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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
SABRINA SOLDATELLI SCHNEIDER
Itajaí, junho de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
SABRINA SOLDATELLI SCHNEIDER
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor Alexandre Macedo Tavares
Itajaí, junho de 2008.
AGRADECIMENTO
Ao Professor Alexandre Macedo Tavares, que
ensinou e incentivou o gosto pelo estudo do
Direito Tributário.
A memória do meu pai Gilvan e de minha
amada avó Marly, que não terão a
oportunidade de viver este momento, mas
que sempre estiveram comigo em preces e
pensamentos.
A minha mãe Vânia pelo encorajamento e
sustentação nesse período de conclusão.
As minhas tias Marilene e Marlise pela
coragem, incentivo e presença em todos os
momentos.
Enfim, agradeço ao meu amor Vitor, por toda
sua paciência, compreensão e dedicação
constantes durante minha formação.
DEDICATÓRIA
Algumas pessoas marcam nossa vida para
sempre. Umas porque vão nos ajudando na
construção, outras porque nos apresentam
projetos de sonhos e outras ainda porque nos
desafiam a construí-los. Quando nos damos
conta, é tarde para agradecer.
Uma pessoa que fez tudo isso por mim e
muito mais, foi minha avó Marly.
Devo a ela por estar concluindo o curso e por
ser o que sou hoje. Estará comigo por todo
sempre no meu coração e em minha
memória.
Vó, te amo e muito obrigada.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2008.
Sabrina Soldatelli Schneider Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda
Sabrina Soldatelli Schneider, sob o título Certidão Negativa de Débitos
Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte, foi submetida em nove de
junho de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Alexandre Macedo Tavares (Orientador e Presidente da
Banca), Gabriela Heckler (Membro) e aprovada com a nota 9,00 (nove).
Itajaí, 9 de junho de 2008.
Prof. Alexandre Macedo Tavares Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
§ Parágrafo, de algum artigo
Art. Refere-se a algum artigo de qualquer código
Carta Magna É sinônimo para Constituição da República Federativa do Brasil
CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CND Certidão Negativa de Débito
CTN Código Tributário Nacional
STF Supremo Tribunal Federal
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Certidão Negativa de Débito
Atesta a inexistência de pendências tributárias registradas em nome do
contribuinte, de sua quitação com o Fisco.
Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa
Demonstra a existência de obrigações tributárias em nome do
contribuinte, que se encontram inexigíveis no momento.
Certidão Positiva de Débito
Informa a existência de débitos tributários em nome do contribuinte.
Direitos Fundamentais
Direitos fundamentais do homem significam direitos fundamentais da
pessoa humana ou direitos fundamentais. A expressão indica situações
jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da
dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.1
Contribuinte
Quando tiver relação pessoal e direta com a situação que constitua o
respectivo fato gerador.2
1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 179
2 Art. 121, inciso I, CTN
2
Tributo
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.3
3 Art. 3º, CTN
3
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................... vi
INTRODUÇÃO........................................................................................................1
OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO ..................................................................5
1.1 Noção de tributo.........................................................................................5
1.2 Elementos determinantes da natureza jurídica específica do tributo ..8
1.3 Obrigação tributária .................................................................................10
1.4 Sujeito ativo e passivo da obrigação tributária .....................................14
2 CRÉDITO TRIBUTÁRIO........................................................................................15
2.1 Conceito ....................................................................................................15
2.2 Constituição do crédito tributário ...........................................................16
2.4 Conceito e função do lançamento tributário .......................................19
2.5 Natureza Jurídica do Lançamento .........................................................24
DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................................................................26
2.1 Concepção filosófica e jurídica dos direitos e garantias fundamentais....................................................................................................................26
2.1.1 Inspiração e fundamentação dos direitos fundamentais ..........27
2.2 Forma das declarações e direitos ...........................................................29
2.3 Conceito de direitos fundamentais ........................................................29
2.4 Natureza jurídica e eficácia das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais...........................................................................31
2.5 Caracteres dos direitos fundamentais ....................................................32
2.6 Classificação dos direitos fundamentais ................................................33
2.7 Integração dos direitos fundamentais ....................................................35
2.8 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos ...............36
2.9 Diferenciação entre direitos e garantias individuais .............................37
2.10 Direitos fundamentais e garantias institucionais ..................................38
2.11 Direitos e garantias dos direitos .............................................................38
2.12 Destinatários da proteção .....................................................................39
4
CERTIDÕES NEGATIVAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE ........42
3.1 O fundamento constitucional e infraconstitucional do direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem a sua situação de regularidade ou irregularidade fiscal ...............................42
3.2 Certidão negativa de débito: conceito, conteúdo e quando o contribuinte pode recebê-la ..................................................................43
3.3 Instrumento processual adequado para se obter informação precisa acerca dos débitos registrados por ocasião da expedição de uma certidão positiva vaga.............................................................................45
3.4 Em qual(is) situação(ões) o contribuinte não faz jus ao recebimento de uma CND .............................................................................................47
3.5 O direito do contribuinte de receber a indicação dos motivos do não-fornecimento de uma CND ............................................................48
3.6 O direito de o contribuinte obter CND na hipótese dos tributos lançados por homologação não terem sido objeto do pagamento antecipado de que cuida o art. 150 do CTN .......................................50
3.7 O direito ao recebimento de uma certidão positiva “com efeito de negativa” tem fundamento constitucional ou apenas no CTN? .......51
3.8 Qual deve ser o conteúdo de uma certidão positiva “com efeito de negativa”? De posse dela, pode o contribuinte praticar os mesmos atos que poderia de posse de uma CND? ...........................................53
3.9 Realizada penhora em execução fiscal, a expedição de uma certidão positiva “com efeito de negativa” depende da suficiência dos bens ofertados em garantia do juízo?............................................54
3.10 Contribuinte que não possua certidão negativa de débito, nem certidão positiva “com efeito de negativa”, pode ser privado do exercício de um direito fundamental? ..................................................55
3.10.1 A ilegitimidade do condicionamento de autorização e de reconhecimento de entidades de ensino superior, por parte do MEC, à apresentação de CND e/ou certidão positiva de débito “com efeito de negativa”..............................................................57
3.10.2 A inconstitucionalidade do art. 19 da Lei nº 11.033/04 que condiciona o recebimento de precatórios à apresentação de certidões de regularidade fiscal ...................................................58
3.10.3 A inconstitucionalidade do condicionamento, por parte de alguns Estados e Municípios, da autorização da impressão de blocos de notas fiscais à apresentação de certidões de regularidade fiscal ..........................................................................60
Considerações Finais..........................................................................................62
5
Referência das Fontes Citadas .........................................................................66
RESUMO
Atrelado ao contexto das obrigações fiscais, cresce a
importância do instituto das Certidões Negativas de Débitos Fiscais,
capitulado no art. 205 do Código Tributário Nacional, que tem por
finalidade determinar a expedição que conste a existência de créditos
não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido
efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, preservando o
interesse fiscal sem produzir embaraço evitável ao contribuinte. Mediante
a utilização do método indutivo objetivou-se analisar os pressupostos de
admissibilidade, o sentido e o alcance do instituto das Certidões Negativas
de Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte. Através da
pesquisa, obtiveram-se os seguintes entendimentos: a) certidão é ato da
Administração Pública para confirmar a existência de uma determinada
situação objeto de registro público, ou dele emergente; b) existem três
espécies de certidões: a certidão negativa de débitos, a certidão positiva
com efeito de negativa e a certidão positiva de débitos; c) o instrumento
adequado para se obter informação precisa acerca dos débitos
registrados por ocasião da expedição de uma certidão positiva vaga
pode ser tanto o mandado de segurança quanto o habeas data; d) o
direito do contribuinte de receber a indicação dos motivos do não-
fornecimento de uma CND é uma cláusula pétrea da Constituição de
1988.
INTRODUÇÃO
O núcleo da presente monografia é a investigação
dos aspectos fundamentais do instituto das Certidões Negativas de
Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte, assim como seu
alcance e efeitos jurídicos, à luz do Código Tributário Nacional e da
doutrina nacional.
O estudo desse tema é de extrema significância na
ordem tributária atual, justificando uma pesquisa aprofundada, não
somente pele sua importância prática, mas pela falta de consenso entre
doutrinadores, no que se refere ao seu alcance e pressupostos de
admissibilidade.
Esta pesquisa tem como objetivos: institucional,
produzir monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – Univali; geral, investigar as notas peculiares
do instituto das Certidões Negativas de Débitos Fiscais e Direitos
Fundamentais do Contribuinte, nos moldes como retratada pelo art. 205 e
seguintes do Código Tributário Nacional; específicos, 1) Identificar o
fundamento constitucional e infraconstitucional do direito à obtenção de
certidões; 2) analisar o conceito, conteúdo e quando o contribuinte pode
receber a CND; e, 3) Investigar os aspectos da certidão positiva com
efeito de negativa.
Para a investigação do objeto e alcance dos objetivos
propostos, adotou-se o método indutivo4, operacionalizado com as
4 O método indutivo consiste em ‘pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral’. [Pasold, 2001, p. 87].
2
técnicas5 do referente6, da categoria7, dos conceitos operacionais8 e da
pesquisa bibliográfica, em conjunto com as técnicas propostas por
Colzani9, dividindo-se o relatório final em três capítulos.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base os
seguintes problemas:
1ª Os direitos e garantias fundamentais são absolutos?
2ª O contribuinte cujo crédito tributário esteja com a
exigibilidade suspensa tem direito a obtenção de uma
CND?
3ª O direito a obtenção de uma Certidão
Regularidade Fiscal tem fundamento constitucional?
Diretamente relacionadas a cada problema
formulado, foram levantadas as seguintes hipóteses:
a) os direitos e garantias fundamentais são absolutos
por constituírem cláusulas pétreas.
b) o contribuinte cujo crédito tributário esteja com a
exigibilidade suspensa não tem direito a uma Certidão
5 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma
instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. [Pasold, 2001, p. 88].
6 Referente “é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o seu alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especial-mente para uma pesquisa”. [Pasold, 2001, p. 63].
7 Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. [Pasold, 2001, p. 37].
8 Conceito Operacional é a “definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. [Pasold, 2001, p. 51].
9 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para elaboração do trabalho científico.
3
Negativa de Débitos, mas sim a uma Certidão Positiva
com Efeito de Negativa.
c) a obtenção de uma Certidão de Regularidade
Fiscal tem fundamento constitucional e em legislação
infra-constitucional, o Código Tributário Nacional, em
seus artigos 205 e seguintes.
Para uma melhor abordagem das questões que
norteiam o instituto das Certidões Negativas de Débitos Fiscais e Direitos
Fundamentais do Contribuinte, o trabalho foi dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo tratar-se-á a respeito da
Obrigação e Crédito Tributário, com ênfase aos elementos da obrigação
tributária e do crédito tributário, conceitos, sujeito passivo e ativo,
constituição e natureza jurídica.
