa linha de pensamento, o direito de ação independe da existência efetiva de direito material invocado: não deixa de haver ação quando uma sentença injusta a acolhe sem que a pretensão do autor, ou quando uma sentença injusta colhe sem que exista na realidade o direito subjetivo material. A demanda ajuizada pode ser até mesmo temerária, sendo suficiente, para caracterizar o direito de ação, que o autor mencione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito.
Theodoro Júnior (2003, p. 46) assevera, no entanto, que não é apenas o
autor exerce o direito de ação, mas também o réu, ao se opor à pretensão do
primeiro e postular do Estado um provimento contrário ao proposto pelo requerente,
ou seja, a declaração de ausência do direito subjetivo invocado por este.
Destarte, tanto para o autor como para o réu, a ação é o direito a um
pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a
insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a
solução a ser dada pelo juiz (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Para que o autor possa exercer seu direito de ação, faz-se necessário que o
mesmo disponha da tutela jurisdicional, bem como da prestação jurisdicional. Esses
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dois institutos possuem funções distintas.
Sabe-se que todo titular de direito subjetivo lesado ou ameaçado tem acesso
à Justiça para obter, do estado, a tutela adequada (Constituição da República
Federativa do Brasil - CRFB, art. 5º, XXXV2), a ser exercida pelo Poder Judiciário.
Nisso consiste a denominada tutela jurisdicional, por meio da qual o Estado
assegura a manutenção do império da ordem jurídica e da paz social nela fundada
(THEODORO JÚNIOR, 2003).
Como para usar o processo e chegar à resposta jurisdicional não se exige da
parte que seja sempre o titular do direito subjetivo litigioso (tanto que a sentença de
mérito pode ser contrária ao interesse de quem provocou a atuação da jurisdição), o
provimento da justiça nem sempre corresponderá a tutela jurisdicional a algum
direito. Sempre, no entanto, haverá uma prestação jurisdicional, porque, uma vez
exercido regularmente o direito de ação, não poderá o juiz recusar-se a exarar a
sentença de mérito, seja favorável ou não, àquele que o exercitou (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
Distingue-se, portanto, a prestação jurisdicional da tutela jurisdicional, visto
que esta só será prestada a quem realmente detenha o direito subjetivo invocado, e
aquela independe da efetiva existência de tal direito (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Schlichting (2002), neste sentido, afirma que a tutela jurisdicional pretendida
caracteriza-se pelo amparo concedido pelo Estado, por intermédio do Poder
Judiciário e por meio da Ação Judicial correspondente aos fatos, às situações
jurídicas relativas a Direitos Subjetivos ameaçados, violados ou permitidos pelo
Direito Material3 no sentido de garanti-los ou restabelecê-los, nas tutelas de
jurisdição contenciosa e de concedê-los nos casos de jurisdição voluntária.
Rocha (1996, p. 56) aponta para o fato de que “a elevação do direito de ação
a categoria de direito fundamental, prevista no art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88,
2 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] 3 Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida em seus respectivos ramos dogmáticos (Civil, Penal, Constitucional, Tributário etc). De tal sorte, as normas de direito material (ou substancial) são aquelas que disciplinam imediatamente a cooperação entre pessoas e os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes, e em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 88).
21
significa uma espécie de revolução no campo do Direito Processual”.
Conforme afirma Santos (2002), ao direito de ação corresponde o dever da
prestação jurisdicional. Assim, o direito de ação é de natureza coativa,
correspondendo-lhe a obrigação do Estado à prestação jurisdicional. É um direito
contra o Estado.
Assevera Santos (2002) que função jurisdicional é atribuída ao Poder
Judiciário; é função de poder. No exercício da função desse poder se contém a
sujeição de quem o invoca e mais, porque visa manter a ordem jurídica, à atuação
da vontade da lei, também a sujeição daquele que a teria violado. Assim, de acordo
com Santos (2002, p. 159):
[...] se sujeitam ao poder jurisdicional as partes desavindas em seus interesses, pois de outra forma seria inútil o pronunciamento que lhe é solicitado, no qual o próprio Estado também é interessado. E assim a ação, que se dirige contra o Estado, vai alcançar o demandado, sujeitando-o a comparecer para defender-se.
A ação, em suma, é um direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo
privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido,
abstrato; genérico porque não varia, é sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o
Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto. É o direito de pedir
ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Ou,
simplesmente, o direito de invocar o exercício da função jurisdicional (SANTOS,
2002).
2.2 TEORIAS DA AÇÃO
2.2.1 Teoria Concretista
A Teoria do Direito Concreto de Ação, também chamada de Teoria
Concretista, foi desenvolvida por Adolf Wach, em 1885, na qual demonstra a
independência entre o direito de ação e o direito subjetivo material, deixando sem
qualquer poder de reação os civilistas (SILVA, 2004).
22
Segundo esta corrente doutrinária, o direito de ação consistiria no direito a um
provimento jurisdicional favorável (NERY, 2006).
Assim, somente a decisão que reconhecesse ser o autor detentor do direito
material que alegou ter em sua demanda denunciaria o legítimo exercício do direito
de ação (NERY, 2006).
Para Wach, apud Silva (2004), a ação não se confunde com o direito material,
entretanto, dele deverá decorrer sempre, com exceção da ação declaratória
negativa. Embora autônoma, a ação depende da existência do direito material, o que
significa dizer que o exercício do direito de ação só é possível quando resultasse
uma sentença favorável.
Assim, distinguem-se os dois direitos, mas o segundo nascerá depois do
primeiro, quer da violação deste, ou da ameaça ao mesmo (SILVA e GOMES, 2002).
Ao criticar a Teoria Abstrata, afirma Wach que o direito abstrato não seria
mais do que mera faculdade, nunca exercício de um direito a uma sentença de
conteúdo determinado, já que não integraria o ordenamento jurídico concreto (SILVA
e GOMES, 2002).
2.2.2 Teoria do Direito Abstrato de Agir
Para essa teoria, também chamada de Teoria Abstrata da Ação, o direito de
ação seria o direito a um provimento jurisdicional, independente do seu resultado
(NERY, 2006).
Nesse diapasão, seus seguidores conceituam o direito de ação como o direito
a um provimento jurisdicional, o direito de provocar a intervenção do Poder
Judiciário, implementando e efetivando a heterocomposição dos conflitos de
interesses (NERY, 2006).
Degenkolb e Plósz lançaram, quase simultaneamente, as bases desta teoria.
Ambos procuraram um fundamento para a ação, desvinculado e independente de
qualquer direito anterior (SILVA e GOMES, 2002).
Explicam Silva e Gomes (2002) que o direito de ação, segundo a concepção
de Degenkolb e Plósz, é o direito subjetivo público que se exerce contra o Estado e
em razão do qual sempre se pode obrigar o réu a comparecer em juízo. É o direito
23
de agir, decorrente da própria personalidade, nada tendo em comum com o direito
privado argüido pelo autor; pode ser concebido com abstração de qualquer outro
direito; pré-existe à própria demanda, constituindo-se esta, tão-somente no meio
através do qual pode ser exercido.
Destarte, compete a qualquer cidadão que puder invocar a proteção de uma
norma legal em benefício do interesse alegado. Conseqüentemente, só seria titular
do direito de ação quem postulasse acreditando (de boa-fé) na existência do direito
a que se atribui (SILVA e GOMES, 2002).
Em razão da manifesta inconveniência do exercício da chamada justiça de
mão própria, expõe Degenkolb, proibiu-a o Estado, assumindo ele esta grave tarefa,
mediante a função jurisdicional (SILVA e GOMES, 2002).
2.2.3 Teoria Eclética
A Teoria Eclética, predominante na doutrina brasileira, foi desenvolvida por
Liebman e é a adotada pelo Código de Processo Civil (CPC) pátrio (NERY, 2006).
Na mesma esteira de raciocínio da Teoria Abstrata, a Teoria Eclética
desvincula o direito de ação da existência de um direito material ou da obtenção de
um provimento favorável. No entanto, restringe o direito de ação a existência de
algumas condições, as chamadas condições da ação, cuja ausência implicaria a
extinção do feito sem exame do meritum causae4. E é justamente nesse aspecto que
a Teoria Eclética difere da Abstrata, no condicionamento do direito de ação (NERY,
2006).
Para Liebman e seus seguidores, entre eles Moacyr Amaral Santos, três são
as condições a serem satisfeitas para que o autor não seja julgado carecedor de
ação, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade.
O primeiro deles, a possibilidade jurídica do pedido, consiste na
previsibilidade, pelo direito objetivo, da pretensão exarada pelo autor, ou seja, o
pedido formulado deve obter correspondência, in abstracto, na lei (SANTOS, 2002).
Já o interesse de agir, implica a necessidade da tutela jurisdicional para que o
4 Mérito da causa.
24
autor obtenha a satisfação do direito alegado, ou seja, há um conflito de interesses,
pois sem a lide não haverá lugar à invocação da tutela jurisdicional (SANTOS,
2002).
Finalmente, a legitimidade propugna que o autor, sujeito ativo da relação
jurídica processual, para a Teoria Eclética, deve também ser um dos titulares da
relação substancial posta à apreciação do Juiz. Já o réu deverá ser o outro sujeito
da relação litigiosa. Implica a legitimidade ad causam, portanto, a correspondência,
ou identidade, entre os dois sujeitos da relação processual (autor e réu) e os sujeitos
da relação de direito material discutida em determinado processo (SANTOS, 2002).
Ao analisar as teses até então desenvolvidas, observa referido autor que as
divergências doutrinárias em torno da ação distribuem-se em duas diretrizes
fundamentais: uma que a estuda do ponto de vista do autor, qual seja, a Teoria do
Direito Concreto, equivocada por só concedê-la ao autor que tiver razão, além de
outros inconvenientes; já a outra, do direito abstrato, é visualizada sob o prisma do
Juiz e não identifica ainda a ação, mas a sua base, ou pressuposto de direito
constitucional (SILVA e GOMES, 2002).
Neste sentido, propõe Liebman uma nova síntese, que consiste na tentativa
de conciliar aquelas duas principais correntes, de forma que tal conciliação se
ajustasse à sua definição de atividade jurisdicional, segundo suas próprias palavras
(SILVA e GOMES, 2002).
A ação, como direito de provocar o exercício da jurisdição, deve ser tida,
consoante este autor, como direito de provocar o julgamento do pedido, ou seja, a
decisão da lide, ou, em suma, a análise do mérito (SILVA e GOMES, 2002).
A lide nada mais é do que a pretensão resistida, ou a pretensão insatisfeita.
Porém, Liebman a conceitua como o conflito efetivo ou virtual de pedidos
contraditórios. Não aceita ele, por conseguinte, o conceito carnelutiano, afirmando
que se o conflito de interesses não entrar para o processo tal como se verificou na
vida real, descaberá ao Juiz conhecer do que não constitui objeto do pedido (SILVA
e GOMES, 2002).
Já o conceito de mérito, para este autor identifica-se com o de lide. Para ele,
incluem-se no mérito todas as questões que, de qualquer forma, refiram-se à
controvérsia existente entre as partes e submetida ao conhecimento do Juiz, cuja
solução pode levar ao julgamento do pedido, quer pára acolhê-lo, quer para rejeitá-lo
(SILVA e GOMES, 2002).
25
Entende Liebman por jurisdição a atividade do Poder Judiciário que viabiliza,
na prática, a realização da ordem jurídica, mediante a aplicação do direito objetivo
às relações humanas intersubjetivas. E essa realização só é conseguida pela
decisão de mérito (SILVA e GOMES, 2002).
Para a Doutrina Eclética, a atividade do Juiz, consistente no exame da
presença ou ausência das condições da ação, nada terá de jurisdicional; tratar-se-á
de joeiramento prévio5, conforme expressão de Liebman (SILVA e GOMES, 2002, p.
117).
Silva e Gomes (2002) explicam, por fim, que a doutrina majoritária brasileira
está comprometida com o pensamento de Liebman, sendo que este
comprometimento decorre de três causas fundamentais. A primeira consistiu no
impacto e profunda impressão do fundador da Escola de São Paulo sobre os
discípulos que o cercaram, sem dúvida uma plêiade de juristas que logo passaram a
difundir as idéias do mestre, tornando-se também eles mestres de escola. A
segunda causa decorre diretamente da primeira: a liderança intelectual exercida
pêlos discípulos de Liebman fez com que o espectro de suas idéias atingisse âmbito
nacional; com isso, outros grandes processualistas mais jovens formaram-se sob
esta influência. Finalmente, o fato de haver o Código pátrio vigente adotado
orientação consentânea com o pensamento de Liebman certamente desestimulou
uma dissensão maior.
2.3 ELEMENTOS DA AÇÃO
A ação é identificada pelos elementos que a compõem. Através dos mesmos,
uma ação se diferencia das demais. Uma ação é idêntica à outra quando, em
ambas, estão presentes os mesmos elementos identificadores: identidade das
partes (mesmo autor e mesmo réu), mesma causa de pedir e mesmo pedido (art.
301, § 2º, do CPC) (SCHLICHTING, 2002).
5 Liebman chamou de joeiramento prévio a atividade de verificar a existência das condições da ação, que o juiz deveria desempenhar sempre ao início de um processo a fim de evitar a instauração de processos que seriam inúteis, ou seja, incapazes de atingir um julgamento de mérito. Ter-se-ia, então, uma atividade estatal, mas que ainda não seria o exercício da jurisdição, pois esta somente seria ativada com o preenchimento das condições da ação (ALBUQUERQUE, 2007).
26
Diferenciado um elemento em duas ações, estar-se-á diante de ações
distintas, ainda que possam estar ligadas pela conexão6 ou pela continência7
(SCHLICHTING, 2002).
É sabido que uma ação não pode ter julgamentos distintos. Mas isso pode
ocorrer quando as partes propõem várias vezes a mesma demanda, com o mesmo
pedido e mesma causa de pedir. Pode parecer estranho, mas não é raro isso
ocorrer.
Assim, para o bem da segurança jurídica das partes, é importante identificar
as causas para evitar que um novo processo possa vir a reproduzir outro já findo ou
ainda pendente de julgamento final (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Assevera Theodoro Júnior (2003) que tratando da litispendência, da qual será
tratada mais adiante, ou da coisa julgada, é comum ver-se na doutrina a catalogação
dos elementos da ação, ou seja, dos elementos ou dados que servem para
individuar uma ação no cotejo com outra.
Para que se possa identificar uma ação, aponta a doutrina três elementos
essenciais: as partes; o pedido; a causa de pedir.
Destarte, não se consideram iguais as causas apenas porque envolvem uma
mesma tese controvertida, ou os mesmos litigantes, ou ainda a mesma pretensão. É
preciso, para tanto, que ocorra tríplice mesmeidade de partes (ativa e passiva), de
pedido e de causa petendi8 (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 59).
Para que se possa avaliar se possui litispendência entre duas ações é que
faz-se necessário identificar e conceituar quais são estes elementos.
2.3.1 Das Partes
As partes constituem os sujeitos principais parciais do processo legitimados
como titulares da relação jurídica, seja no pólo ativo (como o agente da pretensor), 6 Conceitua-se conexão, no mais das vezes, como causa de modificação da competência relativa, que enseja a reunião de processos, para processamento e julgamento simultâneo, com o escopo de evitar decisões contraditórias, tudo em conformidade com o princípio da economia processual. (THEODORO JÚNIOR, 2003). 7 Conforme previsão do art. 104, do CPC: “Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”. 8 Causa de pedir.
27
seja no pólo passivo (como agente obrigado).
São aqueles que, nos processos de jurisdição contenciosa, participam do
contraditório e, nos processos de jurisdição voluntária, atuam como interessados
(SCHLICHTING, 2002).
Nas palavras de Santos (2002), o direito de ação é atribuído ao titular de um
interesse em conflito com o interesse de outrem. Por meio da ação, aquele pretende
a subordinação do interesse deste ao próprio, ao que este resiste. Nem por outra
razão, a ação visa a uma providência jurisdicional que componha a lide, isto é, que
atue a lei ao caso concreto. Assim, na ação há dois sujeitos, que são os mesmos da
lide a que visa compor, um sujeito ativo, o autor, e outro sujeito passivo, o réu, os
quais são abrangidos pela denominação jurídica de partes.