No segundo capítulo, discorrer-se-á acerca dos
Direitos Fundamentais, abordando-se a concepção filosófica dos direitos e
garantias fundamentais, conceito, natureza jurídica, classificação,
integração, relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos e a
diferenciação entre direitos e garantias individuais.
No terceiro e último capítulo, investigar-se-á os
aspectos estruturantes do instituto das Certidões Negativas de Débitos
Fiscais no Direito Tributário Brasileiro, o fundamento constitucional e
infraconstitucional do direito à obtenção de certidões, o conceito,
conteúdo e quando o contribuinte pode receber a CND e os aspectos da
certidão positiva com efeito de negativa.
O presente relatório da pesquisa se encerra com as
considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, estabelecendo-se breve síntese de cada capítulo e
4
demonstração sobre as hipóteses básicas da pesquisa, verificando se as
mesmas restaram ou não confirmadas.
5
CAPÍTULO 1
OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO
1.1 Noção de tributo
A noção de tributo se perde no tempo. O tributo como
prestação pecuniária ou em bens, arrecadada pelo Estado ou pelo
monarca, a fim de atender os gastos públicos, bem como as despesas da
coroa, abrangeu desde os pagamentos exigidos pelos vencedores aos
povos vencidos, até a cobrança junto aos próprios súditos, quer sob o
disfarce de donativos, ajudas e contribuições para o soberano, quer como
dever ou obrigação.
No Estado de Direito, a dívida de tributo organizou-se
como uma relação jurídica, em que a determinação é estritamente
regrada pela lei, isto é, o tributo é uma prestação que deve ser exigida
nos termos previamente definidos pela lei, contribuindo dessa forma os
indivíduos para o custeio das despesas coletivas.10
O conceito de tributo é constitucional; nenhuma lei
pode alargá-lo, reduzi-lo ou modificá-lo. Para Carvalho11, a palavra
“tributo” possui seis significações diversas, quando utilizada nos textos do
direito positivo. São elas:
• “Tributo como quantia em dinheiro;
• Tributo como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito
passivo;
10 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.16.
11 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.15.
6
• Tributo como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo;
• Tributo como sinônimo de relação jurídica tributária;
• Tributo como norma jurídica tributária;
• Tributo como norma, fato e relação jurídica.”
Dispõe o Código Tributário Nacional, em seu artigo 3º:
Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória,
em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não
constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Conforme expõe Amaro, esse conceito quis explicitar:
a) o caráter pecuniário da prestação tributária (como
prestação em moeda); b) a compulsoriedade dessa
prestação, idéia com a qual o Código Tributário Nacional
buscou evidenciar que o dever jurídico de prestar o tributo é
imposto pela lei, abstraída a vontade das partes que vão
ocupar os pólos ativo e passivo da obrigação tributária,
opondo-se, dessa forma, a compulsoriedade do tributo à
voluntariedade de outras prestações pecuniárias; c) a
natureza não sancionatória de ilicitude, o que afasta da
noção de tributo certas prestações também criadas por lei,
como multas por infração de disposições legais, que têm
natureza de sanção de ilícitos, e não de tributos; d) a
origem legal do tributo, repetindo o Código a idéia de que
o tributo é determinado pela lei e não pela vontade das
partes que irão figurar como credor e devedor da
obrigação tributária; e) a natureza vinculada (ou não
discricionária) da atividade administrativa mediante a qual
se cobra o tributo.12
12 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p.18-19.
7
Carvalho leciona que:
A palavra tributo é empregada pelo legislador
(constitucional ou ordinário), pela doutrina e pela
jurisprudência, com significados diversos, embora análogos:
a) quantia em dinheiro; b) prestação (dever); c) direito do
sujeito ativo; d) relação jurídica; e) norma. f) norma, fato e
relação jurídico. 13
Para Borba, é fácil encontrar todos os ingredientes que
distinguem um tributo de qualquer outro tipo de receita estatal:
1) É um encargo financeiro de natureza pecuniária e
compulsória, no qual o contribuinte é obrigado a entregar
dinheiro, pecúnia, ao Estado;
2) O tributo deve ser pago em valor monetário direto
(moeda, cheque ou postal), não podendo alguém liquidar
uma dívida tributária mediante a utilização de efeitos
patrimoniais ou simbólicos diversos;
3) O tributo não pode ser confundido com punição por
comprometimento de ato ilícito. A sanção ou apenação
por ato ilícito é representada pela penalidade pecuniária,
que caracteriza uma outra modalidade de receita derivada
estatal;
4) Somente a lei pode instituir ou aumentar tributo, não
podendo a administração fiscal fazer isso a seu critério; o
princípio da legalidade é a primeira limitação constitucional
à competência tributária;
5) A dívida constituída em relação aos tributos deverá ser
cobrada por autoridade administrativa competente, que
atuará atendendo ao que estabelece a legislação
específica. O ato de cobrar tributos dos contribuintes não
poderá ser discricionário, isto é, terá que ser vinculado à lei,
nos limites da lei. Na atividade vinculada, a autoridade
administrativa agirá exatamente como determina a norma
legal;
13 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário, p.14.
8
6) Tributo não se confunde com tarifa ou preço público,
como é o caso da conta de luz residencial, conta de
telefone, conta de gás, passagem de ônibus, metrô e outros
preços públicos.14
Em outras palavras, tributo é uma obrigação relativa a
dinheiro, compulsória, sendo instituído ou modificado somente por lei e
jamais sendo confundido com punição por ato ilícito. A dívida decorrente
de tributo deverá ser cobrada por autoridade competente e de forma
vinculada à lei.
1.2 Elementos determinantes da natureza jurídica específica do tributo
O surgimento da obrigação tributária independe de
manifestação de vontade do sujeito passivo. O vínculo obrigacional
tributário não leva em conta a vontade e conhecimento do obrigado;
mesmo ignorando ter nascido a obrigação tributária, esta o vincula e o
subordina ao cumprimento da prestação que corresponda ao seu objeto.
Por isso a obrigação tributária diz-se ex lege, ou seja, dispensam o
concurso da vontade do obrigado.
Becker repreende a qualificação de certas obrigações
como ex lege, inclusive a obrigação tributária, dizendo que todo e
qualquer dever jurídico é essencialmente ex lege, porque nasce com
efeito de incidência de uma regra jurídica.15
Conforme leciona Ataliba,
Ex lege – a obrigação tributária nasce da vontade da lei,
mediante a ocorrência de um fato imponível nela descrito. 14 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões. 7ª ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2001, p.12-13.
15 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p.158.
9
Não nasce como as obrigações voluntárias (ex voluntate),
da vontade das partes. Esta é irrelevante para determinar o
nascimento desse vínculo obrigacional.16
Está disposto no artigo 4º do Código Tributário Nacional
que:
Art. 4 - A natureza jurídica específica do tributo é
determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação,
sendo irrelevantes para qualificá-la:
I – a denominação e demais características formais
adotadas pela lei;
II – a destinação legal do produto da sua arrecadação.
O tipo tributário no Brasil é definido pelo binômio
hipótese de incidência tributária mais a base de cálculo. É necessária uma
relação de nexo causal entre as hipóteses de incidência e a base de
cálculo de um tributo.
Becker pondera que:
O critério de investigação da natureza jurídica do tributo
que se demonstrará ser o único verdadeiramente objetivo e
jurídico, parte da base de cálculo para chegar ao conceito
de tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo. 17
Então, no Direito Tributário Brasileiro, a identificação do
tributo é feita pela associação da hipótese de incidência e a base de
cálculo.
16 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
79.
17 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário, p.158.
10
O tributo não significa ao pé da letra seu nome, é
necessário uma associação lógica da hipótese de incidência e a base de
cálculo.
Carvalho ensina que:
Manifesta o legislador, no inciso I, uma extraordinária
lucidez, ao declarar que suas palavras não devem ser
levadas ao pé da letra. (...) As leis não são feitas por
cientista do Direito e sim por políticos, pessoas de formação
cultural essencialmente diversificada, representantes que
são dos múltiplos setores que compõe a sociedade. O
produto de seu trabalho, por conseguinte, não trará a
marca do rigor técnico e científico que muitos almejam
encontrar. Seria como se tivesse dito: Não levem às últimas
conseqüências as palavras que enuncio, porque não sou
especialista. Compreendem-me em função da unidade
sistemática da ordem jurídica.18
A natureza jurídica específica do tributo é determinada
pelo fato gerador da respectiva obrigação. No que se refere a destinação
do tributo, ela é irrelevante para caracterizar a natureza jurídica deste.
1.3 Obrigação tributária
A obrigação tributária se particulariza pelo seu objeto,
que será sempre uma prestação de natureza tributária, ou seja, um dar,
fazer ou não fazer. O objeto da obrigação tributária pode ser o de não
fazer algo, fazer algo, como, ainda, dar uma soma em dinheiro ao sujeito
ativo.
A natureza tributária da obrigação é revelada pelo seu
objeto. Ela surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma como
18 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário, p.30 (grifado conforme o
original).
11
capaz de produzir esse efeito. Essa norma será uma lei em sentido estrito,
exceto se for obrigação acessória. A lei expõe um fato e atribui a este o
efeito de criar uma relação entre alguém e o Estado.19
Para Borba, obrigação tributária é:
É a relação jurídica que tem por objeto uma prestação,
positiva ou negativa, prevista na legislação tributária, a
cargo de um particular e a favor do Estado, traduzida em
pagar tributo ou penalidade ou em fazer alguma coisa no
interesse do Fisco ou ainda em abster-se de praticar
determinado ato, nos termos da lei. 20
Existem dois tipos de obrigações tributárias previstas no
Código Tributário Nacional:
Art. 113 – a obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato
gerador, tem por objetivo o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
§ 2º - A obrigação acessória decorre da legislação tributária
e tem por objetivo as prestações, positivas ou negativas,
nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.
§ 3º - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua
inobservância, converte-se em obrigação principal
relativamente à penalidade pecuniária.
A palavra chave para diferenciar a obrigação
tributária principal da acessória é o pagamento. Se o contribuinte tiver
que pagar algo, a obrigação é principal, se não tiver, é acessória.
19 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões, p.186.
20 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões, p.186.
12
A inobservância da obrigação acessória a converte
em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária
(imposição de multa).
Para Borba, os elementos que compõe a estrutura da
obrigação tributária são: lei + fato gerador + sujeito ativo + sujeito
passivo.21
O objeto da obrigação tributária principal é sempre de
natureza patrimonial. Conforme leciona Machado:
Na terminologia do Direito privado diríamos que a
obrigação principal é uma obrigação de dar. Obrigação
de dar dinheiro, onde o dar obviamente não tem o mesmo
sentido de doar, mas de adimplir o dever jurídico. 22
Para Carvalho,
(...) o legislador do Código chama de obrigação principal
ao vínculo abstrato que une o sujeito ativo ao sujeito
passivo, tendo como objeto uma prestação pecuniária. É a
relação jurídica, de cunho patrimonial, estabelecida no
conseqüente da regra-matriz de incidência. As demais
relações, destituídas desse caráter, são designadas por
obrigações acessórias (...)23
A obrigação principal é sempre de prestar dinheiro,
seja a título de tributo, seja a título de multa por descumprimento da
legislação tributária.
21 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões, p.188. 22 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p. 141.
23 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p.184.
13
A relação jurídica mais importante do Direito Tributário
é a que tem por objeto pagamento de tributo. Esse vínculo é decorrente
de um fato gerador do tributo.
Obrigação acessória é obrigação de fazer em sentido
amplo, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
Comenta Bastos que:
Ao lado da obrigação de dar, o Código Tributário Nacional
coloca as acessórias, que têm por objeto prestações
positivas ou negativas, previstas em lei, no interesse da
fiscalização. (...) A acessória dá um suporte grande ao
direito tributário na medida em que fiscaliza e controla esses
recursos. A melhor doutrina não considera tais obrigações
como acessórias da obrigação de dar; prefere ver nelas
deveres de natureza administrativa, isso porque a relação
obrigacional é passageira, dissolvendo-se, sobretudo em lei
o são sob um vínculo de durabilidade ou permanência não
suscetíveis de exaurir-se com mero cumprimento. 24
O objeto da obrigação acessória é sempre não
patrimonial, é uma obrigação de fazer, não fazer ou tolerar.
Ensina Machado que:
A obrigação é um primeiro momento da relação tributária.
Seu conteúdo ainda não é determinado e seu sujeito
passivo ainda não está formalmente identificado. Por isso
mesmo que a prestação respectiva ainda não é exigível. Já
o crédito tributário é um segundo momento na relação de
tributação. No dizer do Código Tributário Nacional, ele
decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza
desta, art. 139.25
24 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários ao código tributário nacional, vol. 2, São Paulo:
Saraiva, 1998, p. 146. 25 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, p. 141.
14
Machado entende ser obrigação tributária:
A relação jurídica em virtude da qual o particular tem o
dever de prestar dinheiro ao Estado, ou de fazer, não fazer
ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de
constituir contra o particular um crédito.
Logo, a obrigação tributária é o poder que o Estado
tem de exigir de um particular, nas condições definidas em lei, uma
prestação pecuniária.
1.4 Sujeito ativo e passivo da obrigação tributária
No pólo ativo da relação jurídica obrigacional
tributária, seja ela principal ou acessória, está o titular do direito de exigir o
cumprimento da obrigação, que é o sujeito ativo.
Na relação jurídica tributária o objeto tanto pode ser
uma prestação, de diversa natureza, quanto o pagamento de uma
quantia pecuniária. Desta forma, pode-se ter, na condição de sujeito
ativo, a pessoa titular do direito de cobrar a pecúnia ou a pessoa
legitimada para exigir o cumprimento do dever formal.26
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 119,
dispõe:
Art. 119 – Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de
direito público titular da competência para exigir o seu
cumprimento.
Como geralmente o sujeito ativo da obrigação é o
Estado, é usual chamá-lo de Fisco, Erário, Fazenda Pública (Federal, 26 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 292.
15
Estadual, Municipal). 27
Em contrapartida, como leciona Amaro, “sujeito
passivo é o devedor da obrigação tributária, ou seja, é a pessoa que tem
o dever de prestar, ao credor ou sujeito ativo, o objeto da obrigação”. 28
Dispõe o artigo 121 do Código Tributário Nacional:
Art. 121 – Sujeito passivo da obrigação tributária principal é
a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária.
Parágrafo Único – O sujeito passivo da obrigação principal
diz-se:
I – Contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com
a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II – Responsável, quando, sem revestir a condição de
contribuinte sua obrigação decorra de disposição expressa
em lei.
Logo, o sujeito passivo da obrigação principal pode ser
o contribuinte ou o responsável.
2 CRÉDITO TRIBUTÁRIO
2.1 Conceito
O crédito tributário deriva da obrigação tributária
principal, ou seja, resulta da obrigação de pagar tributos ou penalidade
em dinheiro. No art. 139 do Código Tributário Nacional, vislumbra-se que:
Art. 139 – O crédito tributário decorre da obrigação
27 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 292.
28 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 297.
16
tributária principal e tem a mesma natureza desta.
Conforme leciona Machado, “definimos crédito
tributário como o direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo de
uma obrigação tributária que lhe permite exigir o objeto prestacional,
representado por uma importância em dinheiro”. 29
A relação obrigacional tributária tem dois lados, a
obrigação e o crédito. O Código Tributário Nacional especifica muito o
crédito tributário, levando a entender que a liquidez e certeza são
decorrentes do lançamento. Ao passo que a obrigação tributária surge
com o fato gerador, o crédito tributário, só é constituído pelo lançamento.
Para Oliveira:
O conceito de crédito tributário é extraído levando-se em
conta o pólo positivo da relação jurídica tributária
(obrigação tributária), porquanto ele (crédito tributário) é
representado pelo direito que tem o credor - o Estado,
representado pelas diversas pessoas políticas da Federação
(União. Estados, Distrito Federal e Município) – de exigir do
sujeito passivo (contribuinte ou responsável) o cumprimento
da respectiva obrigação. 30
O sujeito ativo tem direito de exigir o cumprimento da
obrigação do sujeito passivo (o contribuinte ou responsável). Portanto, o
crédito tributário é representado pelo objeto da obrigação tributária
principal ou pelo descumprimento da obrigação tributária acessória.
2.2 Constituição do crédito tributário
29 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário, p.253.
30 OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito tributário: sistema tributário nacional. 9ª ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.129.
17
Como já visto anteriormente, o crédito tributário nasce
da obrigação tributária principal ou acessória. A distinção entre obrigação
tributária e crédito tributário fica clara nos ensinamentos de Baleeiro:
A obrigação principal é a de pagar o tributo ou pena
pecuniária, em princípio. O crédito tributário converte esta
obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível na data ou no
prazo da lei, inclusive por execução expedita.31
O Código Tributário Nacional em seu art. 140 determina
que as modificações ou dispensa de pagamento do crédito tributário não
afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.
Art. 140 - As circunstâncias que modificam o crédito
tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou
privilégio a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade
não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.
Já o art. 141 do CTN prescreve que o crédito tributário
só pode ser modificado, suspenso ou extinto mediante o disposto no
Código Tributário Nacional, responsabilizando o funcionário que não
acatar o dispositivo legal, uma vez que ele não pode abrir mão da sua
exigência, em quaisquer hipóteses, seja o crédito determinado ou
indeterminado, por força da indisponibilidade dos bens públicos.
Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído
somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade
suspensa ou excluída, nos casos previstos em Lei, fora dos
quais não podem ser dispensadas, sob pena de
31 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992,
p.158.
18
responsabilidade funcional na forma da lei, a sua
efetivação ou as respectivas garantias.
O art. 142 do referido Código outorga à autoridade
administrativa a competência privativa para constituir o crédito através do
lançamento, responsabilizando funcionalmente a autoridade faltante:
Art. 142 - Compete privativamente à autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único – A atividade administrativa de lançamento
é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional.
O art. 143 regula o câmbio a ser utilizado pela Fazenda
Pública para calcular a soma do tributo devido, quando a base de
cálculo vier expressa em moeda estrangeira, na ausência de lei ordinária
sobre a matéria.
Como regularmente o lançamento é consumado após
a ocorrência do fato gerador, pode ocorrer uma mudança na legislação
vigente durante o período. O art. 144 do Código Tributário Nacional,
segundo o princípio constitucional da irretroatividade, prescreve:
Art. 144 – O lançamento reporta-se à data da ocorrência do
fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente,
ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§1º - Aplica-se ao lançamento a legislação que,
posteriormente à concorrência do fato gerador da
obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou
processos de fiscalização, ampliado os poderes de
19
investigação das autoridades administrativas, ou outorgado
ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste
último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade
tributária a terceiros.
§2º - O disposto neste artigo não se aplica aos impostos
lançados por períodos certo de tempo, desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato
gerador se considera ocorrido.
Existem três hipóteses que propiciam a alteração do
lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo, conforme dispõe
art. 145 do CTN: (I) – impugnação do sujeito passivo; (II) – recurso de ofício;
(III) – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos
no art. 149.
2.4 Conceito e função do lançamento tributário
A prática do lançamento é necessária para que o
sujeito ativo possa exercer atos de cobrança do tributo,
administrativamente ou mesmo por meio de ação judicial, se frustrada a
cobrança administrativa.
Essa prática acontece em duas situações distintas. Na
primeira a lei supõe esse ato do sujeito ativo como condição indispensável
à exigibilidade da obrigação tributária, sem o qual o sujeito não pode
praticar nenhuma medida para a cobrança do tributo.
Na segunda situação, a lei cria o dever de efetuar o
pagamento para o sujeito passivo, independente do sujeito ativo
prosseguir ao lançamento. Se o sujeito passivo se omitir, já o coloca em
atraso no pagamento. Se ele satisfizer o tributo, conforme exige a lei, a
obrigação tributária está cumprida, sem que tenha sido preciso o
lançamento. Entretanto, se o sujeito passivo omitir o dever de pagar o
20
tributo, o procedimento de cobrança será igual ao da primeira situação,
ou seja, o sujeito ativo deve originar o lançamento, comunicando o sujeito
passivo, que se não vier a satisfazer o pagamento do tributo, fica
submetido às medidas legais conducentes à satisfação do credor.
Segundo Moraes, podemos definir lançamento como
sendo:
Um ato jurídico plenamente vinculado e obrigatório,
constitutivo do crédito tributário, que compete
privativamente à autoridade administrativa realizar,
tendente a verificar a ocorrência da hipótese de incidência
da obrigação tributária correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular ou por outra forma definir o
quantum do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, se
for o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.32
Segundo Martins:
Lançamento é o procedimento administrativo vinculado,
pelo qual o agente fiscal vai verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, verificar o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo, propondo, se for o caso, a
aplicação da penalidade cabível. Com o lançamento
haverá a constituição do crédito tributário.33
O lançamento é um processo administrativo de
constituição do crédito tributário, tornando-o líquido, certo e exigível.
A autoridade administrativa pode constituir o crédito
tributário através de três modalidades de lançamento:
32 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ª ed. Ver. E atual.
Florianópolis: Momento Atual, 2006, p.116-117.
33 MARTINS, Sergio Pinto. Manual de direito tributário. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.181.
21
• Lançamento direto, de ofício ou ainda “ex
officio”;
• Lançamento por declaração ou misto; e
• Lançamento por homologação ou
autolançamento.