O autor é o agente pretensor, aquele que, formulando pedido, deduz em juízo
uma pretensão à tutela jurisdicional, seja ela de jurisdição voluntária ou contenciosa.
É quem pede. É aquele que pretende o amparo de um direito. Neste contexto,
encontra-se o autor, o Promotor de Justiça (atuando como parte), o querelante, o
requerente, o reclamante, etc (SCHLICHTING, 2002).
O réu, por sua vez, é o agente-obrigado, que se vê envolvido nas ações de
jurisdição contenciosa pela pretensão formulada pelo autor. É contra quem se pede.
Ao ser citado é obrigado a comparecer ou responder no prezo legal, nas ações civis,
sob pena de revelia. Em alguns casos, não comparecendo, lhe é nomeado um
defensor dativo. É contra quem se pede. É o querelado, o acusado, o requerido, o
reclamado, etc (SCHLICHTING, 2002).
A qualidade de parte implica sujeição à autoridade do juiz e à titularidade de
todas as situações que caracterizam a relação jurídica processual.
Explica Santos (2002), que no caso mais simples, em que a ação abrange
uma única lide, com uma única pretensão, cada uma das partes corresponderá a
uma pessoa. Mas bem que poderá a ação abranger várias ações, como quando nas
obrigações solidárias o credor formula uma pretensão contra vários devedores
solidários, caso em que as partes na ação ainda são duas, autor e réus, conquanto
estes sejam diversos, como sujeitos passivos das várias lides.
Para que as partes sejam as mesmas, impõe-se que idêntica ainda a
qualidade jurídica de agir nos dois processos. Se num o litigante obrou em nome de
outrem (como representante legal ou mandatário) e noutro em nome próprio, é claro
que não ocorre a identidade de parte. Mas, a sucessão, universal ou singular, é fato
28
inoponível, para descaracterizar a identidade de causas, pois o sucessor passa a
ocupar a mesma posição jurídica da parte sucedida (THEODORO JÚNIOR, 2003).
2.3.2 Causa de Pedir
Causa de pedir é o fato, a situação jurídica que o autor traz ao processo e
com o qual embasa seu pedido. É o fato que, pretensamente, está amparado pelo
Direito Objetivo. Está amparado por encontrar prescrição normativa correspondente
no ordenamento jurídico ou por estar amparado pelos princípios gerais que regem o
Direito e a Justiça, e para o qual o autor requer a devida tutela jurisdicional.
(SCHLICHTING, 2002).
Ao pedido deve corresponder uma causa de pedir (causa petendi). A quem
invoca uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, cumpre dizer no
que se funda o seu pedido. Conforme reza o art. 282, III, do CPC, cabe ao autor
expor na inicial os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, na fundamentação
está a causa de pedir (SANTOS, 2002).
Ressalta Theodoro Júnior (2003, p. 58) que a causa petendi, não é a norma
legal invocada pela parte, mas o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em
juízo.
Todo direito nasce do fato, ou seja, do fato a que a ordem jurídica atribui um
determinado efeito. A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no
elemento fálico e em sua qualificação jurídica. Ao fato em si mesmo dá-se a
denominação de "causa remota" do pedido; e à sua repercussão jurídica, a de
"causa próxima" do pedido (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Vale ressaltar que o CPC exige que o autor exponha na inicial o fato e os
fundamentos jurídicos do pedido. Deste modo faz ver que na inicial se exponha não
só a causa próxima, ou seja, os fundamentos jurídicos, a natureza do direito
controvertido, mas também a causa remota, qual seja, o fato gerador do direito
(SANTOS, 2002).
Verifica-se, com isso, que o CPC adotou a teoria da substanciação9, como os
9 A teoria da substanciação define Causa Petendi como o fato ou complexo de fatos aptos a suportarem a pretensão do autor, ou que assim sejam por ele considerados. Desta forma a mudança
29
códigos alemão e austríaco. Por esta teoria não basta a exposição da causa
próxima, mas também se exige a da causa remota (SANTOS, 2002).
2.3.3 Do Pedido
É o objetivo final pretendido pelo autor. O objeto da ação (CPC, art. 282, IV)10,
ou seja, o que ele solicita lhe seja assegurado pelo órgão jurisdicional.
O pedido, como objeto da ação, equivale à lide, isto é, à matéria sobre a qual
a sentença de mérito tem de atuar. É o bem jurídico pretendido pelo autor perante o
réu. É também pedido, no aspecto processual, o tipo de prestação jurisdicional
invocada (condenação, execução, declaração, cautela etc.) (THEODORO JÚNIOR,
2003).
Ninguém ingressa em juízo se não for para formular um pedido, sendo
requisito essencial de qualquer petição inicial (CPC, art. 282), considerando-se
inepta a petição inicial na qual falte pedido ou causa de pedir (CPC, art. 295,
parágrafo único, I11) (SCHLICHTING, 2002).
Assim, fixa o pedido, a matéria sobre a qual o juiz deverá apreciar o fato, a
situação jurídica trazida a juízo, devendo a sentença, se considerada procedente de
forma plena e completa a pretensão formulada pelo autor, encontrar perfeita
correspondência com o pedido, de forma a atendê-lo em sua plenitude
destes fatos, ainda que permaneçam inalterados o petitum e o direito alegado pelo autor, sempre importará em mudança da ação. A sentença que é pronunciada tendo por fundamento dados fatos torna improponível outra ação entre as mesmas partes e fundamentada nestes mesmos fatos. Isto ocorre independentemente de o autor visar com esta segunda ação obter outra conseqüência jurídica ou nova relação jurídica ou estado de direito. Desta forma, o nomem juris atribuído pelo autor à demanda não tem importância, pois vigem, ao extremo, os princípios jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus (SILVA, 1998). 10 Art. 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu. 11 Art. 295. [...] Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
30
(SCHLICHTING, 2002).
Neste sentido, o autor pede uma providência jurisdicional que tutele um seu
interesse, isto é, uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, material
ou imaterial. Assim, o objeto, isto é, o pedido é imediato ou mediato (SANTOS,
2002).
O pedido imediato consiste na providência jurisdicional solicitada: sentença
condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providência executiva, cautelar ou
preventiva (SANTOS, 2002).
O pedido mediato é a utilidade que se quer alcançar pela sentença, ou
providência jurisdicional, isto é, o bem material ou imaterial pretendido pelo autor.
Aqui será o recebimento de um crédito; ali, a entrega de uma coisa, móvel ou
imóvel, ou o preço correspondente. Em tal ação será a prestação de um serviço ou a
omissão de um ato; noutra, a dissolução de um contrato (SANTOS, 2002).
Nas chamadas ações meramente declaratórias (CPC, art. 4º), o pedido
mediato se confunde com o pedido imediato porque na simples declaração da
existência ou inexistência da relação jurídica se esgotam a pretensão do autor e a
finalidade da ação (SANTOS, 2002).
Para que uma causa seja idêntica à outra, requer-se identidade da pretensão,
tanto de direito material, como de direito processual. Não há, assim, pedidos iguais,
quando o credor, repelido na execução de quantia certa renova o pleito sob a forma
de cobrança ordinária. A pretensão material é a mesma, mas a tutela processual
pedida é outra (THEODORO JÚNIOR, 2003).
2.4 CONDIÇÕES DA AÇÃO
A prestação jurisdicional não pode ser feita de pronto e sem a participação da
outra parte interessada, tampouco sem a necessária instrução do julgador, impõe-se
uma atividade dos interessados perante o órgão judicial que compreende, do lado
das partes, a alegação de fatos, sua prova e a demonstração do direito; e, do lado
do juiz, corresponde à recepção das provas, sua apreciação e a determinação da
norma abstrata que deve ser concretizada para solucionar a espécie controvertida,
bem como sua efetiva aplicação ao caso dos autos (THEODORO JÚNIOR, 2003).
31
Explica Theodoro Júnior (2003) que essa série de atos, praticados pela parte
e pelo juiz, que se segue à propositura da ação e vai até o provimento jurisdicional
que satisfaça a tutela jurídica a que tem direito o titular da ação, forma, em seu
conjunto e complexidade, o processo.
Para Theodoro Júnior (2003), sendo a ação um método ou sistema, o
processo subordina-se a requisitos e condições indispensáveis à sua própria
existência e eficácia.
Não se pode alcançar, assim, a prestação jurisdicional mediante qualquer
manifestação de vontade perante o órgão judicante. Tem-se, primeiro, que observar
os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual,
como a capacidade da parte, a representação por advogado, a competência do juízo
e a forma adequada do procedimento (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Theodoro Júnior (2003) assevera, ainda, que não atendidos esses
pressupostos, não há viabilidade de desenvolver-se regularmente o processo, que,
assim, não funcionará como instrumento hábil à composição do litígio ou ao
julgamento do mérito da causa.
Consoante Theodoro Júnior (2003), para que o processo seja eficaz para
atingir o fim buscado pela parte, não basta, ainda, a simples validade jurídica da
relação processual regularmente estabelecida entre os interessados e o juiz. Para
atingir-se a prestação jurisdicional, ou seja, a solução do mérito, é necessário que a
lide seja deduzida em juízo com observância de alguns requisitos básicos, sem cuja
presença o órgão jurisdicional não estará em situação de enfrentar o litígio e dar às
partes uma solução que componha definitivamente o conflito de interesses.
Ocorre, neste caso, a carência de ação, que é quando na mesma não estão
presentes as condições da ação.
Tecnicamente, o juiz declara o autor carecedor da ação quando, na mesma,
ou falta a legitimatio ad causam (ativa ou passiva), ou falta o interesse processual ou
falta possibilidade (jurídica ou material) do pedido. Neste caso, a extinção do
processo é sem julgamento do mérito, podendo a ação ser reintentada após sanada
a irregularidade formal (SCHLICHTING, 2002).
A análise sobre as condições da ação antecede à decisão sobre o mérito;
implicando que, em tese, se o julgador enfrentou o mérito, ele e as partes
reconheceram a presença das condições de ação, ainda que assim não o seja
(SCHLICHTING, 2002).
32
É que, embora abstrata, a ação não é genérica, de modo que, para obter a
tutela jurídica, é indispensável que o autor demonstre uma pretensão idônea a ser
objeto da atividade jurisdicional do Estado. Vale dizer: a existência da ação depende
de alguns requisitos constitutivos que se chamam “condições da ação”, cuja
ausência, de qualquer um deles, leva à “carência de ação”, e cujo exame deve ser
feito, em cada caso concreto, preliminarmente à apreciação do mérito, em caráter
prejudicial (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Fixados esses conceitos, importantes conseqüências práticas resultam para
os julgamentos que ponham fim ao processo, enfrentando ou não o mérito da causa.
Assim a sentença será de natureza e efeitos diversos, conforme acolha matéria
ligada aos pressupostos processuais, às condições da ação, ou ao mérito. Com
efeito:
a) reconhecimento da ausência de pressupostos processuais leva ao impedimento da instauração da relação processual ou à nulidade do processo; b) o da ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido, e não da ação, como é de praxe viciosa e corriqueira na linguagem forense. Isto porque, uma vez admitida a ação (ou seja, uma vez presentes as condições da ação), nunca poderá ser ela considerada improcedente, posto que sua existência independe do direito material disputado (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 50).
Nas palavras de Theodoro Júnior (2003), para aqueles que, segundo as mais
modernas concepções processuais, entendem que a ação não é o direito concreto à
sentença favorável, mas o poder jurídico de obter uma sentença de mérito, isto é,
sentença que componha definitivamente o conflito de interesses de pretensão
resistida (lide), as condições da ação são três: 1) possibilidade jurídica do pedido; 2)
interesse de agir; 3) legitimidade de parte.
2.4.1 Possibilidade Jurídica do Pedido
Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir,
abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que
se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação
que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela
parte em face do direito positivo em vigor (THEODORO JÚNIOR, 2003).
33
Para Santos (2002), a possibilidade jurídica do pedido é condição que diz
respeito à pretensão. Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, em
abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo.
Para Schlichting (2002), consiste na formulação de pretensão que, em tese,
exista na ordem jurídica como possível de ser atendida, e que, pretensamente,
esteja amparada pelo direito material ou pelos princípios que orientam o Direito e a
Justiça.
Por isso mesmo, não se verificando essa condição, e é ilegítimo o exercício
do direito de ação (CPC, art. 267, VI12) se o pedido nesta formulado é de uma
providência jurisdicional que condene o réu ao pagamento de dívida de jogo, porque
tal pretensão não é tutelada pelo direito pátrio (SANTOS, 2002).
A doutrina costuma tratar a possibilidade jurídica do pedido como uma das
nuances do interesse de agir. Neste sentido, Greco Filho (2003, p. 86-87), ao tratar
da possibilidade jurídica do pedido, assevera que:
[...] Com efeito, se a lei condiciona a atividade jurisdicional a certa exigência prévia, está, também, declarando que o interesse processual somente será adequado se o autor cumprir tais encargos. Aliás, Liebman, na última edição do Manuale de diritto processuale civile, não mais enumera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, ampliando, pois, o conceito de interesse processual, especialmente na forma de interesse adequação, considerando como falta de interesse aquelas hipóteses em que a outra parte da doutrina classifica como de falta de possibilidade jurídica do pedido [...].
No entanto, o melhor entendimento seria o de que não existe pedido
juridicamente impossível. Pode haver, sim, uma pretensão deduzida em juízo que
não tenha guarida no ordenamento jurídico, o que equivale a dizer que o
demandante não tem o direito material alegado (NERY, 2006).
Neste diapasão, a "possibilidade jurídica do pedido" teria que ver diretamente
com o meritum causae, razão pela qual não pode ser esta categoria tratada como
condição da ação, mas sim como uma questão de mérito, pelo que o provimento que
reconhece a "impossibilidade jurídica do pedido", uma vez que não existe pedido
juridicamente impossível, na verdade, reconhece que o autor não tem o direito
material invocado, caracterizando-se, portanto, em uma decisão de mérito (NERY, 12 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [...]
34
2006).
Posto isto, tem-se que a sentença que reconhece a "impossibilidade jurídica
do pedido" é sentença definitiva, analisando o mérito da demanda e formando coisa
julgada material (NERY, 2006).
Explica Santos (2004) que o direito de ação pressupõe que o seu exercício
visa à obtenção de uma providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelada pelo
direito objetivo. Desta forma, para o exercício do direito de ação a pretensão
formulada pelo autor deverá ser de natureza a poder ser reconhecida em juízo. Ou,
mais precisamente, o pedido deverá consistir numa pretensão que, em abstrato, seja
tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada
pelo autor.
Schilichting (2002) cita como exemplo de impossibilidade jurídica a cobrança
judicial de dívida decorrente de aposta no "jogo do bicho", ou ainda, no caso do
autor vir a juízo requerer que o juiz declare, por sentença, estar o mesmo isento do
pagamento de uma dívida, dívida esta reconhecida pelo próprio autor em sua própria
petição inicial, amparando seu pedido no fato de que atravessa uma situação difícil,
no momento, e não tem condições de pagar.
O pedido deve, não apenas ser juridicamente possível, como também
materialmente (SCHLICHTING, 2002).
Explica Schlichting (2002) que deve ser verificado se existe possibilidade de
atendimento do pedido em sua materialidade, pois, concedida a tutela pleiteada, a
mesma deve ser eficaz no sentido da concessão exata do requerido, uma vez que o
juiz não pode ir além, nem julgar diferentemente do pedido.
Exemplifica, ainda, Schlichting (2002) a impossibilidade material do pedido
quando alguém, irregularmente, cortar um número considerável de árvores
centenárias que não eram de sua propriedade, e o verdadeiro dono da plantação vir
a juízo requerer que o juiz condene o infrator a fazer tudo voltar ao estado
exatamente da forma anterior, ou seja, quer que as árvores sejam replantadas exa-
tamente como estavam no instante imediato antes de serem cortadas. Neste caso, a
resolução é através de "perdas e danos"13.