O art. 149 do Código Tributário Nacional disciplina o
lançamento direto, também chamado de ofício ou “ex officio”. Nessa
modalidade o sujeito passivo não tem o dever de colaboração direta
com a Administração. Será realizado o lançamento sem a participação
do sujeito passivo.
Art. 149 – O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela
autoridade administrativa nos seguintes casos:
I – Quando a lei assim o determine;
II – quando a declaração não seja prestada, por quem de
direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha
prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de
atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a
pedido de esclarecimento formulado pela autoridade
administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste
satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto
a qualquer elemento definido na legislação tributária como
sendo de declaração obrigatória;
V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte
da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade
q que se refere o artigo seguinte;
VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito
passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à
aplicação de penalidade pecuniária;
VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
22
VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou
não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX – quando se comprove que, no lançamento anterior,
ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o
efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou
formalidade essencial.
Parágrafo Único. A revisão do lançamento só pode ser
iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
O prazo decadencial do direito para rever o
lançamento previsto no parágrafo único do artigo anterior é qüinqüenal,
conforme art. 150, §4º c/c art. 173 do CTN.
O lançamento por declaração ou misto está previsto
nos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional. Nessa modalidade, o
sujeito passivo presta declaração ou informação à Fazenda Pública, que
realiza o lançamento e só então o sujeito passivo efetiva o pagamento do
tributo ou o impugna, caso discorde do que lhe está sendo exigido.
O artigo 148 regula a forma de corrigir a declaração
do sujeito passivo quando não for digno de fé ou for insuficiente:
Art. 148 – Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou
tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direito,
serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante
processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre
que seja omissos ou não mereçam fé as declarações ou os
esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos
pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação
contraditória, administrativa ou judicial.
O lançamento por homologação é previsto no artigo
150 do Código Tributário Nacional:
Art. 150 – O lançamento por homologação, que ocorre
23
quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo
o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a
referida autoridade, tomando conhecimento da atividade
assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos
deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da
ulterior homologação do lançamento.
§ 2º - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer
atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito
passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial
do crédito.
§ 3º - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão,
porém, considerados na apuração do saldo porventura
devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou
sua graduação.
§ 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado
esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Acerca das modalidades de lançamento, pondera
Borba:
a) O lançamento com base em declaração não gera
efeitos confirmativos, uma vez que o pagamento
somente se dá após a notificação ao sujeito passivo, o
qual poderá optar pelo pagamento ou impugnação;
b) O lançamento por homologação desencadeia efeitos
confirmatório-extintivos, aperfeiçoando-se com o
pagamento e a confirmação-extinção do crédito por
meio de ato homologatório, expresso ou tácito;
c) A homologação tácita de que trata o parágrafo quarto
do artigo 150, só ocorrerá caso não haja dolo, fraude ou
simulação e só será de cinco anos se a lei não fixar de
24
modo diverso;
d) Qualquer erro em qualquer das modalidades de
lançamento será corrigido através de lançamento
direto;
e) Não se pode afirmar que determinado tributo tem
sempre seu crédito tributário constituído através de
determinado tipo de lançamento, já que há uma
grande variação neste sentido. 34
No Brasil, vale registrar, a maior parte dos tributos
sujeitam-se ao lançamento por homologação.
2.5 Natureza Jurídica do Lançamento
Quanto à natureza jurídica do lançamento, ele pode
ser considerado um ato declaratório ou constitutivo.
Se for considerado declaratório, tem função de
declarar um direito ou uma relação jurídica pré-existente; se considerado
ato constitutivo, sua característica predominante se exterioriza como ato
capaz de criar, modificar e extinguir direitos.
O lançamento, como ato declaratório, é disciplinado
pelo art. 144 do Código Tributário Nacional:
Art. 144 – O lançamento reporta-se à data da ocorrência do
fato gerador de obrigação e rege-se pela lei então vigente,
ainda que posteriormente modificada ou revogada.
Em outras palavras, o lançamento tem que considerar
a legislação tributária vigente à época do fato gerador da obrigação
tributária correspondente, mesmo que essa legislação tenha sido
modificada ou revogada.
34 BORBA, Cláudio. Direito tributário, teoria e 600 questões, p. 237-238.
25
Ensina Oliveira que o lançamento, como ato
declaratório, tem o efeito de retroagir até a data do nascimento da
obrigação tributária principal, ou seja, efeito ex tunc. 35
Como ato constitutivo, o lançamento está disposto no
artigo 142 do Código Tributário Nacional:
Art. 142 – Compete privativamente à autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível.
No pensamento de Martins, o lançamento tem
natureza jurídica declaratória, de verificar a existência da relação jurídica
tributária, o fato gerador da obrigação, o sujeito passivo, o montante do
tributo devido, a penalidade não cabível. O lançamento não cria um
direito para o sujeito passivo, mas apenas constata determinada situação.
Assim, não tem o lançamento natureza constitutiva, de criar, modificar ou
extinguir determinada relação jurídica.36
No próximo capítulo, abordar-se-á sobre os Direitos
Fundamentais. Nesse contexto, explanar-se-á sobre sua concepção
filosófica e jurídica, sua forma de declaração e conceito, classificação,
integração, a diferenciação entre direitos e garantias individuais, entre
outros tópicos relevantes.
35 OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito tributário: sistema tributário nacional, p.277.
36 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário, p. 181.
26
CAPÍTULO 2
DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 Concepção filosófica e jurídica dos direitos e garantias fundamentais
O Direito Constitucional surgiu como forma de garantir
a liberdade e manteve, historicamente, esta característica essencial.
Desde o princípio a garantia de liberdade envolveu-se com a proteção
de um conjunto de direitos da pessoa humana, garantindo-lhes uma
esfera própria de autonomia e auto decisão.
Para Cruz, o pensamento constitucionalista que
inspirou as primeiras revoluções francesa e norte-americana, bem como a
evolução do sistema britânico no século XVIII, estava apoiado em dois
princípios. 37
No primeiro princípio, há determinados direitos da
pessoa humana que não dependem de seu reconhecimento em
contratos ou normas jurídicas, já que lhes são inerentes. Essa posição está
popularizada pelas obras de John Locke e tem reflexo explícito na
Declaração de Independência dos Estados Unidos, de 1876.
No segundo, tem-se o fato de que tais direitos são
atribuídos a todos os membros da comunidade política. A percepção
moderna foi diferente da medieval. Com a modernidade, passaram a
estar reconhecidos determinadas liberdades ou privilégios a grupos
determinados, como burgueses, cavaleiros, clero e nobreza, cada um
dispondo do seu próprio estatuto. Mesmo com este conjunto de
particularidades de classes, o constitucionalismo aclamava um princípio 37 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2ª edição (ano 2003).
Curitiba: Juruá, 2005, p. 153-155.
27
de liberdade, enquanto os direitos inalienáveis seriam atribuídos a todos os
cidadãos.
Por isso, no Constitucionalismo, a idéia de igualdade é
inseparável da idéia de liberdade. A liberdade garantida pela
Constituição faz sentido enquanto liberdade para todos. Isto supõe que
para o direito, não existem cidadãos mais livres que os outros.38
A importância da definição e a garantia dos direitos
fundamentais fizeram que passassem a ser incluídas na parte dogmática
das Constituições. A inclusão desses direitos do homem nos textos
constitucionais teve uma conseqüência imediata, a transformação de
alguns princípios filosóficos em normas jurídicas.39
Nesse sentido, vê-se que os Direitos Humanos se
transformam em Direitos Fundamentais, passando de um conceito jus
naturalista para um conceito positivo.
Segundo Cruz, os direitos fundamentais não só
asseguram situações de indivíduos particulares, mas também servem para
definir os valores e fins da estrutura política constitucional, tendo assim, os
direitos fundamentais, uma finalidade individual e uma finalidade
coletiva.40
2.1.1 Inspiração e fundamentação dos direitos fundamentais
As principais fontes de inspiração das declarações de
direitos são indicadas pela doutrina francesa como sendo o pensamento
cristão e a concepção dos direitos naturais. A doutrina francesa é
38 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 154.
39 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 154-155.
40 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 156.
28
baseada na insuficiente e restrita idéia das liberdades públicas. 41
Segundo Giorgio del Vecchio, citado por Silva:
As doutrinas e concepções filosóficas tem relevância
enorme no processo. Mas elas próprias são condicionadas
por aquelas condições materiais. Surgem precisamente
para ordená-las numa compreensão ideológica coerente,
interpretando-as, para definir-lhes as leis a elas imanentes, já
que, em tais momentos agudos da evolução social, se
percebe a superação de situações caducas pelo despontar
de algo novo.42
Ele percebeu isso quando admitiu que a origem das
declarações do direito do homem da Revolução Francesa se deveu a dois
princípios: um real ou histórico e outro ideal ou lógico.
Em relação às declarações do século XVIII, as
condições reais ou históricas manifestaram-se na incoerência de
informações entre o regime da monarquia absoluta e uma sociedade
nova inclinada à expansão comercial e cultural.
As condições subjetivas ou ideais ou lógicas fundaram-
se exatamente nas fontes de inspiração filosófica registrada pela doutrina
francesa: o pensamento cristão, a doutrina do direito natural dos séculos
XVII e XVIII e o pensamento iluminista.43
Para Silva, todos esses fundamentos foram sendo
superados pelo processo histórico-dialético das condições econômicas,
que deram nascimento a novas relações objetivas com o
41 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p.172.
42 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p.172.
43 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p.173.
29
desenvolvimento industrial e o aparecimento de um proletariado amplo. 44
Essas novas condições materiais da sociedade
precisariam fundamentar a origem de outros direitos fundamentais e ao
mesmo tempo transformar o conteúdo dos que serviam à burguesia.
Posteriormente, novas doutrinas sociais ocorreram, requerendo a
transformação da sociedade no sentido da realização ilimitada e
concreta desses direitos. São as novas fontes de inspiração dos direitos
fundamentais: o manifesto comunista e as doutrinas marxistas, a doutrina
social da Igreja e o intervencionismo estatal.
2.2 Forma das declarações e direitos
Inicialmente, as declarações de direitos adotaram a
forma de proclamações solenes. Posteriormente, passaram a fazer parte
do preâmbulo das constituições, e atualmente, nos ordenamentos
nacionais integram as constituições, adquirindo o caráter concreto de
normas jurídicas positivas constitucionais.
Segundo Silva, subjetivando-se em direito particular de
cada povo, configuram declarações constitucionais de direito, o que tem
conseqüência jurídica prática relevante. 45
2.3 Conceito de direitos fundamentais
Existem várias expressões para designar os direitos
fundamentais: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem,
direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais,
44 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 174.
45 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 174.
30
liberdades públicas e direitos fundamentais do homem. 46
No ensinamento de Canotilho, os direitos fundamentais
cumprem:
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma
dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurídico-
objetivo, normas de competência negativa para os poderes
públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências
destes na esfera jurídica individual; 2) implicam, num plano
jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos
poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por
parte dos mesmos (liberdade negativa).47
Os direitos naturais tratavam dos direitos ligados a
natureza do homem. Em outras palavras, é o direito congênito que possui
o homem pelo fato de ser homem.
Direitos humanos existem antes mesmo da
Constituição, assim sendo considerados imprescritíveis, inalienáveis,
absolutos, auto aplicáveis e com eficácia erga ommes. Ensina Carvalho,
que tais direitos foram declarados mundialmente através das Declarações
do Homem e do Bill of Rights.48
O ordenamento pátrio, através das garantias
constitucionais e dos direitos fundamentais, dá abrigo e proteção às
liberdades, limitando o poder de tributar.
Os direitos humanos se manifestam através de
princípios, sendo vários deles expressos na Constituição de 1988, como por
46 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 175.
47 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 541.
48 CARVALHO, Antonio Gilson Aragão de. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte. São Paulo: Dialética. 2007, p. 100.
31
exemplo os princípios da igualdade, da anterioridade, da legalidade, da
livre concorrência.
Os Direitos individuais são os direitos do indivíduo. É
usada tal expressão na Constituição de 1988 para representar o conjunto
dos direitos fundamentais referente à vida, à igualdade, à liberdade, à
segurança e à propriedade.
Liberdades fundamentais e liberdades públicas são
expressões também usadas para representar os direitos fundamentais. A
primeira refere-se apenas a algumas liberdades e a segunda é
empregada pela doutrina francesa. Silva observa que “é um tópico ainda
pobre de conteúdo, muito ligado à concepção dos direitos públicos
subjetivos e dos direitos individuais na sua formulação tradicional
individualista”. 49
Direitos fundamentais do homem significam direitos
fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. A expressão
indica situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito
positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa
humana.50
2.4 Natureza jurídica e eficácia das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais
Elas assumiram o caráter concreto de normas positivas
constitucionais, passando a ter natureza constitucional, posição essa
expressa no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão,
de 1789.
49 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 178.
50 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 179.
32
Constituem direitos constitucionais, no momento em
que se introduzem no texto constitucional. São direitos que nascem e se
firmam no princípio da soberania popular, ou seja, os interesses da
sociedade em primeiro lugar.
A aplicabilidade e a eficácia das normas que veiculam
os direitos fundamentais dependem de seu enunciado. A Constituição de
1988, em regra é concludente quando ordena que as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação instantânea.
As normas que consolidam os direitos fundamentais
democráticos e individuais, segundo Silva, são de eficácia contida e
aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos
e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigorante, mas as que
mencionam lei integradora são de eficácia limitada, de princípios
programáticos e de aplicabilidade indireta51.
2.5 Caracteres dos direitos fundamentais
As concepções jus naturalistas dos direitos
fundamentais do homem defendem a tese que tais direitos são inatos,
absolutos, invioláveis e imprescritíveis.52 Alguns caracteres desses direitos
são possíveis de reconhecer, tais como:53
Historicidade: são históricos como outro direito
qualquer, nascem, modificam-se e desaparecem. Apareceram com a
revolução burguesa e evoluem com o decorrer dos tempos. Sua
historicidade rebate toda fundamentação baseada no direito natural, na
essência do homem ou na natureza das coisas.
51 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 180.
52 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 180 – 181.
53 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 181.
33
Inalienabilidade: são direitos intransferíveis,
inegociáveis, pois não tem conteúdo econômico-patrimonial.
Imprescritibilidade: os direitos fundamentais nunca
deixam de ser exigíveis, pois a prescrição é um instituto jurídico que atinge
a exigibilidade dos direitos patrimoniais, e não a exigibilidade dos direitos
personalíssimos, como é o caso.
Irrenunciabilidade: não se renunciam direitos
fundamentais, alguns deles apenas podem deixar de ser exercidos.
Pontes de Miranda , citado por Silva:
Há direitos fundamentais absolutos e relativos. Os primeiros
são os que existem não conforme os cria ou regula a lei,
mas a despeito das leis que os pretendem modificar ou
conceituar (a liberdade pessoal, a inviolabilidade do
domicílio ou da correspondência), enquanto os relativos
existem, mas valem conforme a lei (os direitos de contrato,
de comércio e indústria e o direito propriedade).54
Essa doutrina é inaceitável, pois está embasada na
existência de direitos fundamentais supra-estatais. Desse modo, absoluto
seriam os supra-estatais, cuja validade independe da positivação interna
constitucional, ao passo que os relativos seriam aqueles que só teriam
validade se estivessem previstos no Direito Positivo Interno.
2.6 Classificação dos direitos fundamentais
A Constituição de 1988 estabelece cinco espécies ao
gênero direitos e garantias fundamentais:
(1) direitos individuais (art. 5º);
54 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 181.
34
(2) direitos à nacionalidade (art. 12);
(3) direitos políticos (arts. 14 a 17);
(4) direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.);
(5) direitos coletivos (art. 5º);
(6) direitos solidários (arts. 3º e 225)
A doutrina apresenta atualmente a classificação de
direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações,
baseando-se na ordem histórico-cronológica em que passaram a ser
constitucionalmente reconhecidos.
Segundo o Ministro Celso de Mello:
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e
políticos) - que compreendem as liberdades clássicas,
negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os
direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais) - que se identificam com as liberdades positivas,
reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os
direitos de terceira geração, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as
formações sociais, consagram o princípio da solidariedade
e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais
indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.55
Sobre os direitos fundamentais de segunda geração,
que antigamente eram conhecidos como direitos sociais, econômicos e
culturais, Cavalcanti tece o seguinte comentário:
55 STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel. Min. Celso Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov.
1995, p. 39.206.
35
O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova
categoria de direitos nas declarações e, ainda mais
recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das
nações e das normas da convivência internacional. Entre os
direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados
com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à
doença, à velhice etc. 56
Os direitos de terceira geração, segundo Moraes, “são
os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o
direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida,
ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos
difusos”.57
Como conclui Ferreira Filho, "a primeira geração seria a
dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira,
assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade,
igualdade, fraternidade".58
2.7 Integração dos direitos fundamentais
A Constituição de 1988 estabelece o entendimento de
que as categorias de direitos humanos fundamentais integram-se num
modo harmônico, por meio de influências mútuas. 59
Com isso, passa de uma democracia de conteúdo
político-formal para a democracia de conteúdo social. Para Silva, quanto
56 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito público. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1966, p. 202. 57 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 26-27.
58 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
59 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 27.
36
mais preciosos e eficazes se tornem os direitos econômicos, sociais e
culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo. 60
A Constituição de 1988 inclina-se no sentido de que há
de se verificar a integração harmônica entre todas as categorias dos
direitos fundamentais do homem, sob a influência dos direitos sociais.
2.8 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos
Os direitos humanos fundamentais não podem ser
utilizados como meio de defesa da realização de atividades ilícitas e
também não se presta a diminuir a responsabilidade civil ou penal por
atos criminosos. Desta forma, estariam desrespeitando o real Estado de
Direito.
Os direitos e garantias fundamentais não são limitados,
já que encontram seus limites nos outros direitos também exaltados pela
Constituição de 1988.
Assim, quando houver discórdia entre dois ou mais
direitos ou garantias, o intérprete deve-se usar o princípio da
concordância prática ou da harmonização. Desta forma, classificará e
agrupará os bens jurídicos em conflito, para não sacrificar injustamente
uns em relação aos outros. 61
Indicando a relatividade dos direitos fundamentais,
Quiroga Lavié, citado por Moraes, afirma que:
Os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do
Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo
desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado,
como garantia de que eles operem dentro dos limites 60 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 184.
61 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28.
37
impostos pelo direito.62
2.9 Diferenciação entre direitos e garantias individuais
A diferença entre direitos e garantias individuais
remonta citação de Rui Barbosa, no que diz respeito a separar as
disposições genuinamente declaratórias e as disposições assecuratórias.
Para Moraes, “aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo
juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da
garantia com a declaração do direito”. 63
Segundo Canotilho:
Rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos,
embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter
instrumental de proteção dos direitos. As garantias
traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos
poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no
reconhecimento de meios processuais adequados a essa
finalidade.
A mesma idéia tem Jorge Miranda, afirmando que:
Clássica e bem actual é a contraposição dos direitos
fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela
sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e
liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os
direitos representam só por si certos bens, as garantias
destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos
são principais, as garantias acessórias e, muitas delas,
adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime
constitucional substantivo); os direitos permitem a realização
das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso,
as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se
62 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28.
63 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28.
38
projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na
acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as
garantias estabelecem-se.64
2.10 Direitos fundamentais e garantias institucionais
As garantias institucionais são direitos atribuídos
diretamente a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto
diferenciados. Segundo Canotilho, “a maternidade, a família, o
funcionalismo público, são somente instituições protegidas diretamente
como realidades sociais objetivas, e se expandem indiretamente para a
proteção dos direitos individuais”.65
Concluindo esse raciocínio, Canotilho afirma que, “a
proteção das garantias institucionais aproximava-se, todavia, da proteção
dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções
limitativas do legislador, a salvaguarda do mínimo essencial das
instituições” 66.
2.11 Direitos e garantias dos direitos
Rui Barbosa ensina que devemos separar os direitos das
garantias, pois:
No texto da lei fundamental, as disposições meramente
declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos
direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que
são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas
instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro
juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a
64 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p.
88-89.
65 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 29.
66 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 522.
39
fixação da garantia, com a declaração do direito67
As linhas divisórias entre direitos e garantias não são
claras, como sugere Sampaio Dória, para quem os direitos são garantias, e
as garantias são direitos, ainda que se procure diferenciar.
Não é definitivo, com base na Constituição, afirmar
que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, pois as
garantias são declaradas, e algumas vezes, se declaram os direitos
usando forma assecuratória.
A expressão garantias constitucionais possui três
sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais; (2)
prescrições que vedam determinadas ações do poder público; (3)
proteção prática da liberdade levada ao máximo de sua eficácia.
Pergolesi conceitua garantia constitucional de uma
forma mais ampla: “meios predispostos para assegurar a observância, e,
portanto, a conservação, de um determinado ordenamento
constitucional”. 68
2.12 Destinatários da proteção
O artigo 5º da Constituição de 1988 afirma que todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
As pessoas jurídicas também são beneficiárias dos
direitos e garantias individuais, pois se reconhece às associações o direito 67 BARBOSA, Ruy. República: teoria e prática. Petrópolis / Brasília: Vozes / Câmara dos
Deputados. 1978, p. 121 e 124.
68 PERGOLESI, Ferrucio. Diritto costituzionale . 15ª ed. Padova: CEDAM. 1972, p. 57.
40
à existência. Permanecem desse modo, o regime jurídico das liberdades
públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no
território nacional, como as pessoas jurídicas, porque tem direito à
existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos
remédios constitucionais.