13 O conceito de perdas e danos é dinâmico, já não se contendo mais preso à concepção que lhe dera o Código Civil. Abrange os danos emergentes, os lucros cessantes, a correção monetária, os juros de mora, os honorários de advogado e de perito, o fundo de comércio, perdas e danos na ecologia, etc. (MARMITT, 2005).
35
2.4.2 Legitimidade de Parte
A legitimidade de parte ou legitimidade para a causa (ad causam) se refere ao
aspecto subjetivo da relação jurídica processual.
Por outras palavras, o autor deverá ser titular do interesse que se contém na
sua pretensão com relação ao réu. Assim, à legitimação para agir em relação ao réu
deverá corresponder a legitimação para contradizer deste em relação àquele. Ali,
legitimação ativa; aqui, legitimação passiva (SANTOS, 2002).
É a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. É a
pertinência subjetiva da ação (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Nas palavras de Schlichting (2002), a legitimação é a regularidade do poder,
de determinada pessoa, de demandar sobre determinado objeto e, para ser regular,
deve verificar-se tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo da relação jurídica.
Forma-se a relação jurídica processual entre autor e Juiz, de forma angular,
com a propositura da demanda. No entanto, esta somente se completa quando o réu
integra a lide, após ser citado, formando, assim, a figura triangular da relação
jurídica processual, já que entre autor e réu existe o dever de boa-fé e lealdade
processual (NERY, 2006).
A relação jurídica processual deve ser composta pelas mesmas partes que
compõem a relação jurídica de direito material que originou a lide. Sendo assim,
autor e réu devem ter uma relação jurídica de direito material que os una para que
sejam partes legítimas para integrarem a relação jurídica processual. Outrossim,
como exceção a esta regra tem-se os casos de legitimação extraordinária previstos
em lei, nos quais uma parte pleiteia, em nome próprio, direito alheio, a exemplo dos
casos de substituição processual, na forma do art. 8º, III, da CRFB/88 (NERY, 2006).
Explica Theodoro Júnior (2003) que parte, em sentido processual, é um dos
sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, aquele
que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer
atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para
que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um
sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes
legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem julgamento do mérito
36
(art. 267, VI, do CPC)14.
A legitimidade de parte se refere ao pólo ativo e ao passivo da ação15. Afirmar
que alguém não é parte legítima, significa dizer que ou o autor não tem a pretensão
de direito material que deduz em juízo ou que o réu não integra a relação jurídica de
direito material invocada pelo autor como supedâneo da sua pretensão (NERY,
2006).
São legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses
em conflito; legitimação ativa terá o titular do interesse afirmado na pretensão;
passiva terá o titular do interesse que se opõe ao afirmado na pretensão. Fala-se
então em legitimação ordinária, porque a reclamada para a generalidade dos casos
(SANTOS, 2002).
Às vezes, entretanto, a lei concede direito de ação a quem não seja titular do
interesse substancial, mas a quem se propõe a defender interesse de outrem.
Assim, no caso do gestor de negócio, em defesa do interesse do gerido; no do
marido, em defesa dos bens dotais da mulher. Nesses casos, de legitimação dita
extraordinária, surge a figura do substituto processual, sobre a qual teremos
oportunidade de falar mais desenvolvidamente (SANTOS, 2002).
Na legitimação ordinária, demanda quem for o titular da relação jurídica, ou
seja, o titular do direito contra o titular direto da obrigação (SCHLICHTING, 2002).
Já a legitimação extraordinária pode verificar-se pela substituição processual,
pela representação processual ou pela sucessão processual (SCHLICHTING, 2002).
Explica Schlichting (2002) que ocorre a substituição processual quando
alguém, em virtude de texto legal expresso, tem qualidade para litigar, em nome
próprio, sobre direito alheio.
Quem litiga como autor ou réu é o substituto processual, que, em nome
próprio, exerce toda a atividade jurisdicional, cabendo ao substituído suportar a
demanda (SCHLICHTING, 2002).
A representação processual, por sua vez, ocorre quando alguém (repre-
sentante) demanda por intermédio de outrem (representado). O representante
14 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [...] 15 O pólo ativo da ação diz respeito à parte que move a ação, enquanto que o pólo passivo diz respeito à parte que sofre a demanda.
37
demanda em nome alheio, sobre direito alheio (SCHLICHTING, 2002).
Finalmente, a sucessão processual ocorre quando a parte desaparece
(através de sua morte) e outra vem ao processo para que o mesmo tenha
prosseguimento (SCHLICHTING, 2002).
2.4.3 Interesse de Agir
Diz-se que está presente o interesse de agir quando o autor tem a
necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido,
interesse esse que está sendo resistido pela parte adversa, bem como quando a via
processual lhe traga utilidade real, ou seja, a possibilidade de que a obtenção da
tutela pretendida melhore na sua condição jurídica (NERY, 2006).
Alguns doutrinadores ainda falam em adequação da via processual eleita com
a pretensão deduzida em juízo, o chamado interesse adequação. No entanto, mais
adequado é entendimento da corrente doutrinária que exclui a adequação das
classes de interesse de agir, considerando apenas o interesse necessidade e o
interesse utilidade. Assim, o chamado "interesse-adequação", na verdade, seria
requisito processual de validade objetivo intrínseco, sendo aqui tratado como um dos
aspectos do respeito ao formalismo processual (NERY, 2006).
Nesse sentido, Carvalho (2005, p. 27), que, ao discorrer sobre o tema, ensina
que:
Sustentamos, portanto, que o uso de um meio inadequado nunca pode significar falta de interesse. O interesse, pois, não pode ser confundido com o mero aspecto formal da adequação da providência requerida, até porque aquele que utilizou um provimento inadequado, por vezes, demonstra muito mais interesse – tanto substancial como processual -, do que aquele que fez uso do procedimento adequado.
O interesse de agir, segundo Theodoro Júnior (2003) não se confunde com o
interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O
interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter
através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa
maneira, que há interesse processual “se a parte sofre um prejuízo, não propondo a
demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da
38
intervenção dos órgãos jurisdicionais”.
O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação
de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado,
diante do conflito de direito material trazido à solução judicial (THEODORO JÚNIOR,
2003).
É preciso sempre “que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação
adequada à satisfação do interesse contrariado, não atendido, ou tornado incerto”
(MARQUES, 1990, p. 176).
Falta interesse, em tal situação, “porque é inútil a provocação da tutela
jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção argüida na inicial.
Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação
jurídica, a providência pleiteada não for adequada a essa situação” (GRECO FILHO,
1995, p. 81).
O direito de agir, direito de ação, conforme ensina Santos (2004), é distinto do
direito material a que visa tutelar. A ação se propõe a obter uma providência
jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido
pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial
consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor.
Mas há um interesse outro, que move a ação. É o interesse em obter uma
providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras, há o interesse
de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o
interesse primário, que de outra forma não seria protegido. Por isso mesmo o
interesse de agir se confunde, de ordinário, com a necessidade de se obter o
interesse primário ou direito material pêlos órgãos jurisdicionais (SANTOS, 2002).
Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental,
subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de
obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na
pretensão (SANTOS, 2002).
Basta considerar que o exercício do direito de ação, para ser legítimo,
pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do
Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há lugar
à invocação da atividade jurisdicional. O que move a ação é o interesse na
composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse
substancial) (SANTOS, 2002).
39
O interesse, em regra, é uma relação desnecessidade, pois decorre da
necessidade de se recorrer ao judiciário para a obtenção do resultado pretendido,
uma vez que esse é o único modo que resta ao agente pretensor para obter o
"direito" reclamado (SCHLICHTING, 2002).
É também uma relação de adequação, uma vez que é inútil provocar a tutela
jurisdicional se ela não for apta a produzir a correção da lesão argüida na inicial
(SCHLICHTING, 2002).
Assim, não existe interesse no caso do autor requerer que o juiz declare que
o credor de uma obrigação contida em um título de créditos tem o direito de exigir a
cobrança deste, uma vez que tal direito já está implícito no comando emanado do
título (SCHLICHTING, 2002).
Da mesma forma, pode não existir interesse processual no caso de, em uma
ação de reintegração de posse, uma das partes pedir que o juiz declare, por
sentença, que é o detentor do domínio, uma vez que o discutido é a posse, e não a
propriedade, que pode ser até de um terceiro (SCHLICHTING, 2002).
O interesse, em algumas situações, pode ser de ordem material, como ocorre
naquelas ações cautelares em que a finalidade é a obtenção de medidas urgentes
que garantam a eficácia da materialidade da sentença que advirá de um processo
de conhecimento ou de execução (SCHLICHTING, 2002).
Feitas estas considerações acerca do conceito de ação, bem como suas
teorias, elementos e condições, passa-se agora, no segundo capítulo, para o estudo
das intimações, citações e notificações, de modo a introduzir uma melhor
compreensão acerca do assunto principal do presente trabalho.
40
3 DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS NO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
3.1 DAS CITAÇÕES
Citação, é, de modo geral, o chamamento do réu ao processo, para que dele
tome conhecimento e possa defender-se.
De acordo com o que estabelece o art. 213 do CPC, citação "é o ato pelo qual
se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se defender", constituindo-se, na
visão de Nóbrega (1998) em elemento indispensável à validade do processo,
ensejador da decretação de nulidade se acaso não concretizada nos moldes em lei
estatuídos.
Assim, procede-se à citação não apenas quando se chama o réu para que
este conteste ação que lhe move o autor, mas também quando se convocam
pessoas que ocupam outra posição processual, como os litisconsortes ativos ou
para chamar pessoas para que assim defendam interesses seus em juízo, como nos
processos de inventário (LIMA, 1996).
Conforme entendimento de Amato (2004, p. 1), a citação é o ato processual
pelo qual se informa ao réu de que contra si foi proposta uma ação, concedendo-lhe
oportunidade para manifestar-se e exercer seu direito de defesa e é a partir do
ingresso do réu no processo que a relação jurídica processual se completa (autor-
juiz-réu).
Santos (2002, p. 326-327) assevera que:
Feita a citação do réu, considerar-se-á constituído o processo, formada a relação processual, qualquer que seja o tipo de procedimento, asseverando, outrossim, que em suma, qualquer que seja a ação, haver-se-á por completada a formação da relação processual com a citação do réu. Tomando o réu conhecimento da ação, completa-se a relação processual.
Assim, é através da citação que se oportuna ao réu a possibilidade de se
defender, iniciando o contraditório no processo.
Conforme Parizzato (1992, p. 13), “a citação do réu é obrigatória, sendo
elemento essencial de toda demanda em juízo”.
41
Conforme assevera Almeida Filho (2006) não havendo a citação, não se pode
falar em desenvolvimento válido e regular do processo, ainda que sua formação
tenha ocorrido, depois de deflagrado, porque o autor, ao requerer a tutela estatal,
rompe a inércia então existente, pois, a citação é requisito de validade de qualquer
processo, seja de conhecimento, de execução ou cautelar, sendo o procedimento
comum ou especial (MOREIRA, 1991).
Trata-se, por esta razão, de ato solene e de enorme importância para a
sistemática processual (ALMEIDA FILHO, 2006).
A citação também deve ser válida, ou seja, realizada respeitando-se a forma
legal prevista, pois a citação inválida acarreta a própria invalidade do processo.
Assim, tanto a falta da citação quanto a sua realização sem a observância dos
requisitos legais traz ao processo nulidade insanável, que torna a sentença proferida
nele sem efeito, conforme prevê o art. 24716, do CPC.
A nulidade da citação pode ser argüida a qualquer tempo pelo réu.
No entanto, poderá o réu oferecer sua defesa mesmo não havendo a citação
válida, pois, conforme explica Parizatto (1992, p. 17), o seu comparecimento, para
contestar a ação aforada pelo autor, supre a falta de citação, “porquanto tal
comparecimento demonstra o conhecimento do réu aos termos da ação contra si
movida”.
3.2 HISTÓRICO DA CITAÇÃO
Alguns autores buscam o fundamento da citação no direito divino, e dizem
que a primeira citação teria sido realizada por Deus quando quis castigar o pecado
de Adão, previamente o interpelando: “Vocactique Dominus Deo Adam et dixit ei:
dixit: Ubi est?”17 (LEITE, 2007, p. 1).
A fonte legal mais antiga de que tem notícia quanto a existência da citação é
a primeira das XII Tábuas do direito romano (LEITE, 2007).
16 Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais. 17 E chamou o Senhor Deus a Adão, e disse-lhe: Onde estás? (Gênesis 3:9).
42
Até a época clássica do direito romano, as diligências citatórias eram de
caráter puramente privado, e incumbia ao autor promover a in jus vocatio18, trazendo
à presença do juiz, o seu adversário (LEITE, 2007).
Uma vez citado, o autor se certificava da recusa do comparecimento por meio
de testemunhas e, depois disso, podia pondo a mão no pescoço do citado (ad torto
collo), arrasta-lo até a presença do juiz, numa espécie de condução coercitiva
privada (LEITE, 2007).
Mais tarde, os dispositivos da Lei das XII Tábuas foram modificados e se
passou a exigir o consentimento do pretor para serem chamadas a juízo, pessoas
como o patrono, a patrona, os filhos, os pais do patrono e da patrona, os incapazes,
os magistrados de categoria superior e os tribunos da plebe (LEITE, 2007).
O chamamento ao juízo para comparecer ante ao magistrado, o sistema de
obtorto collo caiu em desuso pelas ações da lei por causa dos prejuízos econômicos
que produziam ao demandado.
Mais tarde, a autoridade judiciária passou a intervir por meio da litis
denuntiatio que veio a substituir as regras da in jus vocatio e do vandimonium (que
deixava à órbita privada o chamamento do réu à juízo) (LEITE, 2007).
No império de Justiniano, tudo mudou novamente, e a citação só passou a ser
feita mediante a autorização do magistrado bem próximo ao que hoje se verifica
através do mandado de citação (LEITE, 2007).
Após o reinado de Carlos Magno, sob o domínio dos Capitulares, a citação
passou a denominar-se bannition e a derivar de uma ordem judiciária. Passou a
citação a ser feita por um enviado especial, o missus (LEITE, 2007).
Até o começo do século XVI a citação foi verbal, quando no ano de 1540 sob
o reinado de Frederico I passou a ser autenticada por atos escritos, ou seja, foi
determinado aos oficiais ou meirinhos que deveriam fazer por escrito seus relatórios
da citação, assina-los e dar uma cópia ao réu que havia sido efetivamente citado
(LEITE, 2007).
No direito canônico era patente a completa indispensabilidade da citação, a
Igreja jamais deixou a citação em mãos do particular. No direito justinianeu a citação
sofreu variações de substância e isso terminou com o Decreto Graciano, sob a
marcante influência do direito canônico (LEITE, 2007).
18 Chamamento a juízo.
43
No Século XIII as citações para quaisquer atos judiciais deviam ser
precedidas de uma carta ou sello do juiz. Os juízes que sabiam escrever,
empregavam o uso de uma cruz ou sinal ou grifo arbitrário que eram reconhecidos
ou impressos como sinete. Diante do sello, o porteiro ou saião iam sigillar, sito é,
citar ou penhorar (LEITE, 2007).
Já nos primórdios da monarquia portuguesa já havia a regra para os que não
atendessem o chamamento ato juízo, o juiz deveria imitir o demandante na coisa
sobre se demandava, de imediato o que é bem similar aos efeitos da revelia (LEITE,
2007).
De acordo com as três ordenações portuguesas, o juiz não podia mandar citar
em todos os casos da terra, por porteiro ou fora do seu território, podia mandar citar
por precatória (Ordenação Afonsina, Livro III, t.1; Ordenação Manuelina, L.III, t.2;
Ordenação Filipina, Livro III, t. 1,2) (LEITE, 2007).
Atualmente vigora no direito lusitano o sistema de mediação, onde a citação
depende de prévio despacho do juiz, ordenando a sua realização (art. 229 CPC
Português) (LEITE, 2007).
Considera-se citação válida quando ordenada por juiz competente feita por
oficial competente, por meio adequado, logrando êxito em sua finalidade primacial, e
sem a preterição de nenhuma das formalidades, e, sendo acusada na audiência
apropriada, produzindo assim todos os efeitos legais cabíveis (LEITE, 2007).
Na época do Código de Processo Civil Paulista19 a jurisprudência dominante
era pacífica em só considerar pendente a ação, para induzir litispendência quando a
citação fosse acusada em audiência (LEITE, 2007).
A citação na sistemática processual de 1939, pelo Decreto-Lei nº 1.608 de
18/09/1939 já era realizada pelo sistema da mediação. A citação já era como ainda o
é atualmente, prevista pelo vigente CPC, um ato de juiz (LEITE, 2007).
Só se considerava devidamente constituída a relação jurídica processual com
a citação válida e regular do demandado, com expressa atenção ao princípio do
contraditório e da ampla defesa (LEITE, 2007).
19 Anteriormente à Constituição Federal de 1934, algumas unidades da federação tiveram códigos processuais próprios, como o Código de Processo Civil paulista, o baiano e o de outras unidades da federação, impulsionados pela primeira constituição republicana, que instituiu a dualidade da Justiça, a Estadual e a Federal, outorgando aos Estados a prerrogativa de legislarem sobre a matéria processual.
44
Tal papel fundamental da citação já era realçado pelo art. 165 do CPC de
1939, que in litteris: “será necessária a citação sob pena de nulidade, no começo da
causa e da execução” (LEITE, 2007, p. 1).
3.3 FORMAS DE CITAÇÃO
A citação, conforme previsão do art. 221, do CPC, poderá ser
operacionalizada de quatro modos distintos:
Art. 221. A citação far-se-á: I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - por edital. IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria.
Abaixo se faz uma breve explicação e cada uma destas modalidades.
3.3.1 Citação postal
O art. 221, inciso I, CPC, prevê a possibilidade de citação pelo correio. Esta é
uma inovação trazida pelo CPC de 1973, inspirada na notificação postal expressa no
art. 841, § 1º, da CLT20. Também é prevista a citação postal no art. 8º, incisos I a III,
da Lei nº 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais21), e no art. 5º, § 2º, da Lei nº
5.478/68 (que dispõe sobre a ação de alimentos)22.
20 O § 1º, do art. 841, da CLT, prevê: “A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da junta ou juízo”. 21 Os incisos I a III, do art. 8º, da Lei n. 6.830, de 1980, estabelecem: “I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Públicas não a requerer por outra forma; II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, dez dias após a entrega da carta à agencia postal; III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de quinze dias da entrega da carta à agencia postal, a citação será feita por oficial de justiça ou por edital”. 22 Lei n. 5.478/68, art. 5º:
45
Explica Nóbrega (1998) que, no entanto, a redação dada pelo CPC de 1973,
estabelecia que "a citação pelo correio só é admissível quando o réu for comerciante
ou industrial, domiciliado no Brasil" (art. 222). Possibilitava-se, assim, o uso dessa
modalidade simplificada de citação apenas nos casos especificados, não se
permitindo o seu uso generalizado como instrumento de agilização do processo civil.
No entanto, a Lei nº 8.710, de 1993, entre outros artigos que tratam da
citação, alterou o art. 222, CPC, tornando a citação pelo correio a regra geral no
processo civil, não sendo feita desta forma apenas nos casos expressos nos incisos
deste artigo.
Com esse conteúdo, este dispositivo passou a dar como certo que a citação
postal, além de não sofrer os entraves decorrentes das limitações territoriais
impostas aos juízes em geral, dispensando, assim, o uso de cartas precatórias,
transformou-se em modalidade básica e de utilização corrente (NOBREGA, 1998, p.
1).
Assim, o art. 222, do CPC, agora dispõe:
Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do país, exceto: a) nas ações de estado; b) quando for ré pessoa incapaz; c) quando for ré pessoa de direito público; d) nos processos de execução; e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; f) quando o autor a requerer de outra forma.
Verificando-se uma dessas hipóteses, a citação será efetuada, por Oficial de
Justiça, conforme o art. 22423, CPC, não sendo necessário requerimento do autor
para tanto, porém este terá a faculdade que de pedir que a citação se faça por
Oficial de Justiça, quando assim for do seu interesse.
O escrivão, dentro de quarenta e oito horas, remeterá ao devedor a segunda via da petição ou do termo, juntamente com a cópia do despacho do juiz, e a comunicação do dia e hora da realização da audiência de conciliação e julgamento. [...] § 2º A comunicação, que será feita mediante registro postal isento de taxas e com aviso de recebimento, importa em citação, para todos os efeitos legais. 23 Art. 224. Far-se-á a citação por meio de oficial de justiça nos casos ressalvados no art. 222, ou quando frustrada a citação pelo correio.
46
3.3.2 Citação por Oficial de Justiça
É aquela que se efetua através de diligência realizada por Oficial de Justiça,
conforme possibilita o art. 221, II, CPC. Era a forma de citação comum e usual,
segundo o sistema vigente no Código de Processo Civil de 1973, porém, com o
advento da Lei nº 8.710/93, a regra geral passou a ser a citação postal.
A citação por meio de Oficial de Justiça será feita nas ações de estado,
quando o réu for pessoa incapaz ou pessoa jurídica de direito público, nos
processos de execução, quando o réu residir em local não atendido pela entrega
domiciliar de correspondência, ou, ainda, quando se frustrar a citação pelo correio
(CPC, art. 224) (NÓBREGA, 1998).
A citação por Oficial de Justiça realiza-se através de mandado, sendo uma
forma mais eficiente de citação. Conforme expõe Theodoro Júnior (1997), para que
seja possível a realização desta espécie de citação, o Oficial de Justiça deve portar
o competente mandado, documento que o legitima a praticar a citação, que, por sua
vez, depende sempre de prévio despacho do juiz. É, portanto, o mandado o
documento que habilita o oficial a atuar em nome do juiz na convocação do réu para
integrar o pólo passivo da relação processual instada pelo autor.
Conforme dispõe o art. 22524, do CPC, o autor, na inicial, deve indicar qual
pessoa deve ser citada em nome da pessoa jurídica, pois não cabe ao Oficial de
Justiça pesquisar quem é o representante legal da empresa, para que assim a
citação seja válida, ou exigir do citando, a prova de sua representação legal.
Pode-se considerar, ainda, que não é dever nem incumbência do Oficial de
Justiça, ao efetuar a citação da pessoa jurídica, ter de pesquisar para saber se a
pessoa que se apresenta como representante da sociedade, de fato o é. Compete a
24 Art. 225. O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter: I - os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências; II - o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis; III - a cominação, se houver; IV - o dia, hora e lugar do comparecimento; V - a cópia do despacho; VI - o prazo para defesa; VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz. Parágrafo único. O mandado poderá ser em breve relatório, quando o autor entregar em cartório, com a petição inicial, tantas cópias desta quantos forem os réus; caso em que as cópias, depois de conferidas com o original, farão parte integrante do mandado.
47
quem requerer por essa forma facultativa de citação, esclarecer quem é a pessoa
que validamente representa a pessoa jurídica e pode receber em seu nome a
citação (PARIZATTO, 1992).
O art. 225, I, do CPC dispõe que do mandado deve constar o endereço do
domicílio ou residência do réu. Porém, o caput do art. 226 do mesmo diploma
processual estabelece que o Oficial de Justiça deve procurar o réu e, onde o
encontrar, citá-lo. Assim, pode o réu ser citado tanto em sua residência ou domicílio
quanto em seu local de trabalho ou outro lugar em que esteja.
Ao realizar a citação, o oficial deve, conforme os incisos I a III, do art. 226, ler
o mandado e entregar a contrafé ao réu25; certificar que este recebeu ou recusou a
contrafé e obter a nota de ciente ou certificar que o réu deixou de fazê-lo.
Theodoro Júnior (1997, p. 260) expõe que “o Oficial de Justiça exerce seu
ofício dentro dos limites territoriais da comarca em que se acha lotado”, porém, o art.
23026, do CPC, prevê que, nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que
se situam na mesma região metropolitana, o oficial pode realizar citações em
qualquer delas.
3.3.2.1 Citação com hora certa
O CPC privilegia o Oficial de Justiça a realizar a citação por hora certa, nos
casos em que houver suspeita de ocultação da pessoa a ser citada, conforme reza o
art. 227 do CPC:
Art 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que no dia imediato voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
A citação com hora certa é considerada citação ficta, pois não há certeza de
que o réu tomou conhecimento de que contra ele foi ajuizada ação. É realizada
quando, após procurar o réu por três vezes, em horários distintos, o oficial suspeite
25 Cópia do inteiro teor do mandado de citação ou de outros atos processuais (notificação, intimação), que o Oficial de Justiça entrega à parte, para ciência desta (CPC 226, I, II e 228, §2º). 26 Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.
48
que o réu esteja se ocultando maliciosamente, para evitar a citação pessoal (LIMA,
1996).
Assim, é preciso que o oficial tenha procurado o réu em sua residência ou
domicílio, não sendo possível a citação com hora certa se a procura pelo citando se
deu em seu local de trabalho ou em outro lugar qualquer. Deve também haver a
suspeita de que o réu esteja se ocultando, para não ser citado. Não é necessária a
certeza da ocultação, bastando que haja a suspeita.
Conforme expõe Lima (1996, p. 127):
Se, porém, não houver “suspeita de ocultação”, mas afastamento normal do domicílio (doença, viagem ou mudança), o oficial deverá aguardar que se estabeleça o citando, passando o estado grave (...), podendo fazê-lo em casa ou no hospital; ou aguardar seu regresso ou informar-se onde se encontra, fora da comarca, quer em viagem ou quer por mudança, para ser procedida a citação por carta precatória ou, até, rogatória.
A citação deve ser feita a pessoa capaz, não sendo válida aquela feita a
criança, interdito27, pois não há certeza, nestes casos, que o réu terá conhecimento
da realização da citação com hora certa.
No dia seguinte e na hora designada, deve o oficial retornar a residência ou
domicílio do réu, a fim de efetuar a citação com hora certa. Esta diligência
independente de novo despacho do juiz autorizando-a, sendo suficiente o despacho
que ordenou a citação por mandado, para que o oficial cumpra a diligência.
Encontrando o réu, o Oficial realizará a citação pessoal, como prevê o art. 226, CPC.
Não encontrando o citando, o oficial deve informar-se das razões da ausência do
réu, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra
comarca (art. 228, § 1º, CPC).
Não encontrando motivos para a ocultação do réu, e dando por realizada a
citação, o oficial deixará contrafé28 da certidão da ocorrência com pessoa da família
ou vizinho do réu, declarando-lhe o nome (art. 228, § 2º, CPC).
Desta certidão, conforme Theodoro Júnior (1997, p. 261), deverá constar:
a) dias e horas em que procurou o citando; b) local em que se deu a procura; c) motivos que o levaram à suspeita de ocultação intencional; d) nome da pessoa com quem deixou o aviso de dia e hora para a citação;
27 Há que se mencionar, ainda, os relativamente e os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, previstos nos artigos 3º e 4º, do CCB, pois estes, por sua condição, também não podem receber citação. 28 Contrafé: Cópia de inteiro teor do mandado de citação ou de outros atos processuais (notificação, intimação) que o oficial de justiça entrega à parte, para ciência desta. CPC: arts. 226, I e II, e 228, § 2º.
49
e) retorno ao local para a citação, no momento aprazado, e motivos que o convenceram da ocultação maliciosa do réu, por ocasião da nova visita; f) resolução de dar por feita a citação; g) nome da pessoa a quem se fez a entrega da contrafé.
Depois de cumprida a diligência, retornando o mandado ao cartório e juntado
aos autos, o escrivão deve enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma,
informando-lhe da realização da citação com hora certa (art. 229, CPC).
Esta providência é obrigatória, mesmo não sendo ato integrante da citação,
porém esta será nula se a comunicação não for feita. O prazo para apresentação da
defesa, no entanto, conta-se a partir do dia da juntada do mandado aos autos.
Permanecendo o réu revel, ser-lhe-á nomeado curador especial, conforme o art.
9º29, II, CPC.
3.3.3 Citação por edital
A citação por edital, conforme previsão contida no art. 231 do CPC, será
processada quando desconhecido ou incerto o réu, quando ignorado, incerto ou
inacessível o lugar em que se encontrar ou, ainda, em outros casos expressos em
lei como, por exemplo, na ação popular em que se permite ao autor popular requerer
a citação dos beneficiários do ato lesivo por edital (Lei nº 4.717/65: art. 7º, II)
(NÓBREGA, 1998).
Quanto ao caso de ser desconhecido ou incerto o réu, Theodoro Júnior (1997,
p. 263) expõe:
[...] a hipótese é comum naqueles casos em que se devem convocar terceiros eventualmente interessados, sem que se possa precisar de quem se trata, com exatidão (usucapião, falência, insolvência etc.). Pode, também, ocorrer quando a ação é proposta contra espólio, herdeiros ou sucessores, já que às vezes o autor não terá condições de descobrir quem são as pessoas que sucederam ao de cujus.
Trata-se de citação ficta, pois não há certeza absoluta, mas apenas
presunção de que o citando teve conhecimento da ação que contra ele é movida. É
realizada “através de avisos (éditos), publicados pela imprensa e afixados na sede 29 Art. 9º O juiz dará curador especial: [...]; II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
50
do juízo” (DOWER, 1993), por não ser possível a citação pessoal, por mandado.
Quando o autor desconhece onde o citando pode ser encontrado, não
conhecendo seu endereço atual, a citação por edital é possível por ser ignorado o
lugar em que se encontra o réu. Se o réu pode estar em vários lugares, não sendo
possível precisar em qual deles, o lugar em que se encontra é incerto. Assim,
“embora exista referência genérica ao local em que está o réu, possível não é obter-
se indicação certa e específica de onde se possa encontrá-lo” (MARQUES, 1998).
Segundo Tornagui (1978, p. 190):
A inclusão deste inciso se destina a deixar estreme de dúvidas: 1) que não estão revogados os dispositivos de lei os quais prevejam casos especiais de citação por edital; 2) que neste mesmo código existem hipóteses de citação por edital sem os requisitos dos dois primeiros incisos.
O art. 23230 do CPC dispõe quais são os requisitos da citação por edital, sem
os quais ela não é válida.
O inciso I prevê como requisito a afirmação do autor, ou a certidão do Oficial
de Justiça, expondo que o réu é desconhecido ou incerto, ou que o lugar em que
este se encontra é ignorado, incerto ou inacessível.
Já o inciso II prevê a necessidade de afixação do edital, na sede do juízo,
certificada pelo escrivão nos autos.
Segundo Tornagui (1978, p. 195):
A existência de um local em que os interessados possam procurar os editais facilita-lhes o conhecimento deles. Tudo quanto se puder fazer para que o edital atinja sua finalidade de levar a citação ao conhecimento do citando somente pode ser útil. Outrora, o arauto depois de ler o edital, o afixava em lugar freqüentado. Hoje, o oficial deve colocá-lo na sede do juízo. A providência é boa, especialmente para quem teve notícia vaga da citação e deseja ter certeza dela e conhecimento do teor do edital. [...] Concordo em que, na maioria dos casos a providência é inócua. Mas não é inútil.
30 Art. 232. São requisitos da citação por edital: I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente; II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão; III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação; V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis. § 1o Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o no II deste artigo. § 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária.
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O inciso III, por sua vez, prevê como requisito a publicação do edital no prazo
máximo de quinze dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal
local, onde houver.
Segundo o art. 232, § 2º, CPC, a publicação do edital será feita apenas no
órgão oficial, se a parte for beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Um exemplar de cada publicação feita deverá ser juntado aos autos, pelo
autor, conforme o § 1º do art. 232, CPC.