Silva divide as garantias dos direitos fundamentais em
dois grupos:
(1) Garantias Gerais: destinadas a garantir a existência e a
efetividade social daqueles direitos.
(1) Garantias Constitucionais: consistem nas instituições,
determinações e procedimentos mediante os quais a
própria Constituição tutela a observância, ou no caso de
inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais. 69
O conjunto das garantias dos direitos fundamentais
forma o sistema de proteção deles: proteção social, proteção política e
proteção jurídica. 70
As garantias constitucionais em conjunto indicam
imposições, positivas ou negativas, aos órgãos do Poder Público, para
assegurar a execução ou reintegração dos direitos fundamentais.
As garantias constitucionais especiais, por sua vez, são
normas constitucionais que conferem aos titulares dos direitos
fundamentais meios técnicos, instrumentos ou procedimentos, para impor
o respeito e a exigibilidade de seus direitos.
No próximo capítulo, tratar-se-á do tema Certidões
Negativas e Direitos Fundamentais do Contribuinte. Nesse contexto,
abordar-se-á seus fundamentos jurídicos, os tipos de certidões existentes,
69 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 187.
70 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28-29.
41
quem pode requerê-las, o seu conteúdo e demais particularidades
relevantes.
42
CAPÍTULO 3
CERTIDÕES NEGATIVAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE
3.1 O fundamento constitucional e infraconstitucional do direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem a sua situação de regularidade ou irregularidade fiscal
Segundo Pinto, a certidão é ato da Administração
Pública para confirmar a existência de uma determinada situação objeto
de registro público, ou dele emergente. 71
A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, incisos XIV,
XXXIII, XXXIV e LXXII, indica como garantia constitucional o direito do
administrado de obter qualquer informação da qual a Administração
Pública tenha registro, quando a confirmação da situação registrada seja
necessária ao exercício de suas atividades profissionais ou do seu interesse
particular.
Destaca o Professor Machado, que o Código Tributário
Nacional não autorizou, de modo genérico, ser exigida a prova de
pagamento de tributos como condição para que o contribuinte possa
realizar este ou aquele ato, dispondo, apenas, sobre uma forma de fazer
essa prova. 72
Acrescenta Machado que somente em três situações o
Código Tributário Nacional autorizou a exigência de quitação de tributos
como condição de atos: 1) art. 191, para o deferimento da concordata
ou declaração de extinção das obrigações do falido; 2) art. 192, para a
71 PINTO, Adriano. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 24.
72 MACHADO, Hugo de Brito. A exigência de certidões negativas. Revista Dialética de Direito Tributário nº 40, p. 53.
43
sentença de partilha ou adjudicação; 3) art. 193, para celebração de
contrato com a Administração Pública e participação em licitação.
Para Câmara, Sales e Lima:
O Código Tributário Nacional determina a expedição de
que conste a existência de créditos não vencidos, em curso
de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a
penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, tudo no seu
art. 206, com o mesmo efeito da certidão negativa prevista
no art. 205 preservando, o interesse fiscal sem produzir
embaraço evitável ao contribuinte.”73
3.2 Certidão negativa de débito: conceito, conteúdo e quando o contribuinte pode recebê-la
Das lições de Pedro Nunes, colhe-se o seguinte
conceito:
Certidão – Reprodução textual autêntica, portada por fé,
de escrito original, ou assento, extraída de livro de registro
ou de notas públicas, papéis, peças judiciais ou autos, por
oficial público, escrivão ou qualquer outro serventuário ou
funcionário competente, que os tenha a seu cargo, em seu
poder ou cartório. A certidão pode ser:
a) (...);
b) (...);
c) negativa, quando afirma que não existe o ato ou fato
que a parte interessa conhecer. 74
Com base nos artigos 205 e 206 do CTN, tem-se três
espécies de certidões: a) certidão negativa de débitos, que atesta a 73 CÂMARA, Aristóteles de Queiroz ; SALES, Deborah ; LIMA, Tiago Asfor Rocha. Certidões
negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 129.
74 NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 12ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990.
44
inexistência de pendências tributárias registradas em nome do
contribuinte; b) certidão positiva com efeitos de negativa, que demonstra
a existência de obrigações tributárias em nome do contribuinte, que se
encontram inexigíveis no momento; c) certidão positiva de débitos, que
informa a existência de débitos tributários exigíveis em nome do
contribuinte.
Para Abraão, a certidão negativa traduz a realidade
na qual o contribuinte está absolutamente regular perante o Fisco, ou seja,
nada deve naquele exercício, sem que ocorra obrigação, ou qualquer
outro ponto na dimensão da responsabilidade tributária.75
Escreve Seixas Filho:
Conforme o art. 205, a certidão negativa, isto é, a certidão
em que conste não existir algum débito tributário em nome
do requerente, é o documento que prova a regularidade
da situação tributária do mesmo, de sua quitação perante
o Fisco. 76
Tal como mencionado anteriormente, do latim
certificare77, tem sentido de provar ou assegurar a certeza de uma
situação ou fato a partir dos registros públicos existentes na repartição
pública e onde se atesta a existência de débito tributário.
Deve conter na certidão todas as informações
necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de
negócio ou atividade e deve-se indicar o período a que se refere o
75 ABRÃO, Carlos Henrique. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p.
230.
76 FILHO. Aurélio Pitanga Seixas. Comentário ao código tributário nacional. 4º ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 504.
77 Dicionário Eletrônico Michaelis. Verbete “certificar”: “Verbo transitivo direto. 1. Afirmar a certeza de. 2. Pronome. Convencer-se da certeza. 3. Tr. dir. Fazer ciente de. 4. Tr. dir. Assegurar. 5. Tr. dir. Passar certidão de.
45
pedido, além dos esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.
Em duas situações o contribuinte terá direito de obter
certidão negativa de débito: 1) quando não possuir débitos tributários
vencidos em aberto; e 2) quando há débitos tributários vencidos que
estejam com sua exigibilidade suspensa ( situação em que será emitida a
certidão positiva com efeitos de negativa).
A certidão deverá comprovar expressamente que o
contribuinte se encontra regular para com a Administração Tributária
expedidora, confirmando que não há qualquer débito tributário exigível
em aberto.
3.3 Instrumento processual adequado para se obter informação precisa acerca dos débitos registrados por ocasião da expedição de uma certidão positiva vaga
Estabelece a Constituição de 1988 em seu art. 5º,
incisos LXIX e LXXII, respectivamente:
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas
corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público;
(...)
LXXII – conceder-se-á ‘habeas data’:
a) Para assegurar o conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b) Para a retificação de dados, quando não se prefira
fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
46
Observa Martins Filho que com mais freqüência tem
sido utilizado o mandado de segurança em eventuais casos de não
emissão de certidão, como também nos casos de emissão de certidão
positiva, sem indicar os débitos que impediram o envio da certidão
negativa. Nesses casos, ocorre a violação do direito líquido e certo do
contribuinte, fundamentado pela Constituição de 1988, em seu art. 5º,
XXXIV, b.78
Martins Filho também entende cabível o remédio
constitucional habeas data para corrigir os dados relacionados ao
contribuinte, nas situações em que os registros públicos não expressem
veracidade, realidade ou para a correção de dados já conhecidos. 79
Quanto à possibilidade de utilização do habeas data,
assevera Moraes que:
O habeas data tem natureza mista, pois se desenvolve em
duas etapas. Primeiramente, era concedido ao impetrante
o direito de acesso às informações (natureza
mandamental); para, posteriormente, se necessária e
devidamente comprovada a necessidade, serem as
mesmas retificadas (natureza constitutiva), salvo se o
impetrante já tiver conhecimento dos dados e registros,
quando então será possível a utilização desse remédio
constitucional somente para corrigi-las ou atualiza-las. 80
Para a mesma questão, Farias Machado aponta o uso
78 Art, 5º, XXXIV. São assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) (...)
b) A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
79 FILHO, Luiz Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 530.
80 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 132.
47
do mandado de segurança, pois, a seu ver, é o instrumento mais
adequado, evitando a justificativa de que não caberia habeas data
diante da resposta apresentado pelo Fisco, mesmo sendo incompleta e
insuficiente.
Ele ainda explica que com o uso do mandado de
segurança o contribuinte não deve se prender a determinado débito ou
processo judicial. Apenas pedirá que seja reconhecido o seu direito líquido
e certo a uma certidão válida, seja ela negativa, positiva ou positiva com
efeito de negativa; e que cabe ao Fisco identificar qual a verdadeira
situação do contribuinte.81
3.4 Em qual(is) situação(ões) o contribuinte não faz jus ao recebimento de uma CND
Apesar de o direito à obtenção da certidão ser um
direito fundamental, previsto na Constituição de 1988, em seu art. 5º,
XXXIV, ‘b’, seu conteúdo pode variar de “negativa”, “positiva” ou “positiva
com efeito de negativa”.
No caso do contribuinte possuir débitos tributários, a
certidão a ser fornecida será a “positiva”, atestando a existência dos
débitos. Em alguns casos concretos, o Poder Público costuma fornecer a
certidão positiva, apenas se referindo à existência de débitos.
Nesses casos, como mencionado anteriormente, pode
o contribuinte renovar o pedido para que a repartição pública forneça a
certidão positiva especificando ou relacionando os débitos determinados
e identificados.
Ensina Abrão que sempre que solicitar, o contribuinte
81 MACHADO, Schubert Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do
contribuinte, p. 615 – 616.
48
tem o dever de exigir certidão negativa, a qual se reporta aos respectivos
exercícios mencionados no documento, sem que haja qualquer
plausibilidade de recusa, sob pena de encontrar no habeas data
fundamento para obter judicialmente aquela declaração. 82
Para Cassone e Vianna, o contribuinte não faz jus ao
recebimento de uma certidão negativa quando existirem pendências
relativas às obrigações legais a serem cumpridas, sejam elas principais ou
acessórias. 83
No âmbito federal, atualmente a “certidão conjunta
negativa de débitos relativos a tributos federais e à divida ativa da União”
só será emitida quando não existirem pendências em nome do sujeito
passivo perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, relativas a
débitos, a dados cadastrais e à apresentação de declarações, e perante
a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, quando não existirem débitos
inscritos em dívida ativa da União.
3.5 O direito do contribuinte de receber a indicação dos motivos do não-fornecimento de uma CND
O direito à informação de forma explícita é garantia
fundamental incorporada na Constituição de 1988, sendo cláusula pétrea
que não pode ser abolida. O inciso XXXIII, do art. 5º, da Constituição de
1988, garante a todos o direito de receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, não podendo tais informações ser
prestadas de forma incompleta ou sem a devida especificação do que
82 ABRÃO, Carlos Henrique. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p.
231.
83 CASSONE, Vittorio ; VIANNA, Ligia Scaff. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 628.
49
efetivamente se trata.