O edital também deverá conter o prazo, que variará entre vinte e sessenta
dias, a ser contado a partir da primeira publicação, quando, após o seu transcurso,
será considerada feita a citação. Ao terminar este prazo determinado pelo juiz, terá
inicio o prazo de defesa do réu.
Não respondendo a ação, será nomeado, pelo juiz, curador especial para
defender os interesses do réu no processo (art. 9º, II, CPC).
O edital também deverá conter a advertência presente na segunda parte do
art. 285, CPC31, de que, não contestada a ação, presumir-se-ão verdadeiros os fatos
articulados pelo autor. Para Tornagui (1978), este inciso não tem fundamento, pois
ao revel citado por edital será nomeado curador especial pelo juiz, não incidindo o
efeito previsto no art. 319, CPC32.
3.3.4 Citação por meio eletrônico
A citação por meio eletrônico é novidade no meio forense, tendo sido
introduzida no CPC através da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que
dispõe sobre a informatização do processo judicial, alterando dispositivos do Código
de Processo Civil, tendo entrado em vigor no dia 20 de março de 2007.
Parreira (2006) afirma que a lei considerou como meio eletrônico qualquer
forma de armazenamento ou tráfego de documentos e de arquivos digitais, e como
transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância, dando ênfase a 31 Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor. 32 Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
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utilização da rede mundial de computadores. Também adotou de forma expressa a
assinatura eletrônica, abrindo leque para adoção de outros meios ainda inexistentes
atualmente, mas que venham a ser inventados pelo homem (Art. 1º, § 2º e seus
incisos33).
Explica, ainda, referida lei, que os profissionais que atuarem nos processos
eletrônicos deverão obrigatoriamente estar cadastrados ou credenciados junto ao
Poder Judiciário, para possibilitar-lhes o envio de petições, de recursos e a prática
de atos processuais, sendo aconselhável a criação de um cadastro único por todos
os órgãos do Poder Judiciário (art. 2º34, §§ 1º, 2º e 3º) (PARREIRA, 2006).
De acordo com esta lei que os atos processuais por meio eletrônico
consideram-se realizados no dia e hora de seu envio ao sistema do Poder Judiciário,
quando haverá fornecimento de protocolo eletrônico (art. 3º35).
Prevê, ainda, esta lei a criação de um Diário de Justiça Eletrônico (art. 4º36), a
ser disponibilizado pela internet, sendo que as publicações dele constantes serão
consideradas oficiais, substituindo e dispensando quaisquer outras publicações,
salvo aquelas relativas a intimação ou vista pessoal exigida em lei.
33 Lei nº 11.419/2006. Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. [...] § 2º Para o disposto nesta Lei, considera-se: I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. 34 Art. 2º O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1º desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. § 1º O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado. § 2º Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações. § 3º Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento previsto neste artigo. 35 Art. 3º Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia. 36 Art. 4º Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.
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Parreira (2006) ressalta, no entanto, que a citação por meio eletrônico adota
mesma regra processual vigente, ou seja, as publicações na página oficial eletrônica
serão consideradas como realizadas no primeiro dia útil seguinte ao da sua
disponibilização no diário da justiça eletrônico, iniciando-se os prazos processuais
no primeiro dia útil que se seguir.
3.4 EFEITOS DA CITAÇÃO
A citação produz efeitos de ordem material e processual. O art. 219, caput,
CPC, estabelece que a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência, faz
litigiosa a coisa, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. O art. 263,
2ª parte, atribui vários destes efeitos “à propositura da ação, e não à citação em si,
conquanto esclareça que apenas se operam, quanto ao réu, depois que for
validamente citado”. Consoante Moreira (1991) se tratam de efeitos cuja produção
se subordina a uma condição (legal) suspensiva.
Os efeitos comuns à citação válida têm início a partir deste comparecimento
do réu, apresentando a sua defesa.
Assim, contestando a ação, sem argüir a nulidade da citação, esta argüição
torna-se preclusa, não podendo mais o autor impugnar a validade do processo
baseado nela (MOREIRA, 1991).
Considera-se suprida tanto a falta quanto a nulidade da citação com o
comparecimento do réu, para apresentar resposta.
Se este comparecimento do réu visar apenas a argüição de nulidade da
citação, e sendo esta declarada pelo juiz, o réu será considerado citado quando for
intimado, pessoalmente ou por seu procurador, da decisão que reconheceu a
nulidade, decorrendo daí os efeitos da citação válida.
3.4.1 Prevenção do juízo
A prevenção do juízo é a atribuição de competência a um juiz para decidir
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uma causa, quando vários outros juizes também poderiam ser igualmente
competentes. Ocorre nos casos de competência concorrente, quando vários juizes
poderiam conhecer da causa. A competência concorrente está prevista nos §§ 1º,
2º, 3º e 4º, do art. 94, CPC:
Art. 94. [...] § 1º Tendo mais de um domicilio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. § 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicilio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicilio do autor. § 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro de domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. § 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.
O art. 95, segunda parte, do CPC, que prevê que o autor pode optar pelo foro
do domicílio ou de eleição, quando o litígio não versar sobre direito de propriedade,
vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra
nova; e o parágrafo único do art. 100, do CPC, que prevê que será competente o
foro do domicílio do autor ou do local do fato, nas ações de reparação de dano
sofrido em razão de delito ou acidente automobilístico; também tratam da
competência concorrente.
O juízo que primeiro realizar a citação em uma das causas, torna-se prevento
para esta e todas as demais causas conexas, que poderiam ser conhecidas por
outros juízes.
No entanto, Theodoro Júnior (2003, p. 241) afirma que há um caso em que a
prevenção opera antes mesmo da citação: é o da concorrência de competência
entre juizes que têm a mesma competência territorial (titulares de diversas varas de
uma comarca), quando então, basta o despacho da inicial para tornar prevento o juiz
(art. 106, CPC).
3.4.2 Litispendência
Trata a litispendência da existência de duas ou mais ações tendo as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Observa-se a litispendência
“quando se reproduz ação anteriormente ajuizada” (art. 301, § 1º, CPC).
55
Consiste a litispendência em tomar completa a relação processual trilateral
em torno da lide. Por força da litispendência, o mesmo litígio não poderá voltar a ser
objeto, entre as partes, de outro processo, enquanto não se extinguir o feito
pendente (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Havendo a citação válida em um dos processos, o outro será extinto, em
razão da litispendência, sem julgamento do mérito (art. 267, IV e V, CPC).
Theodoro Júnior (2003) salienta que com a litispendência, o direito processual
procura: a) evitar o esperdício de energia jurisdicional que derivaria do trato da
mesma causa por Parte de vários juizes; e b) impedir o inconveniente de eventuais
pronunciamentos judiciários divergentes a respeito de uma mesma controvérsia
jurídica.
3.4.3 Litigiosidade da coisa
Proposta a ação, inicia-se a litigiosidade, assim, por exemplo, a coisa, objeto
da ação, após a realização da citação válida, não poderá mais ser alienada ou
alterada, sob pena de haver fraude à execução (art. 593, CPC). Ela se torna
vinculada à decisão que será proferida no processo.
Assevera Theodoro Júnior (2003) que, através da litigiosidade, o bem jurídico
disputado entre as partes se toma vinculado à sorte da causa, de modo que, entre
outras consequências, não é permitido aos litigantes alterá-lo, nem aliená-lo, sob
pena de atentado ou fraude à execução.
A oponibilidade, perante terceiros, da litigiosidade depende, todavia, de prévia
inscrição da citação no Registro Público, ou de prova de má-fé do estranho ao
processo (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Assim, se não houver a anotação nos registros do bem, de que o mesmo
encontra-se sob discussão judicial, não poderá se arguir, futuramente,
inoponibilidade do terceiro de boa-fé.
56
3.4.4 Mora
A citação válida constitui o devedor em mora, se esta ainda não houver
decorrido do simples vencimento da obrigação (art. 960, CCB).
Explica Theodoro Júnior (2003) que quando a mora não é de pleno direito (a
que decorre do simples vencimento da obrigação), a citação inicial apresenta-se
como equivalente da interpelação, atuando como causa de constituição do devedor
em mora. Trata-se, portanto, de um efeito material da citação.
3.4.5 Interromper a prescrição
Prevê o § 1º do art. 219, CPC, que a citação válida faz retroagir a interrupção
da prescrição à data da propositura da ação. O mesmo efeito ocorre quanto aos
prazos extintivos.
Porém, deve o autor promover a citação do réu nos dez dias seguintes ao
despacho que a ordenou, não ficando prejudicada pela demora do próprio poder
judiciário (art. 219, § 2º, CPC).
Este prazo poderá ser prorrogado em até noventa dias, “se a dilatação estiver
dependendo de diligência” a cargo do autor (THEODORO JÚNIOR, 1997).
Escoados estes prazos, e não sendo realizada a citação, não estará
interrompida a prescrição ou o prazo extintivo (como a decadência), conforme o § 4º
do art. 219, CPC.
Transcorridos os prazos dos §§ 2º e 3º do art. 219, CPC, e não havendo
ainda ocorrido a prescrição ou extinção do direito, o efeito interruptivo ocorrerá na
data em que a citação válida se realizar.
3.5 DAS INTIMAÇÕES
Segundo o CPC a intimação é "o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos
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atos ou termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa" (art.
234, do CPC).
Diferentemente da citação, a intimação tem por objetivo dar ciência a alguém
dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, ou
simplesmente para se inteirar desses atos e termos (LEVENHAGEN, 1996).
Theodoro Júnior (2003) explica que não há mais a distinção entre intimação e
notificação de atos processuais, que o revogado Código fazia de maneira imprecisa
e imperfeita.
A notificação tem sentido variado no direito processual brasileiro. A Lei do
Mandado de Segurança e a Consolidação das Leis do Trabalho empregam a palavra
"notificação" sem a necessária técnica legislativa, pois deveriam falar em "citação".
O Código de Processo Civil de 1939 diferenciava intimação e notificação, mas o
atual estatuto se orientou no sentido de abolir a notificação como meio genérico de
comunicação dos atos processuais, concentrando-se na intimação (FERREIRA,
1998).
Conforme ressalta Greco Filho (2003), no sistema do Código de 1939 havia a
intimação e a notificação com conceitos doutrinários diferentes, apesar de que, na
prática, difícil era a distinção. O Código vigente utiliza para os atos de comunicação
e determinação o termo "intimação". Resta, ainda, a notificação como instrumento
para levar a manifestação de vontade de alguém a outro sujeito com o fim de
produzir efeitos extraprocessuais, no plano do direito material (art. 873).
Assim, trata-se a notificação de uma medida cautelar nominada cujo fim é dar
ciência ao requerido para que pratique ou deixe de praticar determinado ato, a fim
de não sofrer ónus predeterminados em lei (CPC, arts. 867 a 87337) (FERREIRA,
37 Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito. Art. 868. Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto. Art. 869. O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Art. 870. Far-se-á a intimação por editais: I - se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso; III - se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto. Parágrafo único. Quando se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (três) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que Ihe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicação de editais.
58
1998).
O novo Código só conhece a intimação dos atos processuais, que,
tecnicamente, tem duplo objetivo: a) o de dar ciência de um ato ou termo processual;
e b) o de convocar a parte a fazer ou abster-se de fazer alguma coisa (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
As intimações, tanto quanto as citações, devem cercar-se das necessárias
formalidades que garantam a certeza da sua efetivação. A primeira e imprescindível
exigência legal, é que sejam elas certificadas pelo serventuário que realizou o ato,
seja o escrivão ou o Oficial de Justiça. Não basta, portanto, simples anotação ou
breve declaração; o ato deve ser certificado no mandado, na petição ou nos autos,
portando-se por fé o serventuário que o praticou, pois a sua fé pública imprime
presunção legal da veracidade do que tiver sido certificado (LEVENHAGEN, 1996).
3.5.1 Formas de Intimações
As intimações podem ser feitas pelo escrivão ou pelo Oficial de Justiça, ou,
ainda, por publicação na imprensa.
Há, também, a intimação em audiência que decorre da prolação oral, no ato,
de decisão ou sentença do juiz que o preside. Com relação a esses
pronunciamentos judiciais, dispensa a lei ato posterior de comunicação às partes
(art. 242, § 1°) (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Entende Theodoro Júnior (2003) que embora sem expressa previsão legal, as
intimações também podem ser feitas por edital e com hora certa, nos mesmos casos
em que se admitem essas formas para a citação.
As intimações, quase sempre, são feitas aos advogados, pois são esses que
possuem aptidão para a prática de atos processuais. No entanto, a lei contempla
algumas hipóteses em que a intimação deve ser feita à parte, pessoalmente. Há,
inclusive, decisões que admitem a intimação por edital por aplicação analógica dos Art. 871. O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto. Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado. Art. 873. Nos casos previstos em lei processar-se-á a notificação ou interpelação na conformidade dos artigos antecedentes.
59
arts. 23138 a 233 do CPC (ALVIM, 2003).
A intimação da parte por intermédio do advogado pode ser feita de vários
modos:
1a) por Oficial de Justiça, em cumprimento de mandado ou de despacho;
2a) pelo escrivão, ao constatar sua presença, o que pode ocorrer, inclusive,
em audiência;
3a) por carta registrada com aviso de recebimento, não se excluindo a
expedição de carta precatória, se indispensável;
4a) pela publicação em órgão oficial, nas capitais e no Distrito Federal ou nas
comarcas onde houver órgão de publicação dos atos oficiais, com os requisitos do
art. 236, § 1a.
As intimações são feitas no curso do processo, nas Capitais dos Estados,
Territórios e Distrito Federal, através da publicação no órgão oficial da Justiça (art,
236, caput). Nas demais comarcas, caso não haja órgão oficial, ou que as vezes
deste faça, que publique o expediente forense, terá o escrivão de intimar
pessoalmente os advogados das partes, ou por carta registrada com Aviso de
Recebimento, caso o domicílio do advogado seja fora da comarca (arts. 236 e 237)
(ALVIM, 2003).
38 Art. 231. Far-se-á a citação por edital: I - quando desconhecido ou incerto o réu; II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar; III - nos casos expressos em lei. § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. Art. 232. São requisitos da citação por edital: I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente; II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão; III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação; V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis. § 1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o no II deste artigo. § 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária. Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo. Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando. § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
60
A intimação do Ministério Público também deverá ser feita pessoalmente (art.
236, § 2.°). O início do prazo para o Ministério Público se inicia a partir da intimação,
nada tendo a ver com a retirada ulterior dos autos ou com a entrega que seja feita
ao representante do Ministério Público. No entanto, conforme afirma Alvim (2003), já
se decidiu pela desnecessidade da intimação pessoal quando o Ministério Público
atuava como procurador judicial da União, pois nesta hipótese a sua função era a de
um advogado. Todavia, ainda que funcionando como advogado, haveria de ser
pessoalmente intimado em execução fiscal (art. 25, da Lei nº 6.830/80).
Neste sentido, explica Theodoro Júnior (2003) que os representantes do
Ministério Público nunca são intimados pela imprensa, mas sempre pessoalmente
(art. 236, § 2°). Não havendo, porém, semelhante regalia para os procuradores ou
advogados da Fazenda Pública, salvo no caso de execução Fiscal (Lei n° 6.830/80,
art. 25).
É finalmente dispensável a intimação do advogado que subscreve a petição
"quando o despacho é dado na própria petição e na presença do causídico que
assim tomou conhecimento do despacho no próprio ato". Mas, "se a petição chegar
ao magistrado por intermédio do protocolo, do respectivo despacho as partes devem
ser intimadas" (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 245).
3.5.1.1 Intimação pelo Escrivão ou Oficial de Justiça
Na falta de órgão de publicação, as intimações dos advogados serão feitas
pelo escrivão. As partes e terceiros, de ordinário, são intimados pelo Oficial de
Justiça.