A falta das especificações dos motivos do não
fornecimento de uma certidão negativa de débito viola o princípio
constitucional da moralidade administrativa e o próprio interesse público,
uma vez que um dos objetivos da certidão é informar ao contribuinte
quais são seus débitos, para poder vir a quitar ou efetuar sua garantia.
Outro objetivo é o de permitir possíveis correções dos dados existentes nos
controles da Administração fiscal, pois se houver algum equívoco, o
contribuinte deve retificá-lo.
É direito constitucional do contribuinte obter, por meio
de certidão, a comprovação da situação fiscal existente, regular ou
irregular, com a descrição minuciosa de todos os dados e informações
pertinentes, onde e quando for requerido, no prazo de dez dias, nos
termos do art. 205 do CTN.
Na visão de Cassone e Vianna, não sendo emitida a
certidão negativa, é dever do Fisco fornecer certidão que reflita a real
situação do contribuinte perante o órgão, seja a certidão positiva com
efeitos de negativa, prevista no art. 206 do Código Tributário Nacional, seja
a certidão positiva, que indicará as pendências apuradas.84
Caso o contribuinte queira saber sua real situação
perante o Fisco e que não seja por meio de certidão, atualmente os
órgãos públicos estão capacitados para a emissão de planilha que
discrimina a situação tributária do contribuinte perante aquele órgão.85
84 CASSONE, Vittorio ; VIANNA, Ligia Scaff. Certidões negativas e direitos fundamentais do
contribuinte, p. 628.
85 PORTO, Eutálio. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 283.
50
3.6 O direito de o contribuinte obter CND na hipótese dos tributos lançados por homologação não terem sido objeto do pagamento antecipado de que cuida o art. 150 do CTN
Lançamento por homologação, segundo Pimenta:
Representa hipótese de constituição do crédito tributário
pelo próprio contribuinte. Nas situações previstas em lei, o
contribuinte formaliza o crédito, no documento indicado na
legislação, efetuando o pagamento do tributo. Adotado
esse procedimento, resta ao Fisco duas opções: homologar,
tácita ou expressamente, o lançamento ou efetuar o
lançamento de ofício, em caso de existência de verificação
de alguma irregularidade no ato do contribuinte, como por
exemplo, o pagamento a menor do tributo devido.86
Para Pimenta, com a formalização do crédito tributário
pelo contribuinte, que acontece por meio de preenchimento do
documento previsto em lei, considera-se constituída a respectiva
obrigação tributária. Sendo assim, se o contribuinte formalizar, mas não
pagar o tributo relativo ao crédito constituído, não terá direito à
expedição de certidão negativa, em face da existência do débito
pendente em relação ao Fisco.87
Em geral, a autoridade não pode negar o
fornecimento de certidão negativa, pois pode suceder que naquele
período, não haja pagamento a ser efetuado.
Analisando o caput do art. 150 do CTN, Cassone
entende que o lançamento por homologação independe de o
pagamento ser ou não efetuado, caracterizando-se sempre que a lei
atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, motivo pelo
86 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Certidões negativas e direitos fundamentais do
contribuinte, p. 600.
87 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 600.
51
qual situações distintas merecem soluções diferenciadas. 88
Ao entendimento de Machado, a falta de
antecipação do pagamento não é razão para a Fazenda negar o
fornecimento de certidão negativa de débito, uma vez que não existiria o
lançamento, e por conseqüência, não existiria crédito tributário devido e
não pago. Existe uma desconsideração da obrigação legal de antecipar
o pagamento do tributo, não significando necessariamente o débito,
mesmo porque não houve apuração para se saber o valor que o Fisco
entende devido. 89
Para Machado, sem o lançamento não há tributo
devido; sem débito, não pode ser negada a Certidão Negativa de Débito.
90
Martins Filho pondera que tanto o STJ quanto o STF, na
hipótese dos tributos lançados por homologação, entendem ser possível a
inscrição direta dos débitos em dívida ativa, sem que o contribuinte esteja
ciente deste envio. É a chamada inscrição sumária, que acontece
quando o contribuinte apresenta declaração de que deve tributo,
especifica o valor, data de vencimento, etc, e, caso o sistema não
encontre o pagamento do respectivo crédito tributário declarado,
precede-se à imediata inscrição.91
3.7 O direito ao recebimento de uma certidão positiva “com efeito de negativa” tem fundamento constitucional ou apenas no CTN?
88 CASSONE, Vittorio e CASSONE; Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário. 7ª ed. São
Paulo: Atlas, 2006, p. 21.
89 MACHADO, Schubert de Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 612.
90 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 216.
91 FILHO, Luiz Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 520.
52
A Constituição de 1988, ao tratar dos direitos e
garantias fundamentais, em seu art. 5º, inciso XXXIV, alínea ‘b’, assegura a
todos “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.
Para Machado, não há dúvida quanto à existência do
direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem
aquelas situações que ensejam com que a certidão tenha os mesmo
efeitos da certidão negativa de débito tributário.92
Segundo Abrão, o embasamento estaria no Código
Tributário Nacional em seus artigos 205 e 206, mas o principal argumento
deriva da Lei Maior. O direito à certidão é assegurado
constitucionalmente, uma vez que o contribuinte tem o dever de exigir e o
Fisco tem a obrigação de prestar informação de forma clara e
transparente.
Para Pimenta a certidão positiva com efeito de
negativa não tem fundamento na Constituição de 1988, pois, o que esta
assegura, é a expedição de certidão que veicule as informações
constantes nas repartições públicas acerca do administrado. Não há
qualquer previsão para a elaboração de certidão que faça às vezes de
certidão negativa. A existência da certidão em questão é benefício
concedido pela lei.
Já Farias Machado acredita ter fundamento apenas
na Constituição de 1988. O CTN apenas regula esse direito, que não pode
ser eliminado.93
A garantia constitucional do direito à certidão é mais
92 MACHADO, Hugo de Brito. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte,
p. 327.
93 MACHADO, Schubert de Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 614.
53
ampla possível. Machado ensina que basta que o interessado requeira a
certidão, indicando o que pretende, para que exista o indeclinável dever
do órgão público de certificar tudo o que exista no seu âmbito de ação.94
3.8 Qual deve ser o conteúdo de uma certidão positiva “com efeito de negativa”? De posse dela, pode o contribuinte praticar os mesmos atos que poderia de posse de uma CND?
Considerada a ordem infraconstitucional, a certidão
positiva com efeito de negativa é solução burocrática prevista no CTN.
Essa certidão deve conter uma descrição detalhada dos eventuais
créditos tributários que estejam com a exigibilidade suspensa e as causas
justificadoras do seu fornecimento.
Na visão de Câmara, Sales e Lima, de posse dessa
certidão, o contribuinte tem a possibilidade de praticar os mesmos atos
que outrem teria direito caso possuísse uma CND, tais como participar de
licitações públicas, contratar com a Administração, angariar recursos
financeiros provenientes de entes públicos, alienar bens imóveis sem
restrições cartorárias, etc.95
Normalmente o contribuinte praticaria com uma
Certidão Negativa de Débito, por força expressa do artigo 206 do CTN:
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a
certidão de que conste a existência de créditos não
vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha
sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa.
94 MACHADO, Hugo de Brito. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte,
p. 327.
95 CÂMARA, Aristóteles de Queiroz; SALES, Débora; LIMA, Tiago Asfor Rocha. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 133.
54
Porto conclui que o contribuinte de posse da certidão
positiva de débitos com efeito de negativa, posto que não possua
documento de conteúdo material idêntico ao de outro possuidor de uma
CND, poderá praticar todo e qualquer ato independentemente dessa
diferença documental, pois seus efeitos são absolutamente iguais, tudo
sob pena de infração de direito líquido e certo do contribuinte e passível
de correção pelas vias judiciais.96
3.9 Realizada penhora em execução fiscal, a expedição de uma certidão positiva “com efeito de negativa” depende da suficiência dos bens ofertados em garantia do juízo?
Segundo Martins Filho, tanto a regularidade e
idoneidade, quanto a suficiência da penhora, nos casos em que há
execução ajuizada, são pressupostos para emissão de certidão positiva
com efeito de negativa.97
Cabe à Fazenda Pública credora a competência para
dizer se no momento em que foi efetivada a penhora esta era suficiente.
Logo, se no momento em que ocorrer a efetivação da penhora os bens
forem suficientes para garantir a execução, a ulterior atualização da
dívida não poderá ser motivo para indeferimento da certidão positiva
com efeito de negativa.
A Lei das Execuções Fiscais (Lei nº. 6.830/80), em seu
art. 15 dispõe que em qualquer fase do processo será deferida pelo juiz à
Fazenda Pública “a substituição dos bens penhorados por outros,
independentemente da ordem enumerada no art. 11, bem como o
reforço da penhora suficiente”. A vista disso, não há fundamento para
96 PORTO, Eutálio. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 286.
97 FILHO, Luiz Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 528.
55
negar a certidão positiva com efeito de negativa.
Para Farias Machado, a penhora é ato praticado no
processo e surte seus efeitos enquanto não for modificado no âmbito do
processo. 98Desse modo, caso entenda que o valor do bem penhorado
deixou de ser suficiente para garantir o pagamento da dívida, cabe ao
Fisco pedir sua reavaliação, e se for o caso, pedir a complementação da
penhora. Esse pedido deve ser avaliado pelo Juiz do feito, e se isso não
ocorrer, não pode o Fisco negar os efeitos da regular penhora, entre os
quais está a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, e,
subsequentemente, o direito à obtenção de uma certidão positiva de
débito, com efeito de negativa, pelo contribuinte - executado.
3.10 Contribuinte que não possua certidão negativa de débito, nem certidão positiva “com efeito de negativa”, pode ser privado do exercício de um direito fundamental?
A não apresentação de certidão negativa de débito
ou da certidão positiva com efeito de negativa, jamais pode privar o
exercício de um direito, muito menos quando se trata de direito
fundamental.
A questão da exigência de certidão negativa de
débitos ou da positiva com efeito de negativa, sujeita-se aos princípios e
garantias constitucionais.
O art. 170 da Constituição de 1988 prescreve:
Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todas existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios (...).
98 MACHADO, Schubert de Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do
contribuinte, p. 615.
56
Com isso, o princípio da livre iniciativa manifesta-se na
liberdade de indústria, de comércio e da empresa, essencial na criação
do Estado Democrático de Direito.
Pinto diz que a privação do exercício de direito,
especialmente de direitos fundamentais, não se legitima onde e quando
não se preste a regulamentar a liberdade de iniciativa privada a
oportunizar prévia autorização do Poder Público para o exercício de
alguma atividade econômica. 99
A Administração Pública não está autorizada
constitucionalmente para privar o exercício da atividade do contribuinte,
e no caso, a exigência de certidões fiscais tem objetivo de coagir
contribuintes a pagar tributos devidos ou em litígio.
Para Pinto, tal como a suspensão e o cancelamento
da inscrição no cadastro fazendário, a restrição à atividade do
contribuinte, por falta de apresentação de certidão, implica proibição do
exercício da atividade econômica, assegurado como direito
fundamentais.
Cassone e Vianna entendem que o contribuinte pode
ser privado do exercício de um direito potencialmente fundamental.
Potencialmente porque o direito fundamental, no caso das certidões, não
é auto-aplicável, a ponto de esgotar os aspectos práticos que as
envolvem. 100
Por exemplo, o inciso XXX, do art. 5º da Constituição de
99 PINTO, Adriano. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 44.
100 CASSONE, Vittorio ; VIANNA, Ligia Scaff. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 635 – 636.
57
1988, garante o direito de herança; porém, o art. 192 do Código Tributário
Nacional determina que nenhuma sentença de julgamento de partilha ou
adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos
relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.
3.10.1 A ilegitimidade do condicionamento de autorização e de reconhecimento de entidades de ensino superior, por parte do MEC, à apresentação de CND e/ou certidão positiva de débito “com efeito de negativa”
Primeiramente, é sempre importante verificar se há
interesse público que justifique a apresentação da certidão.
Para Martins Filho, no caso das concessões, a
exigência da regularidade fiscal está relacionada à qualificação
econômico financeira daqueles que eventualmente venham ser titulares
desta.
Num ato bilateral como a concessão, há um acordo
de vontades visando que o cidadão e/ou empresa venham exercer uma
atividade estatal. Com isso, o interesse a ser protegido é o público.
As eventuais pendências tributárias influenciam os
aspectos objetos de fiscalização do MEC, como instalações, corpo
docente, material didático, laboratórios. Caso venham prejudicar e pôr
em risco o cumprimento das obrigações acordadas com o poder Público,
não deve ocorrer a concessão.
Sendo assim, para Martins Filho, a exigência de
certidão para contratação com o Poder Público não se revela
inconstitucional, apesar de que possa vir a confrontar com a Constituição
58
de 1988, se inviabilizar o exercício de atividade econômica. 101
Já na concepção de Pinto, não é legítimo o
condicionamento da autorização e do reconhecimento de entidades de
Ensino Superior, por parte do MEC, à apresentação de CND e/ou certidão
positiva de débito “com efeito de negativa”. Nenhuma relação de causa
e feito existe entre o débito tributário de uma instituição de Ensino Superior
e a qualidade do ensino ministrado.102
3.10.2 A inconstitucionalidade do art. 19 da Lei nº 11.033/04 que condiciona o recebimento de precatórios à apresentação de certidões de regularidade fiscal
A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3453, tem
como objeto proposto pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, argüição da inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei nº 11.033,
de 21 de dezembro de 2004. Esse artigo dispõe:
Art. 19 – O levantamento ou a autorização para depósito
em conta bancária de valores decorrentes de precatório
judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação
ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais,
municipais, bem como certidão de regularidade para com
a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida
a Fazenda Pública.
Parágrafo único – Não se aplica o disposto no caput deste
artigo:
I – aos créditos de natureza alimentar. Inclusive honorários
advocatícios;
II - aos créditos de valor igual ou inferior ao disposto no art.
101 FILHO, Luis Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p.
534-535. 102 PINTO, Adriano. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 47-48.
59
3º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre
a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no
âmbito da Justiça Federal.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil alega que o dispositivo estaria violando os artigos 5º, inciso XXXVI, e
100 da Constituição de 1988, ao condicionar o levantamento ou o
depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial,
à apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais,
estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a
Seguridade Social, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e a
Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública.
Eis os artigos violados da Constituição de 1988:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada.
Art. 100 – À exceção dos créditos de natureza alimentícia,
os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou
Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação
dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida
a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentária e nos créditos adicionais abertos para este
fim.
Por unanimidade, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal julgaram procedente a Ação Direita de Inconstitucionalidade
3453, pela inconstitucionalidade do artigo 19, da Lei Federal 11.033/04.
60
3.10.3 A inconstitucionalidade do condicionamento, por parte de alguns Estados e Municípios, da autorização da impressão de blocos de notas fiscais à apresentação de certidões de regularidade fiscal
Na concepção de Machado Segundo, o ato de
manter e emitir notas fiscais é uma obrigação acessória do contribuinte,
cujo cumprimento é necessário para o regular exercício de suas atividades
profissionais ou econômicas. 103
Ao inviabilizar a impressão dessas notas, o Fisco o está
proibindo de continuar exercendo licitamente suas atividades, em
confronto ao disposto nos arts. 5º, XIII, e 170, § único, da Constituição de
1988.
O STF se pronunciou a respeito e disse que a
Administração Tributária não pode impor restrições, de caráter gravoso e
indireto de coerção, que culminam em inviabilizar o exercício, pela
empresa devedora, de atividade econômica lícita, ainda que fundadas
em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o
tributo.104
Existem precedentes jurisprudenciais que apreciam a
questão:
Ementa: Débito Fiscal – Impressão de Notas Fiscais –
Proibição – Insubsistência. Surge conflitante com a Carta da
República legislação estadual que proíbe a impressão de
notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando
este se encontra em débito para com o fisco, ao
requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota
fiscal avulsa.105
103 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito . Certidões negativas e direitos fundamentais do
contribuinte, p. 361. 104 MACHADO, Hugo de Brito. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte,
p. 539. 105 Lex Tribunais Superiores. 2005, jurisprudência informatizada.
61
Enfim, o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao
sujeito ativo da obrigação tributária inúmeras garantias e privilégios para a
cobrança do crédito fiscal, sendo vedada à prática de meio coercitivo
para o pagamento de débitos, como consagrado na Súmula 323 do
STF.106
106 Súmula 323 do STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo
para o pagamento de tributos.
62
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à
luz da legislação e da doutrina, o instituto das Certidões Negativas de
Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi
dividido em três capítulos. No primeiro, viu-se que a obrigação tributária
(principal ou acessória), nasce com a ocorrência do fato gerador descrito
em lei, tendo como sujeito ativo a pessoa jurídica (de direito público ou
privado) dotada do direito de exigir o cumprimento da obrigação, e o
sujeito passivo (contribuinte ou responsável), obrigado a satisfazer o
respectivo dever jurídico.
Verificou-se, ainda, que a obrigação principal é a de
pagar o tributo ou pena pecuniária, já o crédito tributário converte a
obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível na data e no prazo da lei.
No segundo capítulo, pesquisou-se acerca dos direitos
fundamentais. Neste âmbito, viu-se que as primeiras fontes das
declarações de direitos são indicadas pela doutrina francesa, como
sendo o pensamento cristão e a concepção dos direitos naturais. Viu-se
também que as declarações de direitos adoram primeiramente a forma
de proclamações solenes, posteriormente passaram a fazer parte das
constituições, e atualmente, adquiriram o caráter concreto de normas
jurídicas positivas constitucionais.
Ainda relacionado ao segundo capítulo, verificou –se
que o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas
naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas
jurídicas, porque tem direito à existência, à segurança, à propriedade, à
proteção tributária e aos remédios constitucionais.
63
No terceiro e último capítulo, intensificou-se a pesquisa
sobre as Certidões Negativas, partindo da interpretação de sua regra
estruturante, centrada no art. 205 e seguintes do Código Tributário
Nacional.
Como principais resultados da pesquisa, pode-se
ressaltar que existem três espécies de certidões: a) a certidão negativa de
débitos, que atesta a inexistência de pendências tributárias registradas em
nome do contribuinte; b) ) certidão positiva com efeitos de negativa, que
demonstra a existência de obrigações tributárias em nome do
contribuinte, que se encontram inexigíveis no momento; c) certidão
positiva de débitos, que informa a existência de débitos tributários exigíveis
em nome do contribuinte.
Viu-se também que pode ser utilizado o mandado de
segurança em eventuais casos de não emissão de certidão, como
também nos casos de emissão de certidão positiva sem indicar os débitos.
Já quando ocorrer erros nos dados relacionados ao contribuinte, ou por
não expressar a veracidade, é cabível o remédio processual habeas data.
Ainda relacionado com o terceiro capítulo, apesar do
direito à obtenção ser um direito fundamental, previsto na Constituição de
1988, seu conteúdo pode variar de “negativa”, “positiva” ou “positiva com
efeito de negativa”. De posse da certidão positiva com efeito de
negativa, que contém uma descrição detalhada dos eventuais créditos
tributários com a exigibilidade suspensa, o contribuinte tem possibilidade
de praticar os mesmos atos que teria direitos caso possuísse uma Certidão
Negativa de Débito.
No mais, retomam-se as hipóteses levantadas e que
impulsionaram a presente pesquisa:
a) os direitos e garantias fundamentais são absolutos
por constituírem cláusulas pétreas.
64
b) o contribuinte cujo crédito tributário esteja com a
exigibilidade suspensa não tem direito a uma Certidão
Negativa de Débitos, mas sim de uma Certidão
Positiva com Efeito de Negativa.
c) a obtenção de uma Certidão de Regularidade
Fiscal tem fundamento constitucional e em legislação
infra-constitucional, o Código Tributário Nacional, em
seus artigos 205 e seguintes.
No que toca a primeira hipótese, não restou
confirmada, pois os direitos e garantias fundamentais não são absolutos.
Mesmo com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as
dimensões, eles podem chocar-se entre si, hipótese em que o exercício de
um implicará na invasão do âmbito de proteção de outro. Por exemplo, é
o que ocorre entre o direito de informação e o de privacidade, ou entre o
direito de opinião e o direito à honra. Nesses casos, exige-se uma
cedência recíproca entre eles.
A segunda hipótese restou confirmada, pois, de
acordo com a literalidade da regra expressa no art. 206, do CTN, tem os
mesmo efeitos a certidão que conste a existência de créditos não
vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada
a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Essa certidão deve
conter uma descrição detalhada dos eventuais créditos tributários que
estejam com a exigibilidade suspensa e as causas justificadoras do seu
fornecimento.
Quanto a última hipótese, registra-se que igualmente
restou confirmada, pois o embasamento estaria no Código Tributário
Nacional em seus artigos 205 e 206, mas o principal argumento deriva da
Constituição de 1988, em seu art. 5º, incisos XXXIII e XXXIV. O direito à
certidão é assegurado constitucionalmente, uma vez que o contribuinte
65
tem o dever de exigir e o Fisco tem a obrigação de prestar informação de
forma clara e transparente.
Por fim, fica o registro de que o presente trabalho não
tem caráter exaustivo, isto é, com o mesmo não se teve a pretensão de
tratar de todas as questões que norteiam o instituto das Certidões
Negativas de Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte,
razão pela qual deve servir apenas de ponto de partida para o necessário
e contínuo acompanhamento da evolução de entendimento doutrinário
e jurisprudencial acerca desta tão relevante matéria do Direito Tributário.
66
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