Os escrivães atuam no cartório e lá, à vista dos autos, procedem às
intimações pessoais dos advogados. Se o advogado reside em outra comarca,
deverá utilizar a via postal. Mesmo para os residentes na comarca, a intimação deve
se fazer pelo correio, se não comparecem ao cartório. Também as partes e seus
representantes legais podem ser intimados pelo escrivão ou chefe da secretaria,
desde que presentes em cartório (art. 238, com a redação da Lei n° 8.710/93)
(THEODORO JÚNIOR, 2003).
Assim, de acordo com o art. 238, do CPC:
61
Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.
Não sendo possível a intimação pessoal pelo escrivão ou sendo frustrada a
que se tentou pelo correio, cabe ao Oficial de Justiça realizá-la em cumprimento de
mandado (art. 239, em sua redação atual) (THEODORO JÚNIOR, 2003).
A Lei n° 8.710/93 eliminou a intimação antes permitida pelo art. 238, I39, ou
seja, aquela em que o oficial portava a própria petição despachada pelo juiz.
O mandado propriamente dito é o documento que, de ordinário, se destina a
transmitir ao oficial a ordem de intimação expedida pelo juiz. Sua utilização é
obrigatória sempre que a diligência tiver de se cumprir dentro da circunscrição
territorial da comarca, mas fora da respectiva sede (art. 238, CPC). Nas intimações a
cumprir na sede, cabe tanto ao escrivão ou chefe da secretaria como ao Oficial de
Justiça cumprir a diligência (THEODORO JÚNIOR, 2003).
As intimações por oficial restringem-se à circunscrição territorial do juízo. Fora
daí, ou se usa o correio ou a carta precatória. No caso, porém, de comarcas
contíguas ou integrantes da mesma região metropolitana, o art. 23040, do CPC, na
redação da Lei n° 8.710/93 permite ao oficial ultrapassar as fronteiras de sua
comarca para cumprir o mandado intimatório (THEODORO JÚNIOR, 2003).
3.5.1.2 Intimação em audiência
Forma especial de intimação é a prevista pelo art. 242, § 1°, onde se dispõe
que os advogados "reputam-se intimados na audiência, quando nesta é publicada a
decisão ou a sentença" (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 247).
Trata-se de um sistema de intimação automática, que decorre do próprio ato 39 Previa tal artigo que “Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados por oficial de justiça: I - em cumprimento de despacho, servindo a petição de mandado quando a pessoa residir ou estiver na cidade, que for sede do juízo; [...]. Artigo suprimido pela redação da Lei nº 8.710/93. 40 Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.
62
do juiz de dar publicação em audiência ao seu ato decisório. Mas, para que essa
eficácia opere, é mister que os advogados estejam presentes ou tenham sido
previamente intimados para a audiência (art. 242, § 2º) (THEODORO JÚNIOR,
2003).
Essa forma de intimação dispensa a intervenção de órgão auxiliar do juiz para
fazer a comunicação do decisório à parte. Aperfeiçoa-se, contudo, através do
registro da ocorrência no termo da audiência, que é lavrado pelo escrivão, para
juntada aos autos (THEODORO JÚNIOR, 2003).
3.5.1.3 Intimação por edital ou com hora certa
Embora inexista previsão expressa em lei, impõe-se admitir, por analogia com
a citação, o cabimento da intimação por edital em casos como do credor hipotecário
ou titular de direito real sobre o bem penhorado, para os fins do art. 615, inciso II,
quando seja incerto ou ignorado o seu paradeiro; e em outras hipóteses análogas
(THEODORO JÚNIOR, 2003).
Em atos da mesma natureza impõe-se, também, a intimação com hora certa
se o devedor ou o terceiro se oculta, maliciosamente, para frustrar a diligência
(THEODORO JÚNIOR, 2003).
Em tais circunstâncias, a intimação observará, analogicamente, os requisitos
formais preconizados pelos arts. 227 a 229, para a citação com hora certa, e pelo
art. 232, para a citacão-edital (THEODORO JÚNIOR, 2003).
3.5.2 Efeitos da intimação
Além de propiciar a ciência oficial do ato ao interessado, as intimações
determinam o dies a quo41 dos prazos processuais; pois, como dispõe o art. 240,
"salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e
41 Termo inicial de um prazo.
63
para o Ministério Público contar-se-ão da intimação"42 (THEODORO JÚNIOR, 2003,
p. 248).
Funciona a intimação, destarte, como mecanismo indispensável à marcha do
processo e como instrumento para dar efetividade ao sistema de preclusão, que é
fundamental ao processo moderno (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Feitas estas considerações acerca das comunicações dos atos processuais
tratar-se-á, no próximo capítulo, acerca do Oficial de Justiça, analisando, em
primeiro lugar, a sua condição de funcionário com munus público, sua origem
histórica, seus direitos e deveres, obrigações, responsabilidades etc.
42 Os prazos para contestar e recorrer são iguais para ambas as partes, excetuando os casos da Fazenda Pública ou o Ministério Público, para os quais se computam em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, do CPC).
64
4 DO PAPEL DO OFICIAL DE JUSTIÇA NA COMUNICAÇÃO DOS ATOS
PROCESSUAIS
Antes que se adentre na questão do Oficial de Justiça, propriamente dita, faz-
se necessário tratar acerca do Servidor Público numa visão geral, para que se possa
obter um entendimento acerca da responsabilidade deste servidor perante o Poder
Judiciário.
Assim, o subcapítulo abaixo trata assunto de forma geral, para que se possa
obter uma compreensão melhor sobre o tema.
4.1 CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO
Para exercer com eficiência a função jurisdicional, o juiz deve ser auxiliado
por outras pessoas nos serviços de documentação e de execução de atos
processuais. Assim, existem os funcionários da administração da justiça que, por lei,
são incumbidos da realização de diversas atividades destinadas a integrar o
movimento processual, não só para que tenha este maior celeridade como ainda
para a documentação dos atos que se praticam em juízo, visando a efetivação da
tutela jurisdicional do Estado (MIRABETE, 2001)
Além dos auxiliares permanentes, que se encontram relacionados no art. 139,
do CPC, a saber: “o Escrivão, o Oficial de Justiça, o Perito, o Depositário, o
administrador e o intérprete”, e cuja participação é obrigatória em todos os
processos, há os que são elementos variáveis da administração da justiça, como os
peritos e intérpretes, todos reunidos sob a designação genérica de “auxiliares da
justiça” (MIRABETE, 2001).
O artigo 274, do CPP, com a rubrica geral “Dos funcionários da Justiça”,
refere-se “aos serventuários e funcionários da justiça”. Entretanto, a própria
denominação “funcionário público” deve ser objeto de algumas considerações. A
CRFB/88, na seção II do Capítulo concernente à Administração Pública, emprega a
expressão “servidores públicos”, não sendo mencionada por esta a de “funcionários
públicos”.
65
Como ensina Di Pietro (apud Mirabete, 2001, p. 355):
são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços aos Estados e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração pagas pelos cofres públicos.
Em consonância com a CRFB/88, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
define Servidor Público como “a pessoa legalmente investida em cargo público”,
substituindo o conceito restrito de funcionários públicos que era dado pelo Estatuto
dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952)
revogado por aquele diploma legal. Assim, as melhores denominações para os
auxiliares da Justiça seriam as de “Servidores da Justiça” e “Serventuários da
Justiça”. Nos termos da CRFB/88, os servidores que trabalham em serviços
auxiliares da justiça devem ser ocupantes de cargos (art. 96, I, e) (MIRABETE, 2001,
p. 355).
Marques (apud Mirabete, 2001, p. 355) distingue os funcionários da justiça
dos serventuários:
O serventuário é aquele que ocupa cargo de órgão auxiliar da justiça e percebe custas e emolumentos, enquanto o funcionário é a pessoa que tem função de órgão auxiliar de justiça, mas recebendo seus proventos dos cofres públicos.
Entretanto, como há muitas incertezas e imprecisões a respeito da distinção,
diante das diversas regras jurídicas que regulamentam as atividades, direitos e
obrigações de ambas as espécies, interessante é não fazer tal distinção quanto aos
auxiliares da justiça, que recebem tratamento processual uniformizado.
De qualquer modo, exercem atribuições no processo penal, o distribuidor, que
registra e distribui os feitos; o escrivão ou chefe de cartório, para quem o feito é
remetido e os escreventes, que são auxiliares seus; o Oficial de Justiça, que executa
os mandados de citação, intimação, busca e apreensão, diligências, prisões, etc; o
depositário público, encarregado da guarda de coisas apreendidas ou autos etc.; o
contador ou partidor, que procede ao cálculo das custas judiciais e da pena.
O Código de Processo Penal (CPP) ainda faz menção ao porteiro dos
auditórios (arts. 44743, 45644, 79245, do CPP), que seria um desdobramento das
43 Art. 447. Aberta a sessão, o presidente do tribunal, depois de resolver sobre as escusas, na forma dos artigos anteriores, abrirá a urna, dela retirará todas as cédulas, verificando uma a uma, e, em seguida, colocará na urna as relativas aos jurados presentes e, fechando-a, anunciará qual o processo que será submetido a julgamento e ordenará ao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas.
66
funções do Oficial de Justiça (art. 456, CPP) e o porteiro do tribunal do júri (art. 456,
CPP), que pode ser substituído por este (MIRABETE, 2001).
Os auxiliares da justiça em regra gozam de fé pública, o que diferenciam dos
outros servidores.
Servidor, assim, significa que se presume verdadeiro o que escreve, numa
presunção juris tantum46, podendo ser elidida por prova em contrário. O Escrivão e o
Oficial de Justiça têm fé pública quando certificam atos de seu ofício (MIRABETE,
2001).
Os servidores e serventuários da Justiça estão subordinados ao respectivo
juiz e a autoridade maior, o Corregedor Geral da Justiça, com jurisdição
extraordinária permanente sobre eles e os juízes inferiores, com a atribuição de
emendar-lhes os erros ou punir-lhes as faltas ou abusos (MIRABETE, 2001)
4.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO OFICIAL DE JUSTIÇA
Ao que parece, o Oficial de Justiça remonta ao direito hebraico, pois, entre os
antigos judeus, o juiz da paz era auxiliado por oficiais encarregados de executar as
suas ordens (MEIRELES, 1996).
Assevera Pires (1994) que no direito Justiniano foram atribuídas ao
apparitor47 as funções desempenhadas pelos Oficiais de Justiça atualmente.
Nas legislações medievais, os Oficiais de Justiça eram de pouca importância.
Entretanto, à medida que se foi difundindo o Direito Romano e o Canônico, os Parágrafo único. A intervenção do assistente no plenário de julgamento será requerida com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, salvo se já tiver sido admitido anteriormente. 44 Art. 456. O porteiro do tribunal, ou na falta deste, o oficial de justiça, certificará haver apregoado as partes e as testemunhas. 45 Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. § 2o As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada. 46 O que é resultante do próprio direito, ou seja, quando é matéria somente de direito. É a presunção relativa. 47 Apparitor, ou apparator, (do latim "um servo de um funcionário público", “a participar em público"), foi um tratador, que executava as ordens de um magistrado romano.
67
Oficiais de Justiça readquiriram a posição de auxiliares do juiz.
Menciona Pires (1994) que o Direito francês antigo dividiu em duas categorias
os auxiliares de justiça da época: os oficiais judiciários e os hussiers. Os primeiros
seriam comparáveis aos escrivães e escreventes da atualidade, enquanto que os
segundos se comparariam aos atuais Oficiais de Justiça.
Já em Portugal, com a instituição da monarquia, surgiu, também, a instituição
dos Oficiais de Justiça. Nos forais e em alguns documentos legislativos, figuram
como o nome de sagio ou saion. Também eram denominados de meirinhos ou
meirinus. Aliás, o termo meirinho é muito usado, seja por advogados, seja por
magistrados, seja por promotores de Justiça (PIRES, 1994).
Pires (1994) assevera que a instituição dos meirinhos em Portugal no período
dos séculos XII a XV, possui como principais fontes os forais, as leis, os registros
das chancelarias régias e os capítulos das cortes.
Nos forais, leis e registros das chancelarias régias dos séculos XII e XV
encontram-se referências aos oficiais, quer com atribuições de auxiliar judiciário,
quer como oficiais da Fazenda ou com incumbência policial. É desta época que
surge a referência de meirinho (MEIRELES, 1996).
No direito português, comenta Pires (1994), se distinguia o meirinho mor do
meirinho. O primeiro era o próprio magistrado. O segundo era o Oficial dos
ouvidores e dos vigários gerais.
No Brasil, entretanto, as atribuições de Oficial de Justiça estão vinculadas às
leis portuguesas, surgidas a partir da fundação da monarquia lusitana, no século XII.
Meireles (1996) explica que no Brasil-colônia, os oficiais surgiram em 1534,
na Capitania de Pernambuco, por nomeação do Capitão-Mor, com atribuição de
“auxiliar o ouvidor ou juízes ordinários nas funções de justiça” (carta de Doação da
Capitania de Pernambuco a Duarte Coelho, de 10.3.1534), seja realizando
diligências ou prendendo suspeitos.
Ao longo dos séculos XVI a XIX, as funções dos meirinhos foram
aumentadas, a ponto de ter a incumbência, hoje considerada extrajudicial, de
“prender delinqüentes e acudir às brigas e confusões acontecidas de dia e à noite”
(MEIRELES, 1996).
Em 1613, o meirinho passou a ter a atribuição de “fazer execuções, penhoras
e diligências necessárias à arrecadação da fazenda”, em verdadeiros atos de
execução fiscal (Regimento dos Provedores, Tesoureiros e Oficiais da Fazenda, de
68
10.12.1613) (MEIRELES, 1996).
Mas, é neste período colonial que as funções do Oficial de Justiça foram se
especializando, restringindo-se às tarefas reservadas à Justiça, passando a ter
armas e cavalos, tomando assento junto à sede dos Juízes, comparecendo às
audiências e exercendo atribuições de execuções tanto penais (meirinhos das
cadeias), como civis (meirinhos das execuções) (MEIRELES, 1996).
Com Império, e em decorrência da evolução da teoria da divisão dos poderes
estatais, as suas funções ficaram restritas cada vez mais ao âmbito do Poder
Judiciário. A esta época, os oficiais de justiça eram de estrita confiança dos juízes,
que podiam nomeá-los e demiti-los. Não recebiam ordenados, mas apenas nas
custas e emolumentos pelos atos realizados (MEIRELES, 1996).
Pires (1994) menciona ainda que, na época do Império, os princípios
fundamentais emanados de Portugal foram racionalizados. Naquela época, os juízes
de direito e de paz podiam nomear e demitir livremente os Oficiais de Justiça, que
recebiam emolumentos fixados para os diferentes atos em que intervinham.
Com a República, suas atribuições passaram a constar dos códigos
processuais, inicialmente no âmbito de cada estado, durante a República Velha, e,
posteriormente, pelos códigos nacionais de processo civil, penal e na própria
Consolidação das Leis do Trabalho (MEIRELES, 1996).
Dessa evolução legislativa, pode-se sintetizar que hoje ao Oficial de Justiça
incumbe o encargo de executar as ordens e os mandados judiciais (MEIRELES,
1996).
4.3 CONCEITO DE OFICIAL DE JUSTIÇA
Vários são os entendimentos que norteiam a profissão do Oficial de Justiça.
Para Theodoro Júnior (2003) Oficial de Justiça é o antigo meirinho, o
funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos a diligência
fora do cartório, citações, intimações, notificações, penhoras, seqüestros, busca e
apreensão, imissão de posse, condução de testemunhas etc. Sua função é
subalterna e consiste em cumprir ordens dos juízes, as quais ordinariamente, se
expressam em documentos escritos que recebem a denominação de mandados.
69
São os oficiais de justiça em síntese, os “mensageiros e executores de ordens
judiciais” (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Já para Ribeiro (2005) Oficial de Justiça é auxiliar do Juízo imprescindível à
realização do processo. Os atos ordenados pelo juiz, que devam ser realizados
dentro do Ofício de Justiça, são da alçada do Escrivão. Entretanto os atos que se
efetivam fora do Ofício de Justiça, por ordem do juiz, são levados a efeito pelo
Oficial de Justiça. Esta é a longa manus do órgão julgador. Como agente da
autoridade judicial, ele realiza, efetivamente, todos os atos processuais ordenados
pelo juiz e que devam ser concretizados antes, que não no interior dos Ofícios de
Justiça.
Assim, dispõe este autor que o Oficial de Justiça realiza um papel
preponderante no processo, desde o seu nascimento, com a citação até a
apreensão de bens (RIBEIRO, 2005).
No que tange aos deveres e obrigações do Oficial de Justiça, Nary (1985,
p.18) relaciona-os da seguinte forma: a) apresentar-se diariamente ao seu superior
hierárquico; b) trazer sempre consigo a carteira funcional; c) verificar escala de
plantão, diariamente; d)não retardar o cumprimento de mandados, sem motivo
justificado; e) não atender ao público com preferências pessoais; f) não exercer
atividades incompatíveis com a função de Oficial de Justiça; g) não aconselhar as
partes para que não seja cumprida a ordem legal; h) não manter relações de
amizades com pessoas notoriamente suspeitas ou de baixa reputação; i) não
praticar, na vida privada, qualquer ato que provoque escândalo público; j) não se
portar de modo inconveniente em solenidade ou reuniões sociais; k) não praticar
violência no exercício da função; l) não freqüentar lugares que, pela localização,
freqüência, finalidade ou prática habituais possam comprometer a austeridade das
funções e o renome da classe; m) não freqüentar casas suspeitas, cabarés,
prostíbulos, clubes de carteado, salões de bilhar ou de jogos e semelhantes; n) não
se exceder no uso de bebidas alcoólicas; o) não assumir compromissos superiores
às suas posses; p) não esquivar-se de satisfazer compromissos pecuniários ou de
ordem moral; q) não concorrer ou consentir que as partes o tratem
desrespeitosamente; r) não andar com costeletas, barbas ou cabelos crescidos,
bigodes ou unhas desproporcionais, que chamem ridiculamente a atenção pública;
s) andar decente e discretamente trajado; t) não revelar indiscrição em linguagem
falada ou escrita; u) não infringir maus tratos a seus familiares, ou a pessoas sob a
70
custódia; v) não se ausentar da sede da Comarca, sem permissão do Juiz de Direito,
mesmo em diligência.
Ademais, Nary (2000) assevera que são predicados obrigatórios do Oficial de
Justiça: dedicação, discrição, energia, espírito de cooperação, estabilidade emotiva,
pontualidade, prudência, senso de responsabilidade e honestidade.
4.4 DAS INCUMBÊNCIAS DO OFICIAL DE JUSTIÇA
As tarefas incumbidas ao Oficial de Justiça podem ser classificadas em duas
espécies distintas: a) atos de intercâmbio processual (citações, intimações etc); b)
atos de execução ou de coação (penhora, arresto, condução, remoção etc).
Nas palavras de Nary (2000) é o Oficial de Justiça figura imprescindível no
andamento dos processos judiciais, intervindo no que de mais sagrado existe para o
cidadão, cumprindo as ordens e as decisões do Juiz.
Sua função é fazer pessoalmente as citações, prisões, penhora, arrestos e
mais diligências próprias de seu ofício. Para tanto, deve ser de formação moral
elevada e um grau de cultura necessariamente à altura de conhecer tudo que venha
a envolver a civilização e a Justiça brasileiras (NARY, 2000).
Acrescenta ainda, Nary (2000) que é seu dever executar as ordens de Juiz a
que estiver servindo, sem servilismo, isto é, bajulação exagerada, como favores
pessoais, às vezes solicitados.
De acordo com o art. 143, do CPC:
Art. 143 Incube ao oficial de justiça: I. fazer pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arrestos e mais diligências próprias do seu ofício, certificando no mandado o ocorrido, com menção de lugar, dia e hora. A diligência, sempre que possível, realizar-se-á na presença de duas testemunhas; II. executar as ordens do juiz a que estiver subordinado; III. entregar em cartório, o mandado, logo depois de cumprido; IV. estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da ordem.
Nary (2000) acrescenta que incubem aos Oficiais de Justiça as seguintes
funções: a) executar as ordens dos Juízes a que estiver subordinado; b) estando
subordinado à Central de Mandados, cumprir as ordens emanadas do Juiz
Corregedor Permanente respectivo; c) fazer pessoalmente as citações, prisões,
71
penhoras, arrestos e mais diligências próprias do seu ofício; d) efetuar a avaliação
dos bens penhorados ou arrestados; e) salvo quando subordinado à Central de
Mandados, comparecer diariamente ao Fórum, e ali permanecer, quando e como
escalado, f) estar presente à audiência, quando solicitado, coadjuvando o Juiz na
manutenção da ordem, apregoando a abertura e encerramento e chamamento as
partes e testemunhas, g) ressalvadas as atribuições do Cartório da Portaria dos
auditórios e das Hastas Públicas, realizar, sob a fiscalização do Juiz.
Além disso, estabelece o art. 577 do CPC que, não dispondo a lei de modo
diverso o juiz determinará os atos executivos e os Oficiais de Justiça os cumprirão
(MEIRELES, 1996).
Conforme Meireles (1996), cabe, em suma, ao Oficial de Justiça, executar
fielmente as ordens que lhe forem determinadas, cujo cumprimento deve obedecer
aos parâmetros estabelecidos no art. 143, do CPC.
Deve ser destacado, ainda, que o Oficial de Justiça não pode questionar a
ordem recebida, muito menos insurgir-se contra o cumprimento, sob pena de ser
responsabilizado pelos prejuízos que ocasionar. A única exceção a essa regra é
quando se tratar de ordem manifestamente ilegal, ou seja, aquela determinação que
é visível, flagrante, notória, clara e evidentemente ilegal, aos olhos de qualquer
pessoa. Não basta ser ilegal no entender do oficial, necessário se faz que esse
entendimento seja comum, de maneira clara e visível, mesmo aos leigos de Direito.
Portanto, deve o Oficial agir com bastante cuidado ao recusar-se a cumprir a
determinação recebida sob esse argumento (MEIRELES, 1996).
4.5 SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTOS DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA
Assevera Meireles (1996) que o Oficial de Justiça, pode ser impedido de
funcionar no feito ou, ainda, ser recusado, se for considerado suspeito para realizar
os atos processuais que lhe incumbe.
O impedimento representa o obstáculo que a lei põe à atuação do juiz, do
representante do Ministério Público ou do auxiliar judiciário, decorrendo de situações
pessoais, relacionadas com a partes que litigam ou ao direito discutido. Há uma
presunção legal que retira a imparcialidade necessária à atividade desses
72
indivíduos, relacionada com fatores de ordem pessoal, quer com as partes, quer
com o interesse discutido (MEIRELES, 1996).
A suspeição também, representa um obstáculo à atuação do Oficial de Justiça
relacionado com aspectos de ordem pessoal. Contudo, enquanto que o impedimento
deve ser apontado pelo próprio oficial, a suspeição cabe às partes suscitá-la
fundamentalmente (MEIRELES, 1996).
Assim como o juiz o Oficial de Justiça é impedido de funcionar em processo,
enfatiza Meireles (1996) que da mesma forma, o Oficial de Justiça poderá ser
recusado pelas partes por suspeição.
A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição
fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber
falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão
da causa, ouvindo o argüido no prazo de cinco dias, facultado a prova, quando
necessária e julgando o pedido. Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o
incidente (MEIRELES, 1996).
4.6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA DO OFICIAL DE
JUSTIÇA
Da mesma forma que os demais servidores públicos, o Oficial de Justiça
responde pelos seus atos, seja civil, disciplinar ou criminalmente, no exercício
irregular de suas atribuições (MEIRELES, 1996).
Para Meirelles (1990) os servidores públicos, no desempenho de suas
funções ou a pretexto de exercê-las, pode cometer infrações de três ordens:
administrativa, civil e criminal, Por essas infrações deverão ser responsabilizados no
âmbito interno da Administração e perante a Justiça Comum (MEIRELLES, 1990).
São civilmente responsáveis os Oficiais de Justiça que gozam de fé pública,
conforme dispõe o art. 144 do CPC.
Art. 144 O escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis: I – quando sem justo motivo se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhe impõe a lei; ou que os que o juiz, a que estão subordinados, lhe compete; II – quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.
73
Nary (2000) assevera que responde civilmente, por perdas e danos, o
Escrivão ou o Oficial de Justiça que incidir em qualquer dos incisos do artigo 144 do
CPC além da sanção imposta pelo artigo 2948 do mesmo diploma, que obriga o
Serventuário a pagar as despesas dos atos, que foram adiados ou tiverem de
repetir-se quando sem justo motivo der causa ao adiamento ou à repetição.
O artigo torna bem claro a responsabilidade do Escrivão e do Oficial de
Justiça, ficando estabelecido o princípio: aquele que der causa ao adiamento ou
repetição de atos, sem justo motivo, fica responsável pelo pagamento das despesas
decorrentes, respondendo ainda por perdas e danos (NARY, 2000).
Segundo Meirelles (1990) a indenização de prejuízo dolosamente causado ao
erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, da Lei nº 8.112/90, na
falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. Tratando-
se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública,
em ação regressiva. Essa obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e
contra ele será executada, até o limite do valor da herança recebida.
A Responsabilidade Civil é a obrigação que se impõe ao servidor a reparar o
dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.
Não há, para o servidor responsabilidade objetiva e sem culpa ou dolo no
desempenho de suas funções. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e
lesivo e se exaure com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independente
das demais (administrativa e criminal) e se apura na forma do Direito Privado,
perante a Justiça comum (MEIRELLES, 1990).
Segundo Meirelles (1990) a administração não pode isentar de
responsabilidade civil seus servidores, porque não possui disponibilidade sobre o
patrimônio público. Muito ao contrário, é seu dever zelar pela integridade desse
patrimônio, adotando todas as providências legais cabíveis para a reparação dos
danos causados a ele, qualquer que seja o autor. Daí por que a parte final do § 6º do
art. 3749 da CRFB/88 impõe a responsabilização do agente causador do dano
somente quando agir com culpa ou dolo, excluindo, portanto a responsabilidade
48 Art. 29. As despesas dos atos, que forem adiados ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da parte, do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição. 49 Art. 37. […] § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
74
objetiva, que é unicamente da Administração perante a vítima.
Ainda este mesmo autor dispõe que a responsabilização de que cuida a
CRFB/88 é a civil, visto que a administrativa decorre da situação estatutária e a
penal está prevista no respectivo CPB, em cada capítulo dedicado aos crimes
funcionais (art. 312 a 32750). Essas três responsabilidades são independentes e
podem ser apurados conjunta e separadamente. A condenação criminal implica,
entretanto, o reconhecimento, também, de culpa administrativa e civil, mas a
absolvição no crime nem sempre isenta o servidor destas responsabilidades, porque
pode não haver ilícito penal e existir ilícitos administrativos e civil.
A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa e civil
quando ficar decidida a inexistência do fato ou não autoria imputada ao servidor,
dada a independência das três jurisdições. A absolvição na ação penal, por falta de
provas ou ausência de dolo, não exclui a culpa administrativa e civil do servidor
público, que pode assim, ser punido administrativamente e responsabilizado
civilmente (MEIRELLES, 1990).
Comenta Meirelles (1990) que é essencial para a responsabilidade civil que o
ato culposo do servidor cause dano patrimonial à Administração. Sem a ocorrência
de dano patrimonial à Administração não há fundamento para a responsabilização
civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da Administração.
A comprovação do dano e da culpa do servidor é comumente feita através do
processo administrativo, findo o qual a autoridade competente lhe impõe a obrigação
de repará-lo, através de indenização em dinheiro, indicando a forma de pagamento.
Os estatutos costumam exigir a reposição de uma só vez quando o prejuízo decorrer
de alcance, desfalque, remissão ou omissão de recolhimento ou entrada no prazo
devido, admitindo para os demais casos o desconto em folha, em bases módicas,
geralmente não mais de 10% do vencimento do responsável (MEIRELLES, 1990).
Segundo Meirelles (1990) esse procedimento é válido inclusive na hipótese
prevista no § 6º do art. 37 da CRFB/88, mas em qualquer caso, é necessária a
concordância do responsável, porque a Administração não pode lançar mão dos
bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para
ressarcir-se de eventuais prejuízos. Faltando esta aquiescência, deverá recorrer às
vias judiciais, quer propondo ação de indenização contra o servidor, quer
50 Trata dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.
75
executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa
(no caso de alcances e reposições de recebimentos indevidos).
A responsabilização civil do servidor por danos causados a terceiros no
exercício de suas atividades funcionais dependem de comprovação de sua culpa em
ação regressiva proposta pela pessoa jurídica de Direito Público depois de
condenada à reparação (CRFB/88, art. 37, § 6º). É obvio que o servidor pode ter
interesse em intervir na ação, principalmente para assegurar o justo valor da
indenização, devendo fazê-lo na qualidade de assistente voluntário, e nunca como
litisconsorte necessário (CPC, art. 75, I), situação que lhe permite, entre outras
coisas, confessar os fatos alegados pelo autor (art. 75, III) prejudicando a defesa da
Administração e obrigando-a uma indenização nem sempre devida, sem
possibilidade, na maioria das vezes de ressarcir-se (MEIRELLES, 1990).
Tratando-se de responsabilidade penal, que abrange as contravenções e os
crimes imputados ao servidor, nessa qualidade. Penalmente, há a responsabilidade
pela prática dos crimes contra a administração pública51 e contra a administração da
Justiça52 (MEIRELLES, 1990).
Para Meirelles (1990) a responsabilização criminal é a que resulta do
cometimento de crimes funcionais, definidos em lei federal. O ilícito penal sujeita o
servidor a responder a processo crime e suportar os efeitos legais da condenação.
A maioria dos crimes contra a Administração Pública está definida no CPB,
em seus arts. 312 a 327, mas nada impede que a lei especial federal estabeleça
outras infrações, visando proteger determinados interesses administrativos. O
Estado-membro e o Município é que não podem legislar sobre os crimes funcionais,
porque tal matéria é de Direito Penal e constitui reserva constitucional da União.
(MEIRELLES, 1990).
Segundo Meirelles (1990) todos os crimes funcionais e de responsabilidade
são delitos de ação pública, o que permite a instauração do processo respectivo
mediante comunicação de qualquer pessoa à autoridade competente e denúncia do
Ministério Público. 51 A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para assegurarem os interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado (MORAES, 2001). 52 Administração da Justiça é o sistema sobre o qual se fundamentam os mecanismos judiciais de solução de controvérsias entre particulares, entre estes e o estado, todo ele dentro de um contexto que supõe um estado democrático de direito com as garantias do devido processo legal e a todos os direitos humanos vigentes no país (SOTELA, 2004, p. 327).
76
A responsabilização e a punição dos servidores públicos fazem-se por meios
internos e externos. Aqueles abrangem o processo administrativo disciplinar e os
meios sumários, este compreende os processos judiciais, civis e criminais. Ao Direito
Administrativo só interessa os meios internos como formas específicas de proteção
ao serviço público e de repressão às infrações funcionais dos servidores.
Segundo Meirelles (1990) a responsabilidade administrativa é a que resulta
da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e
disposição complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro
provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito
administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico,
no devido processo legal.
A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou
criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a
Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta
funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicância ou meio
sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa
correspondente.
Conforme dispõe Meirelles (1990) a administração não pode é aplicar
punições arbitrárias, isto é, que não estejam legalmente previstas, deixando-se
claro, desde já, que tais atos exigem fiel observância da lei para a sua prática e
impõem à Administração o dever de motivá-los, isto é, de demonstrar sua
conformidade com os dispositivos em que se baseiam.
Aliás, a tendência moderna é a da motivação de todo ato administrativo53 que
não decorra do poder discricionário54 da Administração e da sua vinculação aos
motivos determinantes do seu cometimento. Na motivação da penalidade, a
autoridade administrativa competente para a sua aplicação deve justificar a punição
imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor, analisando sua
repercussão danosa para o Poder público, apontando os dispositivos legais ou
regulamentares violados e a cominação prevista. O necessário é que a 53 A motivação feita pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposição dos motivos, a justificação do porquê daquele ato, é um requisito formalístico do ato administrativo. De acordo com Bandeira de Mello (2002, p. 56) "é a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado". 54 Poder Discricionário é aquele que o direito concede à Administração Pública para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
77
Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição.
Feito isso, ficará justificado o ato, e resguardado de revisão judicial, visto que ao
Judiciário só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não
podendo adentrar os motivos de conveniência, oportunidade ou justiça das medidas
da competência específica do executivo.
Tratando de acumulação de cargos, empregos e funções públicas expõe
Meirelles (1990, p. 384), a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções,
tanto na Administração direta como na indireta, visa impedir que um mesmo cidadão
passe a ocupar vários lugares ou a exercer várias funções sem que possa
desempenhá-las proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos
vencimentos.
4.7 O OFICIAL DE JUSTIÇA COMO INSTRUMENTO DE AGILIZAÇÃO DO
PROCEDIMENTO
Feitas todas essas considerações acerca da responsabilidade, da fé pública,
das incumbências, direitos e deveres do Oficial de Justiça, não restam dúvidas da
sua necessidade como instrumento de agilização do procedimento, afinal, é o Oficial
de Justiça que faz cumprir a ordem emanada do juízo.
O Oficial de Justiça é um auxiliar da Justiça e no complexo dos atos
processuais, é elemento importante para a plena realização da justiça.
Como se sabe, a grande maioria dos atos processuais necessita da
participação de Oficiais de Justiça para seu cumprimento. Na verdade, é mister, em
muitos casos, a participação desse serventuário sob pena de invalidade dos atos,
que vão desde uma simples citação até prisões, despejos, reintegrações de posse,
etc (PIRES, 1994).
Destarte, verifica-se que o Poder Judiciário não pode desempenhar seu papel
sem a figura do Oficial de Justiça, que funciona como a mão do juiz que realiza o ato
processual, fazendo se materializar a pretensão jurisdicional das partes. Se não
houvesse a participação do Oficial de Justiça, certamente haveria desestruturação
da máquina judiciária, pois os magistrados teriam que efetivar diretamente os atos
processuais, o que seria completamente ilógico e prejudicial a todo sistema (PIRES,
78
1994).
Um dos requisitos importantes para que o Oficial de Justiça cumpra seu
trabalho e efetivamente sirva ao Judiciário de forma serena e correta, é a realização
do ato com bom senso e dedicação e com fiel observância da lei (PIRES, 1994).
Conforme ressalta Pires (1994), existirão situações em que somente o esforço
e máxima cautela poderão resolver o problema de forma eficiente, vencendo as
barreiras que se lhe antepõem de sorte que a pretensão jurisdicional seja cumprida.
Nesses casos, o Oficial de Justiça deve estar preparado para enfrentar obstáculos
extremamente difíceis de contornar, seja a tentativa de impedir a realização do ato
feita pela intervenção de terceiros.
Entretanto, como foi frisado, o mandado deve ser cumprido de forma eficaz e
legal, com a desobstrução dessas barreiras, que podem resultar até mesmo na
prisão daquele que resistir, desobedecendo à ordem judicial. Nesse caso, tudo deve
ser realizado dentro da lei e adotadas todas as cautelas, sob pena de prejudicar a
realização do ato e trazer responsabilidade funcional e até mesmo criminal ao
meirinho (PIRES, 1994).
Além das atribuições especificadas na lei processual, cada Estado disciplinará
as atribuições do Oficial de Justiça em seu Código de Organização Judiciária.
No direito brasileiro, o Oficial de Justiça é um executor judicial, cabendo-lhe
realizar todas as diligências determinadas pelos magistrados.
Lopes da Costa (apud Nary, 2000), alude que o Oficial de Justiça é um
simples delegado, um mensageiro, um executor de ordens.
No entanto, apesar de ser um simples executor de ordens judiciais, o Oficial
de Justiça tem a prerrogativa de certificar, dando fé de todo o ocorrido nas
diligências (PIRES, 1994).
Mesmo no direito estrangeiro, em que os Oficiais de Justiça desfrutam de
certa autonomia, têm eles o dever de obediência às ordens do juiz. É o caso do
Direito alemão, do italiano e do francês (PIRES, 1994).
Nary (2000, p. 44) define que:
O direito brasileiro, fiel à tradição lusitana, da qual não logrou emancipar-se, também tem ainda um rígido sistema de subordinação, que não se coaduna mais com a celeridade do processo moderno. Mas a diferença entre o direito nacional e o direito estrangeiro, não obsta a que se conclua que a natureza do ato do Oficial de Justiça está na publica fides.
Nary (2000, p. 46) menciona as perspectivas futuras do Oficial de Justiça:
79
O Brasil se acha no limiar de uma era que merece profunda reformulação de ordem jurídica positiva. São legítimos os anseios dos oficiais de justiça, que reivindicam direitos a serem reconhecidos através da nova legislação. Impõe-se, na verdade, a elaboração de uma lei orgânica, que unifique juizes e auxiliares da justiça, disciplinando-lhes os direitos, os deveres, as prerrogativas e as atribuições.
Os Oficiais de Justiça estão sujeitos diariamente a riscos no cumprimento de
suas atividades. Por isso, podem portar arma nas diligências que efetuarem.
Quando no cumprimento de mandado de prisão, o Oficial de Justiça se equipara à
autoridade policial podendo, inclusive portar arma (PIRES, 1994).
Além disso, apesar de indispensável para o andamento do processo, o Oficial
de Justiça, não pode praticar atos fora de sua competência. Isso significa que o
Oficial de Justiça deve cumprir o mandado, estritamente como determinado no
mandado (PIRES, 1994).
É essência da função do Oficial de Justiça o cumprimento dos mandados
judiciais, pois seria complicado cumprir os atos processuais sem alguém incumbido
exclusivamente para tal fim. Ele cumpre o mandado e assim o faz com a prerrogativa
da fé pública. Assim, o mandado deve ser explícito e claro, a fim de que o Oficial
cumpra a medida de forma correta e eficaz (PIRES, 1994).
Presentemente, o Oficial de Justiça é um auxiliar de Justiça, conforme art.
139 do CPC, quando então executará as ordens do magistrado. Fará as diligências
necessárias e entregará em cartório ou na central de mandados, conforme o caso,
os mandados, merecendo fé as suas certidões (PIRES, 1994).
Sem o mandado judicial não poderá realizar o Oficial de Justiça qualquer ato
processual, a não ser em cumprimento a ordem verbal do magistrado no caso de
atuação no Tribunal do Júri, no pregão das partes, etc (PIRES, 1994).
Em algumas comarcas já existe a central de mandados, o que facilita e agiliza
o trabalho do Judiciário. Nessas comarcas, o cumprimento de mandados se dá de
forma mais rápida e eficaz. Assim, através de zoneamento, o Oficial de Justiça ficará
incumbido de cumprir a maioria dos mandados em uma determinada região. Esse
zoneamento e a fixação do perímetro de cada zona fica ao encargo dos respectivos
juizes. Dependendo de sua extensão ou de sua densidade, cada zona contará com
um ou mais Oficiais de Justiça (PIRES, 1994).
De acordo com a modificação introduzida pela Lei n° 8.710 de 24 de setembro
de 1993, no art. 230 do CPC, o Oficial de Justiça poderá efetuar a citação ou
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intimação em outra comarca, desde que contígua e de fácil comunicação, ou que se
situe na mesma região metropolitana. Por conseguinte, fica facultado ao Oficial o
cumprimento de mandado citatório ou intimatório em outra comarca, desde que
atendidos os requisitos mencionados (PIRES, 1994).
O Oficial de Justiça quando em diligência, poderá tomar a declaração de
qualquer pessoa, acostando termo no mandado e colhendo a assinatura do
informante. Tal procedimento é aconselhável na medida que possa servir de
subsídios para elucidação de fatos por vezes questionados em juízo, tais como a
ocultação do réu, a localização de partes, etc. É evidente que isso é facultado ao
Oficial, eis que a lei não obriga tal procedimento (PIRES, 1994).
Realmente, o Oficial de Justiça é um dos servidores de maior importância
para o Poder Judiciário, pois é um verdadeiro mensageiro da Justiça, cabendo-lhe,
no quadro de organização judiciária, uma posição similar e nunca inferior à dos
Escrivães. Dotado da prerrogativa da fé pública, deve efetuar as diligências com
bom senso e a máxima dedicação, jamais se corrompendo, vivendo os preceitos da
justiça, jamais se afastando da retidão e da equidade (PIRES, 1994).
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da legislação e da
doutrina pátria, acerca das incumbências do Oficial de Justiça na comunicação dos
atos processuais, enfatizando o seu papel na esfera do Poder Judiciário.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua atualidade e pela
diversidade de modo que o tema vem sendo abordado no contexto nacional, tendo
em vista a responsabilidade que um Oficial de Justiça possui, como serventuário da
justiça, dentro do processo.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três capítulos.
Conforme disposto no primeiro capítulo, observou-se que a ação é o direito
subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o
efetivo exercício da função jurisdicional, devendo-se, ressaltar, no entanto, que a
ação não é apenas um direito, nem uma pretensão, mas sim o exercício de um
direito pré-existente.
Ademais, ao direito de ação corresponde o dever da prestação jurisdicional.
Assim, o direito de ação é de natureza coativa, correspondendo-lhe a obrigação do
Estado à prestação jurisdicional. É um direito contra o Estado.
Observou-se, além disso, que a ação é identificada pêlos elementos que a
compõem. Através dos mesmos, uma ação se diferencia das demais. Uma ação é
idêntica à outra quando, em ambas, estão presentes os mesmos elementos
identificadores: identidade das partes (mesmo autor e mesmo réu), mesma causa de
pedir e mesmo pedido.
Ademais, sendo a ação um método ou sistema, o processo subordina-se a
requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia, e, não
atendidos esses pressupostos, não há viabilidade de desenvolver-se regularmente o
processo, que, assim, não funcionará como instrumento hábil à composição do litígio
ou ao julgamento do mérito da causa.
Já o segundo capítulo tratou acerca das comunicações dos atos processuais.
Assim, através do estudo efetuado neste capítulo, observou-se que a citação,
é, de modo geral, o chamamento do réu ao processo, para que dele tome
conhecimento e possa defender-se.
Assim, procede-se à citação não apenas quando se chama o réu para que
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este conteste ação que lhe move o autor, mas também quando se convocam
pessoas que ocupam outra posição processual, como os litisconsortes ativos ou
para chamar pessoas para que assim defendam interesses seus em juízo, como nos
processos de inventário.
A citação, conforme previsão do art. 221, do CPC, poderá ser
operacionalizada de quatro modos distintos: pelo correio, por Oficial de Justiça, por
edital, e, por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria.
Explicou-se, ainda, naquele capítulo, que a citação produz efeitos de ordem
material e processual, pois, conforme previsão do art. 219, caput, do CPC, a citação
válida torna prevento o juízo, induz litispendência, faz litigiosa a coisa, constitui em
mora o devedor e interrompe a prescrição.
Ademais, tratou-se, ainda, naquele capítulo, a respeito da intimação, que é o
aviso a alguém sobre pontos do processo e que surge no decurso deste, e, por
definição legal, é "o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos ou termos do
processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa" (art. 234, do CPC).
Diferentemente da citação, a intimação tem por objetivo dar ciência a alguém
dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, ou
simplesmente para se inteirar desses atos e termos.
Constatou-se, ainda, que as intimações podem ser feitas pelo escrivão ou
pelo Oficial de Justiça, ou, ainda, por publicação na imprensa, havendo, também, a
intimação em audiência que decorre da prolação oral, no ato, de decisão ou
sentença do juiz que o preside.
Por fim, tratou o terceiro capítulo, a respeito do papel do Oficial de Justiça na
comunicação dos atos processuais.
Conforme disposição daquele capítulo, para que possa exercer com eficiência
a função jurisdicional, o juiz deve ser auxiliado por outras pessoas nos serviços de
documentação e de execução de atos processuais. Assim, existem os funcionários
da administração da justiça que, por lei, são incumbidos da realização de diversas
atividades destinadas a integrar o movimento processual, não só para que tenha
este maior celeridade como ainda para a documentação dos atos que se praticam
em juízo, visando a efetivação da tutela jurisdicional do Estado.
Observou-se, ademais, que o Oficial de Justiça é o antigo meirinho, o
funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos a diligência
fora do cartório, citações, intimações, notificações, penhoras, seqüestros, busca e
83
apreensão, imissão de posse, condução de testemunhas etc. Sua função é
subalterna e consiste em cumprir ordens dos juízes, as quais ordinariamente, se
expressam em documentos escritos que recebem a denominação de mandados.
Neste sentido, as tarefas incumbidas ao Oficial de Justiça podem ser
classificadas em duas espécies distintas: a) atos de intercâmbio processual
(citações, intimações etc); b) atos de execução ou de coação (penhora, arresto,
condução, remoção etc).
Ademais, observou-se, que, de acordo com o entendimento doutrinário, é o
Oficial de Justiça figura imprescindível no andamento dos processos judiciais,
intervindo no que de mais sagrado existe para o cidadão, cumprindo as ordens e as
decisões do Juiz.
No entanto, da mesma forma que os demais servidores públicos, o Oficial de
Justiça responde pelos seus atos, seja civil, disciplinar ou criminalmente, no
exercício irregular de suas atribuições.
Além disso, como se sabe, a grande maioria dos atos processuais necessita
da participação de Oficiais de Justiça para seu cumprimento. Na verdade, é mister,
em muitos casos, a participação desse serventuário sob pena de invalidade dos
atos, que vão desde uma simples citação até prisões, despejos, reintegrações de
posse, etc.
Por fim, retomam-se as três hipóteses básicas da pesquisa: a) Na atualidade,
qual a importância das citações, intimações e notificações no sucesso dos
procedimentos processuais junto ao Poder Judiciário. b) Por que a ocultação do
Oficial de Justiça no momento da citação, intimação ou notificação coloca o Poder
Judiciário em dificuldade para atender os interesses das partes, acumulando
processos junto aos Tribunais. c) Constata-se que, hoje nos Poderes Judiciários,
especialmente no de Santa Catarina, encontra-se um grande acúmulo de processos
parados por falta de citação. Em que sentido poderia o Oficial de Justiça auxiliar na
aceleração e efetivação da prestação jurisdicional nesses casos.
No que tange à hipótese “a” constatou-se, através da pesquisa realizada que,
tanto as citações quanto às intimações, são de extrema importância no sucesso dos
procedimentos judiciais, haja vista que é graças a estas que o processo pode ter
seguimento. Sabe-se que nenhuma ordem judicial terá eficácia se não for
comunicada à parte e determinada que se cumpra. Assim, tanto a intimação quando
a citação deve ser feita de forma válida, de modo que o ato a ser praticado seja de
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total conhecimento da parte que deva cumpri-lo.
No que diz respeito à hipótese “b” constatou-se que a ocultação do Oficial de
Justiça no momento da citação, intimação ou notificação coloca o Poder Judiciário
em dificuldade para atender os interesses das partes, acumulando processos junto
aos Tribunais na medida em que a prestação jurisdicional fica prejudicada, pois, sem
a comunicação do ato processual, não há como dar seguimento ao processo.
Finalmente, no que tange à hipótese “c” constatou-se que hoje nos Poderes
Judiciários, especialmente no de Santa Catarina, encontra-se um grande acúmulo
de processos parados por falta de citação, e o papel do Oficial de Justiça é fazer
com que as ordens judiciais sejam cumpridas e, para tanto, deve lançar mão de
meios eficazes para evitar a ocultação das partes. Sabe-se que não é de hoje que
pessoas tentam se esquivar das citações e intimações, mas o Oficial de Justiça deve
estar atento a esses artifícios e, se constatar tal atitude, deve certificar isto para que
o Judiciário venha tomar as medidas cabíveis contra tais atos.
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